DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
31 janvier 2013 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale babilu – Marque communautaire verbale antérieure BABIDU – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des services – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑66/11,
Present‑Service Ullrich GmbH & Co. KG, établie à Erlangen (Allemagne), représentée par Mes A. Graf von Kalckreuth et I. Stein, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. P Bullock, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Punt-Nou, SL, établie à Valence (Espagne), représentée par Me I. Sempere Massa, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 19 novembre 2010 (affaire R 773/2010-2), relative à une procédure d’opposition entre Punt-Nou, SL et Present‑Service Ullrich GmbH & Co. KG,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. S. Papasavvas, président, V. Vadapalas et K. O’Higgins (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 28 janvier 2011,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 2 mai 2011,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 29 avril 2011,
vu la décision du 17 juin 2011 refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,
vu la question écrite du Tribunal aux parties,
vu l’absence de réponse de la requérante à cette question,
vu la réponse à ladite question déposée au greffe du Tribunal par l’OHMI et l’intervenante respectivement les 19 et 30 juillet 2012,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 2 septembre 2008, la requérante, Present‑Service Ullrich GmbH & Co. KG, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal babilu.
3 Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 35 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Publicité ; courrier publicitaire ; diffusion de publicité ; publicité en ligne sur un réseau d’ordinateurs ; courrier publicitaire ; publicité sur Internet pour le compte de tiers ; présentation d’entreprises sur l’internet et d’autres médias ; fourniture de services de vente aux enchères sur l’internet ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 47/2008, du 24 novembre 2008.
5 Le 9 février 2009, l’intervenante, Punt-Nou, SL, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les services visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur la marque communautaire verbale antérieure BABIDU, déposée le 19 septembre 2003 et enregistrée le 11 mai 2007, sous le numéro 3 363 645, désignant notamment des services relevant de la classe 35 et correspondant à la description suivante : « Services de vente au détail dans les commerces, importation et exportation ; services d’aide à l’exploitation d’une entreprise commerciale sous régime de franchise ; services d’émission de franchises relatives à l’aide à l’exploitation ou à la direction d’une entreprise commerciale ; publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau ». Dans la version anglaise de la liste des produits et services couverts par la marque antérieure, le terme « publicité » avait été traduit par « publicity » alors que, dans la version anglaise officielle de la classification de Nice ainsi que dans la liste des services de la classe 35 visés par la marque demandée, il est traduit par « advertising ».
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b) du règlement n° 207/2009].
8 Par décision du 9 mars 2010, la division d’opposition a fait droit à l’opposition.
9 Le 4 mai 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 19 novembre 2010 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours.
11 La chambre de recours a estimé que le public pertinent était composé de professionnels et que son niveau d’attention était plus élevé que la moyenne. Elle a considéré que les services couverts par les marques en conflit étaient identiques. Elle a relevé que ces marques présentaient un degré élevé de similitude sur les plans visuel et phonétique et que, sur le plan conceptuel, elles étaient dépourvues de signification. Elle en a déduit qu’il existait un degré élevé de similitude globale entre lesdites marques. Elle a ajouté que la marque antérieure présentait un degré normal de caractère distinctif et a conclu, dans le cadre d’une appréciation globale des éléments de l’affaire, que la division d’opposition n’avait pas commis d’erreur en estimant qu’un risque de confusion existait entre les marques en conflit.
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– rejeter l’opposition et déclarer que la marque demandée doit être enregistrée pour tous les produits et services pour lesquels elle est demandée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
13 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
14 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– statuer sur les dépens.
En droit
15 La requérante invoque un moyen unique tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Au soutien de ce moyen, en premier lieu, elle fait valoir que la chambre de recours a erronément considéré que les services en cause étaient identiques. En deuxième lieu, elle conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle il existe un degré élevé de similitude globale entre les marques en conflit. Enfin, en troisième lieu, elle prétend que la chambre de recours a erronément conclu à l’existence d’un risque de confusion entre ces marques.
