ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)
29 de outubro de 2015 (*)
«Concursos públicos para a prestação de serviços — Procedimento de concurso — Transporte de membros do Parlamento Europeu — Decisão que declara infrutífero e encerra o procedimento de concurso público e dá início a um procedimento por negociação — Adjudicação do contrato a outro proponente — Igualdade de tratamento — Alteração substancial das condições iniciais do contrato»
No processo T‑126/13,
Direct Way, com sede em Machelen (Bélgica),
Directway Worldwide, com sede em Machelen (Bélgica),
representadas por E. van Nuffel d’Heynsbroeck, advogado,
recorrentes,
contra
Parlamento Europeu, representado por L. Darie e P. Biström, na qualidade de agentes,
recorrido,
que tem por objeto um pedido de anulação de três decisões do Parlamento relativas à adjudicação do contrato de prestação de serviços de transporte dos membros do Parlamento em Bruxelas,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção),
composto por: S. Frimodt Nielsen, presidente, F. Dehousse e A. M. Collins (relator), juízes,
secretário: M. L. Grzegorczyk, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 23 de abril de 2015,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Em 8 de maio de 2012, o Parlamento Europeu publicou um anúncio relativo ao concurso INLO.AO‑2012‑008‑LUX‑UTP‑02, intitulado «Transporte dos membros do Parlamento Europeu em Bruxelas» (JO 2012/S 88‑143608), no quadro de um procedimento de concurso público.
2 De acordo com o anúncio, o objeto do contrato incluía cerca de 3 050 horas‑veículo por semana, durante cerca de 26 semanas por ano, e cerca de 675 horas‑veículo por semana, durante cerca de 7 semanas por ano. O valor total do contrato (sem IVA) estava estimado entre 10 000 000 e 12 000 000 euros, para uma duração máxima de 4 anos.
3 Nos termos do anúncio do concurso, o contrato seria adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa, apreciada em função dos critérios seguintes: preço (60 pontos), adequação da organização proposta para a gestão do contrato (20 pontos), medidas ambientais propostas (10 pontos) e gestão e desenvolvimento dos recursos humanos (10 pontos).
4 Só foram apresentadas duas propostas, a saber, a da Direct Way e Directway Worldwide, as recorrentes, e a da TMS Limousine.
5 A proposta da TMS Limousine foi classificada em primeiro lugar, tendo recolhido um total de 83,43 pontos. Esta proposta apresentava designadamente um preço de 38,90 euros por hora. A proposta das recorrentes foi classificada em segundo lugar, tendo recolhido um total de 80,25 pontos. Em especial, o preço apresentado na sua proposta era de 34,34 euros por hora, para um total de cerca de 123 000 horas‑veículo por ano.
6 Por carta de 3 de setembro de 2012, o Parlamento informou as recorrentes da sua decisão de encerrar o procedimento de adjudicação do contrato por concurso público e da sua intenção de iniciar um procedimento por negociação, com o fundamento de que as propostas apresentadas no âmbito daquele primeiro procedimento eram «inaceitáveis atendendo aos critérios de adjudicação, em especial, quanto aos preços propostos, que [eram] muito elevados em relação ao valor anunciado no aviso de concurso». A decisão de encerrar o primeiro procedimento foi objeto de um anúncio publicado em 2 de outubro de 2012 (JO 2012/S 189‑310052).
7 Por carta de 20 de setembro de 2012, o Parlamento convidou as recorrentes e a TMS Limousine a apresentar uma proposta no âmbito do concurso INLO.AO‑2012‑018‑LUX‑UTP‑05, intitulado «Transporte dos membros do Parlamento Europeu em Bruxelas», no quadro de um procedimento por negociação sem publicidade. As características deste concurso eram substancialmente idênticas às do concurso anterior, designadamente no que respeita ao valor estimado do contrato, ao seu objeto e aos critérios de adjudicação, a saber, o preço e os três critérios qualitativos mencionados no n.° 3 acima.
8 No âmbito do procedimento por negociação, os dois proponentes mantiveram substancialmente as propostas que haviam apresentado inicialmente. Contudo, a TMS Limousine propôs uma redução do preço, fixado em 36,15 euros por hora, enquanto as recorrentes propuseram um preço idêntico ao anterior de 34,34 euros por hora.
9 Posteriormente, realizaram‑se duas reuniões entre o Parlamento e cada um dos proponentes, na sequência das quais as recorrentes aumentaram ligeiramente o preço proposto para 34,63 euros por hora, enquanto a TMS Limousine baixou o preço proposto para 34,95 euros por hora.
10 Por mensagem de correio eletrónico de 21 de dezembro de 2012, e por carta registada de 3 de janeiro de 2013, o Parlamento notificou as recorrentes da decisão de rejeitar a sua proposta, uma vez que esta não tinha sido considerada a mais vantajosa economicamente (a seguir «decisão de rejeição»). Com efeito, esta proposta foi classificada em segundo lugar, tendo obtido 85,39 pontos. As recorrentes foram ainda informadas da decisão do Parlamento de adjudicar o contrato à TMS Limousine, que obteve 87,99 pontos (a seguir «decisão de atribuição»). Por último, o Parlamento informou as recorrentes de que podiam solicitar informações complementares sobre os motivos de rejeição da sua proposta, sobre as características e vantagens relativas da proposta selecionada, bem como sobre o nome do adjudicatário do contrato. As recorrentes solicitaram essas informações complementares por correio eletrónico de 26 de dezembro de 2012.
