DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
16 octobre 2013 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale Maxigesic – Marque communautaire verbale antérieure OXYGESIC – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑328/12,
Mundipharma GmbH, établie à Limbourg-sur-la-Lahn (Allemagne), représentée par Me F. Nielsen, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme D. Walicka, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
AFT Pharmaceuticals Ltd, établie à Takapuna (Nouvelle‑Zélande), représentée par Mes M. Nentwig, L. Kouker et G. M. Becker, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 23 mai 2012 (affaire R 1788/2010-4), relative à une procédure d’opposition entre Mundipharma GmbH et AFT Pharmaceuticals Ltd,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. O. Czúcz, président, Mme I. Labucka et M. D. Gratsias (rapporteur), juges,
greffier : Mme T. Weiler, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 24 juillet 2012,
vu les mémoires en réponse de l’OHMI et de l’intervenante déposés au greffe du Tribunal le 2 novembre 2012,
à la suite de l’audience du 29 mai 2013,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 10 juillet 2008, l’intervenante, AFT Pharmaceuticals Ltd, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Maxigesic.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques ; antidouleurs ; médicaments analgésiques ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 40/2008, du 6 octobre 2008.
5 Le 5 janvier 2009, la requérante, Mundipharma GmbH, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci‑dessus.
6 L’opposition était fondée sur la marque communautaire verbale antérieure OXYGESIC enregistrée sous le numéro 537886 le 27 janvier 1999, dont la protection a été étendue jusqu’au 14 mai 2017 et qui désigne les produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques à usage humain ». Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
7 Le 13 juillet 2009, l’intervenante a demandé le rejet de l’opposition en faisant valoir l’absence d’usage de la marque antérieure.
8 Le 31 août 2010, la division d’opposition de l’OHMI a considéré que la marque antérieure avait été utilisée en Allemagne pour des produits antidouleur et a fait droit à l’opposition.
9 Le 15 septembre 2010, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 23 mai 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision de la division d’opposition et a rejeté l’opposition.
11 En particulier, la chambre de recours a estimé que la marque antérieure devait être considérée comme ayant été utilisée pour les produits antidouleur, sans limitation aux médicaments délivrés uniquement sur ordonnance. Elle a ensuite relevé que ces produits, couverts par la marque antérieure, étaient manifestement identiques à ceux visés par la marque demandée. Par ailleurs, il existerait un faible degré de similitude visuelle et un degré moyen de similitude phonétique entre les signes en conflit. Ces derniers seraient, en outre, conceptuellement différents. Dans ce contexte, la chambre de recours a conclu que, malgré l’identité des produits et compte tenu du caractère distinctif normal de la marque antérieure, il n’existait pas de risque de confusion, eu égard, premièrement, au faible caractère distinctif de l’élément commun des signes en conflit « gesic », lequel, découlant du terme anglais « analgesic » (analgésique), serait descriptif et souvent utilisé dans le domaine des antidouleurs, deuxièmement, aux nettes différences, essentiellement conceptuelles, entre ces signes dans leurs parties initiales et, troisièmement, à l’attention accrue des consommateurs.
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
13 L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
14 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
15 La requérante fait valoir, en substance, que c’est à tort que la chambre de recours a réfuté l’existence d’un risque de confusion entre les signes en conflit au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Selon elle, en raison de l’identité des produits concernés et du caractère distinctif globalement normal de la marque antérieure, l’existence d’un risque de confusion ne pouvait être exclue que si le degré de similitude entre les signes en conflit était suffisamment faible, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce. Par ailleurs, la requérante considère que le niveau d’attention généralement élevé des consommateurs vis‑à‑vis des produits liés à la santé n’est pas de nature à diminuer le risque de confusion, étant donné que les produits concernés en l’espèce sont des antidouleurs pouvant être délivrés sans ordonnance et sans que le consommateur recoure aux conseils d’un médecin ou d’un pharmacien.
16 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
17 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
18 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
19 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
20 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
21 S’agissant, plus précisément des produits pharmaceutiques, il ressort de la jurisprudence que, lorsque les produits en cause sont des médicaments, le public pertinent est constitué, d’une part, des professionnels de la médecine et, d’autre part, des patients en tant que consommateurs finaux desdits produits [voir arrêt du Tribunal du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Rec. p. II‑5967, point 21, et la jurisprudence citée].
22 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner en l’espèce l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
Sur le public pertinent et son degré d’attention
23 Il n’est pas contesté que le public pertinent est constitué, d’une part, du public spécialisé, tel que les médecins et les pharmaciens, et, d’autre part, des consommateurs moyens, raisonnablement bien informés, attentifs et avisés.
24 S’agissant du public spécialisé, il n’est pas contesté que celui‑ci présente un degré d’attention élevé.
25 S’agissant du consommateur moyen, la chambre de recours a estimé que, dès lors que les produits concernés étaient des produits pharmaceutiques, le consommateur en question, d’une part, présentait un niveau d’attention élevé étant donné qu’il s’agissait de produits qui affectent son état de santé et, d’autre part, était aidé lors de son choix par des professionnels hautement qualifiés.
26 La requérante ne conteste pas que, en général, le niveau d’attention du consommateur moyen est plus élevé lorsqu’il est confronté à des produits pharmaceutiques. Toutefois, elle considère qu’il n’en va pas de même lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, des produits antidouleur qui peuvent être délivrés sans ordonnance, dès lors que l’achat de tels produits s’effectue généralement en l’absence de tout conseil d’un médecin ou d’un pharmacien, sur la base des recommandations formulées ou écoutées par des profanes en médecine. Dans ce cas, selon la requérante, le niveau d’attention généralement élevé d’un consommateur vis‑à‑vis des produits de santé n’est pas susceptible d’aider ce dernier à éviter des confusions.
27 À cet égard, il y a lieu de relever qu’il est de jurisprudence constante que, s’agissant des consommateurs finaux, dans les cas où des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être raisonnablement bien informés, attentifs et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les diverses versions desdits produits. En outre, même dans l’hypothèse où une ordonnance médicale serait obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause, eu égard au fait que ce sont des produits pharmaceutiques. Ainsi les médicaments, délivrés sur ordonnance médicale ou non, peuvent être regardés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés [voir arrêt du Tribunal du 7 juin 2012, Meda Pharma/OHMI ‑ Nycomed (ALLERNIL), T‑492/09 et T‑147/10, non publié au Recueil, point 29, et la jurisprudence citée]. Ces considérations sont également applicables lorsque les produits pharmaceutiques en cause sont des antidouleurs délivrés sans ordonnance (arrêt TOLPOSAN, point 21 supra, point 26).
28 Dès lors, il y a lieu de considérer que, contrairement à ce que soutient la requérante, c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé que le consommateur moyen des produits antidouleur en cause était susceptible de faire preuve d’un niveau d’attention élevé.
29 L’intervenante fait valoir que le niveau d’attention du consommateur moyen doit être considéré en l’espèce, non pas seulement comme élevé, mais comme particulièrement élevé, dès lors que, selon elle, les produits couverts par la marque antérieure sont des antidouleurs délivrés uniquement sur ordonnance médicale, l’usage de ladite marque n’ayant été démontré que pour ces produits. Ainsi que l’intervenante l’a précisé lors de l’audience, par cet argument, elle vise à contester l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle la marque antérieure devait être considérée comme ayant été utilisée pour les produits antidouleur, sans limitation aux médicaments délivrés uniquement sur ordonnance (voir point 11 ci‑dessus). Or, pour autant que cet argument de l’intervenante doit être compris comme un moyen autonome, au sens de l’article 134, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, force est de relever que l’intervenante s’est bornée, dans son mémoire en réponse, à conclure au rejet du recours sans y inclure des conclusions visant à l’annulation ou à la réformation de la décision attaquée en vertu de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure. Elle n’a, d’ailleurs, pas modifié ses conclusions lors de l’audience. Dès lors, il y a lieu de constater que ce moyen ne se rattache à aucune des conclusions de l’intervenante et doit donc être écarté [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié au Recueil, point 34, et la jurisprudence citée].
30 En tout état de cause, il y a lieu de relever que l’allégation de l’intervenante, selon laquelle seuls des médicaments antidouleur délivrés sur ordonnance médicale sont couverts par la marque antérieure, n’a aucune incidence sur le cas d’espèce, étant donné qu’il ressort de la jurisprudence susmentionnée (voir point 27 ci-dessus) que le consommateur des médicaments est susceptible de faire preuve d’un degré d’attention accru, indépendamment de la circonstance que ceux-ci sont délivrés sur ordonnance médicale ou non.
Sur la comparaison des produits
31 Il n’est pas contesté que les produits relevant de la classe 5 et visés par la marque demandée, à savoir les « produits pharmaceutiques ; antidouleurs ; médicaments analgésiques », sont identiques aux produits « antidouleur » relevant de la même classe et couverts par la marque antérieure.
Sur la comparaison des signes
32 Selon une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux‑ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
33 Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que le public pertinent ne considérera pas un élément descriptif faisant partie d’une marque complexe comme l’élément distinctif et dominant de l’impression d’ensemble produite par celle‑ci [voir arrêt du Tribunal du 15 février 2005, Cervecería Modelo/OHMI – Modelo Continente Hipermercados (NEGRA MODELO), T‑169/02, Rec. p. II‑505, point 34, et la jurisprudence citée].
34 En l’espèce, la chambre de recours a considéré qu’il existait un faible degré de similitude visuelle et un degré moyen de similitude phonétique entre les signes en conflit. Ces derniers seraient, en outre, conceptuellement différents. Dans le cadre de la comparaison des signes en conflit, la chambre de recours a tenu compte, notamment, du caractère descriptif de leur terminaison commune « gesic », et des différences entre leurs parties initiales, auxquelles le public accorderait généralement une attention accrue.
Observations liminaires
35 S’agissant de la terminaison commune des signes en conflit « gesic », il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, que celle‑ci peut être comprise par le public pertinent comme découlant du mot anglais « analgesic » (analgésique) qui signifie antidouleur. Ainsi que la chambre de recours l’a relevé dans la décision attaquée, des termes comparables existent dans plusieurs langues européennes.
36 La requérante conteste cette appréciation en ce qui concerne le consommateur moyen allemand, en considérant que, malgré l’existence de tels termes en allemand [« Analgesie » (analgésie) et « analgetische Wirkung » (effet analgésique)], celui-ci ne sera pas en mesure de déduire d’une marque se terminant par « gesic » un rapport avec des produits analgésiques (antidouleur) en l’absence de l’élément initial « anal ».
37 Cet argument de la requérante ne saurait convaincre. D’une part, il convient d’observer que la chambre de recours a relevé, au point 25 de la décision attaquée, que les termes allemands « Analgesie » et « analgetisch » étaient des termes compréhensibles de tous et qu’il ressort de la requête que, selon la requérante elle-même, le terme « Analgesie » est un mot connu et que l’expression « analgetische Wirtung » est une expression courante en Allemagne. Il ressort, d’ailleurs, du dossier de la procédure devant l’OHMI que la requérante utilise ces termes dans ses propres dépliants informatifs concernant les produits antidouleur couverts par la marque antérieure. D’autre part, il y a lieu de constater que la terminaison « gesic » est semblable aux terminaisons « gesie » et « getisch » des termes allemands « Analgesie » et « analgetisch », de sorte que, même en l’absence de la partie initiale « anal », elle peut être comprise par le consommateur allemand comme une référence à ces termes. Dans ces conditions, le consommateur allemand serait susceptible d’associer la terminaison « gesic » à des médicaments ayant un effet analgésique. Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé que, pour le public pertinent, notamment pour le consommateur allemand, la terminaison commune des signes en conflit « gesic » était descriptive pour de tels produits.
38 Selon la chambre de recours, ce caractère descriptif de la terminaison « gesic » est confirmé par le grand nombre d’enregistrements de marques comportant cette terminaison tant dans le domaine pharmaceutique en général que, spécifiquement, dans le domaine des produits antidouleur, ce qui aurait pour conséquence que le public serait habitué à l’utilisation de cette terminaison en liaison avec de tels produits.
39 La requérante conteste cette appréciation en ce qui concerne le public en Allemagne.
40 À cet égard, il convient de relever que la référence effectuée par la chambre de recours aux autres enregistrements de marques comportant la terminaison « gesic » n’a été effectuée qu’à titre confirmatif de son appréciation, laquelle est correcte ainsi qu’il a été relevé au point 37 ci-dessus, quant au caractère descriptif de cette terminaison. Il s’agit, dès lors, d’un motif surabondant.
41 En tout état de cause, les arguments avancés par la requérante à cet égard ne sauraient infirmer l’appréciation en cause de la chambre de recours.
42 En effet, il convient de relever que ladite appréciation s’appuyait sur des éléments de preuve apportés à cet égard par l’intervenante lors de la procédure d’opposition. Ainsi que l’intervenante le rappelle dans son mémoire en réponse et ainsi qu’il ressort du dossier de la procédure devant l’OHMI, celle-ci avait produit, premièrement, une liste de 17 marques communautaires enregistrées pour des produits pharmaceutiques relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice, dont des antidouleurs, et comportant la terminaison « gesic », deuxièmement, une liste, assortie des fiches d’enregistrement, de 27 marques allemandes enregistrées pour des produits pharmaceutiques relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice, dont des antidouleurs, et comportant ladite terminaison et, troisièmement, une liste de 26 marques utilisées sur le marché pour des produits pharmaceutiques, notamment des antidouleurs, comportant cette même terminaison.
43 Si la requérante ne conteste pas l’existence d’autres enregistrements de marques communautaires avec la terminaison « gesic », elle fait, toutefois, valoir que, en Allemagne, hormis son propre produit commercialisé sous la marque antérieure, il n’existe que trois autres produits antidouleur comportant cette terminaison, ainsi qu’il ressortirait de la « liste rouge » des médicaments.
44 À titre liminaire, il convient de relever que, ainsi qu’il a été précisé par les parties lors de l’audience, la « liste rouge » est un ouvrage de référence, publié par une entité privée, qui s’adresse aux médecins et offre un aperçu des médicaments commercialisés en Allemagne. L’inscription des médicaments sur cette liste est payante et se fait sur demande des laboratoires pharmaceutiques.
45 Dans ces conditions, il convient de constater qu’il s’agit d’une liste qui ne comporte pas nécessairement tous les produits pharmaceutiques commercialisés en Allemagne. Par conséquent, l’argument de la requérante tiré du fait que ne figurent sur cette liste que quatre produits antidouleur comportant la terminaison « gesic » n’est pas susceptible de remettre en cause l’appréciation de la chambre de recours, laquelle s’appuie sur des éléments de preuve précis tels qu’ils ressortent du dossier de la procédure devant l’OHMI (voir point 42 ci-dessus).
46 Quoi qu’il en soit, même à supposer que les seuls produits antidouleur commercialisés en Allemagne comportant la terminaison « gesic » sont les quatre produits figurant sur la « liste rouge », cette circonstance est suffisante pour considérer que le public allemand est habitué à l’utilisation de cette terminaison pour de tels produits.
