Hogere voorziening ingesteld op 16 september 2010 door AstraZeneca AB, AstraZeneca plc tegen het arrest van het Gerecht (Zesde kamer, uitgebreide samenstelling) van 1 juli 2010 in zaak T-321/05, AstraZeneca AB, AstraZeneca plc/Europese Commissie

(Zaak C-457/10 P)

Procestaal: Engels

Partijen

Rekwiranten: AstraZeneca AB, AstraZeneca plc (vertegenwoordigers: M. Brealey QC, M Hoskins QC, D. Jowell, Barristers, F. Murphy, Solicitor)

Andere partijen in de procedure: European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), Europese Commissie

Conclusies

het arrest van het Gerecht van 1 juli 2010 in zaak T-321/05 vernietigen;

beschikking (2005) 1757 def. van de Commissie van 15 juni 2005 (zaak COMP A.37.507/F3 - AstraZeneca) nietig verklaren;

subsidiair, de bij artikel 2 van de bestreden beschikking aan rekwiranten opgelegde geldboete naar eigen goeddunken verlagen;

de Commissie verwijzen in de kosten.

Middelen en voornaamste argumenten

Volgens rekwiranten geeft het arrest op verschillende punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze punten worden hierna samengevat als volgt:

Bepaling van de relevante productmarkt. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vaststelling van de Commissie in de beschikking met betrekking tot de relevante productmarkt te bevestigen, dat protonpompremmers (PPR's) in de periode 1993-2000 een markt op zich vormden. Rekwiranten voeren twee middelen aan.

Het eerste middel bevat twee onderdelen. Ten eerste heeft het Gerecht het bewijsmateriaal niet in zijn juiste tijdscontext geplaatst en aldus vaststellingen verricht met betrekking tot de relevante productmarkt in 1993 op basis van de stand van de mededinging tussen PPR's en H2-blokkers in 2000. Ten tweede heeft het Gerecht ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de toename van het gebruik van PPR's geleidelijk is verlopen, ervan uitgaand dat het voorschrijfgedrag van de artsen, dat door "inertie" wordt gekenmerkt, irrelevant is voor de bepaling van de markt.

Het tweede middel houdt in dat indien bij de bepaling van de markt van prijsverschillen wordt uitgegaan, het van fundamenteel belang is te weten welke de totale kosten van een behandeling met H2-blokkers zijn, vergeleken met die van een behandeling met PPR's, en dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door de totale behandelingskosten niet in aanmerking te nemen.

Het eerste misbruik van een machtspositie, met betrekking tot aanvullende beschermingscertificaten. De middelen met betrekking tot het eerste misbruik kunnen in twee grote categorieën worden ingedeeld. Ten eerste heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van wat concurrentie op basis van verdiensten vormt. Het Gerecht is er bij de beoordeling van de vraag of de verklaringen die rekwiranten voor de octrooibureaus hebben afgelegd objectief misleidend waren, ten onrechte van uitgegaan dat het antwoord op de vraag of rekwiranten er redelijkerwijs en te goeder trouw van konden uitgaan dat zij aanspraak konden maken op een aanvullend beschermingscertificaat, in dit verband irrelevant is. Gebrek aan transparantie volstaat niet om te kunnen spreken van misbruik van de regels, daarvoor is welbewust bedrog of misleiding vereist. Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtopvatting bij de beoordeling van wat mededingingsverstorend gedrag vormt. Het Gerecht heeft ten onrechte vastgesteld dat het loutere verzoek tot verlening van intellectuele-eigendomsrechten die 5 tot 6 jaar later in werking kunnen treden, mededingingsverstorend gedrag kan worden genoemd, ongeacht of deze rechten uiteindelijk worden verleend en/of uitgeoefend. Er is immers geen voldoende sterk en rechtstreeks verband tussen dit gedrag en de markt die zou zijn getroffen.

Het tweede misbruik van een machtspositie: de intrekking van vergunningen voor het in de handel brengen. De middelen met betrekking tot het eerste misbruik kunnen in twee grote categorieën worden ingedeeld. Ten eerste heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van wat mededinging op basis van verdiensten is. Het Gerecht heeft ten onrechte vastgesteld dat de uitoefening van een door het gemeenschapsrecht verleend onbeperkt recht onverenigbaar is met een mededinging op basis van verdiensten.

Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van wat mededingingsverstorend gedrag vormt. Het Gerecht heeft ten onrechte vastgesteld dat de loutere uitoefening van een door het gemeenschapsrecht verleend recht gericht is op de beperking van de mededinging. Subsidiair stellen rekwiranten, voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat de uitoefening van een door het gemeenschapsrecht verleend recht in beginsel misbruik zou kunnen opleveren, dat er iets meer moet zijn om misbruik te kunnen vaststellen dan een loutere bedoeling om de mededinging te verstoren. Rekwiranten stellen dat de Commissie het bewijs zou moeten leveren dat de uitoefening van het geldige recht erop gericht was elke daadwerkelijke mededinging uit te schakelen, zoals ook wordt vereist bij verplichte vergunningen, waar het tweede misbruik daadwerkelijk verband mee houdt.

Geldboeten. Het Gerecht heeft ten onrechte artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17¹ toegepast, voor zover het geen kritiek heeft geuit op de wijze waarop de Commissie de geldboete heeft berekend, niet naar behoren rekening heeft gehouden met het feit dat het gestelde misbruik geen precedent kent en dat er geen materiële gevolgen zijn geweest voor de mededinging, en tevens andere verzachtende omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten.

____________

¹ - Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag.