CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 3 de setembro de 2015 (1)

Processo C‑333/14

The Scotch Whisky Association e o.

contra

The Lord Advocate

The Advocate General for Scotland

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Court of Session (Escócia, Reino Unido)]

«Reenvio prejudicial — Livre circulação de mercadorias — Restrições quantitativas — Medidas de efeito equivalente — Regulamentação nacional que fixa um preço mínimo de venda a retalho de bebidas alcoólicas — Justificação — Proteção da saúde — Proporcionalidade»

1.        Em 24 de maio de 2012, com vista a reduzir o consumo de álcool, o Parlamento escocês adotou o Alcohol (Minimum Pricing) (Scotland) Act 2012 (Lei de 2012 relativa ao preço mínimo das bebidas alcoólicas na Escócia) (2), que proíbe a venda de álcool a preço inferior a um preço mínimo calculado em função do teor alcoólico. Na sequência da adoção dessa lei, os ministros escoceses (Scottish Ministers) elaboraram o Alcohol (Minimum Price per Unit) (Scotland) Order 2013 (portaria de 2013 relativa ao preço mínimo por unidade de álcool das bebidas alcoólicas na Escócia) (3), que fixa o preço mínimo por unidade de álcool (4) («minimum price per unit») (5) em 0,50 libras esterlinas (GBP).

2.        No âmbito de um litígio que opõe três associações de produtores de bebidas alcoólicas, a saber, a The Scotch Whisky Association, a Confédération européenne des producteurs de spiritueux e o Comité européen des entreprises vins (CEEV) (6), ao Lord Advocate e ao Advocate General for Scotland, a Court of Session submeteu ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial que visa saber se a introdução de um preço mínimo é compatível com o Regulamento (UE) n.° 1308/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2013, que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas e que revoga os Regulamentos (CEE) n.° 922/72 (CEE) n.° 234/79 (CE) n.° 1037/2001 e (CE) n.° 1234/2007 do Conselho (7), por um lado, e com os artigos 34.° TFUE e 36.° TFUE, por outro.

3.        Nas presentes conclusões, examinaremos, em primeiro lugar, a compatibilidade da regulamentação controvertida com o Regulamento «OCM única». A este respeito, defenderemos que esse regulamento deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que fixa um preço mínimo de venda a retalho para o vinho em função do teor alcoólico do produto vendido, desde que essa regulamentação seja justificada pelos objetivos da proteção da saúde humana e, em especial, da luta contra o consumo abusivo de álcool e não ultrapasse o que é necessário para os atingir.

4.        Em segundo lugar, procederemos à análise da regulamentação controvertida à luz dos artigos 34.° TFUE e 36.° TFUE.

5.        Após termos concluído que esta regulamentação constitui um entrave na aceção do artigo 34.° TFUE, dado que a mesma é suscetível de privar determinados produtores ou importadores de bebidas alcoólicas da vantagem concorrencial que pode resultar de preços de custo inferiores, defenderemos que, para examinar se uma medida respeita o princípio da proporcionalidade, compete ao juiz nacional:

–        verificar se os elementos de prova que incumbe ao Estado‑Membro submeter‑lhe permitem razoavelmente considerar que os meios escolhidos são aptos para a concretização do objetivo prosseguido e que o Estado‑Membro, ao fazer essa opção, não excedeu a sua margem de apreciação, e

–        ter em conta, aquando da comparação dessa medida com as medidas alternativas que permitiriam concretizar o mesmo objetivo e da ponderação de todos os interesses em causa, até que ponto a mesma viola a livre circulação de mercadorias.

6.        Além disso, defenderemos que, quando, como nas circunstâncias do processo principal, o juiz nacional é chamado a conhecer de um recurso de fiscalização da legalidade de uma regulamentação nacional que ainda não entrou em vigor e se encontra, em parte, em fase de simples projeto, o mesmo deve examinar, a fim de proceder à apreciação da proporcionalidade dessa regulamentação em relação ao objetivo prosseguido, não só os elementos de que as autoridades nacionais dispunham e que estas examinaram aquando da elaboração dessa regulamentação, mas também todos os elementos de facto que existam à data em que o mesmo decide. Precisaremos que não existem quaisquer restrições especiais ao poder de que goza o juiz nacional de examinar documentos para além daquelas que decorrem da aplicação do princípio do contraditório e, sem prejuízo dos princípios da equivalência e da efetividade, das disposições processuais nacionais que regulam a produção de prova em processos judiciais.

7.        Por último, afirmaremos que um Estado‑Membro, com vista a prosseguir o objetivo da luta contra o consumo abusivo de álcool, que se inscreve no da proteção da saúde pública, apenas pode optar por uma regulamentação de fixação de preços mínimos de venda a retalho de bebidas alcoólicas, que restrinja as trocas comerciais na União e distorça a concorrência, em vez de optar por uma tributação acrescida destes produtos, se demonstrar que a medida escolhida apresenta benefícios adicionais ou menores inconvenientes do que a medida alternativa. Acrescentaremos que o facto de a medida alternativa de tributação acrescida ser suscetível de oferecer benefícios adicionais, ao contribuir para a realização do objetivo geral de luta contra o consumo abusivo de álcool, não justifica que essa medida seja afastada em favor da medida de fixação do MPU.

I –    Quadro jurídico

A –    Direito da União

1.      Tratado FUE

8.        Nos termos do artigo 39.°, n.° 1, alíneas c) e e), TFUE, a política agrícola comum (a seguir «PAC») tem como objetivos estabilizar os mercados e assegurar preços razoáveis nos fornecimentos aos consumidores.

9.        O artigo 40.° TFUE prevê que, a fim de atingir os objetivos definidos no artigo 39.° TFUE, é criada uma organização comum dos mercados agrícolas (8) que pode abranger, designadamente, «regulamentações dos preços».

10.      O artigo 43.°, n.° 3, TFUE dispõe que o Conselho da União Europeia, sob proposta da Comissão Europeia, adota, nomeadamente, «as medidas relativas à fixação dos preços».

2.      OCM

11.      O Regulamento «OCM única» estabelece uma OCM que abrange, nomeadamente, os vinhos.

12.      O artigo 167.° deste regulamento, intitulado «Regras de comercialização para melhorar e estabilizar o funcionamento do mercado comum vitivinícola», prevê, no seu n.° 1:

«A fim de melhorar e estabilizar o funcionamento do mercado comum vitivinícola, incluindo as uvas, mostos e vinhos de que derivam os vinhos, os Estados‑Membros produtores podem estabelecer regras de comercialização para regular a oferta, nomeadamente mediante decisões adotadas pelas organizações interprofissionais reconhecidas nos termos dos artigos 157.° e 158.°

Tais regras devem ser proporcionadas em relação ao objetivo prosseguido e não devem:

a)      Incidir em transações após a primeira comercialização do produto em causa;

b)      Permitir a fixação de preços, mesmo que seja a título indicativo ou de recomendação;

[...]»

B –    Direito do Reino Unido

13.      Nos termos da section 1, subsection 2, da Lei de 2012, o álcool não deve ser vendido a um preço inferior ao preço mínimo calculado segundo a fórmula «MPU × S × V × 100» (9).

14.      A Lei de 2012 remete para o poder regulamentar a responsabilidade de fixar o montante do MPU, bem como a data da sua entrada em vigor.

15.      Os ministros escoceses elaboraram, para aprovação pelo Parlamento escocês, o projeto de portaria de 2013, que fixa o montante do MPU em 0,50 GBP.

II – Litígio no processo principal e pedido de decisão prejudicial

16.      Na sequência da adoção da Lei de 2012, a The Scotch Whisky Association e o. interpuseram recurso de fiscalização da legalidade («judicial review») dessa lei e do projeto de portaria de 2013.

17.      Tendo esse pedido sido julgado improcedente em primeira instância pela Court of Session, Outer House, a The Scotch Whisky Association e o. interpuseram recurso.

18.      Por decisão de 3 de julho de 2015, a Court of Session, Extra Division, Inner House, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1)      Segundo uma interpretação correta do direito da União relativo à [OCM] vitivinícola, designadamente do Regulamento [«OCM única»], um Estado‑Membro pode licitamente adotar uma medida nacional que fixe um preço mínimo de venda a retalho para o vinho em função do teor alcoólico do produto vendido e que, deste modo, constitua um desvio ao princípio da livre formação de preços pelas forças de mercado que caracteriza o mercado vitivinícola?

2)      No caso de uma justificação invocada nos termos do artigo 36.° TFUE, em que:

–        um Estado‑Membro concluiu que, no interesse da proteção da saúde humana, é oportuno aumentar o custo do consumo de um produto, neste caso, bebidas alcoólicas, para os consumidores ou para um grupo de consumidores; e

–        se trata de um produto que o Estado‑Membro pode sujeitar a impostos especiais sobre o consumo ou a outros impostos (incluindo impostos ou taxas baseados no teor ou volume alcoólico ou no valor do produto, ou numa combinação deste tipo de medidas fiscais),

o direito da União permite, e, na afirmativa, em que condições, que um Estado‑Membro não adote tais medidas fiscais de aumento do preço pago pelo consumidor e opte por medidas legislativas de fixação de preços mínimos de venda a retalho que distorcem as trocas comerciais e a concorrência na União?

3)      Quando o juiz de um Estado‑Membro é chamado a pronunciar‑se sobre a questão de saber se uma medida legislativa nacional que constitui uma restrição quantitativa às trocas comerciais incompatível com o artigo 34.° TFUE pode, ainda assim, ser justificada nos termos do artigo 36.° TFUE por razões de proteção da saúde humana, está limitado na sua análise unicamente às informações, provas ou outros elementos de que o legislador dispunha e que analisou quando adotou a referida medida? Em caso de resposta negativa, a que outras restrições poderá estar sujeita a competência do juiz para analisar quaisquer elementos ou provas disponíveis apresentados pelas partes no momento em que o litígio lhe é submetido?

4)      Quando, no âmbito da interpretação e aplicação do direito da União, um juiz de um Estado‑Membro é chamado a pronunciar‑se sobre o argumento aduzido pelas autoridades nacionais de que uma medida que constituiria uma restrição quantitativa na aceção do artigo 34.° TFUE se justifica enquanto derrogação admitida neste artigo no interesse da proteção da saúde humana, nos termos do artigo 36.° TFUE em que medida esse juiz deve, ou pode, formar, com base nos elementos ao seu dispor, uma opinião objetiva quanto à eficácia da referida medida na concretização dos objetivos prosseguidos, à possibilidade de adoção de outras medidas cujos efeitos, pelo menos equivalentes, sejam menos perturbador[e]s da concorrência na União e à proporcionalidade da referida medida?

5)      Ao analisar (no âmbito de um litígio em que está em causa a justificação de uma medida por razões de proteção da saúde humana nos termos do artigo 36.° TFUE) a existência de uma outra medida alternativa que não restrinja, ou que restrinja menos, as trocas comerciais e a concorrência no interior da União, essa medida alternativa pode ser legitimamente afastada com o fundamento de que os seus efeitos podem não ser exatamente equivalentes aos da medida controvertida ao abrigo do artigo 34.° TFUE, embora possa comportar benefícios adicionais e prosseguir um objetivo mais amplo e abrangente?