16 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
17 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
18 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
19 Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits ou des services en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
20 Par ailleurs, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important. Ainsi, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre. Le caractère distinctif de la marque antérieure, et en particulier sa renommée, doit donc être pris en compte pour apprécier s’il existe un risque de confusion [voir arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, non publié au Recueil, points 32 et 33, et la jurisprudence citée, et arrêt du Tribunal du 28 octobre 2010, Farmeco/OHMI – Allergan (BOTUMAX), T‑131/09, non publié au Recueil, point 67].
21 C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé qu’il existait un risque de confusion entre la marque antérieure et la marque demandée.
Sur le public pertinent
22 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
23 En premier lieu, il convient de considérer que, eu égard au fait que la marque antérieure est une marque communautaire, le territoire pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est celui de l’Union, ce que la chambre de recours a constaté à bon droit au point 17 de la décision attaquée et ce que, au demeurant, les parties ne contestent pas.
24 En deuxième lieu, en ce qui concerne le public pertinent, la chambre de recours a indiqué, au point 21 de la décision attaquée, qu’il était composé de professionnels. Au vu de la nature des services en cause, cette appréciation – que les parties ne contestent d’ailleurs pas – doit être approuvée.
25 En troisième lieu, il convient de considérer que, eu égard à la nature des services en cause, le degré d’attention du public pertinent est plus élevé que la moyenne, ce que la chambre de recours a relevé au point 21 de la décision attaquée et ce que, au demeurant, les parties ne contestent pas.
Sur la comparaison des services
26 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (arrêt de la Cour du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, Rec. p. I‑4237, point 85, et arrêt easyHotel, point 18 supra, point 45).
27 L’article 119 du règlement n° 207/2009 prévoit notamment :
« 1. Les demandes de marque communautaire sont déposées dans une des langues officielles de la Communauté européenne.
2. Les langues de l’Office sont l’allemand, l’anglais, l’espagnol, le français et l’italien.
3. Le demandeur doit indiquer une deuxième langue, qui est une langue de l’Office et dont il accepte l’usage comme langue éventuelle de procédure pour les procédures d’opposition, de déchéance et d’annulation […] ».
28 L’article 120, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 stipule notamment que, « [e]n cas de doute, le texte dans la langue de l’Office dans laquelle la demande de marque communautaire a été déposée fait foi ».
29 La communication nº 4/03 du président de l’OHMI, du 16 juin 2003, concernant l’utilisation des intitulés de classes dans les listes de produits et services pour les demandes et les enregistrements de marque communautaire (JO OHMI 9/2003, p. 1647), avait pour but, conformément à son point I, d’expliquer et de clarifier la pratique de l’OHMI « concernant l’utilisation des intitulés de classes et les conséquences de cette utilisation lorsque les demandes ou les enregistrements de marque communautaire font l’objet d’une limitation ou d’une renonciation partielle ou lorsqu’ils sont impliqués dans des procédures d’opposition ou d’annulation ».