47 Il résulte de ce qui précède que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que la terminaison commune des signes en conflit « gesic » était descriptive pour les antidouleurs et que, dès lors, il n’était pas possible de lui attribuer une importance particulière.
48 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient de procéder à la comparaison des signes en conflit.
Sur la comparaison visuelle des signes
49 S’agissant de la comparaison visuelle des signes, il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, que les signes en conflit se ressemblent uniquement en ce qui concerne leur terminaison « gesic », laquelle présente un caractère descriptif, leurs parties initiales « maxi » et « oxy » étant nettement différentes. Ces différences sont d’autant plus importantes qu’elles se présentent au début des signes en conflit, dès lors que les parties initiales des marques sont susceptibles de retenir l’attention du public davantage que les parties finales [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23 septembre 2009, GlaxoSmithkline e.a./OHMI – Serono Genetics Institute (FAMOXIN), T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08, non publié au Recueil, point 68, et la jurisprudence citée]. Par conséquent, compte tenu de l’importance des différences dans les parties initiales des signes en conflit et de l’importance réduite de leur terminaison commune, laquelle présente un caractère descriptif, il convient de considérer, tout comme l’a fait la chambre de recours, que, dans leur impression d’ensemble, ces signes ne présentent qu’un faible degré de similitude visuelle.
Sur la comparaison phonétique des signes
50 S’agissant de la comparaison phonétique des signes, la requérante considère que la chambre de recours n’a pas dûment apprécié l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit. Selon elle, lesdits signes sont largement identiques d’un point de vue phonétique, leur similitudes ne se limitant pas à l’élément « gesic », ce que la chambre de recours aurait méconnu.
51 À cet égard, il y a lieu de constater que les syllabes des signes en conflit « xi » et « xy » sont identiques phonétiquement. Or, ainsi qu’il a été relevé ci‑dessus, les consommateurs ont tendance à orienter leur attention sur les éléments initiaux des marques. Ainsi, en l’espèce, il convient d’approuver l’appréciation de la chambre de recours, selon laquelle l’attention du consommateur se concentrera sur les premières syllabes des signes en conflit en les distinguant de la terminaison « gesic », commune mais descriptive des produits antidouleur, de sorte que celui‑ci percevra ces signes comme se décomposant, d’une part, en « maxi » et « gesic » et, d’autre part, en « oxy » et « gesic » et non, comme le soutient la requérante, comme se décomposant, d’une part, en « ma » et « xigesic » et, d’autre part, en « o » et « xygesic ». Par ailleurs, il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, que les parties initiales de ces signes, « maxi » et « oxy », mis à part les syllabes phonétiquement identiques « xi » et « xy », se distinguent phonétiquement en raison des nettes différences entre les voyelles « a » et « o » et de l’existence du son supplémentaire « m » dans la marque demandée. Ces différences se présentent sur la partie initiale de ces signes et sont, dès lors, très importantes, même s’il s’agit de voyelles proches phonétiquement et si la lettre « m » est une consonne phonétiquement faible. L’argument de la requérante selon lequel les voyelles « a » et « o » présentent un « parallélisme » important, dans la mesure où elles ont une sonorité sourde, ne change nullement le fait qu’il s’agit de deux voyelles phonétiquement différentes, d’autant plus que la voyelle « a » est précédée de la consonne « m » laquelle, constituant le premier son du signe Maxigesic, est de nature à distinguer d’une façon claire les parties initiales des deux signes, à savoir « o » et « ma ». Enfin, la terminaison commune « gesic » n’a pas d’importance particulière pour la comparaison phonétique des signes en conflit dès lors que, en raison de son caractère descriptif, elle sera perçue par le public pertinent comme une référence aux produits antidouleur. Il convient, dès lors, de confirmer l’appréciation de la chambre de recours qui a affirmé, sur la base de ces mêmes considérations, que les signes en conflit étaient moyennement similaires d’un point de vue phonétique.