6)      Para apreciar se uma medida nacional, que se reconheceu ou declarou que constitui uma restrição quantitativa na aceção do artigo 34.° e para a qual foi apresentada uma justificação nos termos do artigo 36.°, e, em especial, para apreciar a sua proporcionalidade, até que ponto o juiz chamado a pronunciar‑se pode ter em conta a sua própria apreciação acerca da natureza e do grau de infração da referida medida enquanto restrição quantitativa contrária ao artigo 34.° [TFUE]?»

III – Análise

A –    Quanto à competência do Tribunal de Justiça

19.      O presente pedido de decisão prejudicial tem a particularidade de ter sido apresentado no âmbito de um processo principal que visa submeter à fiscalização da legalidade uma lei nacional que ainda não entrou em vigor e uma portaria que se encontra na fase de simples projeto.

20.      Esta particularidade não é suscetível de pôr em causa a admissibilidade deste pedido, que responde a uma necessidade objetiva para a solução do litígio, não hipotético, de que o órgão jurisdicional de reenvio foi chamado a conhecer.

21.      A este respeito, importa recordar que o Tribunal de Justiça já declarou a admissibilidade de questões prejudiciais submetidas no âmbito de ações declarativas de natureza preventiva e que, ao pronunciar‑se sobre a admissibilidade de pedidos de decisão prejudicial formulados no âmbito do recurso de fiscalização da legalidade que o direito do Reino Unido prevê, reconheceu a possibilidade de os particulares invocarem perante os órgãos jurisdicionais nacionais a invalidade de um ato da União de alcance geral, mesmo que este ato não tenha efetivamente sido já objeto de medidas de aplicação adotadas nos termos do direito nacional. Segundo o Tribunal de Justiça, basta, a este respeito, que o órgão jurisdicional nacional seja chamado a conhecer de um litígio real em que se coloque, a título incidental, a questão da validade desse ato (10).

22.      No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que a The Scotch Whisky Association e o. interpuseram, na Court of Session, um recurso de fiscalização da legalidade que visa pôr em causa a compatibilidade com o direito da União, por um lado, de uma medida adotada pelo legislador escocês, cuja efetiva entrada em vigor está subordinada à adoção, pelo governo, de uma portaria e, por outro, do projeto dessa portaria.

23.      Para a solução do litígio do processo principal, que não é hipotético, o órgão jurisdicional de reenvio tem, pois, de resolver uma questão de interpretação do direito da União, com vista a verificar se a regulamentação nacional em causa é, ou não, compatível com este direito.

24.      Daí decorre que o Tribunal de Justiça tem competência para responder ao pedido de decisão prejudicial apresentado pela Court of Session.

B –    Quanto às questões prejudiciais

1.      Compatibilidade do MPU com o Regulamento «OCM única»

25.      Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se as disposições do Regulamento «OCM única» devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que fixa um preço mínimo de venda a retalho para o vinho em função do teor alcoólico do produto vendido.

26.      Na fundamentação desta questão, a Court of Session indica que, à primeira vista, uma medida nacional que fixe preços mínimos de venda a retalho é incompatível com o Regulamento «OCM única», quando, como é o caso da atual OCM no setor vitivinícola, o mercado seja organizado com base na livre formação dos preços. Contudo, expressa algumas dúvidas a este respeito, questionando‑se, em especial, quanto à incidência da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, que incluiu a PAC no domínio da competência partilhada entre a União e os seus Estados‑Membros.

27.      Antes de mais, observamos que o facto de, em conformidade com o artigo 4.°, n.° 2, alínea d), TFUE, a PAC estar agora abrangida por uma competência partilhada entre a União e os Estados‑Membros não nos parece ter necessariamente qualquer incidência sobre a resposta a dar à questão submetida. Embora esta evolução não esteja isenta de consequências (11), a competência conferida aos Estados‑Membros só pode, contudo, ser exercida «na medida em que» a União não tenha exercido a sua ou tenha decidido deixar de a exercer, como precisa o artigo 2.°, n.° 2, TFUE (12). Uma competência partilhada por natureza pode, pois, transformar‑se numa competência exclusiva por exercício, desde que a União adote medidas no domínio em causa e, por conseguinte, prive os Estados‑Membros do seu poder normativo, como efeito da preferência associada à «ocupação do terreno» pelas medidas adotadas a nível da União.

28.      Resta determinar se a União exerceu a sua competência e, por conseguinte, privou os Estados‑Membros do seu poder normativo.

29.      O Tribunal de Justiça considerou que, de modo geral, no domínio da PAC, os textos que, nos anos 80, regulavam a OCM no setor vitivinícola constituíam um «sistema completo», «especialmente em matéria de preços e de intervenção, de regime das trocas comerciais com os países terceiros, de regras relativas à produção e a determinadas práticas enológicas, bem como no que diz respeito às condições de designação dos vinhos e de etiquetagem» (13). Daí concluiu que os Estados‑Membros já não dispunham de competência nessa matéria, salvo disposição especial em contrário (14).

30.      Além disso, mais especificamente quanto a regras relativas ao enquadramento de preços pelas OCM, o Tribunal de Justiça, partindo da premissa calde que estas se fundam no princípio do mercado aberto, ao qual qualquer produtor tem livremente acesso em condições de concorrência efetivas e cujo funcionamento é unicamente regulado pelos instrumentos previstos pelas OCM, declarou reiteradamente que, nos setores cobertos por uma OCM, e, por maioria de razão, quando esta OCM se baseia num regime comum de preços, os Estados‑Membros já não podem intervir, através de medidas nacionais unilaterais, no mecanismo da formação dos preços regulados pela COM (15). Segundo essa mesma jurisprudência, as disposições de um regulamento agrícola comunitário que fixam um regime de preços aplicável às fases de produção e comercialização por grosso deixam intacto o poder dos Estados‑Membros quanto à adoção de medidas específicas em matéria de formação de preços na fase do comércio a retalho e do consumo, sem prejuízo de outras disposições dos Tratados (16).

31.      No entanto, as OCM evoluíram profundamente ao longo dos últimos vinte anos. A OCM no setor vitivinícola, inicialmente baseada numa lógica que consistia em garantir os rendimentos dos agricultores em causa através de um regime de preços e de intervenções (17), conheceu diversas alterações que, como a Comissão salienta, levaram progressivamente ao abandono dos regimes de intervenção clássicos, em benefício de uma liberalização do mercado vitivinícola com uma fixação de preços resultante do livre confronto entre a oferta e a procura.

32.      Assim, no que diz respeito às características atuais da OCM no setor vitivinícola, que se tornou uma simples componente da OCM única, pode afirmar‑se que esta já não se baseia num regime comum de preços cujo funcionamento poderia ser alterado pela intervenção de medidas tomadas unilateralmente pelos Estados‑Membros.

33.      Embora seja verdade que o Regulamento «OCM única», no seu artigo 167.°, n.° 1, alínea b), inclui uma disposição relativa à fixação de preços, nos termos da qual os Estados‑Membros não devem permitir a fixação de preços, mesmo que seja a título indicativo ou de recomendação, há que observar que, como alegam, com razão, o Lord Advocate, o Governo do Reino Unido, a Irlanda e a Comissão, esta disposição, que reproduz, de forma exata, o artigo 67.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 479/2008 (18), tem um alcance limitado, dado que visa apenas precisar o alcance da faculdade, conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 167.°, n.° 1, primeiro parágrafo, do Regulamento «OCM única», de estabelecerem regras de comercialização para regular a oferta. De acordo com o objetivo da livre concorrência, esta faculdade não pode ser entendida como autorização para a adoção de legislações nacionais que tenham por objeto, nomeadamente, permitir ou favorecer a tomada de decisões através das quais organizações interprofissionais fixassem o preço do vinho. Esta interpretação é corroborada pelo considerando 44 do Regulamento n.° 479/2008 que indica que, a fim de melhorar o funcionamento do mercado dos vinhos, os Estados‑Membros deverão poder proceder à execução de decisões tomadas por organizações interprofissionais, mas que, contudo, o âmbito de aplicação de tais decisões deverá excluir práticas suscetíveis de distorcer a concorrência.

34.      Chegamos, pois, à conclusão de que, no Regulamento «OCM única» já não há qualquer regime de fixação de preços cuja existência tenha como efeito que uma regulamentação que impõe um preço mínimo para a venda a retalho de bebidas alcoólicas, como o vinho, seja, pela sua própria natureza, contraditória com esse regime, do qual a mesma constituiria uma violação direta.

35.      Estando afastada a hipótese de uma colisão frontal entre a regulamentação em causa no processo principal e o Regulamento «OCM única», resta determinar se essa regulamentação desrespeita o princípio consagrado no artigo 4.°, n.° 3, TUE, pelo facto de pôr em perigo os objetivos ou o funcionamento da OCM no setor vitivinícola. Com efeito, resulta de jurisprudência constante que, em presença de um regulamento que estabelece uma organização comum de mercado num determinado domínio, os Estados‑Membros devem abster‑se de qualquer medida que o possa derrogar ou violar (19).

36.      A Comissão sustenta que medidas adotadas pelos Estados‑Membros no que diz respeito à venda a retalho, tais como um sistema de preço mínimo, podem comprometer a OCM vitivinícola de duas formas diferentes, quer impedindo os operadores de tirarem pleno partido das vantagens concorrenciais incentivadas por uma OCM menos intervencionista, quer influenciando «o conjunto, perfeitamente articulado, dos programas de apoio aos agricultores» (20), que dependem, em parte, de fatores ligados à procura de produtos da vinha por parte dos consumidores finais, a qual seria influenciada, de forma direta, pelo preço de venda a retalho. Segundo a Comissão, caso o sistema de MPU fosse validado, e em seguida adotado em vários Estados‑Membros, a hipótese legislativa subjacente ao atual Regulamento «OCM única», baseada numa estrutura equilibrada da oferta e da procura e na livre fixação de preços pelas forças do mercado, seria inoperante.

37.      A este respeito, deve salientar‑se que, o Tribunal de Justiça, recordando que decorre do artigo 39.° TFUE que são reconhecidos, ao menos tempo, o primado da política agrícola em relação aos objetivos do Tratado no domínio da concorrência e o poder do Conselho para decidir em que medida são aplicáveis, no setor agrícola, as regras da concorrência, declarou, em várias ocasiões, que as OCM «não constituem espaços sem concorrência» (21) e que «a manutenção de uma concorrência efetiva nos mercados dos produtos agrícolas faz parte dos objetivos da PAC» (22). Assim, não existindo um mecanismo de fixação de preços, a livre formação do preço de venda, nos setores abrangidos por uma OCM, constitui a expressão do princípio da livre circulação das mercadorias em condições de concorrência efetiva.

38.      Ora, parece‑nos indiscutível que a fixação de um preço mínimo de venda a retalho de um produto, por um ou mais Estados‑Membros, pode afetar a vantagem concorrencial que pode resultar de preços de custo inferiores e, por conseguinte, conduzir, desse modo, a distorções da concorrência entre os produtores estabelecidos em Estados‑Membros diferentes. A este respeito, deve referir‑se que o Tribunal de Justiça declarou e tomou em consideração, reiteradamente, o efeito anticoncorrencial provocado por regulamentações que fixem preços mínimos (23).