11 A 8 de janeiro de 2013, o Parlamento publicou um anúncio de adjudicação do contrato (JO 2013/S 5‑4640).
12 A 10 de janeiro de 2013, o Parlamento enviou às recorrentes, por correio eletrónico e por carta registada, a sua resposta ao correio eletrónico de 26 de dezembro de 2012, na qual fornecia detalhes relativos à avaliação, por critério de adjudicação, de cada uma das propostas, indicando também o preço final proposto pela adjudicatária (a saber, 34,95 euros por hora).
Tramitação processual e pedidos das partes
13 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de março de 2013, as recorrentes interpuseram o presente recurso, no qual pedem, em substância que o Tribunal se digne:
— anular a decisão de 3 de setembro de 2012 do Parlamento de encerrar o procedimento de adjudicação do contrato sob a forma de «concurso público»;
— anular a decisão de 20 de setembro de 2012 do Parlamento de iniciar o procedimento de adjudicação do contrato sob a forma de «negociação sem publicidade»;
— anular a decisão de adjudicação;
— declarar nulo o contrato celebrado com o adjudicatário;
— atribuir uma indemnização pelos prejuízos sofridos;
— condenar o Parlamento nas despesas.
14 O Parlamento conclui pedindo que o Tribunal se digne:
— julgar inadmissível o recurso de anulação da decisão de 3 de setembro de 2012 de encerrar o concurso público e da decisão de 20 de setembro de 2012 de iniciar o procedimento por negociação;
— negar provimento ao recurso da decisão de adjudicação;
— julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade do contrato;
— julgar improcedente o pedido de indemnização;
— condenar as recorrentes nas despesas.
15 Por proposta do juiz relator, o Tribunal Geral (Sexta Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral de 2 de maio de 1991, solicitou às partes que precisassem em que data as recorrentes tinham recebido a comunicação do Parlamento de 10 de janeiro de 2013.
16 Em resposta a este pedido, as recorrentes indicaram que essa comunicação havia sido recebida, por correio eletrónico, em 10 de janeiro de 2013, mas que não podiam precisar a data em que haviam recebido a carta registada.
17 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas do Tribunal Geral na audiência de 23 de abril de 2015. Na sequência desta, em resposta a uma questão escrita do Tribunal, as recorrentes confirmaram que não tinham pedido formalmente a anulação da decisão do Parlamento de rejeitar a sua proposta, comunicada por correio eletrónico de 21 de dezembro de 2012 e por carta registada de 3 de janeiro de 2013.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade
18 O Parlamento suscita uma exceção de inadmissibilidade relativamente ao recurso das decisões de encerrar o concurso público e de iniciar o procedimento por negociação, alegando a caducidade do prazo de recurso. No que respeita à admissibilidade do recurso da decisão de adjudicação, o Parlamento limita‑se a indicar que remete para a prudente apreciação do Tribunal Geral.
19 As demandantes contestam esta exceção de inadmissibilidade. Em substância, alegam que a adjudicação de um contrato público é uma operação complexa, em que a entidade adjudicante se pode ver obrigada a tomar decisões interlocutórias para garantir a adjudicação do contrato. Nesse processo, a irregularidade de uma decisão poder não ser imediatamente evidente, mas revelar‑se apenas através das decisões subsequentes. Na perspetiva das recorrentes, apenas com a decisão de adjudicação e, mais concretamente, com a comunicação, em 10 de janeiro de 2013, dos motivos da rejeição da sua proposta se tornou evidente a irregularidade das decisões anteriores. Com efeito, resulta desta comunicação que o preço proposto pelo adjudicatário era superior ao inicialmente proposto pelas recorrentes no âmbito do procedimento abandonado. As recorrentes, que haviam proposto um preço superior ao valor estimado mencionado no aviso de concurso, consideram que não tinham nenhuma razão para duvidar desse motivo até esse momento.
20 No que respeita à decisão de encerrar o procedimento de concurso público, mesmo não sendo a mesma dirigida às recorrentes, é ponto assente que o Parlamento as informou dessa decisão por carta registada de 3 de setembro de 2012. Além disso, o Parlamento publicou um anúncio de abandono do procedimento de concurso público no Jornal Oficial de 2 de outubro de 2012.
21 Tendo em conta a sua qualidade de participantes no procedimento de concurso público, a decisão de encerrar esse procedimento era suscetível de afetar a situação jurídica das recorrentes e, por conseguinte, ser objeto de um recurso de anulação. Porém, há que reconhecer que a decisão de encerrar o concurso público constante da carta de 3 de setembro de 2012 não foi contestada até à interposição do presente recurso, em 1 de março de 2013.
22 Ora, nos termos do artigo 263.°, sexto parágrafo, TFUE, os recursos de anulação devem ser interpostos no prazo de dois meses a contar, conforme o caso, da publicação do ato, da sua notificação ao recorrente ou, na falta desta, do dia em que o recorrente tenha tomado conhecimento do ato. Tendo sido claramente interposto fora de prazo, o recurso de anulação, na parte em que diz respeito à decisão contida na carta de 3 de setembro de 2012, é manifestamente inadmissível.
