TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen)
den 29 oktober 2015 (*)
”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Transport av Europaparlamentets ledamöter – Beslut att förklara anbudsförfarandet resultatlöst och avslutat samt att inleda ett förhandlat förfarande – Tilldelning av kontraktet till en annan anbudsgivare – Likabehandling – Väsentlig ändring av de ursprungliga villkoren för kontraktet”
I mål T‑126/13,
Direct Way, Machelen (Belgien),
Directway Worldwide, Machelen,
företrädda av advokaten E. van Nuffel d’Heynsbroeck,
sökande,
mot
Europaparlamentet, företrätt av L. Darie och P. Biström, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av tre beslut av Europaparlamentet om tilldelning av ett tjänstekontrakt avseende transport av parlamentsledamöter i Bryssel,
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen),
sammansatt av ordföranden S. Frimodt Nielsen samt domarna F. Dehousse och A. M. Collins (referent),
justitiesekreterare: handläggaren L. Grzegorczyk,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 23 april 2015,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Den 8 maj 2012 offentliggjorde Europaparlamentet ett meddelande om upphandling avseende anbudsinfordran INLO.AO-2012-008-LUX-UTP-02, med rubriken ”Transport av Europaparlamentsledamöter i Bryssel” (EUT 2012/S 88‑143608). Upphandlingen skulle ske genom ett öppet förfarande.
2 Enligt meddelandet om upphandling avsåg kontraktet ungefär 3050 fordonstimmar per vecka, under ungefär 26 veckor per år, och ungefär 675 fordonstimmar per vecka, under ungefär 7 veckor per år. Kontraktets totala värde (exklusive mervärdesskatt) uppskattades till mellan 10 000 000 och 12 000 000 euro, under en period på högst fyra år.
3 Enligt meddelandet om upphandling skulle kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med beaktande av följande kriterier: Priset (60 poäng), relevans hos den organisation som föreslås för hanteringen av kontraktet (20 poäng), föreslagna miljöåtgärder (10 poäng) samt ledning och personalutveckling (10 poäng).
4 Endast två anbud lämnades in. Det ena anbudet lämnades av Direct Way och Directway Worldwide (nedan kallade sökandena). Det andra anbudet lämnades av TMS Limousine.
5 Anbudet från TMS Limousine placerade sig med sammanlagt 83,43 poäng på första plats. I detta anbud angavs bland annat ett timpris på 38,90 euro. Sökandenas anbud placerade sig med sammanlagt 80,25 punkter på andra plats. Timpriset i sökandenas anbud var 34,34 euro för ungefär 123 000 fordonstimmar per år.
6 Genom skrivelse av den 3 september 2012 informerade parlamentet sökandena om sitt beslut att avsluta det öppna upphandlingsförfarandet och om sin avsikt att inleda ett förhandlat förfarande med anledning av att de anbud som hade ingetts i det första förfarandet var ”oacceptabla med beaktande av tilldelningskriterierna, i synnerhet de angivna priserna, vilka [var] för höga i förhållande till det värde som angavs i meddelandet om upphandling”. Beslutet av avsluta det första förfarandet offentliggjordes den 2 oktober 2012 (EUT 2012/S 189-310052).
7 Genom skrivelse av den 20 september 2012 inbjöd parlamentet sökandena och TMS Limousine att lämna anbud med avseende på anbudsinfordran INLO.AO‑2012-018-LUX-UTP-05, med rubriken ”Transport av Europaparlamentsledamöter i Bryssel”, inom ramen för ett förhandlat förfarande utan offentliggörande. Denna anbudsinfordrans utmärkande egenskaper var i allt väsentligt identiska med föregående anbudsinfordrans utmärkande egenskaper, bland annat med avseende på kontraktets uppskattade värde och omfattning samt tilldelningskriterierna, det vill säga priset och de tre kvalitetskriterier som nämns i punkt 3 ovan.
8 Vid det förhandlade förfarandet höll de båda anbudsgivarna i huvudsak fast vid de anbud som de hade lämnat inledningsvis. TMS Limousine erbjöd emellertid ett reducerat timpris på 36,15 euro, medan sökandena erbjöd samma timpris som tidigare på 34,34 euro.
9 Därefter ägde två möten rum mellan parlamentet och var och en av anbudsgivarna, efter vilka sökandena höjde sitt timpris något, till 34,63 euro, medan TMS Limousine sänkte sitt timpris, till 34,95 euro.
10 Genom ett e-postmeddelande av den 21 december 2012, samt genom ett rekommenderat brev av den 3 januari 2013, delgav parlamentet sökandena sitt beslut att avslå sökandenas anbud med anledning av att det inte hade bedömts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (nedan kallat avslagsbeslutet). Sökandenas anbud hade nämligen med 85,39 poäng placerat sig på andra plats. Sökandena informerades även om att parlamentet hade bestämt sig för att tilldela TMS Limousine, som hade erhållit 87,99 poäng, kontraktet (nedan kallat tilldelningsbeslutet). Slutligen informerade parlamentet sökandena om att de kunde begära kompletterande upplysningar avseende skälen för att avslå deras anbud, de utmärkande egenskaperna hos och relativa fördelarna med det anbud som hade accepterats samt namnet på den som hade tilldelats kontraktet. Sökandena begärde sådana kompletterande upplysningar genom ett e‑postmeddelande av den 26 december 2012.