39.      Ao contrário do que defende a Irlanda, pensamos, pois, que o órgão jurisdicional de reenvio considerou, corretamente, que uma medida nacional que viola o princípio da livre formação de preços pelas forças da oferta e da procura é, em princípio, incompatível com o Regulamento «OCM única», que, uma vez que já não prevê qualquer mecanismo de fixação de preços, assenta na manutenção de uma concorrência efetiva entre os produtores de um mesmo produto.

40.      No entanto, o Tribunal de Justiça sublinhou, em diversas ocasiões, que o estabelecimento de uma OCM não impede os Estados‑Membros de aplicarem as regras nacionais que prossigam objetivos de interesse geral diversos dos visados pela OCM, mesmo se tais regras são suscetíveis de afetar o funcionamento do mercado comum no setor em causa (24). A prossecução de um objetivo legítimo, como o relativo à proteção da saúde pública é, pois, suscetível de justificar a atuação das autoridades nacionais, mesmo que tenha sido estabelecida uma OCM.

41.      Ora, embora, por um lado, o Tribunal de Justiça tenha declarado, reiteradamente, que a prossecução dos objetivos da PAC «não poderá abstrair» de exigências de interesse geral como a proteção da saúde e da vida dos animais (25) e que a proteção da saúde «contribui para a realização dos objetivos da [PAC]» (26), visados pelo n.° 1 do artigo 39.° do TFUE, designadamente quando a produção agrícola está imediatamente dependente do escoamento junto de consumidores cada vez mais preocupados com a sua saúde (27), e, por outro, o Regulamento «OCM única» inclua várias disposições que integram as preocupações de proteção da saúde humana ou animal (28), não é menos verdade que este regulamento não tem precisamente como função realizar, à escala da União, o objetivo de proteção da saúde, em geral, e o da luta contra o consumo perigoso ou excessivo de bebidas alcoólicas, em particular.

42.      Além disso, embora a proteção da saúde constitua um objetivo real da PAC, é, no entanto, acessório, de tal forma que pode ser invocado pelos Estados‑Membros para justificar uma regulamentação nacional que tenha repercussões sobre o funcionamento da OCM no setor em causa.

43.      Tanto assim é que o artigo 168.°, n.° 5, TFUE exclui toda e qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros destinadas a proteger e a melhorar a saúde humana e que o recurso a outras disposições do direito primário como base jurídica não pode ser utilizado para contornar essa exclusão expressa (29).

44.      À luz das observações anteriores, consideramos que a existência de uma OCM que abrange o setor vitivinícola não impede a atuação das autoridades nacionais no âmbito do exercício da sua competência para adotarem medidas destinadas a proteger a saúde e, em especial, a lutar contra o consumo abusivo de álcool. Contudo, quando a medida nacional viola o princípio da livre formação dos preços de venda, que é uma componente do Regulamento «OCM única», o princípio de proporcionalidade impõe que a mesma responda, efetivamente, ao objetivo de proteção da saúde humana e que não ultrapasse o que é necessário para o atingir.

45.      Como propõe a Comissão, pensamos que o exame da proporcionalidade da medida deve ser feito no contexto da análise que deverá ser efetuada no quadro do artigo 36.° TFUE.

46.      Em consequência, quanto à primeira questão, propomos que o Tribunal de Justiça responda que o Regulamento «OCM única» deve ser interpretado no sentido de que o mesmo não se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que fixa um preço mínimo de venda a retalho para o vinho em função do teor alcoólico do produto vendido, desde que essa regulamentação seja justificada pelos objetivos da proteção da saúde humana e, em especial, da luta contra o consumo abusivo de álcool e não ultrapasse o que é necessário para os atingir.

2.      Compatibilidade do MPU com o artigo 34.° TFUE

a)      Observações preliminares

47.      Importa fazer notar que o órgão jurisdicional de reenvio parte da premissa segundo a qual a medida controvertida deve ser qualificada de «medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação», proibida pelo artigo 34.° TFUE. Afigura‑se‑nos que o facto de as partes no processo principal estarem de acordo quanto a esta qualificação não dispensa que o Tribunal de Justiça verifique se esta premissa é correta, uma vez que, se fosse errada, dispensaria a necessidade de uma apreciação sobre a existência de uma justificação ao abrigo do artigo 36.° TFUE.

48.      Para poder responder à questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, há, pois, que averiguar se o MPU constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação.

b)      Existência de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação

49.      O problema colocado pelo exame da regulamentação controvertida à luz do artigo 34.° TFUE obriga a uma comparação das evoluções da jurisprudência geral, relativa à interpretação do conceito de medida de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, com a jurisprudência relativa, especificamente, às regulamentações em matéria de preços.

50.      Não pretendemos proceder a uma extensa recapitulação das sobejamente conhecidas evoluções da jurisprudência relativa à interpretação desse conceito.

51.      Limitar‑nos‑emos a recordar sucintamente que o Tribunal de Justiça, no seu acórdão Dassonville (30), definiu a medida de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, na aceção do artigo 34.° TFUE, como «qualquer regulamentação comercial dos Estados‑Membros suscetível de entravar, direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, o comércio intracomunitário» (31).

52.      Posteriormente, no seu acórdão Keck e Mithouard (32), o Tribunal de Justiça considerou que a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a produtos provenientes de outros Estados‑Membros não é suscetível de constituir um entrave desse tipo, desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua atividade no território nacional e que afetem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e a dos produtos provenientes de outros Estados‑Membros (33).

53.      Em seguida, no seu acórdão Comissão/Itália (34), o mesmo precisou que devem ser consideradas medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação as medidas adotadas por um Estado‑Membro que têm por objetivo ou por efeito tratar de forma menos favorável mercadorias provenientes de outros Estados‑Membros, bem como as regras relativas às condições a que estas devem obedecer, mesmo que tais regras sejam indistintamente aplicáveis a todos os produtos. Segundo o mesmo acórdão, o mesmo conceito engloba igualmente «qualquer outra medida que crie obstáculos ao acesso ao mercado de um Estado‑Membro de produtos originários de outros Estados‑Membros» (35).

54.      A segunda construção jurisprudencial à luz da qual deve ser apreciada a natureza da regulamentação controvertida é a relativa à interpretação das regulamentações em matéria de fixação de preços, em especial, das que impõem um preço mínimo. Segundo esta jurisprudência, iniciada no acórdão van Tiggele (36), as regulamentações nacionais que imponham um preço mínimo constituem medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação, proibidas pelo artigo 34.° TFUE, uma vez que, ao aplicarem‑se indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados, são suscetíveis de prejudicar o escoamento destes últimos, impedindo a repercussão do seu preço de custo inferior no preço de venda ao consumidor (37).

55.      A comparação destas duas linhas jurisprudenciais suscita duas séries de questões, a primeira, relativa ao objeto das medidas de regulamentação de preços, e a outra, aos critérios respeitantes ao entrave. Por um lado, uma regulamentação como a que está em causa no processo principal deve ser qualificada de simples «modalidade de venda», na aceção do acórdão Keck e Mithouard (38)? Por outro, o critério relativo à existência de um obstáculo à obtenção da eventual vantagem concorrencial resultante de preços de custo inferiores dos produtos importados em relação aos produtos nacionais corresponde ao critério da discriminação ou do acesso ao mercado?

56.      A este respeito, as partes que apresentaram observações, fazendo referência, principalmente, ao acórdão van Tiggele (39), defendem, na sua maioria, a interpretação segundo a qual a regulamentação em causa no processo principal deve ser qualificada de entrave às trocas comerciais entre os Estados‑Membros, proibido pelo artigo 34.° TFUE. No entanto, a Irlanda, nas suas observações escritas, sustentou que esta regulamentação constitui uma simples «modalidade de venda», na aceção do acórdão Keck e Mithouard (40), pelo que a mesma não estaria abrangida pelo artigo 34.° TFUE. Quanto ao Governo finlandês, o mesmo considera que existe uma dúvida a este respeito. Por sua vez, a Comissão considera que a jurisprudência decorrente do acórdão van Tiggele (41) se mantém válida para os casos em que preços mínimos criam uma discriminação em detrimento das importações, impedindo ou dificultando o seu acesso ao mercado.

57.      Pensamos que não é necessário examinar a medida em causa no processo principal à luz da distinção entre duas categorias de regulamentações, ou seja, as que fixam as condições a que os produtos devem obedecer e as que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda.

58.      Com efeito, sabemos que o conceito de medida de efeito equivalente engloba qualquer medida que crie obstáculos ao acesso ao mercado de um Estado‑Membro dos produtos originários de outros Estados‑Membros. Segundo a fórmula jurisprudencial já habitual, o artigo 34.° TFUE reflete a obrigação de respeitar os princípios da não discriminação e do reconhecimento mútuo dos produtos legalmente fabricados e comercializados noutros Estados‑Membros, bem como a que visa assegurar aos produtos da União um livre acesso aos mercados nacionais (42). Desta fórmula de base, deduzimos que uma medida nacional pode constituir um entrave, não só quando, sendo uma modalidade de venda, for discriminatória, de direito ou de facto, mas também quando, independentemente da sua natureza, dificulte o acesso ao mercado do Estado‑Membro em causa. Daí resulta que, quando se verifica um entrave ao acesso ao mercado, para estabelecer que existe um tratamento diferenciado entre os produtos nacionais e os produtos importados, não é necessário proceder a um exame comparativo entre a situação de ambos.

59.      Em nosso entender, a existência de uma neutralização da vantagem concorrencial resultante de uma importação, que constitui o critério de distinção no que respeita a regulamentações em matéria de preços, caracteriza, por si própria, o efeito de entrave ao acesso ao mercado. Com efeito, a proibição da venda a retalho abaixo de um preço mínimo priva os operadores de outros Estados‑Membros da possibilidade de comercializar os seus produtos a um preço de venda que repercute o seu preço de custo eventualmente inferior e dificulta, desse modo, o acesso destes ao mercado em questão.

60.      A regulamentação em causa no processo principal, cuja aplicação, indistintamente, a todos os operadores interessados que exerçam a sua atividade no território nacional não é contestada, deve, pois, ser considerada uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária ao artigo 34.° TFUE, na medida em que é suscetível de constituir um obstáculo ao acesso ao mercado, pelo simples facto de impedir que o preço de custo inferior dos produtos importados possa ser repercutido no preço de venda ao consumidor.

61.      É, pois, apenas a título exaustivo que procederemos ao exame da natureza da medida em causa no processo principal, à luz da distinção que resulta do acórdão Keck e Mithouard (43).

62.      No seu acórdão Fachverband der Buch‑ und Medienwirtschaft (44), o Tribunal de Justiça considerou que, na medida em que uma disposição nacional sobre o preço dos livros, que proíba, nomeadamente, os importadores de estabelecerem um preço inferior ao preço de venda ao público fixado ou recomendado pelo editor para o Estado de edição, «não regule as características desses produtos, mas unicamente as modalidades segundo as quais estes podem ser vendidos», deve considerar‑se que tal legislação regula as modalidades de venda na aceção do acórdão Keck e Mithouard (45) (46).