23 Nenhum dos argumentos avançados pelas recorrentes é suscetível de pôr em causa esta conclusão. Em especial, caber‑lhes‑ia, num prazo razoável após terem tomado conhecimento da existência da referida decisão, solicitar ao Parlamento o envio do seu texto integral, ou, pelo menos, de toda a informação necessária, a fim de conhecer exatamente o seu conteúdo e a sua fundamentação, de modo a poder exercer utilmente o seu direito de recurso (v., neste sentido, acórdão de 20 de novembro de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, Colet., EU:T:2011:494, n.° 107).
24 Ora, as recorrentes não apresentaram tal pedido ao Parlamento. Por conseguinte, o presente recurso de anulação é extemporâneo na parte em que diz respeito à decisão de encerrar o concurso público.
25 No que respeita à decisão de iniciar um procedimento por negociação, comunicada às recorrentes por carta registada de 20 de setembro de 2012, há que determinar oficiosamente se a mesma pode ser objeto de um recurso de anulação, na aceção do artigo 263.° TFUE, apesar de o Parlamento não contestar a admissibilidade do recurso com este fundamento, uma vez que se trata efetivamente de um fundamento de inadmissibilidade de ordem pública.
26 De acordo com jurisprudência constante, só constituem atos ou decisões suscetíveis de serem objeto de recurso de anulação na aceção do artigo 263.° TFUE, as medidas que produzam efeitos jurídicos vinculativos suscetíveis de afetar os interesses dos recorrentes, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica (v. acórdão de 8 de outubro de 2008, Sogelma/AER, T‑411/06, Colet., EU:T:2008:419, n.° 85 e jurisprudência referida).
27 Regra geral, a decisão de organizar um concurso não causa nenhum prejuízo, visto que se limita a conferir às pessoas interessadas a possibilidade de participarem no processo e de apresentarem uma proposta (acórdão Sogelma/AER, n.° 26, supra, EU:T:2008:419, n.° 86). Neste caso, tendo as recorrentes participado no procedimento por negociação, a decisão de lhe dar início não é suscetível de lhes causar prejuízo.
28 Além disso, importa salientar que, embora o procedimento por negociação só possa ser iniciado em presença de situações específicas, como é o caso da existência de propostas irregulares ou inaceitáveis apresentadas no âmbito de um concurso público anteriormente encerrado, previstas no artigo 127.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2342/2002 da Comissão, de 23 de dezembro de 2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 357, p. 1, a seguir «normas de execução»), não deixa de ser verdade que constitui um procedimento autónomo e distinto de qualquer outro procedimento de adjudicação de contratos e, em especial, do concurso público, na aceção do artigo 91.° do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 248, p. 1, a seguir «regulamento financeiro») (despacho de 16 de dezembro de 2009, Bull e o./Comissão, T‑333/08, EU:T:2009:514, n.° 14).
29 Atendendo às considerações precedentes, deve concluir‑se que as recorrentes não têm legitimidade para contestar a decisão de iniciar o procedimento por negociação, que lhes foi comunicada por carta registada de 20 de setembro de 2012.
30 Embora o Parlamento não suscite uma exceção de inadmissibilidade do recurso por extemporaneidade no que diz respeito à decisão de adjudicação, uma vez que se trata de um fundamento de inadmissibilidade de ordem pública, há que examinar oficiosamente a admissibilidade do recurso, nos termos do artigo 113.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral de 2 de maio de 1991 (v., neste sentido, acórdãos de 15 de junho de 1993, Matra/Comissão, C‑225/91, Colet., EU:C:1993:239, n.os 11 a 13, e de 15 de setembro de 2011, CMB e Christof/Comissão, T‑407/07, EU:T:2011:477, n.° 74).
31 Decorre da redação do artigo 263.°, sexto parágrafo, TFUE, que o critério da data da tomada de conhecimento do ato como início do decurso do prazo de recurso tem caráter subsidiário relativamente às datas da publicação ou da notificação do ato (acórdão de 11 de março de 2009, TF1/Comissão, T‑354/05, Colet., EU:T:2009:66, n.° 33).
32 Por um lado, a este propósito, importa salientar que as recorrentes não são destinatárias da decisão de adjudicação, embora esta última esteja estreitamente ligada à decisão de rejeição que, essa sim, lhes é dirigida. Por conseguinte, a decisão de adjudicação não foi notificada às recorrentes.
33 Por outro lado, importa declarar que a decisão de adjudicação não é um ato que, enquanto tal, deva ser publicado no Jornal Oficial (v., em especial, artigo 90.°, n.° 1, do regulamento financeiro e artigo 118.° das normas de execução).
34 Acresce que também não se trata de um ato que, de acordo com uma prática constante da instituição em causa, seja objeto de tal publicação. Diversamente das situações visadas pela jurisprudência relativa à obrigação de notificação (acórdão de 19 de junho de 2009, Qualcomm/Comissão, T‑48/04, Colet., EU:T:2009:212, n.os 43 a 58) e à prática da publicação (acórdãos de 15 de junho de 2005, Olsen/Comissão, T‑17/02, Colet., EU:T:2005:218, n.os 72 a 87, e TF1/Comissão, n.° 31, supra, EU:T:2009:66, n.os 34 a 36), importa constatar que, neste caso, a decisão de adjudicação não foi publicada no Jornal Oficial nem na internet. O Parlamento limitou‑se a publicar, em 8 de janeiro de 2013, um anúncio de adjudicação do contrato contendo informações sucintas que não permitiam às recorrentes exercer adequadamente o seu direito de recurso perante o juiz da União Europeia. Assim, essa data não é suscetível de constituir o dies a quo do prazo para interposição do recurso de anulação.