52 Les arguments par lesquels la requérante vise à remettre en cause cette appréciation ne sauraient, d’ailleurs, convaincre. En effet, il ressort tant de la décision attaquée que de l’analyse figurant au point précédent que, contrairement aux allégations de la requérante, la chambre de recours n’a pas limité son examen de la similitude phonétique des signes au seul élément « gesic », mais a apprécié l’impression d’ensemble produite par ceux‑ci en tenant compte de la similitude phonétique des syllabes « xi » et « xy », de l’importance réduite de la terminaison commune mais descriptive « gesic » et de la dissemblance des parties initiales, tout en se référant aux caractéristiques phonétiques des voyelles « a » et « o » et de la consonne « m ».
Sur la comparaison conceptuelle des signes
53 S’agissant de la comparaison conceptuelle des signes en conflit, il convient de constater, à l’instar de la chambre de recours, que ceux‑ci sont similaires uniquement en ce qui concerne leur terminaison « gesic ». Or, ainsi qu’il a déjà été relevé, cette concordance n’a pas d’importance particulière, dès lors que l’élément « gesic » sera compris par le public pertinent comme une référence aux produits antidouleur concernés. Quant aux parties initiales des signes en conflit, il convient de considérer que le consommateur peut percevoir, d’une part, « maxi » comme une référence à « maximum » et, d’autre part, « oxy » comme une référence à « oxygène ». Ainsi, un consommateur peut comprendre le signe Maxigesic comme une combinaison de « maximum » et de « antidouleur » et le signe OXYGESIC comme une combinaison de « oxygène » et de « antidouleur ». En outre, s’agissant plus particulièrement du public spécialisé, à savoir les médecins et les pharmaciens, il y a lieu de constater, ainsi que l’a relevé la chambre de recours dans la décision attaquée sans être contredite par la requérante, que ce public pourrait voir dans l’élément « oxy » une référence au terme « oxycodon », qui désigne une substance médicale du groupe des opioïdes. Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que les signes en conflit étaient conceptuellement différents.
Sur l’impression d’ensemble
54 La requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir pris en compte, pour la comparaison des signes en conflit, l’impression d’ensemble produite par ceux‑ci. Selon elle, le consommateur n’a pas tendance à décomposer en différents éléments des vocables auxquels il est confronté dans leur totalité. Or, la chambre de recours aurait adopté une approche reposant sur la décomposition des signes en conflit. Ainsi, la chambre de recours aurait méconnu le fait que la prépondérance des points communs entre les signes en conflit est telle qu’une impression d’ensemble uniforme est produite, de sorte que des confusions seraient impossibles à éviter.
55 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir la jurisprudence citée au point 32 ci-dessus), il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui‑ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2008, Sanofi‑Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION), T‑146/06, non publié au Recueil, point 58, et la jurisprudence citée].
56 Il s’ensuit que c’est à bon droit que la chambre de recours a apprécié séparément les éléments « gesic », « maxi » et « oxy » dans le cadre de la comparaison des signes en conflit, dès lors que lesdits éléments peuvent, ainsi qu’il a déjà été relevé, avoir des significations pour le public pertinent, de sorte que celui‑ci percevra ces signes décomposés en ces éléments.
57 Toutefois, cette considération ne signifie nullement que la chambre de recours a omis d’apprécier l’impression d’ensemble des signes en conflit. En effet, il ressort tant de la décision attaquée que de l’analyse ci‑dessus portant sur la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en conflit (voir points 49 à 53 ci‑dessus) que, contrairement aux allégations de la requérante, la chambre de recours a fondé son appréciation à cet égard sur l’impression d’ensemble produite par ceux‑ci, conformément à la jurisprudence susmentionnée (voir point 32 ci‑dessus).