63.      Pensamos que o mesmo é válido para regulamentação em causa no processo principal. Deve referir‑se, em apoio desta tese, que o próprio acórdão Keck e Mithouard (47) dizia respeito a uma proibição de revenda com prejuízo, enquanto que o acórdão Belgapom (48), na linha dessa jurisprudência, qualificou de «modalidade de venda» uma regulamentação que proibia a venda com uma margem de lucro extremamente reduzida. Ora, uma regulamentação nacional que proíbe a venda de um produto a um preço inferior a um preço calculado em função do teor alcoólico parece‑nos ter o mesmo efeito restritivo da liberdade de fixação dos preços, ao impor ao vendedor uma margem de lucro mínima. À semelhança daquelas regulamentações ou da regulamentação nacional em causa no processo que deu origem ao acórdão Fachverband der Buch‑ und Medienwirtschaft (49), a mesma não pode, pois, ser incluída na categoria das modalidades de venda.

64.      Não obstante, a qualificação de «modalidade de venda» não significa que a medida em causa no processo principal não pudesse constituir um entrave na aceção do artigo 34.° TFUE. Embora seja verdade que a mesma se aplica a todos os operadores interessados, é necessário ainda demonstrar, de acordo com a terminologia utilizada no acórdão Keck e Mithouard (50), que afeta «da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros» (51). Em presença de uma discriminação, a medida não escapa, portanto, ao âmbito de aplicação do artigo 34.° TFUE.

65.      A questão que se coloca é, então, a de saber se o critério estabelecido no acórdão van Tiggele (52), relativo à existência de uma neutralização da vantagem concorrencial resultante de uma importação, que caracteriza seguramente o efeito de entrave ao acesso ao mercado, é suscetível de determinar também a existência de uma discriminação. O alcance deste critério suscitou hesitações doutrinárias que demonstram a dificuldade de o encarar do ponto de vista da discriminação (53). Embora se nos afigure mais coerente e lógico considerar que o objetivo do referido critério é detetar diretamente o efeito de entrave ao acesso ao mercado, independentemente de qualquer apreciação no que diz respeito a uma afetação desigual dos produtos importados em relação aos produtos nacionais, pensamos que, no entanto, o mesmo permite também demonstrar a existência de uma discriminação. Com efeito, o teor do acórdão van Tiggele (54) permite uma interpretação do ponto de vista da discriminação, dado que o Tribunal de Justiça aí declara que «um entrave à importação poderia resultar, nomeadamente, da fixação, por uma autoridade nacional, de preços ou margens de lucro a um nível tal que os produtos importados seriam prejudicados em relação a idênticos produtos nacionais [...] porque seria neutralizada a vantagem concorrencial resultante de preços de custo inferiores» (55). O raciocínio parece, pois, estar baseado na comparação entre dois produtos idênticos, um, nacional, o outro, importado, que beneficia de uma vantagem concorrencial neutralizada pela medida considerada.

66.      Ora, a decisão de reenvio contém os elementos de uma análise comparativa que, em todo o caso, põem em evidência o caráter discriminatório da regulamentação controvertida. Com efeito, resulta das conclusões da Court of Session que, segundo as estatísticas relativas à percentagem de bebidas alcoólicas vendidas a um preço inferior ao MPU fora das categorias de estabelecimentos de restauração rápida (a seguir «horeca»), foi vendida a um preço inferior ao MPU uma percentagem muito mais elevada de vinhos importados dos Estados‑Membros do que de vinhos do Reino Unido. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio, apesar de registar o facto de não dispor de estatísticas relativas às outras bebidas alcoólicas, observa, porém, que é consensual que uma parte significativa das cervejas e bebidas espirituosas provenientes de Estados‑Membros diferentes do Reino Unido é vendida a um preço inferior a 0,50 GBP por unidade.

67.      Ao privar os operadores de outros Estados‑Membros que comercializam produtos importados, até agora vendidos a um preço inferior ao MPU, da possibilidade de comercializarem esses produtos a um preço de venda que repercuta o seu preço de custo eventualmente inferior, a proibição da venda a retalho abaixo de um preço mínimo prejudica os referidos produtos em relação a idênticos produtos nacionais.

68.      A regulamentação em causa no processo principal, cuja aplicação, indistintamente, a todos os operadores interessados que exerçam a sua atividade no território nacional não é contestada, deve, pois, ser considerada uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação.

69.      Por fim, seja qual for o ponto de vista do qual a mesma for analisada, a regulamentação em causa no processo principal afigura‑se contrária ao artigo 34.° TFUE.

70.      Há que verificar, agora, se este entrave é objetivamente justificado.

c)      Quanto à justificação do entrave à livre circulação de mercadorias

71.      Um entrave à livre circulação de mercadorias pode ser justificado por razões de interesse geral, enumeradas no artigo 36.° TFUE, ou por exigências imperativas. Num caso ou no outro, todavia, as restrições impostas pelos Estados‑Membros devem cumprir as condições que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça a respeito da sua proporcionalidade.

72.      A este respeito, para que uma regulamentação nacional seja conforme com o princípio da proporcionalidade, importa verificar, não apenas se os meios que a mesma utiliza são adequados a garantir a realização do objetivo prosseguido, mas também se os mesmos não ultrapassam o que é necessário para o atingir (56).

73.      Embora os termos que o Tribunal de Justiça geralmente utiliza pareçam, muitas vezes, conduzir a que apenas se distingam duas etapas diferentes na fiscalização da proporcionalidade, o raciocínio seguido para determinar se uma medida nacional é proporcionada divide‑se, geralmente, em três etapas sucessivas.

74.      A primeira etapa, que corresponde ao teste de aptidão ou de adequação, consiste em verificar se o ato adotado é apto para atingir a finalidade pretendida.

75.      A segunda etapa, relativa ao teste de necessidade, por vezes também denominado «teste do entrave mínimo», exige que se proceda a uma comparação entre a medida nacional controvertida e as soluções alternativas que permitiriam atingir o mesmo objetivo prosseguido por aquela, mas produzindo menos restrições às trocas comerciais.

76.      A terceira etapa, que corresponde ao teste de proporcionalidade stricto sensu, implica uma ponderação dos interesses em causa. Mais precisamente, consiste em comparar a amplitude da violação que a medida nacional representa para a liberdade em causa, por um lado, e a contribuição que essa medida poderia dar para a proteção do objetivo prosseguido, por outro.

77.      Antes de submeter a regulamentação em causa no processo principal a este triplo teste, respondendo, desse modo, às segunda e quinta questões apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, devem ser feitas algumas precisões prévias quanto às modalidades de exercício da fiscalização da proporcionalidade, com vista a responder às terceira, quarta e sexta questões.

i)      Modalidades de exercício da fiscalização da proporcionalidade

78.      A quarta e sexta questões, que, de modo geral, dizem respeito ao papel do juiz nacional no exercício da fiscalização da proporcionalidade, serão examinadas antes da terceira questão, que tem por objeto, mais especificamente, os elementos de prova em que o juiz nacional se pode basear.

–       Quanto à quarta questão

79.      Com a sua quarta questão, a Court of Session pergunta em que medida o juiz nacional, que deve examinar se uma regulamentação nacional é justificada por um objetivo previsto no artigo 36.° TFUE, deve formar uma opinião objetiva quanto à aptidão da medida na concretização dos objetivos invocados, à possibilidade de atingir esses objetivos através de outros meios menos restritivos e, em geral, quanto à proporcionalidade da medida.

80.      Como fundamento desta questão, o órgão jurisdicional de reenvio indica que, embora as partes no processo principal não contestem o facto de um Estado‑Membro dispor de uma certa margem de discricionariedade ao decidir o nível de proteção da saúde que deseja implementar, as mesmas divergem quanto à questão de saber em que medida um juiz nacional pode proceder à sua própria avaliação ou se deve deixar ao poder legislativo ou regulamentar um amplo poder para apreciar se outra medida igualmente eficaz mas menos perturbadora é possível e se a medida pretendida respeita, em termos gerais, o critério da proporcionalidade. Acrescenta que os diferentes tribunais de recurso do Reino Unido têm adotado interpretações divergentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça, uns, aplicando um critério relativo à inexistência de um caráter manifestamente desadequado da decisão das autoridades nacionais, outros, limitando‑se a determinar se, objetivamente, existem elementos que justifiquem a medida à luz do objetivo pretendido.

81.      No quadro da repartição de competências entre o Tribunal de Justiça que, nos termos do artigo 267.° TFUE, é competente para decidir, a título prejudicial, e os órgãos jurisdicionais nacionais, a apreciação final da proporcionalidade cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, que é o único competente para apreciar a matéria de facto do litígio que é chamado a decidir e para interpretar a legislação nacional aplicável. É, pois, a este que incumbe, em última análise, determinar se a medida nacional em causa no processo principal é apta a garantir a realização do objetivo prosseguido e se não ultrapassa o necessário para o atingir. Todavia, incumbe ao Tribunal de Justiça fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio orientações que o auxiliem na sua interpretação, em especial quanto aos critérios que lhe compete tomar em consideração para formar a sua apreciação.

82.      Há três razões que nos parecem justificar que a fiscalização jurisdicional da proporcionalidade da medida seja marcada por uma certa moderação.

83.      Em primeiro lugar, deve ter‑se em conta que cabe aos Estados‑Membros decidir o nível a que pretendem assegurar a proteção da saúde pública, bem como o modo como esse nível deve ser alcançado. Dado que o mesmo pode variar de um Estado‑Membro para outro, é reconhecida aos Estados‑Membros uma margem de apreciação nesse domínio (57). Esta margem de apreciação traduz‑se, necessariamente, numa certa flexibilização da fiscalização, que reflita a preocupação por parte do juiz nacional de não substituir a apreciação feita pelas autoridades nacionais pela sua própria.

84.      Em segundo lugar, é necessário integrar a complexidade das apreciações que devem ser efetuadas e a margem de incerteza que existe quanto aos efeitos de medidas como as que estão causa no processo principal.

85.      Em terceiro lugar, o Lord Advocate, nas suas observações escritas, indicou que a Lei de 2012 exige dos ministros escoceses que avaliem o efeito da fixação de um MPU e que apresentem um relatório, no prazo de cinco anos após a entrada em vigor da regulamentação em causa no processo principal, a qual, em todo o caso, cessará a vigência passados seis anos, a não ser que o Parlamento escocês a decida manter. Afigura‑se‑nos que o caráter, de alguma forma, experimental ou de duração determinada dessa regulamentação constitui um elemento que o juiz nacional deverá tomar em consideração, dado que parece estabelecer, antecipadamente, a revisão da referida regulamentação caso se verifique uma alteração nas razões que conduziram à sua adoção.

86.      Todavia, a margem de apreciação deixada aos Estados‑Membros não pode ter como efeito permitir‑lhes esvaziar de conteúdo o princípio da livre circulação de mercadorias. Uma vez que o artigo 36.° TFUE prevê uma exceção a este princípio, incumbe às autoridades nacionais, apesar de disporem de uma margem de apreciação, demonstrar que a medida respeita o princípio da proporcionalidade. Embora essa margem de apreciação possa ser mais ou menos ampla em função dos interesses legítimos em causa, de forma que é difícil proceder a generalizações quanto à intensidade da fiscalização que o juiz nacional deve realizar, não nos parece que possa bastar a simples demonstração do caráter manifestamente desproporcionado da medida, o que conduziria, no final, a uma inversão do ónus da prova.