11 Den 8 januari 2013 offentliggjorde parlamentet ett meddelande om tilldelning av kontraktet (EUT 2013/S 5-4640).
12 Den 10 januari 2013 besvarade parlamentet, genom e-postmeddelande och rekommenderat brev, sökandenas e-postmeddelande av den 26 december 2012. Parlamentets svar innehöll detaljerade uppgifter om den utvärdering som hade gjorts av anbuden med avseende på de enskilda tilldelningskriterierna. TMS Limousines slutgiltiga pris (34,95 euro/timme) angavs också.
Förfarandet och parternas yrkanden
13 Sökandena har genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 1 mars 2013 väckt förevarande talan och yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara parlamentets beslut av den 3 september 2012 att avsluta det öppna upphandlingsförfarandet,
– ogiltigförklara parlamentets beslut av den 20 september 2012 att inleda ett förhandlat upphandlingsförfarande utan offentliggörande,
– ogiltigförklara tilldelningsbeslutet,
– fastställa att det avtal som slutits med TMS Limousine är ogiltigt,
– förplikta parlamentet att betala skadestånd till sökandena, och
– förplikta parlamentet att ersätta rättegångskostnaderna.
14 Parlamentet har yrkat att tribunalen ska
– avvisa talan om ogiltigförklaring i den del som den avser beslutet av den 3 september 2012 att avsluta det öppna förfarandet och beslutet av den 20 september 2012 att inleda det förhandlade förfarandet,
– ogilla talan i den del som den avser tilldelningsbeslutet,
– ogilla yrkandet om fastställelse av att avtalet är ogiltigt,
– ogilla yrkandet om skadestånd, och
– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
15 På förslag av referenten beslutade tribunalen (sjätte avdelningen) att inleda den muntliga delen av förfarandet och uppmanade, som en processledande åtgärd enligt artikel 64 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, parterna att precisera vilket datum som sökandena hade mottagit parlamentets meddelande av den 10 januari 2013.
16 Sökandena svarade att de hade mottagit nämnda meddelande i ett e-postmeddelande av den 10 januari 2013. Sökandena kunde däremot inte precisera vilket datum de hade mottagit det rekommenderade brevet.
17 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 23 april 2015. På en skriftlig fråga från tribunalen bekräftade sökandena vid förhandlingen att de inte formellt yrkade ogiltigförklaring av parlamentets beslut att avslå deras anbud, vilket hade delgetts genom e-postmeddelande av den 21 december 2012 och genom rekommenderat brev av den 3 januari 2013.
Rättslig bedömning
Upptagande till sakprövning
18 Parlamentet har framställt en invändning om rättegångshinder vad avser talan i den del som den avser besluten att avsluta det öppna förfarandet och att inleda det förhandlade förfarandet, med hänvisning till att fristen för att väcka talan har löpt ut. Parlamentet överlåter på tribunalen att avgöra huruvida talan kan tas upp till sakprövning i den del som den avser tilldelningsbeslutet.
19 Sökandena har yrkat att invändningen om rättegångshinder ska ogillas. Sökandena har i sak gjort gällande att tilldelning av ett offentligt kontrakt är ett komplext förfarande i samband med vilket den upphandlande myndigheten kan behöva fatta delbeslut för att få till stånd en tilldelning av kontraktet. I ett sådant förfarande framgår det inte alltid omedelbart att ett beslut är felaktigt, utan detta kan framgå först senare genom efterföljande beslut. Enligt sökandena framgick det först av tilldelningsbeslutet, och närmare bestämt av meddelandet av den 10 januari 2013 med skälen för att avslå deras anbud, att de föregående besluten var felaktiga. Av detta meddelande framgick nämligen att det pris som TMS Limousine hade angett var högre än det pris som sökandena inledningsvis hade angett inom ramen för det avbrutna förfarandet. Sökandena, som en andra gång hade angett ett pris som översteg det uppskattade värde som angavs i meddelandet om upphandling, ansåg att de inte hade haft anledning att ifrågasätta detta skäl tidigare.
20 Vad avser beslutet att avsluta det öppna förfarandet riktade det sig i och för sig inte till sökandena. Det är emellertid klarlagt att parlamentet informerade sökandena om detta beslut genom rekommenderat brev av den 3 september 2012. Parlamentet publicerade dessutom ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning den 2 oktober 2012 om att det öppna förfarandet hade avbrutits.
21 Då sökandena var deltagare i det öppna förfarandet kan deras rättsliga ställning påverkas av beslutet att avsluta nämnda förfarande och det kan därför bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. Tribunalen konstaterar emellertid att sökandena först vid väckandet av förevarande talan den 1 mars 2013 motsatte sig beslutet att avsluta det öppna förfarandet i skrivelsen av den 3 september 2012.
22 Enligt artikel 263 sjätte stycket FEUF ska talan om ogiltigförklaring väckas inom två månader från den dag då rättsakten offentliggjordes eller delgavs sökanden eller, om så inte skett, från den dag då denne fick kännedom om rättsakten, allt efter omständigheterna. Då talan väckts långt efter det att fristen löpte ut är det uppenbart att talan om ogiltigförklaring, i den mån som den avser beslutet i skrivelsen av den 3 september 2012, inte kan tas upp till sakprövning.