35 À luz do que precede, deve aludir‑se à data de tomada de conhecimento pelas recorrentes do ato contestado. Resulta da exposição acima dos factos que as recorrentes tomaram conhecimento da existência da decisão de adjudicação entre 21 e 26 de dezembro de 2012, sendo esta última a data em que pediram ao Parlamento esclarecimentos complementares relativos à referida decisão. Ora, nesse momento, as recorrentes não tinham um conhecimento exato do conteúdo e dos fundamentos do ato em causa, de modo a poderem exercer utilmente o seu direito de recurso (v., neste sentido, acórdão Evropaïki Dynamiki/BEI, n.° 23, supra, EU:T:2011:494, n.° 107).
36 As recorridas só ficaram em condições de exercer utilmente o seu direito de recurso a partir do momento em que receberam a comunicação do Parlamento, enviada em 10 de janeiro de 2013 por correio eletrónico e carta registada.
37 Quanto à regularidade da notificação dos atos da União, a jurisprudência já teve ocasião de precisar que uma decisão se considera devidamente notificada quando tenha sido comunicada ao seu destinatário e este tenha podido tomar conhecimento dela (despacho de 2 de outubro de 2014, Page Protective Services/SEAE, C‑501/13 P, EU:C:2014:2259, n.° 30), o que permite uma notificação válida por correio eletrónico (despacho Page Protective Services/SEAE, já referido, EU:C:2014:2259, n.os 31 a 33). O mesmo raciocínio pode ser aplicado neste caso no que se refere à comunicação do Parlamento de 10 de janeiro de 2013, que permitiu conhecer o conteúdo e os fundamentos da decisão de adjudicação.
38 Contudo, resulta da jurisprudência que o envio de uma mensagem de correio eletrónico não garante necessariamente a sua receção efetiva pelo seu destinatário. Uma mensagem de correio eletrónico pode não ser recebida pelo seu destinatário por razões técnicas. Além disso, mesmo que uma tal mensagem chegue efetivamente ao seu destinatário, é possível que a receção não ocorra na data do envio (acórdão Sogelma/AER, n.° 26, supra, EU:T:2008:419, n.° 77).
39 Neste caso, o Parlamento enviou a sua comunicação por correio eletrónico e por carta registada em 10 de janeiro de 2013. Como acima referido no n.° 16, as recorrentes indicaram, em resposta a uma questão do Tribunal, que não podiam precisar a data em que tinham recebido esse documento por carta registada. Contudo, confirmaram que haviam recebido o correio eletrónico de 10 de janeiro de 2013 nessa mesma data e forneceram uma cópia deste.
40 Resulta do exposto que o recurso da decisão de adjudicação, interposto a 1 de março de 2013, é admissível, uma vez que foi apresentado antes do termo do prazo de dois meses, acrescido de um prazo de dilação fixo em razão da distância de dez dias, nos termos do artigo 263.°, sexto parágrafo, TFUE.
41 Na audiência, tendo em consideração que as recorrentes não pediram formalmente a anulação da decisão do Parlamento de rejeitar a sua proposta, o Parlamento manifestou reservas quanto à admissibilidade de um recurso relativo à decisão de adjudicação, invocando uma eventual falta de interesse em agir.
42 Dado que a falta de interesse em agir constitui um fundamento de inadmissibilidade de ordem pública que o juiz da União pode conhecer oficiosamente, importa observar que, de acordo com jurisprudência constante, um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou coletiva apenas é admissível na medida em que essa pessoa tenha um interesse na anulação do ato contestado. Esse interesse pressupõe que a anulação desse ato possa, por si só, produzir consequências jurídicas e que, assim, o resultado do recurso possa proporcionar um benefício à parte que o interpôs (acórdão de 23 de maio de 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, EU:T:2014:275, n.° 94).
43 Quando, após comparação das propostas, uma delas é rejeitada em razão da atribuição do contrato ao único outro proponente, a existência de um interesse em agir do proponente preterido contra a decisão de adjudicação não está subordinada à anulação da decisão que rejeitou a sua proposta.
44 Em caso de anulação da decisão de adjudicação, caberia ao Parlamento tomar as medidas necessárias à execução de tal acórdão (v., neste sentido, acórdão Evropaïki Dynamiki/BEI, n.° 23, supra, EU:T:2011:494, n.° 66). No presente caso, as recorrentes têm interesse em pedir a anulação da decisão de adjudicação impugnada a fim de obter, em aplicação da obrigação que decorre do artigo 266.° TFUE, a reposição adequada da sua situação pelo Parlamento, que poderá, se for caso disso, assumir a forma de uma compensação pecuniária adequada do prejuízo sofrido, conforme pedido, aliás, neste caso.
45 Nestas circunstâncias, as recorrentes têm interesse em agir contra a decisão de adjudicação, pelo que o seu pedido de anulação dessa decisão é admissível.