30 Aux termes du point III, deuxième alinéa, de ladite communication :
« Le fait d’utiliser les indications générales ou les intitulés de classe entiers prévus dans la classification de Nice constitue une spécification correcte des produits et services dans une demande de marque communautaire. L’utilisation de ces indications permet une classification et un groupement corrects. L’[OHMI] ne s’oppose pas à l’utilisation d’indications générales et d’intitulés de classe du fait qu’ils seraient trop vagues ou indéfinis, contrairement à la pratique de certains offices nationaux de l’Union européenne et des pays tiers eu égard à certains intitulés de classe et à certaines indications générales. »
31 Le point IV, premier alinéa, de la communication nº 4/03 prévoyait :
« Les 34 classes de produits et 11 classes de services comprennent la totalité des produits et services, en conséquence de quoi l’utilisation de toutes les indications générales de l’intitulé de classe d’une classe particulière constitue une revendication à l’égard de tous les produits ou services relevant de cette classe particulière. »
32 Le point V, paragraphe 2, de la communication nº 4/03 indiquait notamment :
« En ce qui concerne les procédures d’opposition et d’annulation, la règle selon laquelle l’utilisation de l’intitulé entier d’une classe pour une certaine classe signifie que tous les produits compris dans cette classe sont inclus, a pour conséquence que lorsque la demande ou l’enregistrement plus récent contient des produits ou services classifiés correctement dans la même classe, les produits ou services sont identiques à ceux de la marque antérieure. »
33 À la suite de l’arrêt de la Cour du 19 juin 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (C‑307/10, non encore publié au Recueil), le président de l’OHMI a adopté, le 20 juin 2012, la communication n° 2/12 concernant l’utilisation des intitulés de classes dans les listes de produits et services pour les demandes et les enregistrements de marque communautaire (JO OHMI 7/2012). Cette communication, qui est entrée en vigueur le 21 juin 2012, abroge et remplace la communication n° 4/03.
34 Aux termes du point III, premier alinéa, de la communication n° 2/12 :
« Compte tenu des déclarations de la Cour [dans l’arrêt Chartered Institute of Patent Attorneys], les demandeurs sont autorisés à utiliser les indications générales des intitulés de classes afin d’identifier les produits et services pour lesquels une protection est sollicitée, à condition que cette identification soit suffisamment claire et précise. »
35 Le point IV, premier alinéa, de ladite communication indique :
« En ce qui concerne la question de savoir si l’utilisation des intitulés de classes entiers offre ou non une protection pour tous les produits/services d’une classe particulière, la Cour a indiqué que, en vue de respecter les exigences de clarté et de précision, […] le demandeur d’une marque qui utilise toutes les indications générales de l’intitulé d’une classe particulière de la classification de Nice pour identifier les produits ou les services pour lesquels la protection de la marque est demandée doit préciser si sa demande d’enregistrement vise l’ensemble des produits ou des services répertoriés dans la liste alphabétique de la classe particulière concernée ou seulement certains de ces produits ou services. Au cas où la demande porterait uniquement sur certains desdits produits ou services, le demandeur est obligé de préciser quels produits ou services relevant de cette classe sont visés. »
36 Aux termes du point V de la communication n° 2/12 :
« En ce qui concerne les marques communautaires enregistrées avant l’entrée en vigueur de la présente communication et qui utilisent toutes les indications générales énumérées dans l’intitulé d’une classe particulière, l’Office considère que l’intention du demandeur, eu égard au contenu de la précédente communication [n°] 4/03, était de couvrir tous les produits ou services répertoriés dans la liste alphabétique de cette classe dans l’édition en vigueur au moment du dépôt.
Les dispositions ci-dessus sont sans préjudice de l’application de l’article 50 du [règlement n° 207/2009] ».
37 En l’espèce, la chambre de recours a conclu, aux points 23 à 38 de la décision attaquée, que les services relevant de la classe 35 visés par la marque demandée étaient identiques à ceux relevant de la même classe visés par la marque antérieure.