23 Sökandena har inte anfört något argument som föranleder någon annan slutsats. Det ankom särskilt på sökandena att, inom rimlig tid efter det att de hade fått kännedom om nämnda beslut, be parlamentet om tillgång till beslutet i dess helhet eller, om detta inte var möjligt, samtliga nödvändiga upplysningar för att få kännedom om beslutets exakta innehåll och parlamentets skäl, för att på så sätt kunna utöva sin rätt att väcka tala på ett ändamålsenligt sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB, T‑461/08, REU, EU:T:2011:494, punkt 107).
24 Sökandena framställde emellertid inte någon sådan begäran till parlamentet. Förevarande talan om ogiltigförklaring har således ingetts efter det att fristen löpte ut i den mån som talan avser beslutet att avsluta det öppna förfarandet.
25 Vad avser beslutet att inleda det förhandlade förfarandet, vilket delgavs sökandena genom rekommenderat brev av den 20 september 2012, ska tribunalen på eget initiativ undersöka om det kan utgöra föremål för en talan om ogiltigförklaring, i den mening som avses i artikel 263 FEUF, även om parlamentet inte har bestritt att talan kan tas upp till sakprövning på denna grund, eftersom det är fråga om ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas.
26 Endast åtgärder som har tvingande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att väsentligt förändra dennas rättsliga ställning utgör, enligt fast rättspraxis, rättsakter eller beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring i den mening som avses i artikel 263 FEUF (se dom av den 8 oktober 2008, Sogelma/Europeiska byrån för återuppbyggnad, T‑411/06, REG, EU:T:2008:419, punkt 85 och där angiven rättspraxis).
27 I allmänhet går ett beslut att anordna en anbudsinfordran inte någon emot, eftersom det endast ger de berörda personerna en möjlighet att delta i förfarandet och inge ett anbud (dom Sogelma/Europeiska byrån för återuppbyggnad, punkt 26 ovan, EU:T:2008:419, punkt 86). I förevarande fall kan beslutet att inleda det förhandlade förfarandet inte anses ha gått sökandena emot då de deltog i detta förfarande.
28 Det ska dessutom noteras att även om det förhandlade förfarandet bara kan inledas i vissa särskilda fall, såsom vid felaktiga eller oacceptabla anbud vilka har ingetts i ett öppet förfarande som har avslutats, vilket föreskrivs i artikel 127.1 a i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 357, s. 1) (nedan kallade genomförandebestämmelserna), utgör nämnda förfarande likväl ett självständigt förfarande vilket ska särskiljas från alla andra upphandlingsförfaranden och särskilt det öppna förfarandet, i den mening som avses i artikel 91 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1) (nedan kallad budgetförordningen) (beslut av den 16 december 2009, Bull m.fl./kommissionen, T‑333/08, EU:T:2009:514, punkt 14).
29 Med beaktande av det ovan anförda konstaterar tribunalen att sökandena saknar rätt att bestrida beslutet att inleda det förhandlade förfarandet, vilket delgavs dem genom rekommenderat brev den 20 september 2012.
30 Även om parlamentet inte har framställt någon invändning om rättegångshinder mot talan i den del som den avser tilldelningsbeslutet med hänvisning till att även den väckts för sent, ska tribunalen på eget initiativ undersöka om talan i denna del kan tas upp till sakprövning enligt artikel 113 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, då det är fråga om ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juni 1993, Matra/kommissionen, C‑225/91, REG, EU:C:1993:239, punkterna 11–13, och dom av den 15 september 2011, CMB och Christof/kommissionen, T‑407/07, EU:T:2011:477, punkt 74).
31 Det följer av ordalydelsen i artikel 263 sjätte stycket FEUF att tidpunkten då den berörda personen fick kännedom om rättsakten, såsom kriterium för när fristen för att väcka talan ska börja löpa, är subsidiär i förhållande till offentliggörandet eller delgivningen av rättsakten (dom av den 11 mars 2009, TF1/kommissionen, T‑354/05, REG, EU:T:2009:66, punkt 33).
32 Tribunalen konstaterar å ena sidan att tilldelningsbeslutet inte riktar sig till sökandena, även om detta beslut har ett nära samband med avslagsbeslutet vilket riktar sig till sökandena. Tilldelningsbeslutet har följaktligen inte delgetts sökandena.
33 Tribunalen konstaterar å andra sidan att tilldelningsbeslutet inte är en rättsakt som, som sådan, ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning (se särskilt artikel 90.1 i budgetförordningen och artikel 118 i genomförandebestämmelserna).