Quanto ao mérito
46 Em apoio do seu recurso, as recorrentes apresentam dois fundamentos, relativos, o primeiro, à violação do princípio da igualdade entre os proponentes e, o segundo, à violação do artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução, que proíbe a alteração substancial das condições iniciais do contrato.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do princípio da igualdade
– Argumentos das partes
47 Com o seu primeiro fundamento, as recorrentes argumentam que, admitindo que o preço do adjudicatário foi considerado aceitável no âmbito do procedimento por negociação, o Parlamento violou o princípio da igualdade das proponentes, uma vez que as recorrentes haviam proposto um preço ligeiramente mais baixo que foi considerado inaceitável pelo Parlamento aquando do concurso público. Assim, segundo as recorrentes, a decisão de encerrar o procedimento de adjudicação do contrato por concurso público, a decisão de iniciar o procedimento de adjudicação do contrato por «negociação sem publicidade» e a decisão de adjudicação deste último contrato devem ser anuladas.
48 As recorrentes salientam que, na sua carta de 3 de setembro de 2012, o Parlamento indicou claramente que a única justificação da decisão de encerrar o concurso público eram os preços propostos. Por outro lado, subsequentemente, as negociações no âmbito do procedimento por negociação incidiram unicamente no preço das propostas. O Parlamento nunca pediu às recorrentes que melhorassem as suas propostas técnicas.
49 As recorrentes criticam o comportamento do Parlamento, que acabou por aceitar a proposta de um adjudicatário a um preço superior ao que elas haviam inicialmente proposto, quando as exigências qualitativas tinham sido reduzidas. A este respeito, afirmam que o Parlamento reduziu o volume dos serviços a prestar, que passaram de aproximadamente 400 000 horas‑veículo para aproximadamente 300 000 horas‑veículo para a totalidade da duração do contrato.
50 À luz do que precede, as recorrentes consideram que o Parlamento violou o princípio da igualdade entre as proponentes, bem como o artigo 101.° do regulamento financeiro e o artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução.
51 Na fase da réplica, as recorrentes contestaram o argumento do Parlamento segundo o qual tinham compreendido mal o volume de serviços previsto no concurso. Na realidade, o caderno de encargos indicava um volume de serviços significativamente superior ao indicado no aviso do concurso. Em caso de disparidade, o caderno de encargos prevalece sobre o aviso do concurso. Assim sendo, as recorrentes estimaram corretamente o volume de serviços.
52 Contudo, na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal, as recorrentes admitiram que haviam inicialmente sobrestimado o volume dos serviços a prestar, o que as havia levado a aumentar ligeiramente o preço proposto no decurso do procedimento por negociação.
53 As recorrentes admitem que as especificações técnicas iniciais do contrato não foram substancialmente alteradas. Consequentemente, segundo as recorrentes, o Parlamento não podia adjudicar o contrato a um preço superior ao que havia considerado inaceitável no âmbito do concurso público.
54 Por último, as recorrentes acrescentam, a respeito do artigo 101.° do regulamento financeiro, que não censuram o Parlamento por falta de fundamentação mas por uma fundamentação incorreta, uma vez que a proposta que apresentaram no âmbito do concurso público não era inaceitável.
55 O Parlamento rejeita os argumentos das recorrentes.
– Apreciação do Tribunal Geral
56 A título preliminar, deve salientar‑se que as alegações das recorrentes devem ser examinadas exclusivamente na medida em que visam fundamentar o recurso de anulação na parte que diz respeito à decisão de adjudicação, uma vez que o recurso de anulação foi considerado inadmissível no que diz respeito às demais decisões (v. n.os 20 a 45, supra).
57 De acordo com jurisprudência constante, o prazo de recurso estabelecido pelo artigo 263.°, sexto parágrafo, TFUE é de ordem pública e a aplicação estrita da regulamentação da União relativamente a prazos processuais responde a uma exigência de segurança jurídica e à necessidade de evitar qualquer discriminação ou tratamento arbitrário na administração da justiça (despachos Page Protective Services/SEAE, n.° 37, supra, EU:C:2014:2259, n.os 21 e 37, e de 5 de fevereiro de 2010, Pro humanum/Comissão, T‑319/09, EU:T:2010:29, n.° 7).
58 Ora, admitir que um recorrente pudesse, no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão, invocar irregularidades relativamente a um ato anterior, permitiria pôr indiretamente em causa decisões anteriores não impugnadas no prazo de recurso previsto no artigo 263.° TFUE e, deste modo, contornar esse prazo (v. neste sentido, acórdão de 29 de junho de 1995, Espanha/Comissão, C‑135/93, Colet., EU:C:1995:201, n.° 17).
59 Neste caso, há que constatar que as alegações das recorrentes relativas à admissibilidade, à luz dos critérios de adjudicação, das propostas submetidas no âmbito de um procedimento de concurso público anteriormente encerrado não podem ser tidas em consideração pelo Tribunal no âmbito da sua apreciação do recurso de anulação da decisão de adjudicação, tomada na sequência de um procedimento por negociação que constitui um procedimento autónomo e distinto de qualquer outro procedimento de adjudicação de contratos (despacho Bull e o./Comissão, n.° 28, supra, EU:T:2009:514, n.° 14). Como já referido, qualquer outra conclusão equivaleria a permitir às recorrentes pôr em causa a decisão de encerrar o concurso público que, não tendo sido contestada nos prazos previstos, se tornou definitiva em relação a quem poderia tê‑la contestado (acórdão de 15 de fevereiro de 2001, Nachi Europe, C‑239/99, Colet., EU:C:2001:101, n.° 37).