38 La chambre de recours, en premier lieu, a rappelé les considérations contenues dans la communication n° 4/03 et figurant aux points 31 et 32 ci-dessus. En deuxième lieu, elle a indiqué que, dans la version en langue espagnole – qui était la langue faisant foi en l’espèce – de la liste des produits et services couverts par la marque antérieure, les services dénommés « publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » étaient libellés comme suit : « Publicidad ; gestión de negocios comerciales ; administración comercial ; trabajos de oficina ». Elle a constaté que ce libellé correspondait à celui de la version espagnole officielle de l’intitulé de la classe 35, de sorte que le terme « publicité » aurait dû être traduit, dans la version anglaise de la liste des produits et services couverts par la marque antérieure, par « advertising » et non par « publicity ». En troisième lieu, la chambre de recours a estimé que, dès lors que la marque antérieure « [contenait] l’intitulé de la classe 35 » et qu’il pouvait être considéré que cette marque couvrait tous les services compris dans cette classe, « la fourniture contestée de services de ventes aux enchères sur l’internet compris dans la classe 35 [relevait] de l’intitulé de classe couvert par la marque antérieure et [était] de ce fait identique à celle-ci ». En quatrième lieu, la chambre de recours a fait valoir que les services visés par la marque demandée dénommés « courrier publicitaire ; diffusion de publicité ; publicité en ligne sur un réseau d’ordinateurs ; courrier publicitaire ; publicité sur internet pour le compte de tiers ; présentation d’entreprises sur l’internet et d’autres médias » étaient couverts par la catégorie plus large des services dénommés « advertising » de la marque antérieure et étaient donc identiques à ces derniers services. En cinquième lieu, elle a relevé que les marques en conflit visaient toutes les deux les services dénommés « advertising » et que, partant, ceux-ci étaient identiques.
39 La requérante, tout d’abord, prétend que, s’agissant des classes autres que la classe 35, les produits et services couverts par la marque demandée sont totalement différents de ceux couverts par la marque antérieure, de sorte que les professionnels n’auraient aucune raison de penser que ces marques sont utilisées par des entreprises liées économiquement.
40 Ensuite, la requérante affirme que les services relevant de la classe 35 dénommés « services de vente au détail dans les commerces, importation et exportation », « services d’aide à l’exploitation d’une entreprise commerciale sous régime de franchise », « services d’émission de franchises relatives à l’aide à l’exploitation ou à la direction d’une entreprise commerciale », « gestion des affaires commerciales », « administration commerciale » et « travaux de bureau », visés par la marque antérieure, sont totalement différents de ceux relevant de la même classe visés par la marque demandée.
41 Par ailleurs, la requérante fait valoir que le terme « publicity » figurant dans la version anglaise de la liste des produits et services couverts par la marque antérieure n’est pas synonyme du terme « advertising » figurant dans la version anglaise de la liste des services de la classe 35 visés par la marque demandée ainsi que dans la version anglaise officielle de l’intitulé de ladite classe. Elle précise que le terme « publicity » doit être entendu dans le sens de « relations publiques ».
42 Enfin, la requérante souligne que l’intervenante et elle-même exercent leurs activités dans deux secteurs commerciaux complètement différents.
43 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
44 En premier lieu, il convient de relever que, ainsi que l’OHMI le fait observer à juste titre, dès lors que l’opposition était dirigée uniquement contre les services relevant de la classe 35, les arguments de la requérante relatifs aux autres produits et services visés par les marques en conflit sont dénués de toute pertinence dans le cadre du présent recours.
45 En deuxième lieu, est également dénué de toute pertinence l’argument que la requérante tire du fait qu’elle exerce prétendument ses activités dans un secteur commercial complètement différent de celui dans lequel opère l’intervenante. En effet, afin d’apprécier la similitude des produits ou des services en cause, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, il y a lieu de prendre en compte le groupe de produits ou de services protégé par les marques en conflit et non les produits ou services effectivement commercialisés sous ces marques [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 16 juin 2010, Kureha/OHMI – Sanofi-Aventis (KREMEZIN), T‑487/08, non publié au Recueil, point 71, et du 17 janvier 2012, Kitzinger/OHMI – MDR et ZDF (KICO), T‑249/10, non publié au Recueil, point 23].