87.       Além disso, qualquer que seja o âmbito dessa margem de apreciação, não é menos verdade que as razões justificativas suscetíveis de ser invocadas por um Estado‑Membro devem ser acompanhadas das provas adequadas ou de uma análise da aptidão e da proporcionalidade da medida restritiva adotada por esse Estado, bem como de elementos precisos que permitam sustentar a sua argumentação (58).

88.      Consequentemente, quanto à quarta questão, propomos que o Tribunal de Justiça responda que compete ao juiz nacional, a fim de apreciar se uma medida respeita o princípio da proporcionalidade, verificar se os elementos de prova que incumbe ao Estado‑Membro submeter‑lhe permitem razoavelmente considerar que os meios escolhidos são aptos para a concretização do objetivo prosseguido e que o Estado‑Membro, ao fazer essa opção, não excedeu a sua margem de apreciação.

–       Quanto à sexta questão

89.      Com a sua sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, até que ponto o grau de infração à livre circulação de mercadorias de uma medida nacional deve ser tido em conta para apreciar a sua proporcionalidade.

90.      O órgão jurisdicional de reenvio justifica a sua questão expondo a posição do Lord Advocate, que considera que, desde que uma medida tenha sido reconhecida como uma restrição às trocas comerciais, qualquer apreciação quanto à natureza e aos efeitos da distorção da concorrência fica excluída do exame da proporcionalidade.

91.      Embora não esteja abrangido pelo teste da adequação, que implica determinar que a medida, independentemente do seu efeito restritivo, é suscetível de contribuir efetivamente para a concretização do objetivo prosseguido, o grau de infração à livre circulação de mercadorias de uma medida nacional deve ser tomado em consideração nas duas fases seguintes da fiscalização da proporcionalidade.

92.      A ponderação que o princípio da proporcionalidade implica exige uma apreciação do caráter mais ou menos restritivo da medida conseguida pela sua comparação com as medidas alternativas que poderiam ser aplicadas. Trata‑se, então, de verificar se não existe uma outra medida que permita atingir o mesmo resultado, afetando menos a livre circulação de mercadorias.

93.      Mas, o grau de entrave deve ser, igualmente, tido em conta no exame da proporcionalidade stricto sensu da medida nacional, que implica uma ponderação das vantagens e desvantagens dessa medida, averiguando, em especial, se a amplitude da restrição produzida sobre as trocas comerciais dentro da União é proporcional à importância dos objetivos prosseguidos e aos ganhos obtidos.

94.      Em consequência, cabe responder à sexta questão no sentido de que o grau de infração à livre circulação de mercadorias de uma medida nacional deve ser tido em conta aquando da sua comparação com as medidas alternativas que permitiriam concretizar o mesmo objetivo e da ponderação de todos os interesses em causa.

–       Quanto à terceira questão

95.      Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a proporcionalidade de uma medida nacional deve ser apreciada exclusivamente com base nos elementos de facto de que as autoridades do Estado‑Membro em causa dispunham à data da adoção dessa medida e se existem outras restrições à competência do juiz nacional.

96.      O órgão jurisdicional de reenvio refere que as partes no processo principal estão em desacordo quanto ao momento em que deve ser apreciada a legalidade da medida controvertida e, por conseguinte, quanto aos elementos de prova que o órgão jurisdicional nacional pode examinar no âmbito da fiscalização da proporcionalidade. Aquele faz notar que esta questão é decisiva no caso em apreço, uma vez que tem ao seu dispor novos estudos que não puderam ser analisados nem pelo legislador nacional nem, em alguns casos, pelo juiz de primeira instância.

97.      Ao contrário do Lord Advocate, que sustenta que o juiz nacional deve proceder à apreciação da legalidade da medida no momento da sua adoção, fazendo daí decorrer que este não pode tomar em consideração elementos que não foram analisados pelo legislador nacional, consideramos, à semelhança da The Scotch Whisky Association e o., da Irlanda e do Governo norueguês, bem como da Comissão e da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA), que o juiz nacional, em circunstâncias como as do processo principal, deve ter em conta todos os dados de que dispõe no momento em que decide, quer se trate de dados existentes no momento em que a medida foi adotada, mas que não chegaram ao conhecimento do poder legislativo ou regulamentar nacional ou não foram utilizados por este, quer se trate de dados posteriores à adoção da medida.

98.      Um argumento a favor da tese defendida pelo Lord Advocate parece poder ser extraído, por analogia, de jurisprudência constante, segundo a qual, no âmbito de um recurso de anulação, a legalidade de um ato da União deve ser apreciada, em princípio, em função dos elementos de facto e de direito existentes à data de adoção do mesmo (59). Segundo a mesma jurisprudência, essa legalidade «não pode depender de apreciações retrospetivas relativas ao seu grau de eficácia» (60) e, quando o legislador da União é levado a apreciar os efeitos futuros de uma regulamentação a adotar quando esses efeitos não podem ser previstos com exatidão, a sua apreciação só pode ser censurada se se afigurar manifestamente errada à luz dos elementos de que dispunha no momento da adoção da regulamentação em causa (61).

99.      Todavia, dois argumentos convergentes levam‑nos a defender a solução oposta.

100. O primeiro argumento está relacionado com os princípios do primado e da efetividade do direito da União.

101. Como o Tribunal de Justiça declarou no seu acórdão Seymour‑Smith e Perez (62), as exigências do direito da União devem ser respeitadas «em qualquer momento pertinente, tanto quando da adoção, como da entrada em vigor ou da aplicação ao caso concreto de uma medida» (63).

102. Resulta desta jurisprudência que a fiscalização da legalidade das medidas adotadas pelas autoridades nacionais, ao abrigo das razões de interesse geral enumeradas no artigo 36.° TFUE, deve ser de natureza dinâmica, e não estática, quando implique, como é o caso no processo principal, a tomada em consideração de dados que podem evoluir ao longo do tempo em função de diversos fatores sociais, como os hábitos de consumo de álcool ou os rendimentos dos compradores, ou o estado dos conhecimentos científicos relativos ao fenómeno estudado.

103. O Tribunal de Justiça decidiu inclusive que, quando um Estado‑Membro adota uma regulamentação nacional que se insere no âmbito de uma política de proteção da saúde humana e animal, deve rever essa regulamentação, se parecer evidente que as razões que levaram à sua adoção se alteraram na sequência, em especial, da evolução dos dados disponíveis, derivados da investigação científica (64).

104. Esta jurisprudência encontra eco na jurisprudência relativa à aplicação do princípio da precaução pelas instituições da União. O Tribunal de Justiça, admitindo que, quando surjam incertezas quanto à existência ou alcance de riscos para a saúde das pessoas, as instituições da União, aplicando o princípio da precaução e da ação preventiva, podem adotar medidas de proteção sem terem de esperar que a realidade e gravidade de tais riscos sejam plenamente demonstradas, decidiu que, ao invés, quando novos elementos alteram a perceção de um risco ou demonstram que esse risco pode ser circunscrito por medidas menos rígidas do que as existentes, cabe às instituições da União, designadamente à Comissão, que tem o poder de iniciativa, zelar por uma adaptação da regulamentação aos novos dados (65).

105. É verdade que impor aos Estados‑Membros uma obrigação de adaptação ou de atualização da regulamentação em função da evolução dos dados científicos não significa, necessariamente, que uma disposição que se tornou inadequada deva ser declarada ilegal e, por conseguinte, anulada com efeitos retroativos.

106. No entanto, deve salientar‑se que, como já sublinhámos, e este é o segundo argumento, o recurso de fiscalização da legalidade que a The Scotch Whisky Association e o. interpuseram apresenta a particularidade ter por objeto uma lei que ainda não entrou em vigor e uma portaria que se encontra na fase de simples projeto.

107. Nestas circunstâncias especiais, é lógico considerar, como momento pertinente para a apreciação da conformidade com o direito da União, o momento em que o juiz nacional decide. Considerar a data de adoção da regulamentação não tem qualquer sentido, uma vez que a portaria, que embora faça parte integrante da regulamentação cuja conformidade com o direito da União é contestada, ainda não foi adotada. Considerar a data da aplicação dessa regulamentação ao caso concreto também não é possível, dado que a regulamentação ainda não foi aplicada.

108. Daí concluímos que o juiz nacional deve examinar todos os documentos pertinentes que existem no momento em que decide. Por outro lado, não existem restrições especiais ao poder de que goza o juiz nacional de examinar documentos para além daqueles que decorrem da aplicação do princípio do contraditório e, sem prejuízo dos princípios da equivalência e da efetividade, das disposições processuais nacionais que regulam a produção de prova em processos judiciais.

109. Em consequência, propomos que o Tribunal de Justiça responda à terceira questão no sentido de que, quando, como nas circunstâncias do processo principal, o juiz nacional é chamado a conhecer de um recurso de fiscalização da legalidade de uma regulamentação nacional que ainda não entrou em vigor e se encontra, em parte, em fase de simples projeto, o mesmo deve examinar, a fim de proceder à apreciação da proporcionalidade dessa regulamentação em relação ao objetivo prosseguido, não só os elementos de que as autoridades nacionais dispunham e que examinaram aquando da elaboração dessa regulamentação, mas também todos os elementos de facto que existam à data em que o mesmo decide. Não existem quaisquer restrições especiais ao poder de que goza o juiz nacional de examinar documentos para além daqueles que decorrem da aplicação do princípio do contraditório e, sem prejuízo dos princípios da equivalência e da efetividade, das disposições processuais nacionais que regulam a produção de prova em processos judiciais.

110. Debrucemo‑nos agora sobre a aplicação efetiva da fiscalização da proporcionalidade.

ii)    Aplicação da fiscalização da proporcionalidade

111. Há que examinar em conjunto a segunda e quinta questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, devido à sua conexão.

112. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se, e, na afirmativa, em que condições, um Estado‑Membro, para prosseguir o objetivo da luta contra o consumo abusivo de álcool, que se inscreve no da proteção da saúde pública, pode optar por uma regulamentação de fixação de preços mínimos de venda a retalho de bebidas alcoólicas, que distorce as trocas comerciais e a concorrência na União, em vez de optar por uma tributação acrescida desses produtos.

113. Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se uma medida que, sendo menos restritiva para a livre circulação de mercadorias, permita atingir o mesmo objetivo que a regulamentação em causa no processo principal pode ser afastada com o fundamento de que pode comportar benefícios adicionais e prosseguir um objetivo mais amplo e abrangente.

114. Verificamos que estas questões dizem exclusivamente respeito ao segundo teste da fiscalização da proporcionalidade, que consiste em examinar se a medida nacional não pode ser substituída por uma medida alternativa igualmente útil, mas menos lesiva da livre circulação de mercadorias. Todavia, resulta da decisão de reenvio que o juiz nacional se questiona, mais especificamente, quanto ao preciso objetivo da regulamentação em causa no processo principal e à sua aptidão para atingir a finalidade visada. Para lhe fornecer uma resposta útil, afigura‑se‑nos necessário esclarecer alguns pontos sobre as referidas questões.

–       Identificação do objetivo da regulamentação em causa no processo principal

115. Há que identificar o objetivo prosseguido pela medida em causa no processo principal, para determinar se esta é proporcionada em relação ao mesmo.