60 O mesmo se aplica aos argumentos das recorrentes destinados a contestar o mérito da decisão de adjudicação, na medida em que respeitam exclusivamente à pretensa irregularidade da decisão de encerrar o concurso público. A este propósito, no n.° 45 da petição, as recorrentes alegam que este procedimento não poderia ter sido validamente encerrado com fundamento no caráter inaceitável das propostas. Ora, dado que o facto de as propostas serem inaceitáveis ficou estabelecido na decisão de encerrar o concurso público, já não pode ser posto em causa por via de um recurso de anulação da decisão de adjudicação.
61 Consequentemente, para efeitos do presente recurso, a questão de saber se o Parlamento invocou validamente o caráter inaceitável das propostas para justificar a sua decisão de encerrar o concurso público, não pode ser analisada. Consequentemente, sem se pronunciar sobre o mérito da conclusão a que chegou o Parlamento na sequência do procedimento de concurso público (a saber, o caráter inaceitável das propostas recebidas), o Tribunal limitar‑se‑á a verificar se essa conclusão é suscetível de ter um qualquer efeito no âmbito do procedimento por negociação.
62 Nos termos do artigo 89.°, n.° 1, do regulamento financeiro, os contratos públicos financiados, total ou parcialmente, pelo orçamento da União devem observar os princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação.
63 Segundo jurisprudência constante, o princípio da igualdade de tratamento exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira igual, a não ser que tal tratamento seja objetivamente justificado (v., acórdão de 11 de junho de 2014, Communicaid Group/Comissão, T‑4/13, EU:T:2014:437, n.° 50).
64 No domínio da contratação pública, a entidade adjudicante tem um especial dever de zelar, em cada fase do procedimento, pelo respeito pela igualdade de tratamento e, consequentemente, pela igualdade de oportunidades de todos os proponentes. Do mesmo modo, o princípio da igualdade de tratamento implica que os proponentes se encontrem em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante (acórdão Communicaid Group/Comissão, n.° 63, supra, EU:T:2014:437, n.° 51).
65 Isto implica, mais especificamente, que os critérios de adjudicação devem ser formulados, no caderno de encargos ou no aviso do concurso, de modo a permitir que qualquer proponente razoavelmente informado e normalmente diligente possa interpretá‑los do mesmo modo e que, durante a avaliação das propostas, tais critérios possam ser aplicados de modo objetivo e uniforme a todos os proponentes (acórdão Communicaid Group/Comissão, n.° 63, supra, EU:T:2014:437, n.° 52).
66 O Tribunal considera que as recorrentes não fizeram prova bastante da violação destes princípios pelo Parlamento.
67 Em primeiro lugar, importa recordar que, segundo a jurisprudência, embora a entidade adjudicante só possa iniciar um procedimento por negociação em presença de situações específicas, como é o caso da existência de propostas irregulares ou inaceitáveis apresentadas no âmbito de um concurso público anteriormente encerrado, previstas no artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução, não deixa de ser verdade que constitui um procedimento autónomo e distinto de qualquer outro procedimento de adjudicação de contratos e, em especial, do concurso público (despacho Bull e o./Comissão, n.° 28, supra, EU:T:2009:514, n.° 14).
68 A jurisprudência também precisou que, após a anulação de um procedimento de concurso, esse procedimento chega ao seu termo e a entidade adjudicante é totalmente livre de decidir qual é a ação subsequente a tomar. (acórdão Sogelma/AER, n.° 26, supra, EU:T:2008:419, n.° 136).
69 Ora, as recorrentes não apresentam nenhum fundamento que permita concluir que o princípio da igualdade de tratamento entre as proponentes tenha sido violado durante o procedimento por negociação. Como o Parlamento alegou acertadamente, não é possível comparar a proposta de preço das recorrentes no âmbito do concurso público com a proposta de preço das adjudicatárias no âmbito do procedimento por negociação, uma vez que se trata de dois procedimentos distintos.
70 Acresce que, no contexto de dois procedimentos distintos, é ilógico considerar que o preço proposto pelas recorrentes no âmbito do primeiro procedimento, na medida em que levou a entidade adjudicante a concluir que as propostas eram inaceitáveis, deva ser considerado um limiar máximo intransponível no âmbito de um segundo procedimento de natureza distinta.
71 Poderia haver discriminação em concreto se, no âmbito do mesmo procedimento, neste caso, o procedimento por negociação, a entidade adjudicante tivesse tratado de modo diferente propostas semelhantes dos proponentes. Porém, tal não é alegado pelas recorrentes.
72 Em segundo lugar, admitindo que a situação das recorrentes no concurso público pudesse ser considerada comparável à situação da adjudicatária no procedimento por negociação, quod non, no âmbito de uma adjudicação em função da proposta economicamente mais vantajosa, o preço é apenas um dos quatro critérios de adjudicação. Consequentemente, a entidade adjudicante é livre de adjudicar o contrato a um proponente que apresente um preço mais elevado, mas cuja proposta apresente uma qualidade superior, à luz dos demais critérios de adjudicação previstos, o que sucede no presente caso. Com efeito, saliente‑se que as recorrentes não contestam que a proposta do adjudicatário era de qualidade superior à sua, à luz dos critérios de adjudicação.