Sur le risque de confusion
58 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et notamment de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
59 La chambre de recours a considéré que, malgré l’identité des produits et compte tenu du caractère distinctif normal de la marque antérieure, il n’existait pas de risque de confusion entre les signes en conflit, eu égard, premièrement, au faible caractère distinctif de leur terminaison commune « gesic », deuxièmement, aux nettes différences, essentiellement conceptuelles, dans leurs parties initiales, et, troisièmement, à l’attention accrue du public pertinent.
60 La requérante fait valoir que la chambre de recours n’a pas apprécié correctement l’interdépendance entre les différents facteurs devant être pris en compte dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.
61 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
62 À cet égard, il y a lieu de relever, à titre liminaire, que, s’il est certes vrai que le fait que les produits en cause sont identiques doit être pris en compte dans le cadre de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion entre les signes en conflit, cette circonstance n’est pas, à elle seule, constitutive d’un risque de confusion entre ceux‑ci. En effet, selon la jurisprudence (voir point 18 ci-dessus), le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits désignés.
63 Dans ce contexte, il convient de considérer que, en l’espèce, même si les produits en cause sont identiques, les similitudes visuelles et phonétiques entre les signes en conflit ne sont pas suffisantes pour compenser les nettes différences conceptuelles entre ceux-ci et ne sont, dès lors, pas susceptibles d’entraîner un risque de confusion auprès du public pertinent, d’autant plus que, comme il a été relevé (voir point 28 ci-dessus), le degré d’attention dudit public est élevé vis‑à‑vis des produits concernés.
64 La requérante considère, toutefois, qu’il n’y a pas lieu d’attribuer d’importance particulière aux différences conceptuelles des signes en conflit dès lors que le public pertinent ne sera pas en mesure de les percevoir en raison des similitudes visuelles et phonétiques importantes entre ceux‑ci.
65 À cet égard, il y a lieu de relever que, selon la jurisprudence, les différences conceptuelles peuvent être de nature à neutraliser dans une large mesure des similitudes visuelles ou phonétiques entre les signes en conflit si au moins un desdits signes a, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement [voir arrêt du Tribunal du 11 novembre 2009, Bayer Healthcare/OHMI – Uriach-Aquilea OTC (CITRACAL), T‑277/08, non publié au Recueil, point 53, et la jurisprudence citée]. En outre, il doit être rappelé que, en percevant un signe verbal, un consommateur décomposera celui‑ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (voir point 55 ci‑dessus).
66 En l’espèce, ainsi qu’il a déjà été relevé, la terminaison commune des signes en conflit « gesic » sera comprise par le public pertinent comme une référence aux produits antidouleur (voir point 47 ci‑dessus). De plus, les parties initiales de ces signes ont également une signification pour le public pertinent de sorte que ce dernier pourra facilement les distinguer conceptuellement l’un de l’autre (voir point 53 ci‑dessus).
67 Il s’ensuit que les différences conceptuelles entre les signes en conflit sont si importantes qu’elles sont susceptibles de neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques entre ceux-ci, d’autant plus que, contrairement à ce que soutient la requérante, ces similitudes ne sont pas importantes. D’une part, les signes en conflit ne sont que faiblement similaires d’un point de vue visuel (voir point 49 ci-dessus). D’autre part, leur similitude phonétique, bien que moyenne, ne revêt pas d’importance particulière, eu égard, notamment, au faible caractère distinctif de la terminaison commune « gesic » de ces signes (voir point 51 ci-dessus).
68 Il résulte de tout ce qui précède que, compte tenu de l’impression globale produite par les signes en conflit et du degré d’attention élevé du public pertinent, il y a lieu de considérer que, malgré l’existence d’une identité des produits en cause, les différences entre ces signes constituent des motifs suffisants pour écarter l’existence d’un risque de confusion dans la perception dudit public.
69 En conséquence, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion entre les signes en conflit, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
70 Il découle de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter le moyen unique et le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
71 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
72 La requérante ayant succombée, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Mundipharma GmbH est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 16 octobre 2013.
Signatures