116. O órgão jurisdicional de reenvio salienta que as medidas controvertidas foram apresentadas, nas notas explicativas constantes da introdução do projeto de lei submetido ao Parlamento escocês, como tendo por finalidade a implementação de estratégias e intervenções gerais e específicas, dirigidas à população, em geral, e aos consumidores com um consumo «nocivo», em especial, ou seja, com um consumo superior a 50 unidades de álcool por semana, para os homens, e superior a 35 unidades, para as mulheres. Todavia, aquele acrescenta que um estudo mais recente posteriormente submetido ao Parlamento escocês, intitulado «Business and Regulatory Impact Assessment» («Estudo de Impacto Comercial e Regulatório»), refere, entre os objetivos dessas medidas, a luta contra o consumo «de risco», sendo este definido como superior a 21 unidades de álcool por semana, para os homens, e superior a 14 unidades de álcool por semana, para as mulheres. Este estudo conclui que a fixação de preços mínimos permite cumprir o objetivo de reduzir o consumo de bebidas alcoólicas com preços mais baixos relativamente ao seu teor alcoólico, ao afetar mais as pessoas com um consumo de risco ou nocivo do que os consumidores moderados, em termos da quantidade que consomem, do montante que gastam e dos benefícios retirados da redução dos danos para a sua saúde. No entanto, a Court of Session observa que, quando, em aplicação da Diretiva 98/34/CE (66), as medidas foram notificadas à Comissão, foi indicado que as mesmas se circunscreviam às pessoas com um consumo de risco ou nocivo.

117. A ambiguidade que resulta desta evolução na apresentação que as autoridades nacionais fizeram dos objetivos da medida não é esclarecida pelas observações escritas apresentadas pelo Lord Advocate, uma vez que, embora recordando que as medidas que fixam um MPU são introduzidas para atingir o duplo objetivo de visar a parte da população cuja saúde corre maior risco, por um lado, e de ter um efeito positivo sobre a saúde de toda a população, por outro, reconheceram que a justificação de uma medida desse tipo se baseia apenas no primeiro desses objetivos.

118. Esta ambiguidade persistente dá a desagradável impressão de que o objetivo da redução do consumo de álcool, em geral, é intencionalmente ignorado para que a medida controvertida possa, mais facilmente, ultrapassar o teste de necessidade, quando comparada com uma medida fiscal que conduza a um aumento generalizado dos preços das bebidas alcoólicas.

119. Recordamos que é efetivamente ao juiz nacional, que tem competência exclusiva para apreciar os factos do litígio que lhe foi submetido e para interpretar a legislação nacional aplicável, que compete, em última instância, identificar o objetivo prosseguido por tal medida (67).

120. No caso em apreço, compete‑lhe examinar se a medida prossegue um duplo objetivo, geral e específico, ou se prossegue exclusivamente um objetivo específico, sendo que, aliás, esses objetivos, longe de serem contraditórios, podem perfeitamente ser complementares. Para fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta útil, que lhe permita decidir o litígio no processo principal, examinaremos detalhadamente, a seguir, estas duas hipóteses.

–       Aptidão da medida para atingir o objetivo pretendido

121. Antes de mais, as restrições impostas pelos Estados‑Membros devem superar o teste de aptidão, sendo adequadas a garantir a realização do objetivo prosseguido.

122. Neste contexto, resulta de jurisprudência constante que uma legislação nacional só é apta a garantir a realização do objetivo invocado se obedecer efetivamente à intenção de o alcançar de uma maneira «coerente e sistemática» (68).

123. Resulta, igualmente, da jurisprudência do Tribunal de Justiça que é ao Estado‑Membro que pretende invocar um objetivo adequado para legitimar um entrave que cabe fornecer ao tribunal que vai julgar essa questão todos os elementos que lhe permitam se assegure de que a regulamentação nacional cumpre efetivamente os requisitos resultantes do princípio da proporcionalidade (69).

124. O Lord Advocate sustenta que o MPU terá efeito direto, exclusivamente, sobre os produtos vendidos a retalho abaixo do MPU e que, sendo este efeito progressivo, os produtos afetados pelos maiores aumentos serão os produtos com o preço mais baixo por unidade de álcool.

125. O Governo polaco considera que não existem quaisquer elementos objetivos e cientificamente provados que confirmem que os consumidores de álcool, cujo consumo seja de risco ou nocivo, consumam, maioritariamente, bebidas alcoólicas com preços mais baixos relativamente ao seu teor alcoólico. Segundo este governo, a legislação escocesa só afetará as pessoas que têm rendimentos mais baixos e, em contrapartida, não terá qualquer incidência sobre o consumo de álcool por parte das pessoas que têm rendimentos elevados, embora o consumo de álcool destas pessoas seja, com mais frequência do que as pessoas que têm rendimentos mais baixos, um consumo de risco ou nocivo. Daí, o referido governo conclui que o objetivo prosseguido pelas autoridades escocesas não será atingido eficazmente.

126. A Comissão considera que, tendo em conta a considerável margem de apreciação de que os Estados‑Membros dispõem a este respeito, o MPU não é uma medida manifestamente irrazoável, no quadro de uma campanha para reduzir o consumo de álcool, em geral, ou para reduzir o consumo de risco, ou mesmo nocivo, em especial.

127. Tendo em conta, por um lado, a margem de apreciação concedida aos Estados‑Membros, não só na escolha da prossecução de um determinado objetivo em matéria de política de saúde pública, mas também na definição das medidas suscetíveis de o realizar, e, por outro, as controvérsias científicas, sublinhadas pelo órgão jurisdicional de reenvio (70), sobre o grau de elasticidade da procura em relação ao preço ou à fiscalidade e, por conseguinte, as incertezas quanto à eficácia das políticas públicas que se baseiam num controlo de preços ou numa tributação mais elevada das bebidas alcoólicas para reduzir o seu consumo, não se nos afigura irrazoável que esses Estados considerem que uma medida como a introdução de um MPU possa ser adequada para atingir os objetivos anteriormente invocados.

128. Em contrapartida, a natureza coerente e sistemática dessa medida parece‑nos mais discutível.

129. A este respeito, resulta da decisão de reenvio que, segundo os resultados de estudos realizados sobre os rendimentos e a riqueza das pessoas com um consumo de risco ou nocivo, se verifica que este tipo de consumo, como, aliás, o consumo de bebidas alcoólicas em geral, aumenta com os rendimentos, dado que, em especial, enquanto que na parte da população que se encontra no quantil de rendimento mais baixo, 4,8% do consumo foi classificado como consumo nocivo e 10,9% como consumo de risco, na parte da população que se encontra no quantil de maior rendimento, estes valores passam a 7,7% e a 25,7%, respetivamente.

130. Além disso, segundo os dados baseados na compra, na Inglaterra e no País de Gales, de bebidas alcoólicas com um preço inferior a 0,45 GBP e não 0,50 GBP por unidade, como, finalmente, foi fixado na regulamentação controvertida, a quantidade de bebidas alcoólicas mais baratas adquiridas semanalmente decresce na razão inversa do rendimento das pessoas com um consumo de risco ou nocivo.

131. O órgão jurisdicional de reenvio acrescenta que, segundo os resultados desse mesmo estudo, na categoria das pessoas com um consumo nocivo e no quantil de rendimento mais baixo, o consumo anual de álcool poderia diminuir em 300 unidades, ao passo que, no quantil de maiores rendimentos, a correspondente redução anual do consumo seria apenas de 34 unidades. Na categoria dos consumidores de risco, no quantil de rendimentos mais baixos, esta redução seria de 42 unidades de álcool, enquanto, no quantil de maiores rendimentos, curiosamente, o consumo aumentaria em 5 unidades.

132. Assim, segundo os dados analisados pelo órgão jurisdicional de reenvio, embora a introdução de um preço mínimo pareça suscetível de reduzir os consumos de álcool de risco ou nocivos, o efeito seria, porém, claramente maior entre os consumidores com rendimentos mais baixos do que entre os consumidores com rendimentos mais elevados.

133. O Lord Advocate, em resposta às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça, explicaram que um estudo complementar realizado sobre o consumo, na Escócia, de bebidas alcoólicas com um preço por unidade de álcool inferior a 0,50 GBP demonstrava que o consumo de bebidas alcoólicas compradas a um preço por unidade de álcool inferior a 0,50 GBP era muito maior entre as pessoas com um consumo de risco ou nocivo e que vivem em situação de pobreza do que entre o mesmo tipo de consumidores que não vivem em situação de pobreza (71).

134. Por outro lado, fazendo referência a diversos estudos realizados, tanto a nível da Escócia, como a nível do Reino Unido e a nível internacional, aquele sustentou que existem provas de que os consumidores jovens, os consumidores pontuais e as pessoas com um consumo nocivo tendem a escolher as bebidas menos dispendiosas. Paralelamente, sublinhou que, no Reino Unido, o álcool se tinha tornado bastante mais acessível do que era em 1980 e que, desde 1994, o consumo de cerveja, de vinho e de bebidas espirituosas nos estabelecimentos não horeca tinha aumentado 45%, ao passo que, no setor horeca, as vendas tinham diminuído quase 40%. Entende que a explicação encontra‑se no facto de os grandes consumidores, que procuram a maior quantidade dessas bebidas com preços mais baixos relativamente ao seu teor alcoólico, terem modificado os seus comportamentos de forma a consumirem o mais possível com o dinheiro de que dispõem. A introdução de um MPU apresenta, pois, a vantagem de impedir que os grandes consumidores procurem alternativas menos dispendiosas para manterem os seus níveis atuais de consumo.

135. Estamos definitivamente convencidos pelas explicações detalhadas que o Lord Advocate forneceu, em resposta à questão colocada pelo Tribunal de Justiça e no decurso da audiência, e consideramos que o mesmo demonstrou que a medida obedece ao objetivo da luta contra o consumo abusivo de álcool de uma forma coerente e sistemática, especialmente ao alegarem que a mesma se inscreve numa estratégia mais geral que visa combater os malefícios do álcool, que inclui outras medidas, como a proibição de ofertas promocionais especiais, e que o enfoque sobre as bebidas alcoólicas com preços mais baixos pode ser justificado pelo facto de as pessoas com um consumo de risco ou nocivo, entre as quais figuram, em especial, os jovens, que é legítimo pretender proteger prioritariamente, consumirem, em grande medida, essa categoria de bebidas.

–       Necessidade da medida

136. A questão que se coloca é a de saber se o objetivo da proteção da saúde pública prosseguido pelas autoridades escocesas não pode ser atingido de forma menos restritiva e igualmente eficaz por uma medida fiscal. Noutras palavras, uma tributação acrescida das bebidas alcoólicas permitiria atingir o mesmo objetivo que uma regulamentação que impõe um preço mínimo, produzindo menos restrições às trocas comerciais? Para responder a todas as questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, haverá ainda que determinar, no caso de resposta afirmativa, se essa alternativa menos restritiva pode ser afastada com o fundamento de que pode comportar benefícios adicionais e prosseguir um objetivo mais amplo e abrangente.

137. A tese defendida pela The Scotch Whisky Association e o., bem como pelos Governos búlgaro, polaco e português, segundo a qual o aumento dos impostos especiais sobre o consumo de bebidas alcoólicas seria uma medida mais adequada pode, aparentemente, encontrar apoio na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos preços mínimos de venda a retalho dos produtos do tabaco manufaturado, uma vez que o Tribunal de Justiça decidiu, em vários acórdãos, que o objetivo da proteção da saúde pública pode ser prosseguido adequadamente através de uma tributação acrescida destes produtos que preserve o princípio da livre formação de preços.