73 Por conseguinte, a alegação relativa à violação do princípio da igualdade de tratamento deve ser rejeitada.
74 Nenhum dos demais argumentos avançados pelas recorrentes é suscetível de infirmar esta conclusão.
75 O argumento de que a negociação incidiu unicamente sobre o preço das propostas carece de fundamento. Com efeito, resulta designadamente das atas das reuniões de 13 e 28 de novembro de 2012 que as negociações incidiram também, nomeadamente, sobre as características dos veículos em causa (a saber, veículos híbridos).
76 O mesmo se diga da alegação segundo a qual o Parlamento reduziu as exigências qualitativas e o volume de serviços a prestar, que passaram de 400 000 para 300 000 horas‑veículo. Este argumento assenta num equívoco das recorrentes, como resulta designadamente da ata da reunião de 28 de novembro de 2012 e conforme foi admitido por estas na audiência (v. n.° 52, supra). Consequentemente, não é necessário determinar se, como pretendem as recorrentes, em caso divergência, o caderno de encargos deve prevalecer sobre o aviso de concurso. Além disso, saliente‑se que, na réplica, as recorrentes admitem que as condições técnicas (com exceção do volume de serviços) não foram alteradas.
77 Por outro lado, o Tribunal considera que os argumentos relativos à pretensa violação do artigo 101.° do regulamento financeiro e do artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução não podem ser acolhidos.
78 Na medida em que as recorrentes criticam o Parlamento por ter violado aquelas disposições ao fundamentar erradamente as decisões de encerrar o concurso público e de iniciar o procedimento por negociação, tais argumentos não podem ser acolhidos pelas razões acima expostas nos n.os 20 a 29. Na medida em que estes argumentos dizem respeito à decisão de adjudicação e reproduzem, em substância, os argumentos acima analisados nos n.os 63 a 76, devem ser rejeitados pelas mesmas razões aí indicadas.
79 Atendendo ao exposto, o primeiro fundamento deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à alteração substancial das condições iniciais do contrato
– Argumentos das partes
80 Com o seu segundo fundamento, as recorrentes alegam que, ao adjudicar o contrato a um preço superior ao que havia sido anteriormente considerado inaceitável (a saber, 34,95 euros por hora, propostos pelo adjudicatário, em vez dos 34,45 euros por hora, propostos inicialmente pelas recorrentes), o Parlamento procedeu a uma alteração substancial das condições iniciais do contrato, em violação do artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução.
81 Segundo as recorrentes, de acordo com a jurisprudência, o recurso ao procedimento por negociação não pode permitir alterar de modo substancial as condições iniciais do contrato.
82 O Parlamento sustenta que o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
– Apreciação do Tribunal Geral
83 Nos termos do artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução, as entidades adjudicantes podem recorrer a um procedimento por negociação após publicação de um anúncio de contrato, independentemente do montante estimado do contrato, em presença de propostas irregulares ou inaceitáveis, designadamente face aos critérios de seleção ou de adjudicação, apresentadas no âmbito de um concurso público ou limitado ou de um diálogo concorrencial anteriormente encerrados, desde que as condições iniciais do contrato, tal como fixadas na documentação do concurso, referida no artigo 130.°, não sejam substancialmente alteradas, sem prejuízo da aplicação do n.° 2.
84 Para efeitos deste fundamento, a única pretensa alteração substancial das condições que importa analisar é a que respeita ao preço. Com efeito, na réplica, as recorrentes retiraram a segunda parte deste fundamento, relativa ao volume dos serviços, e indicaram também que não sustentavam que o Parlamento havia alterado as especificações técnicas do contrato. Por outro lado, como acima exposto nos n.os 52 e 76, os argumentos das recorrentes relativos a uma pretensa alteração do volume dos serviços assenta num equívoco da sua parte.
85 De acordo com as recorrentes, a alteração substancial das condições iniciais do contrato resulta da circunstância do Parlamento ter adjudicado o contrato por um preço superior ao que elas haviam inicialmente proposto e que havido sido considerado inaceitável.
86 Esta argumentação não pode ser acolhida.
87 Em primeiro lugar, as recorrentes não contestam que o valor total estimado do contrato se manteve inalterado, a saber entre 10 000 000 e 12 000 000 euros, para uma duração máximo de quatro anos.
88 Em segundo lugar, não resulta do artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução nem do artigo 130.° das normas de execução (que remete para a disposição anterior) que o preço proposto por um dos proponentes no concurso público deva ser considerado uma condição inicial do contrato ou não possa ser substancialmente alterado. Pelo contrário, o artigo 130.° das normas de execução permite considerar que as condições iniciais de contrato incluem, designadamente, os critérios de exclusão e de seleção, os critérios de adjudicação e a sua ponderação, bem como as especificações técnicas. Contudo, as recorrentes não invocam uma alteração substancial destes elementos.
89 Em terceiro lugar, pelos motivos acima indicados nos n.os 67 a 72, seria ilógico considerar o preço proposto pelas recorrentes no âmbito do concurso público como um limiar máximo intransponível no âmbito de um procedimento distinto, nomeadamente quando o contrato é adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa (a saber, na sequência de uma avaliação relativa também a critérios de qualidade e, portanto, não limitada ao preço proposto).
90 A jurisprudência citada pelas recorrentes não corrobora o seu segundo fundamento, uma vez que respeita a circunstâncias de facto e de direito que não são comparáveis às do presente caso.