34 För övrigt rör det sig inte heller om en rättsakt som enligt fast praxis vid den berörda institutionen brukar offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning. Till skillnad från de situationer som avses av rättspraxisen om delgivningsskyldighet (dom av den 19 juni 2009, Qualcomm/kommissionen, T‑48/04, REG, EU:T:2009:212, punkterna 43–58) och om praxis i fråga om offentliggörande (dom av den 15 juni 2005, Olsen/kommissionen, T‑17/02, REG, EU:T:2005:218, punkterna 72–87, och domen TF1/kommissionen, punkt 31 ovan, EU:T:2009:66, punkterna 34–36), konstaterar tribunalen att tilldelningsbeslutet i förevarande fall inte offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning eller på internet. Parlamentet inskränkte sig till att den 8 januari 2013 offentliggöra ett meddelande om tilldelning av kontraktet vilket innehöll kortfattade upplysningar vilka inte gjorde det möjligt för sökandena att på ett ändamålsenligt sätt utöva sin rätt att väcka talan vid unionsdomstolen. Detta datum kan följaktligen inte utgöra den dag då fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring började löpa.
35 Med beaktande av det ovan anförda är det datum då sökandena fick kännedom om den omtvistade rättshandlingen det relevanta datumet. Av redogörelsen för de faktiska omständigheterna ovan följer att sökandena fick kännedom om tilldelningsbeslutets existens mellan den 21 och den 26 december 2012. Det sistnämnda datumet begärde sökandena ytterligare upplysningar avseende nämnda beslut. Vid denna tidpunkt kände sökandena emellertid inte till det exakta innehållet i eller skälen för den berörda rättsakten så att de kunde utöva sin rätt att väcka tala på ett ändamålsenligt sätt (se, för ett liknande resonemang, dom Evropaïki Dynamiki/EIB, punkt 23 ovan, EU:T:2011:494, punkt 107).
36 Sökandena kunde endast utöva sin rätt att väcka talan på ett ändamålsenligt sätt från och med den tidpunkt då de hade mottagit parlamentets meddelande, vilket skickades med e-postmeddelande och rekommenderat brev den 10 januari 2013.
37 Vad gäller korrekt delgivning av unionens rättsakter har det i rättspraxis preciserats att ett beslut har delgetts i vederbörlig ordning när det har delgetts den som det riktar sig till och denna har getts möjlighet att få kännedom härom (beslut av den 2 oktober 2014, Page Protective Services/EEAS, C‑501/13 P, EU:C:2014:2259, punkt 30). Detta innebär att delgivning per e-postmeddelande är godtagbart (beslut Page Protective Services/EEAS, se ovan, EU:C:2014:2259, punkterna 31‑33). Samma resonemang kan tillämpas här vad avser parlamentets meddelande av den 10 januari 2013 vilket gjorde det möjligt att få kännedom om innehållet i och skälen för tilldelningsbeslutet.
38 Av rättspraxis följer emellertid att skickandet av ett e-postmeddelande inte garanterar att adressaten faktiskt erhåller det. Av tekniska skäl kan ett e-postmeddelande inte komma fram till adressaten. Även i det fall där e‑postmeddelandet faktiskt kommer fram till adressaten, är det vidare möjligt att mottagandet inte äger rum samma dag som avsändandet (dom Sogelma/Europeiska byrån för återuppbyggnad, punkt 26 ovan, EU:T:2008:419, punkt 77).
39 I förevarande fall skickade parlamentet sitt meddelande i ett e-postmeddelande och genom rekommenderat brev den 10 januari 2013. Såsom har nämnts i punkt 16 ovan angav sökandena på förfrågan från tribunalen att de inte kunde precisera vilket datum som de mottog denna handling genom rekommenderat brev. De har emellertid bekräftat att de mottog e-postmeddelandet av den 10 januari 2013 samma datum och har tillhandahållit en kopia av detta meddelande.
40 Av det ovan anförda följer att talan mot tilldelningsbeslutet, vilken väcktes den 1 mars 2013, kan tas upp till sakprövning då den väcktes före utgången av den tidsfrist på två månader, förlängd med tio dagar med hänsyn till avståndet, som föreskrivs i artikel 263 sjätte stycket FEUF.
41 Vid förhandlingen har parlamentet, med beaktande av att sökandena inte formellt har yrkat ogiltigförklaring av parlamentets beslut att avslå deras anbud, gett uttryck för tvivel vad avser möjligheten att ta upp den del av talan som avser tilldelningsbeslutet till sakprövning. Parlamentet har hänvisat till att berättigat intresse av att få saken prövad eventuellt saknas.
42 Eftersom ett bristande berättigat intresse av att få saken prövad utgör ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas, vilket unionsdomstolarna får pröva på eget initiativ, kan en talan om ogiltigförklaring som har väckts av en enskild, enligt fast rättspraxis, endast upptas till sakprövning om sökanden har ett intresse av att få den aktuella rättsakten ogiltigförklarad. Ett sådant intresse förutsätter att själva ogiltigförklaringen av rättsakten kan få rättsverkningar och att talan således kan medföra en fördel för den person som har väckt den (dom av den 23 maj 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB, T‑553/11, EU:T:2014:275, punkt 94).
43 När en anbudsgivares anbud förkastas med anledning av att kontrakten tilldelats den enda andra anbudsgivaren, efter det att anbuden jämförts med varandra, är den första anbudsgivarens berättigade intresse av att få saken prövad i en talan riktad mot beslutet om tilldelning av kontraktet inte beroende av att beslutet att förkasta hans anbud ogiltigförklaras.