46 En troisième lieu, l’allégation de la requérante selon laquelle les termes anglais « advertising » et « publicity » ne sont pas équivalents ne saurait être accueillie. En effet, la demande de marque communautaire antérieure avait été déposée en langue espagnole, de sorte que, eu égard à l’article 120, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, c’est cette langue qui fait foi en l’espèce. La seconde langue indiquée par l’intervenante dans cette demande, à savoir l’anglais, est, conformément à l’article 119, paragraphe 3, du même règlement, une langue dont elle a accepté l’usage comme langue éventuelle de procédure pour les procédures d’opposition, de déchéance et d’annulation. Dans la version en langue espagnole de la liste des produits et services couverts par la marque antérieure, les services dénommés « publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » sont libellés comme suit : « Publicidad ; gestión de negocios comerciales ; administración comercial ; trabajos de oficina ». Ce libellé correspond exactement à celui de la version espagnole officielle de l’intitulé de la classe 35. La version anglaise officielle du même intitulé se lit comme suit : « Advertising ; business management ; business administration ; office functions ». Partant, comme la chambre de recours l’a conclu à juste titre au point 35 de la décision attaquée, le terme « publicité » aurait dû être traduit, dans la version anglaise de la liste des produits et services couverts par la marque antérieure, par « advertising » et non par « publicity ».
47 En quatrième lieu, il convient de relever que, comme il ressort des considérations exposées au point 46 ci-dessus, les marques en conflit visent toutes les deux les services dénommés « publicité ». Ces services doivent donc être considérés comme identiques, ainsi que la chambre de recours l’a constaté à bon droit au point 38 de la décision attaquée.
48 En cinquième lieu, s’agissant des services dénommés « courrier publicitaire », « diffusion de publicité », « publicité en ligne sur un réseau d’ordinateurs », « courrier publicitaire », « publicité sur Internet pour le compte de tiers » et « présentation d’entreprises sur l’internet et d’autres médias », couverts par la marque demandée, il convient de considérer que, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à juste titre au point 37 de la décision attaquée, ils sont inclus dans la catégorie plus large des services de « publicité » visés par la marque antérieure et, partant, sont identiques à ces derniers services [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Oberhauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Rec. p. II‑4359, points 32 et 33].
49 En sixième lieu, s’agissant de la « fourniture de services de vente aux enchères sur l’internet », visée par la marque demandée, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il a déjà été constaté au point 46 ci-dessus, la marque antérieure contient toutes les indications générales de l’intitulé de la classe 35. Conformément à la pratique de l’OHMI décrite dans la communication n° 4/03 (voir points 29 à 32 ci-dessus) et que la requérante ne remet aucunement en cause, il convient de considérer qu’une telle utilisation de toutes les indications générales de l’intitulé de la classe 35 constitue, de la part de l’intervenante, une revendication à l’égard de tous les services relevant de cette classe et, singulièrement, à l’égard de ceux de « vente aux enchères », qui figurent parmi les services répertoriés dans la liste alphabétique de ladite classe. Les services de « vente aux enchères » incluant clairement la « fourniture de services de vente aux enchères sur l’internet » visée par la marque demandée, ces deux catégories de services doivent être considérées comme identiques, ainsi que la chambre de recours l’a constaté à juste titre au point 36 de la décision attaquée.
50 Certes, à la suite de l’arrêt Chartered Institute of Patent Attorneys, point 33 supra, la communication n° 4/03 a, à compter du 20 juin 2012, été abrogée et remplacée par la communication n° 2/12, qui impose certaines exigences de précision au demandeur d’une marque communautaire qui utilise toutes les indications générales de l’intitulé d’une classe particulière de la classification de Nice pour identifier les produits ou les services pour lesquels la protection de la marque est demandée (voir points 34 et 35 ci-dessus). Toutefois, eu égard au principe de la sécurité juridique et conformément au point V de la communication n° 2/12 (voir point 36 ci-dessus), il convient de considérer que, en utilisant toutes les indications générales énumérées dans l’intitulé de la classe 35, l’intervenante, dont la marque communautaire antérieure avait été enregistrée avant l’entrée en vigueur de cette communication, avait l’intention de couvrir tous les services répertoriés dans la liste alphabétique de cette classe. Dans ses écritures, l’intervenante a confirmé que telle était bien son intention lorsqu’elle avait présenté sa demande d’enregistrement de la marque antérieure.