138. No entanto, o Lord Advocate e a EFTA, partidários da tese contrária, alegam que a jurisprudência relativa ao tabaco não pode ser transposta para as bebidas alcoólicas, já que assenta na tomada em conta das disposições especiais constantes da Diretiva 95/59/CE (72) e no facto de o objetivo de reduzir o consumo de tabaco ser um objetivo universal, que visa o conjunto da população, enquanto que o objetivo da introdução de um MPU seria diferente, dado que se trataria, não de reduzir o consumo global, mas de atingir o objetivo visado, de redução dos consumos de álcool de risco ou nocivos.

139. Quanto ao Governo finlandês e à Comissão, estes consideram que a opção pela fixação de um preço mínimo ou pela tributação acrescida recai na margem de apreciação de que os Estados‑Membros dispõem, para decidir o nível a que pretendem assegurar a proteção da saúde pública, bem como o modo como esse nível deve ser alcançado.

140. O órgão jurisdicional de reenvio, fazendo referência à abordagem adotada pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência relativa aos produtos do tabaco, considera que o objetivo da proteção da saúde prosseguido pela regulamentação em causa no processo principal pode ser atingido através da adoção de uma medida fiscal, que teria um efeito menos restritivo sobre as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, distorceria menos a concorrência e teria, ainda, a vantagem de conduzir a um aumento geral do preço das bebidas alcoólicas, que poderia levar a uma redução do consumo e dos respetivos custos sociais.

141. O Estado‑Membro só está obrigado a recorrer à medida que produza menos entraves à liberdade de trocas comerciais na União, no caso de dispor da possibilidade de optar entre diferentes medidas aptas a atingir a mesma finalidade.

142. Antes de examinar se uma medida fiscal se mostra igualmente apta a realizar o objetivo de proteção da saúde prosseguido pela regulamentação em causa no processo principal e se a mesma tem efeitos menos restritivos sobre a livre circulação de mercadorias, deve verificar‑se se o direito da União permite que um Estado‑Membro recorra a uma medida desse tipo.

143. A este respeito, basta fazer notar que as Diretivas 92/83/CEE (73) e 92/84/CEE (74) se limitam a impor aos Estados‑Membros a obrigação de aplicarem uma taxa mínima de imposto especial sobre o consumo. Por conseguinte, estes conservam uma margem de apreciação suficiente para procederem a um aumento geral dos impostos especiais sobre o consumo, com vista a prosseguirem, nomeadamente, a realização de objetivos específicos em matéria de saúde pública, desde que o sistema de tributação que implementem para esse efeito possa ser considerado compatível com o artigo 110.° TFUE, o que pressupõe que o mesmo seja organizado de modo a excluir que, em qualquer hipótese, os produtos importados sejam tributados de forma mais gravosa do que os produtos nacionais e, portanto, que não comporte, em qualquer caso, efeitos discriminatórios.

144. Resta determinar se uma tributação acrescida das bebidas alcoólicas é uma medida menos restritiva.

145. No que diz respeito a produtos do tabaco, o Tribunal de Justiça já declarou, reiteradamente, que a legislação fiscal constitui um instrumento importante e eficaz na luta contra o consumo desses produtos e, por conseguinte, de proteção da saúde pública e que o objetivo de assegurar que os preços dos referidos produtos sejam fixados a níveis elevados pode ser adequadamente conseguido através de uma tributação acrescida desses produtos, devendo, mais cedo ou mais tarde, os aumentos dos impostos especiais traduzir‑se numa subida dos preços de venda a retalho, sem que tal afete a liberdade de determinação dos preços (75).

146. Esta jurisprudência é transponível para a regulamentação em causa no processo principal, que regula o preço das bebidas alcoólicas?

147. Os dois argumentos apresentados pelo Lord Advocate e pela EFTA, para se oporem a essa transposição, relativos às disposições especiais constantes da Diretiva 95/59, por um lado, e ao caráter específico do objetivo de redução do consumo de álcool prosseguido pela regulamentação em causa no processo principal, que visaria apenas as pessoas com um consumo de risco ou nocivo, por outro, não nos convencem.

148. Em primeiro lugar, há que salientar que o Tribunal de Justiça, no seu acórdão Comissão/Grécia (76), que tinha por objeto uma ação por incumprimento, após ter declarado que as medidas nacionais eram contrárias à Diretiva 95/59, examinou‑as, não obstante, em função de uma eventual justificação nos termos do artigo 36.° TFUE, tendo concluído que o objetivo de proteção da saúde pública pode adequadamente ser conseguido através de uma tributação acrescida dos produtos de tabaco manufaturado que respeite o princípio da livre determinação dos preços. Assim, mesmo num domínio que não se rege por uma disposição de direito derivado que consagre expressamente o princípio da livre determinação dos preços, uma tributação acrescida que, permitindo atingir o objetivo prosseguido, restrinja menos as trocas comerciais, deve ter preferência relativamente a uma medida de fixação de um preço mínimo, que constitui um entrave mais significativo.

149. Em segundo lugar, pressupondo que o objetivo da regulamentação em causa no processo principal se circunscreva, realmente, à luta contra o consumo de risco e o consumo nocivo de bebidas alcoólicas, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, consideramos que incumbe aos autores desta regulamentação demonstrar que uma tributação acrescida não é capaz de cumprir esse objetivo‑alvo. Ora, não fornecem qualquer elemento de prova sério que demonstre que, como defendem, uma tributação acrescida teria um impacto «desproporcionado» em relação ao objetivo visado. Há que observar que alegam, principalmente, que uma medida desse tipo afetaria «inutilmente» os consumidores moderados, que não incorrem no mesmo nível de risco. À semelhança do órgão jurisdicional de reenvio, não vemos de que modo esse efeito colateral de um aumento geral dos impostos poderia ser considerado negativo no quadro da luta contra os consumos de álcool de risco ou nocivos, para mais quando os estudos científicos parecem demonstrar que os consumos de risco ou nocivos aumentam na mesma razão que os rendimentos dos consumidores, ao passo que, paralelamente, a quantidade de bebidas alcoólicas mais baratas adquiridas semanalmente decresce na razão inversa do rendimento das pessoas com um consumo de risco ou nocivos.

150. Na hipótese de a regulamentação em causa no processo principal prosseguir, ao mesmo tempo, o objetivo‑alvo dos consumos de álcool de risco ou nocivos e o objetivo mais geral de luta contra o consumo abusivo de álcool, o facto de a medida alternativa de tributação acrescida ser suscetível de oferecer benefícios adicionais, ao contribuir para a realização desse objetivo geral, constituiria mesmo um elemento determinante que justificaria a escolha dessa medida, em vez da medida relativa ao MPU.

151. Em conclusão, embora caiba ao juiz nacional identificar os objetivos exatos da medida prevista, examinar os méritos e os inconvenientes de uma medida de tributação acrescida e averiguar se essa alternativa apresenta um melhor balanço custos/benefícios do que a fixação de um preço mínimo, parece‑nos que é difícil justificar, à luz do princípio da proporcionalidade, a regulamentação controvertida que se nos afigura menos coerente e eficaz do que uma medida de tributação acrescida e que pode até ser vista como discriminatória.

152. Por conseguinte, propomos que o Tribunal de Justiça responda às segunda e quinta questões no sentido de que um Estado‑Membro, com vista a prosseguir o objetivo da luta contra o consumo abusivo de álcool, que se inscreve no da proteção da saúde pública, apenas pode optar por uma regulamentação de fixação de preços mínimos de venda a retalho de bebidas alcoólicas, que restrinja as trocas comerciais na União e distorça a concorrência, em vez de optar por uma tributação acrescida destes produtos, se demonstrar que a medida escolhida apresenta benefícios adicionais ou menos inconvenientes em relação à medida alternativa. O facto de a medida alternativa de tributação acrescida ser suscetível de oferecer benefícios adicionais, ao contribuir para a realização do objetivo geral de luta contra o consumo abusivo de álcool, não justifica que essa medida seja afastada em favor da medida de fixação do MPU.

IV – Conclusão

153. À luz das considerações anteriores, propomos que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pela Court of Session, do seguinte modo:

«1)      O Regulamento (UE) n.° 1308/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2013, que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas e que revoga os Regulamentos (CEE) n.° 922/72 (CEE) n.° 234/79 (CE) n.° 1037/2001 e (CE) n.° 1234/2007 do Conselho, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que fixa um preço mínimo de venda a retalho para o vinho em função do teor alcoólico do produto vendido, desde que essa regulamentação seja justificada pelos objetivos da proteção da saúde humana e, em especial, da luta contra o consumo abusivo de álcool e não ultrapasse o que é necessário para os atingir.

2)      Para examinar se uma medida respeita o princípio da proporcionalidade, compete ao juiz nacional:

–        verificar se os elementos de prova que incumbe ao Estado‑Membro submeter‑lhe permitem razoavelmente considerar que os meios escolhidos são aptos para a concretização do objetivo prosseguido e que o Estado‑Membro, ao fazer essa opção, não excedeu a sua margem de apreciação, e

–        ter em conta, aquando da comparação dessa medida com as medidas alternativas que permitiriam concretizar o mesmo objetivo e da ponderação de todos os interesses em causa, até que ponto a mesma viola a livre circulação de mercadorias.

3)      Quando, como nas circunstâncias do processo principal, o juiz nacional é chamado a conhecer de um recurso de fiscalização da legalidade de uma regulamentação nacional que ainda não entrou em vigor e se encontra, em parte, em fase de simples projeto, o mesmo deve examinar, a fim de proceder à apreciação da proporcionalidade dessa regulamentação em relação ao objetivo prosseguido, não só os elementos de que as autoridades nacionais dispunham e que examinaram aquando da elaboração dessa regulamentação, mas também todos os elementos de facto que existam à data em que decide. Não existem quaisquer restrições especiais ao poder de que goza o juiz nacional, de examinar documentos para além daqueles que decorrem da aplicação do princípio do contraditório e, sem prejuízo dos princípios da equivalência e da efetividade, das disposições processuais nacionais que regulam a produção de prova em processos judiciais.

4)      Os artigos 34.° TFUE e 36.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro, com vista a prosseguir o objetivo da luta contra o consumo abusivo de álcool, que se inscreve no da proteção da saúde pública, opte por uma regulamentação de fixação de preços mínimos de venda a retalho de bebidas alcoólicas, em vez de optar por uma tributação acrescida destes produtos, que produz menos restrições às trocas comerciais na União, a não ser que esse Estado‑Membro demonstre que a medida escolhida apresenta benefícios adicionais ou menores inconvenientes em relação à medida alternativa. O facto de a medida alternativa de tributação acrescida ser suscetível de oferecer benefícios adicionais, ao contribuir para a realização do objetivo geral de luta contra o consumo abusivo de álcool, não justifica que essa medida seja afastada em favor da medida de fixação de preços mínimos.»

1 —      Língua original: francês.

2 —      A seguir «Lei de 2012».

3 —      A seguir «projeto de portaria de 2013».

4 —      Uma unidade de álcool corresponde a 10 mililitros de álcool puro.

5 —      A seguir «MPU».