44 För det fall tilldelningsbeslutet ogiltigförklaras ska parlamentet vidta de åtgärder som krävs för att genomföra domen (se, för ett liknande resonemang, dom Evropaïki Dynamiki/EIB, punkt 23 ovan, EU:T:2011:494, punkt 66). I förevarande fall har sökandena ett berättigat intresse av att få det angripna tilldelningsbeslutet ogiltigförklarat så att de kan få sin situation återställd av parlamentet, i enlighet med den skyldighet som följer av artikel 266 FEUF. Detta kan, i förekommande fall, ske genom att parlamentet utger ekonomisk ersättning motsvarande sökandenas förlust, vilket för övrigt är vad sökandena har yrkat i förevarande fall.
45 Under dessa omständigheter har sökandena ett berättigat intresse av att få tilldelningsbeslutet prövat vilket innebär att deras talan kan tas upp till sakprövning i den del som den avser detta beslut.
Prövning i sak
46 Sökandena har anfört två grunder till stöd för sin talan. Den första grunden rör ett åsidosättande av principen om likabehandling av anbudsgivare och den andra grunden rör ett åsidosättande av artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna, enligt vilken de ursprungliga villkoren för kontraktet inte väsentligt får ändras.
Den första grunden om ett åsidosättande av likhetsprincipen
– Parternas argument
47 I den första grunden har sökandena gjort gällande att parlamentet, även om det pris som TMS Limousine begärde bedömdes vara acceptabelt inom ramen för det förhandlade förfarandet, åsidosatte principen om likabehandling av anbudsgivare då parlamentet i det öppna förfarandet hade bedömt att sökandenas pris, vilket var något lägre, var oacceptabelt. Sökandena anser därför att beslutet att avsluta det öppna upphandlingsförfarandet, beslutet att inleda det förhandlade upphandlingsförfarandet utan offentliggörande och beslutet om tilldelning av kontraktet ska ogiltigförklaras.
48 Sökandena har anfört att parlamentet i sin skrivelse av den 3 september 2012 tydligt angav att det enbart var de angivna priserna som låg till grund för beslutet att avsluta det öppna förfarandet. För övrigt rörde de efterföljande förhandlingarna inom ramen för det förhandlade förfarandet enbart priset. Parlamentet bad aldrig sökandena att förbättra sitt anbud i tekniskt avseende.
49 Sökandena är kritiska mot att parlamentet i slutändan accepterade ett anbud från en entreprenör som begärde ett högre pris än det pris som sökandena tidigare hade angett, samtidigt som de kvalitativa kraven hade sänkts. Sökandena har anfört att parlamentet minskade omfattningen av de tjänster som skulle tillhandahållas genom att minska ungefär 400 000 fordonstimmar till ungefär 300 000 fordonstimmar med avseende på hela avtalstiden.
50 Med beaktande av det ovan anförda anser sökandena att parlamentet åsidosatte principen om likabehandling av anbudsgivare samt artikel 101 i budgetförordningen och artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna.
51 Sökandena har i repliken invänt mot parlamentets argument att sökandena hade missförstått omfattningen av de tjänster som angavs i anbudsinfordran. I själva verket angavs ett klart större antal fordonstimmar i förfrågningsunderlaget än i meddelandet om upphandling. För det fall en skillnad föreligger har förfrågningsunderlaget företräde framför meddelandet om upphandling. Sökandenas uppskattning av tjänsternas omfattning är följaktligen korrekt.
52 Sökandena har emellertid vid förhandlingen, på en fråga från tribunalen, medgett att de inledningsvis överskattade omfattningen av de tjänster som skulle tillhandahållas, vilket föranledde en smärre höjning av priset under det förhandlade förfarandet.
53 Sökandena har medgett att de ursprungliga tekniska villkoren i kontaktet inte väsentligt har ändrats. Enligt sökandena fick parlamentet således inte tilldela kontraktet till ett högre pris än det pris som parlamentet hade bedömt var oacceptabelt i det öppna förfarandet.
54 Sökandena har slutligen, vad avser artikel 101 i budgetförordningen, tillagt att de inte klandrar parlamentet för bristande motivering, utan för felaktig motivering då det anbud som sökandena lämnade i det öppna förfarandet inte var oacceptabelt.
55 Parlamentet har bestritt sökandenas argument.
– Tribunalens bedömning
56 Tribunalen noterar inledningsvis att sökandenas anmärkningar endast ska prövas i den mån som de syftar till att stödja talan om ogiltigförklaring i den del som avser tilldelningsbeslutet. Detta då talan om ogiltigförklaring har avvisats i de delar som avser övriga beslut (se punkterna 20–45 ovan).
57 Enligt fast rättspraxis utgör den frist för att väcka talan som föreskrivs i artikel 263 sjätte stycket FEUF tvingande rätt. En sträng tillämpning av unionsbestämmelserna om tidsfrister i förfarandet är påkallad med hänsyn till kravet på rättssäkerhet och nödvändigheten av att undvika all diskriminering eller godtycklig behandling i rättskipningen (beslut Page Protective Services/EEAS, punkt 37 ovan, EU:C:2014:2259, punkterna 21 och 37, och beslut av den 5 februari 2010, Pro humanum/kommissionen, T‑319/09, EU:T:2010:29, punkt 7).