51 Enfin, en septième lieu, il convient de rejeter comme dénué de toute pertinence l’argument de la requérante tiré de ce que les autres services relevant de la classe 35 qui sont couverts par la marque antérieure, tels qu’énoncés au point 40 ci-dessus, sont totalement différents de ceux relevant de la même classe couverts par la marque demandée. En effet, ce qu’il importe de déterminer dans le cadre de la comparaison des produits et/ou des services, c’est s’il existe une identité ou une similitude entre l’ensemble des produits et/ou des services désignés dans la demande de marque communautaire, contre lesquels l’opposition était dirigée, et des produits et/ou des services protégés par la marque antérieure [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 janvier 2010, Goncharov/OHMI – DSB (DSBW), T‑34/07, non publié au Recueil, point 39]. Or, ainsi qu’il a été démontré aux points 44 à 50 ci-dessus, tel est le cas en l’espèce.
52 Il s’ensuit que les services en cause doivent être considérés comme identiques.
Sur la comparaison des signes
53 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques que le consommateur moyen a des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
54 En l’espèce, sont en cause, d’une part, la marque verbale antérieure BABIDU et, d’autre part, la marque verbale demandée babilu.
Sur la comparaison visuelle
55 Aux points 48 et 49 de la décision attaquée, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un degré élevé de similitude visuelle entre les marques en conflit après avoir relevé, en substance, qu’elles étaient de même longueur et identiques en ce qui concerne leurs quatre premières lettres et leur lettre finale.
56 La requérante n’avance aucun grief visant à réfuter spécifiquement l’appréciation de la chambre de recours, qui est partagée par l’OHMI et l’intervenante.
57 En premier lieu, il convient de relever que, étant donné que la marque antérieure et la marque demandée sont des marques verbales, le fait que la première est représentée en lettres majuscules tandis que la seconde l’est en lettres minuscules est dénué de pertinence s’agissant de la comparaison visuelle desdites marques. En effet, selon la jurisprudence, une marque verbale est une marque constituée exclusivement de lettres, de mots ou d’associations de mots, écrits en caractères d’imprimerie dans une police normale, sans élément graphique spécifique [arrêts du Tribunal du 20 avril 2005, Faber Chimica/OHMI – Nabersa (Faber), T‑211/03, Rec. p. II‑1297, point 33, et du 13 février 2007, Ontex/OHMI – Curon Medical (CURON), T‑353/04, non publié au Recueil, point 74]. La protection qui découle de l’enregistrement d’une marque verbale porte sur le mot indiqué dans la demande d’enregistrement et non sur les aspects graphiques ou stylistiques particuliers que cette marque pourrait éventuellement revêtir [arrêt du Tribunal 22 mai 2008, Radio Regenbogen Hörfunk in Baden/OHMI (RadioCom), T‑254/06, non publié au Recueil, point 43].
58 En second lieu, il convient de constater qu’il existe une forte ressemblance visuelle entre les marques en conflit. En effet, elles sont toutes deux composées d’un seul mot comportant six lettres, dont les quatre premières et la dernière sont identiques et apparaissent dans le même ordre. La seule différence sur le plan visuel entre les marques en conflit est constituée par la présence, en cinquième position, de la lettre « d » dans le cas de la marque antérieure et de la lettre « l » dans le cas de la marque demandée. Eu égard au fait que le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale des mots, cette différence n’est toutefois pas suffisante pour neutraliser la forte similitude visuelle créée par la présence, au début des marques en conflit, du même élément « babi ».
59 Partant, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré qu’il existait un degré élevé de similitude sur le plan visuel entre les marques en conflit.
Sur la comparaison phonétique
60 Aux points 42 à 47 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les marques en conflit présentaient un degré élevé de similitude phonétique au motif, en substance, que leurs deux premières syllabes se prononçaient de la même manière, que leur troisième syllabe était similaire, qu’elles avaient la même suite de voyelles et qu’elles étaient de longueur identique.