91 O acórdão de 19 de junho de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, Colet., EU:C:2008:351), tinha por objeto a alteração, pelas autoridades nacionais, de um contrato público em vigor, à luz das disposições da Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação de procedimentos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1). De acordo com a jurisprudência, embora as diretivas relativas à adjudicação de contratos públicos de serviços não sejam aplicáveis aos contratos públicos adjudicados pela administração da União, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas diretivas podem ser invocados contra a referida administração quando sejam eles próprios apenas a expressão específica de regras fundamentais do Tratado e de princípios gerais do direito que se impõem diretamente à administração da União (acórdão de 12 de dezembro de 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671).
92 Contudo, as disposições em causa da Diretiva 92/50 não eram comparáveis com o artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução. Por conseguinte, o acórdão pressetext Nachrichtenagentur, n.° 91, supra (EU:C:2008:351), não é pertinente para efeitos do presente litígio. Em todo o caso, não se pode deixar de constatar que as alterações introduzidas no contrato em vigor eram de natureza distinta da alteração invocada pelas recorrentes no presente processo.
93 As mesmas considerações são válidas no que diz respeito ao acórdão de 4 de junho de 2009, Comissão/Grécia (C‑250/07, Colet., EU:C:2009:338), que tem por objeto uma pretensa alteração das especificações técnicas entre dois procedimentos de adjudicação de contratos e as disposições da Diretiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de julho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), que também não são comparáveis com o artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução.
94 Por conseguinte, tais acórdãos não permitem concluir que a adjudicação de um contrato, no âmbito de um procedimento por negociação, a um proponente que apresenta um preço superior ao de outro proponente num concurso público resulta inevitavelmente de uma alteração substancial das condições iniciais do contrato contrária ao artigo 127.°, n.° 1, alínea a), das normas de execução.
95 Pelo exposto, há que julgar improcedente o segundo fundamento.
Quanto à nulidade do contrato
– Argumentos das partes
96 As recorrentes pedem que o Tribunal declare a nulidade do contrato celebrado com a adjudicatária em razão dos vícios fundamentais alegados.
97 Em apoio deste pedido, as recorrentes invocam o artigo 116.°, n.° 1, segundo parágrafo, do Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 (JO L 298, p. 1), o artigo 166.°, n.° 2, do Regulamento Delegado (UE) n.° 1268/2012 da Comissão, de 29 de outubro de 2012, sobre as normas de execução do Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012 (JO L 362, p. 1), a Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO L 395, p. 33), e a jurisprudência do Tribunal de Justiça.
98 O Parlamento sustenta que não cometeu nenhuma irregularidade na adjudicação do contrato, pelo que o pedido de declaração de nulidade do contrato é manifestamente improcedente.
– Apreciação do Tribunal Geral
99 Considerando que o primeiro e o segundo fundamentos foram julgados parcialmente inadmissíveis e parcialmente improcedentes, o pedido de declaração de nulidade do contrato celebrado com o adjudicatário deve ser igualmente julgado improcedente.
Quanto ao pedido de indemnização
– Argumentos das partes
100 No que respeita ao pedido de indemnização do prejuízo sofrido, as recorrentes consideram que, não fosse a atuação pretensamente ilegal do Parlamento, a sua proposta seria a mais vantajosa economicamente. Assim, teriam tido sérias possibilidades de obter a adjudicação do contrato, apesar da faculdade da entidade adjudicante de renunciar à adjudicação de um contrato. Atendendo à margem de lucro estimada (a saber, 1,9 euro por hora) e ao volume de serviços previstos (105 000 horas por ano), as recorrentes consideram que o prejuízo sofrido ascende a 199 500 euros por ano. Na réplica, as recorrentes esclareceram que os seus lucros cessantes ascendiam a 217 161,7 euros por ano, num total de 868 646,8 euros para toda a duração do contrato.
101 O Parlamento sustenta que o pedido de indemnização deve ser julgado improcedente.
– Apreciação do Tribunal Geral
102 Por força do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, «[e]m matéria de responsabilidade extracontratual, a União deve indemnizar, de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros, os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções».
103 Segundo a jurisprudência, a responsabilidade extracontratual da União, na aceção do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, decorrente da atuação ilícita dos seus órgãos está sujeita à verificação de um conjunto de requisitos, a saber, a ilegalidade do comportamento imputado à instituição, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre o comportamento alegado e o dano invocado (acórdãos de 11 de julho de 1997, Oleifici Italiani/Comissão, T‑267/94, Colet., EU:T:1997:113, n.° 20, e de 9 de setembro de 2008, MyTravel/Comissão, T‑212/03, Colet., EU:T:2008:315, n.° 35). O requisito do comportamento ilegal da União exige uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica que tenha por objeto conferir direitos aos particulares (acórdão MyTravel/Comissão, já referido, EU:T:2008:315, n.° 29).
104 Sendo esses requisitos cumulativos, à luz da conclusão do Tribunal relativa à inexistência de um comportamento ilegal por parte do Parlamento, o pedido de indemnização deve ser julgado improcedente, sem que seja necessário analisar os demais requisitos.
105 Tendo em consideração o exposto, há que negar provimento ao recurso na sua integralidade.
Quanto às despesas
106 Nos termos do artigo 134.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená‑las nas despesas, em conformidade com os pedidos do Parlamento.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Direct Way e a Directway Worldwide são condenadas nas despesas.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 29 de outubro de 2015.
Assinaturas