6 —      A seguir «The Scotch Whisky Association e o.».

7 —      JO L 347, p. 671, a seguir «Regulamento ‘OCM única’».

8 —      A seguir «OCM».

9 —      «S» corresponde ao teor alcoólico e «V» ao volume de álcool expresso em litros.

10 —      V., neste sentido, acórdãos British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, n.^os 36 e 40); Intertanko e o. (C‑308/06, EU:C:2008:312, n.^os 33 e 34); e Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400, n.° 29).

11 —      V., quanto a essas consequências, Politique agricole commune et politique commune de la pêche, Commentaire J. Mégret, 3.ª Ed., Ed. da Universidade de Bruxelas, n.° 68, p. 59.

12 —      V., neste sentido, acórdão Panellinios Syndesmos Viomichanion Metapoiisis Kapnou (C‑373/11, EU:C:2013:567, n.° 26).

13 —      V. acórdãos Prantl (16/83, EU:C:1984:101, n.^os 13 e 14) e Ramel e o. (89/84, EU:C:1985:193, n.° 25).

14 —      Idem.

15 —      V., em especial, acórdãos Antonini (216/86, EU:C:1987:322, n.° 6); Comissão/Grécia (C‑110/89, EU:C:1991:227, n.° 21); Comissão/Grécia (C‑61/90, EU:C:1992:162, n.° 22 e jurisprudência aí referida); e Kuipers (C‑283/03, EU:C:2005:314, n.° 42 e jurisprudência aí referida).

16 —      V., em especial, acórdãos Antonini (216/86, EU:C:1987:322, n.° 6) e Lefèvre (188/86, EU:C:1987:327, n.° 11).

17 —      V., em especial, título I do Regulamento (CEE) n.° 816/70 do Conselho, de 28 de abril de 1970, relativo às disposições complementares da organização comum do mercado vitivinícola (JO L 99, p. 1; não existe versão portuguesa).

18 —      Regulamento do Conselho, de 29 de abril de 2008, que estabelece a organização comum do mercado vitivinícola, que altera os Regulamentos (CE) n.° 1493/1999 (CE) n.° 1782/2003 (CE) n.° 1290/2005 e (CE) n.° 3/2008 e que revoga os Regulamentos (CEE) n.° 2392/86 e (CE) n.° 1493/1999 (JO L 148, p. 1).

19 —      V., em especial, acórdãos Industrias de Deshidratación Agrícola (C‑118/02, EU:C:2004:182, n.° 20 e jurisprudência referida) e Kuipers (C‑283/03, EU:C:2005:314, n.° 37 e jurisprudência referida), bem como despacho Babanov (C‑207/08, EU:C:2008:407, n.° 24 e jurisprudência referida).

20 —      N.° 34 das observações da Comissão.

21 —      V., em especial, despacho SPM/Conselho e Comissão (C‑39/09 P, EU:C:2010:157, n.° 47 e jurisprudência referida).

22 —      V. acórdão Panellinios Syndesmos Viomichanion Metapoiisis Kapnou (C‑373/11, EU:C:2013:567, n.° 37).

23 —      V., quanto a preços mínimos de venda de genebra, acórdão van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10); quanto a preços mínimos de venda a retalho dos produtos do tabaco manufaturado, acórdãos Comissão/Bélgica (C‑287/89, EU:C:1991:188); Comissão/França (C‑197/08, EU:C:2010:111); Comissão/Áustria (C‑198/08, EU:C:2010:112); Comissão/Irlanda (C‑221/08, EU:C:2010:113) e Comissão/Itália (C‑571/08, EU:C:2010:367); quanto a preços mínimos de venda a retalho de combustíveis, acórdão Cullet e Chambre syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers (231/83, EU:C:1985:29); e, quanto a preços mínimos de venda de pão, acórdão Edah (80/85 e 159/85, EU:C:1986:426).

24 —      V. acórdãos Hammarsten (C‑462/01, EU:C:2003:33, n.° 29 e jurisprudência referida) e Kuipers (C‑283/03, EU:C:2005:314, n.° 38 e jurisprudência referida), bem como despacho Babanov (C‑207/08, EU:C:2008:407, n.° 25).

25 —      V. acórdão Viamex Agrar Handel e ZVK (C‑37/06 e C‑58/06, EU:C:2008:18, n.° 23 e jurisprudência referida).

26 —      V. acórdão Comissão/Conselho (C‑269/97, EU:C:2000:183, n.° 49 e jurisprudência referida).

27 —      Idem.

28 —      V., em especial, artigos 23.°, n.° 3, 80.°, n.° 3, alínea b), e 220.°

29 —      V. despacho Comissão/Alemanha [C‑426/13 P(R), EU:C:2013:848, n.° 75 e jurisprudência referida].

30 —      8/74, EU:C:1974:82.

31 —      N.° 5.

32 —      C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905.

33 —      N.° 16.

34 —      C‑110/05, EU:C:2009:66.

35 —      N.^os 35 e 37.

36 —      82/77, EU:C:1978:10.

37 —      N.° 18.

38 —      C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905.

39 —      82/77, EU:C:1978:10.

40 —      C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905.

41 —      82/77, EU:C:1978:10.

42 —      V. acórdão ANETT (C‑456/10, EU:C:2012:241, n.° 33 e jurisprudência referida).

43 —      C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905.

44 —      C‑531/07, EU:C:2009:276.

45 —      C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905.

46 —      N.° 20 do acórdão Fachverband der Buch‑ und Medienwirtschaft (C‑531/07, EU:C:2009:276).

47 —      C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905.

48 —      C‑63/94, EU:C:1995:270.

49 —      C‑531/07, EU:C:2009:276.

50 —      C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905.

51 —      N.° 16.

52 —      82/77, EU:C:1978:10.

53 —      V. Picod, F., «La nouvelle approche de la Cour de justice en matière d’entraves aux échanges», Revue trimestrielle de droit européen, 1998, p. 169, que considera que a jurisprudência resultante do acórdão van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10) «não impunha, de modo algum, que fosse determinada uma diferença de tratamento entre os produtos nacionais e os produtos importados, mas era aplicável atendendo à neutralização da vantagem concorrencial obtida mediante uma operação de importação, ainda que em relação a outro modo de importação». Este autor acrescenta que «não seria adequado que o Tribunal de Justiça aplicasse as condições estabelecidas no seu acórdão Keck e Mithouard [(C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905)] a este tipo de regulamentações, sob pena de destruir uma jurisprudência bem estabelecida». V., a contrario, Oliver, P., «Dossier Keck ‑ Forces et faiblesses de l’arrêt Keck», Revue trimestrielle de droit européen, 2014, p. 870, que considera que, «muito antes do acórdão [Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905)], apenas os controlos de preços que discriminavam as importações eram considerados medidas de efeito equivalente» (nota de pé de página 11). V., por último, para uma análise matizada, Candela Soriano, M., «Le traité CE et la fixation des prix dans le secteur du livre», Revue du droit de l’Union européenne, n.° 2, 2000, p. 361, que indica que, para que uma medida nacional que proíbe a venda a retalho de livros abaixo do preço imposto seja compatível com o direito da União, «é necessário [...] que esse tipo de regulamentações não seja, de direito ou de facto, discriminatórias, noutras palavras, que as mesmas não sejam suscetíveis de tornar mais difícil para os operadores económicos interessados ou para os produtos visados o acesso ao mercado» (p. 382).

54 —      82/77, EU:C:1978:10.

55 —      N.° 14. O itálico é acrescentado. V., neste sentido, acórdãos Cullet e Chambre syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers (231/83, EU:C:1985:29, n.° 25) e Leclerc (34/84, EU:C:1985:362, n.^os 7 e 8).

56 —      V. acórdão Berlington Hungary e o. (C‑98/14, EU:C:2015:386, n.° 64).

57 —      V., neste sentido, acórdãos Blanco Pérez e Chao Gómez (C‑570/07 e C‑571/07, EU:C:2010:300, n.° 44 e jurisprudência aí referida); Comissão/França (C‑89/09, EU:C:2010:772, n.° 42); Susisalo e o. (C‑84/11, EU:C:2012:374, n.° 28); Ottica New Line di Accardi Vincenzo (C‑539/11, EU:C:2013:591, n.° 44); Venturini e o. (C‑159/12 a C‑161/12, EU:C:2013:791, n.° 59);e Sokoll‑Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68, n.° 26).

58 —      V. acórdão Comissão/Bélgica (C‑227/06, EU:C:2008:160, n.° 63 e jurisprudência referida).

59 —      V., neste sentido, em especial, acórdão Parlamento/Conselho (C‑540/13, EU:C:2015:224, n.° 35).

60 —      V., em especial, acórdão Billerud Karlsborg e Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, n.° 37).

61 —      Idem.

62 —      C‑167/97, EU:C:1999:60.

63 —      N.° 45.

64 —      V., neste sentido, acórdão Mirepoix (54/85, EU:C:1986:123, n.° 16), que decidiu que as autoridades do Estado‑Membro importador são obrigadas a rever a proibição da utilização de um pesticida ou um teor máximo estabelecido, se lhes parecer evidente que as razões que levaram à adoção de tais medidas se alteraram. V., igualmente, neste sentido, acórdão Heijn (94/83, EU:C:1984:285, n.° 18).

65 —      V. acórdão Agrarproduktion Staebelow (C‑504/04, EU:C:2006:30, n.° 40).

66 —      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação (JO L 204, p. 37).

67 —      V., neste sentido, acórdãos Petersen (C‑341/08, EU:C:2010:4, n.° 42 e jurisprudência referida), bem como Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), no qual o Tribunal de Justiça declarou que, quando se verifica uma imprecisão da legislação nacional quanto ao objetivo prosseguido, importa que outros elementos do contexto geral da medida em causa permitam a identificação do objetivo que lhe está subjacente, para efeitos do exercício da fiscalização jurisdicional quanto à sua legitimidade e ao caráter adequado e necessário dos meios utilizados para a concretização desse objetivo (n.° 62 e jurisprudência referida).

68 —      V., por analogia, acórdão Berlington Hungary e o. (C‑98/14, EU:C:2015:386, n.° 64 e jurisprudência referida).

69 —      Ibidem, n.° 65.

70 —      V. n.° 20 da decisão de reenvio.

71 —      59% das pessoas com um consumo de risco e 63% das com um consumo nocivo consomem bebidas alcoólicas compradas a um preço por unidade de álcool inferior a 0,50 GBP, quando vivem em situação de pobreza, enquanto que, para os que não vivem em situação de pobreza, estes valores são de 45% e 42%, respetivamente.

72 —      Diretiva do Conselho, de 27 de novembro de 1995, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufaturados, com exceção dos impostos sobre o volume de negócios (JO L 291, p. 40).

73 —      Diretiva do Conselho, de 19 de outubro de 1992, relativa à harmonização da estrutura dos impostos especiais sobre o consumo de álcool e bebidas alcoólicas (JO L 316, p. 21).

74 —      Diretiva do Conselho, de 19 de outubro de 1992, relativa à aproximação das taxas do imposto especial sobre o consumo de álcool e bebidas alcoólicas (JO L 316, p. 29).

75 —      V., por último, acórdão Comissão/França (C‑197/08, EU:C:2010:111, n.° 52).

76 —      C‑216/98, EU:C:2000:571.