61 La requérante conteste cette appréciation. Elle fait valoir que l’élément commun « babi » est purement descriptif et ne saurait donc constituer l’élément dominant des marques en conflit. Plus précisément, elle relève que la marque antérieure vise notamment les « accessoires pour bébés » relevant de la classe 24. Elle prétend que, dès lors, le consommateur portera son attention sur le dernier élément des marques en conflit, à savoir les syllabes « du » et « lu », lesquelles seraient manifestement dissemblables. La requérante invoque également le fait que les codes phonétiques obtenus en appliquant aux marques en conflit les algorithmes phonétiques Kölner Phonetik, Soundex et Metaphone sont différents.
62 L’OHMI et l’intervenante rejettent les arguments de la requérante.
63 Force est de constater qu’il existe un degré élevé de similitude phonétique entre les marques en conflit. En effet, elles comportent toutes deux trois syllabes ouvertes, dont les deux premières, à savoir « ba » et « bi », sont identiques. S’agissant de ce dernier point, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu’il a été mentionné au point 58 ci-dessus, normalement l’attention du consommateur se dirige surtout sur le début du mot. En outre, les marques en conflit ont la même suite de voyelles « a », « i » et « u ». La seule différence réside dans le fait que la dernière syllabe commence par la consonne « d » dans le cas de la marque antérieure et par la consonne « l » dans le cas de la marque demandée. Toutefois, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours, le fait que ces consonnes sont toutes deux suivies de la voyelle « u » induit des sonorités similaires lors de la prononciation de la dernière syllabe des marques en conflit.
64 Cette appréciation n’est pas remise en cause par l’allégation de la requérante selon laquelle l’élément « babi » est descriptif des produits protégés par les marques en conflit et, plus particulièrement, des « accessoires pour bébés » relevant de la classe 24 couverts par la marque antérieure. En effet, la comparaison requise doit être effectuée en ne tenant compte que des produits et/ou des services visés par la marque demandée, contre lesquels l’opposition était dirigée, et des produits et/ou des services visés par la marque antérieure, sur lesquels l’opposition était fondée. Dès lors, en l’espèce, ainsi que le fait valoir à juste titre l’OHMI, la comparaison ne saurait être réalisée en prenant en considération des produits relevant de la classe 24 protégés par la marque antérieure. Il convient d’ajouter que rien dans le libellé des services désignés par la marque antérieure ou dans celui des services désignés par la marque demandée ne permet de conclure que ces différents services ont un quelconque rapport avec les bébés. Partant, il ne saurait être considéré que le public pertinent n’accordera qu’une faible attention à l’élément « babi » et concentrera celle-ci sur les syllabes « du » et « lu ».
65 L’appréciation contenue au point 63 ci-dessus n’est pas non plus infirmée par l’argumentation que la requérante fonde sur les trois algorithmes phonétiques mentionnés au point 61 ci-dessus. En effet, d’une part, ces ensembles de règles destinés à indexer des mots selon leur prononciation et qui consistent à coder ces mots avec une même chaîne de caractères de manière à pouvoir trouver une correspondance entre eux, ont été développés pour être utilisés avec les langues allemande (Kölner Phonetik) ou anglaise (Soundex et Metaphone). Par conséquent, comme le souligne à juste titre l’OHMI, leur utilisation ne devrait pas donner de résultats significatifs lorsque les mots concernés sont prononcés dans d’autres langues de l’Union. D’autre part, même en ce qui concerne les langues allemande et anglaise, le fait que des codes phonétiques différents soient obtenus lorsque lesdits algorithmes sont appliqués aux marques en conflit ne signifie pas nécessairement qu’il n’existe pas de similitude phonétique entre celles-ci.
66 Eu égard à ce qui précède, il convient de constater que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’existence d’un degré élevé de similitude phonétique entre les marques en conflit.