58 Om en sökande i ett mål om ogiltigförklaring av ett beslut tilläts åberopa felaktigheter i en tidigare rättsakt, mot vilken sökanden hade kunnat väcka talan om ogiltigförklaring, skulle detta emellertid innebära att det vore möjligt att indirekt föra talan mot tidigare beslut, som inte varit föremål för talan inom den frist för att väcka talan som anges i artikel 263 FEUF, och att på så sätt kringgå fristen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 1995, Spanien/kommissionen, C‑135/93, REG, EU:C:1995:201, punkt 17).
59 I förevarande fall konstaterar tribunalen att sökandenas argument om huruvida anbud som lämnats i ett öppet förfarande som avslutats är acceptabla, med hänsyn till tilldelningskriterierna, inte kan beaktas av tribunalen inom ramen för prövningen av den del av talan om ogiltigförklaring som avser det tilldelningsbeslut som antogs efter ett förhandlat förfarande, vilket utgör ett självständigt förfarande som ska särskiljas från alla andra upphandlingsförfaranden (beslut Bull m.fl./kommissionen, punkt 28 ovan, EU:T:2009:514, punkt 14). Såsom angetts ovan skulle en annan slutsats innebära att sökandena tilläts angripa beslutet att avsluta det öppna förfarande vilket, då talan häremot inte väckts inom de utsatta fristerna, vunnit laga kraft i förhållande till de personer som skulle ha kunnat väcka talan mot beslutet (dom av den 15 februari 2001, Nachi Europe, C‑239/99, REG, EU:C:2001:101, punkt 37).
60 Samma sak gäller för sökandenas argument till stöd för att tilldelningsbeslutet inte är välgrundat i den mån som dessa argument uteslutande går ut på att beslutet att avsluta det öppna förfarandet var felaktigt. Sökandena har i punkt 45 i ansökan anfört att detta förfarande inte kunde avslutas med anledning av att anbuden var oacceptabla. Att anbuden var oacceptabla fastställdes emellertid redan i beslutet att avsluta det öppna förfarandet. Detta faktum kunde inte längre ifrågasättas genom en talan om ogiltigförklaring av tilldelningsbeslutet.
61 Med avseende på förevarande talan kan tribunalen således inte pröva frågan huruvida parlamentet kunde åberopa den omständigheten att de anbud som hade lämnats var oacceptabla till stöd för beslutet att avsluta det öppna förfarandet. Utan att ta ställning till om den slutsats som parlamentet drog i det öppna förfarandet var välgrundad (det vill säga huruvida de anbud som hade lämnats var oacceptabla) kommer tribunalen följaktligen att begränsa sin prövning till om denna slutsats kan få några som helst följder för det förhandlade förfarandet.
62 Enligt artikel 89.1 i budgetförordningen ska alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom budgeten omfattas av principerna om insyn och öppenhet, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering.
63 Enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att jämförbara situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (dom av den 11 juni 2014, Communicaid Group/kommissionen, T‑4/13, EU:T:2014:437, punkt 50).
64 I ett upphandlingsförfarande är den upphandlande myndigheten bland annat skyldig att se till att principen om likabehandling iakttas under varje etapp av anbudsförfarandet och att alla anbudsgivare följaktligen får samma möjligheter. Principen om likabehandling innebär att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten (dom Communicaid Group/kommissionen, punkt 63 ovan, EU:T:2014:437, punkt 51).
65 Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna, i förfrågningsunderlaget eller i meddelandet om upphandling, måste formuleras på ett sätt som innebär att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt och att dessa kriterier, vid en utvärdering av anbuden, tillämpas på ett objektivt och enhetligt sätt med avseende på alla anbudsgivare (dom Communicaid Group/kommissionen, punkt 63 ovan, EU:T:2014:437, punkt 52).
66 Enligt tribunalen har sökandena inte visat att parlamentet åsidosatte dessa principer.
67 Tribunalen erinrar för det första om att även om den upphandlande myndigheten enligt rättspraxis bara kan inleda det förhandlade förfarandet i vissa särskilda fall, såsom vid felaktiga eller oacceptabla anbud vilka har ingetts i ett öppet förfarande som har avslutats, vilka föreskrivs i artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna, utgör nämnda förfarande likväl ett självständigt förfarande vilket ska särskiljas från alla andra upphandlingsförfaranden och särskilt det öppna förfarandet (beslut Bull m.fl./kommissionen, punkt 28 ovan, EU:T:2009:514, punkt 14).
68 I rättspraxis har också preciserats att efter det att ett anbudsförfarande hade avbrutits var förfarandet avslutat och den upphandlande myndigheten kunde helt fritt besluta om vilka åtgärder som skulle vidtas (dom Sogelma/Europeiska byrån för återuppbyggnad, punkt 26 ovan, EU:T:2008:419, punkt 136).
69 Sökandena har emellertid inte presenterat något argument av vilket det framgår att principen om likabehandling av anbudsgivare åsidosattes under det förhandlade förfarandet. Parlamentet har med rätta gjort gällande att det inte är möjligt att jämföra priset i sökandenas anbud i det öppna förfarandet med priset i det anbud som TMS Limousine lämnade i det förhandlade förfarandet, då det rör sig om två olika förfaranden.