Sur la comparaison conceptuelle
67 Aux points 50 à 54 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que les marques en conflit étaient toutes deux dépourvues de signification. Elle a relevé, d’une part, qu’il était peu probable qu’elles fussent perçues comme se décomposant en deux éléments (à savoir « babi » et « du », dans le cas de la marque antérieure, ou « babi » et « lu », dans le cas de la marque demandée) et, d’autre part, que rien dans le libellé des services concernés n’indiquait que ceux-ci étaient liés au secteur des produits pour bébés.
68 La requérante fait valoir que le terme « babilu » constituant la marque demandée a une signification qui permet de la distinguer de la marque antérieure. Premièrement, ce terme serait la variante akkadienne du mot grec « babylon » et signifierait « porte de dieu ». Deuxièmement, il représenterait la forme impérative du verbe « babili », signifiant « bavarder » en espéranto. Troisièmement, le public pertinent réaliserait que le terme « babilu » inclut des éléments des mots « baby » et « illustration », avec pour résultat que « les produits et services concernant les bébés seront illustrés en utilisant la marque de la requérante ».
69 L’OHMI et l’intervenante contestent l’argumentation de la requérante.
70 Il convient de constater que les arguments invoqués par la requérante ne démontrent pas que la chambre de recours aurait commis une erreur en concluant que les marques en conflit étaient toutes deux dépourvues de signification.
71 Ainsi, il est manifeste que seule une infime partie du public pertinent sera en mesure de comprendre le terme « babilu » comme étant la version akkadienne du mot grec « babylon » et comme signifiant « porte de dieu ». En effet, ainsi que le relève à juste titre l’OHMI, l’akkadien est une langue sémitique morte, qui était parlée en Mésopotamie. De même, très peu de personnes parmi le public pertinent reconnaîtront dans le terme « babilu » la forme impérative en langue espéranto du verbe « babili » et sauront que celui-ci signifie « bavarder », cette langue n’ayant qu’un nombre limité de locuteurs dans l’Union. Enfin, l’allégation selon laquelle le public pertinent verra dans le terme « babilu » des éléments des mots « baby » et « illustration » n’est que pure spéculation, et ce d’autant plus que les services relevant de la classe 35 couverts par la marque demandée n’ont rien à voir avec les bébés.
72 Il résulte de ce qui précède qu’aucune des deux marques ne revêt une signification qui la rattacherait à un concept particulier et que, partant, elles ne sont pas comparables sur le plan conceptuel.
73 Il s’ensuit que c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré, au point 55 de la décision attaquée, que, appréciées globalement, les marques en conflit présentaient un degré élevé de similitude.
Sur le risque de confusion
74 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt VENADO avec cadre e.a., point 19 supra, point 74).
75 Au point 57 de la décision attaquée, la chambre de recours a conclu qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit.
76 La requérante conteste cette conclusion, en faisant valoir que l’élément commun « babi » n’a qu’un faible caractère distinctif, que le public pertinent se concentrera donc sur les syllabes « du » et « lu » et que le degré d’attention de ce dernier est plus élevé que la moyenne.
77 L’OHMI et l’intervenante partagent l’analyse de la chambre de recours.
78 Eu égard au fait que les services en cause sont identiques, qu’il existe un degré élevé de similitude globale entre les marques en conflit et que la marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque normal, il y a lieu de considérer que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu qu’il existait un risque de confusion entre ces marques, et ce quand bien même, comme il a été constaté au point 25 ci-dessus, le public pertinent a un niveau d’attention supérieur à la moyenne. S’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle l’élément « babi » n’a qu’un faible caractère distinctif, de sorte que le public concentrera son attention sur les syllabes « du » et « lu », elle a déjà été rejetée au point 64 ci-dessus.
79 Il résulte de tout ce qui précède que le moyen unique doit être rejeté comme non fondé.
80 Partant, il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
81 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Present‑Service Ullrich GmbH & Co. KG est condamnée aux dépens.
Papasavvas | Vadapalas | O’Higgins |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 31 janvier 2013.
Signatures