70 När fråga är om två olika förfaranden är det dessutom ologisk att anta att det pris som sökandena angav i det första förfarandet, vilket föranledde den upphandlande myndigheten att dra slutsatsen att anbuden var oacceptabla, ska anses utgöra en översta gräns vilken inte får överskridas inom ramen för ett andra förfarande vilket ska särskiljas från det första.
71 Diskriminering hade kunnat föreligga i förevarande fall om den upphandlade myndigheten i samma förfarande, i förevarande fall det förhandlade förfarandet, hade behandlat liknade anbud från anbudsgivarna på olika sätt. Sökandena har emellertid inte gjort gällande att så var fallet.
72 För det andra, även om sökandens situation i det öppna förfarandet anses vara jämförbar med situationen för den som tilldelades kontraktet i det förhandlade förfarandet, vilket inte är fallet, utgör priset, när kontraktet ska tilldelas den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, bara ett av fyra tilldelningskriterier. Den upphandlande myndigheten kan följaktligen välja en anbudsgivare som erbjuder ett högre pris, men vars anbud håller högre kvalitet mot bakgrund av övriga tilldelningskriterier, vilket var fallet här. Det ska noteras att sökandena inte har bestritt att det anbud som lämnades av TMS Limousine höll högre kvalitet än sökandenas anbud med hänsyn till tilldelningskriterierna.
73 Talan kan följaktligen inte vinna bifall på invändningen att principen om likabehandling har åsidosatts.
74 Inget av de andra argument som sökandena har anfört föranleder någon annan slutsats.
75 Argumentet att förhandlingen enbart gällde prisen i anbuden saknar grund. Det framgår nämligen av protokollen från mötena den 13 och den 28 november 2012 att förhandlingarna även bland annat gällde de berörda fordonens (hybridfordon) egenskaper.
76 Samma sak gäller för argumentet att parlamentet hade sänkt de kvalitativa kraven och minskat omfattningen av de tjänster som skulle tillhandahållas, genom att minska antalet fordonstimmar från 400 000 till 300 000. Detta argument grundar sig på ett missförstånd från sökandenas sida, vilket bland annat framgår av protokollet från förhandlingsmötet den 28 november 2012 och vilket sökandena dessutom medgett vid förhandlingen (se punkt 52 ovan). Det finns följaktligen inte anledning för tribunalen att ta ställning till om förfrågningsunderlaget har företräde framför meddelandet om upphandling vid olikheter, vilket är vad sökandena har gjort gällande. Det ska dessutom noteras att sökandena i repliken medgett att de tekniska villkoren (bortsett från tjänsternas omfattning) inte hade ändrats.
77 Enligt tribunalen kan argumenten avseende ett åsidosättande av artikel 101 i budgetförordningen och artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna inte godtas.
78 I den mån som sökandena klandrar parlamentet för att ha åsidosatt dessa bestämmelser genom att felaktigt motivera besluten att avsluta det öppna förfarandet och inleda det förhandlade förfarandet kan dessa argument inte godtas av de skäl som anges i punkterna 20–29 ovan. I den mån som dessa argument avser tilldelningsbeslutet och i sak är jämförbara med de argument som prövades i punkterna 63–76 ovan ska de underkännas av samma skäl som anges i nämnda punkter.
79 Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall på den första grunden vilken delvis ska avvisas och delvis ska lämnas utan bifall.
Den andra grunden om väsentlig ändring av de ursprungliga villkoren för kontraktet
– Parternas argument
80 I den andra grunden har sökandena gjort gällande att parlamentet genom att tilldela kontraktet till ett pris som var högre än det pris som det tidigare hade bedömt vara oacceptabelt (nämligen ett timpris på 34,95 euro vilket erbjöds av TMS Limousine istället för timpriset 34,45 euro som var det pris som sökandena inledningsvis erbjöd) väsentligt ändrade de ursprungliga villkoren för kontraktet, i strid med artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna.
81 Sökandena har anfört att användandet av det förhandlade förfarandet, enligt rättspraxis, inte ger den upphandlande myndigheten rätt att väsentligt ändra de ursprungliga villkoren för kontraktet.
82 Enligt parlamentet kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
– Tribunalens bedömning
83 Enligt artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna får en upphandlande myndighet använda det förhandlade förfarandet efter att ha offentliggjort ett meddelande om upphandling, oavsett hur stort det beräknade kontraktsbeloppet är, om det efter det att ett öppet eller selektivt förfarande eller en konkurrenspräglad dialog har avslutats konstateras att de anbud som lagts fram är felaktiga eller oacceptabla, i synnerhet med hänsyn till urvals- eller tilldelningskriterierna, under förutsättning att inga väsentliga ändringar skett av de ursprungliga villkoren för upphandlingen såsom de specificerats i det upphandlingsdokument som avses i artikel 130, och utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 i denna artikel.
84 Vid prövningen av denna grund är den enda påstådda väsentliga ändringen av villkoren som behöver prövas den som avser priset. I repliken drog sökandena nämligen tillbaka den andra delen av denna grund vilken avsåg tjänsternas omfattning och tillade att de inte gjorde gällande att parlamentet hade ändrat de tekniska villkoren för kontraktet. Såsom anges i punkterna 52 och 76 låg dessutom ett missförstånd från sökandenas sida till grund för deras argument avseende en ändring av tjänsternas omfattning.
85 Enligt sökandena föreligger en väsentlig ändring av de ursprungliga villkoren för kontraktet till följd av att parlamentet tilldelade kontraktet till ett pris som var högre än det pris som sökandena inledningsvis hade erbjudit och som hade bedömts vara oacceptabelt.
86 Detta resonemang kan inte godtas.
87 För det första har sökandena inte bestritt att kontraktets uppskattade sammanlagda värde inte ändrades utan fortsatte att ligga mellan 10 000 000 och 12 000 000 euro, under en tidsperiod på högst fyra år.
88 För det andra så antyds det varken i artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna eller i artikel 130 i genomförandebestämmelserna (till vilken den förstnämnda bestämmelsen hänvisar) att det pris som en av anbudsgivarna erbjudit i det öppna förfarandet ska anses vara ett ursprungligt villkor för kontraktet vilket inte väsentligt får ändras. Tvärtom framgår det av artikel 130 i genomförandebestämmelserna att de ursprungliga villkoren för kontraktet bland annat inkluderar uteslutnings- och urvalskriterierna, kriterierna för tilldelning av kontrakt och viktning av dessa kriterier samt de tekniska specifikationerna. Sökandena har emellertid inte gjort gällande att dessa väsentligt har ändrats.
89 För det tredje, av de skäl som anges i punkterna 67–72 ovan, är det ologiskt att anta att det pris som sökandena erbjöd i det öppna förfarandet ska anses utgöra en översta gräns vilken inte får överskridas inom ramen för ett förfarande som ska särskiljas från det första förfarandet, särskilt när kontraktet har tilldelats den anbudsgivare som lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (det vill säga efter en utvärdering vilken även omfattade kvalitetskriterier och således inte begränsade sig till enbart priset).
90 Den rättspraxis som sökandena har åberopat stödjer inte deras andra grund, eftersom den avser faktiska och rättsliga omständigheter vilka inte är jämförbara med motsvarande omständigheter i förevarande mål.
91 Domen av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, REG, EU:C:2008:351), avsåg en nationell myndighets ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid vilken genomfördes med beaktande av bestämmelserna i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Även om direktiven avseende offentlig upphandling av tjänster inte är tillämpliga på offentliga upphandlingar som genomförs av unionsadministrationen, kan de regler och principer som uppställs i eller följer av dessa direktiv enligt rättspraxis likväl åberopas mot nämnda administration när de endast utgör specifika uttryck för grundläggande regler i fördraget eller allmänna rättsprinciper som unionen är direkt skyldig att respektera (dom av den 12 december 2012, Evropaïki Dynamiki/Europeiska myndigheten för livsmedelssäkerhet, T‑457/07, EU:T:2012:671).
92 De berörda bestämmelserna i direktiv 92/50 var emellertid inte jämförbara med artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna. Följaktligen saknar domen pressetext Nachrichtenagentur, punkt 91 ovan (EU:C:2008:351), relevans för förevarande mål. Under alla omständigheter konstaterar tribunalen att de ändringar som gjordes i kontraktet under dess löptid var av ett annat slag än den ändring som sökandena har åberopat i förevarande mål.
93 Samma överväganden är tillämpliga med avseende på domen av den 4 juni 2009, kommissionen/Grekland (C‑250/07, REG, EU:C:2009:338), vilken rörde en påstådd ändring av de tekniska specifikationerna mellan två upphandlingsförfaranden och bestämmelserna i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), vilka inte heller är jämförbara med artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna.
94 Dessa domar visar följaktligen inte att när ett kontrakt tilldelas en anbudsgivare inom ramen för ett förhandlat förfarande, och nämnda anbudsgivare har angett ett högre pris än en annan anbudsgivare i ett öppet förfarande, beror detta nödvändigtvis på att de ursprungliga villkoren för kontraktet väsentligt har ändrats i strid med artikel 127.1 a i genomförandebestämmelserna.
95 Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Huruvida avtalet är ogiltigt
– Parternas argument
96 Sökandena har yrkat att tribunalen ska fastställa att det avtal som ingicks med TMS Limousine är ogiltigt med anledning av att det har grundläggande brister.
97 Till stöd för detta yrkande har sökandena åberopat artikel 116.1 andra stycket i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (EUT L 298, s. 1), artikel 166.2 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 1268/2012 av den 29 oktober 2012 om tillämpningsföreskrifter för Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget (EUT L 362, s. 1), rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), och domstolens rättspraxis.
98 Parlamentet anser inte att det gjorde något fel i samband med den offentliga upphandlingen och det är därmed uppenbart att yrkandet om fastställelse av att avtalet är ogiltigt saknar grund.
– Tribunalens bedömning
99 Med hänsyn till att den första och den andra grunden delvis avvisades och delvis lämnades utan bifall ska yrkandet om fastställelse av att det avtal som ingicks med TMS Limousine är ogiltigt också avvisas.
Yrkandet om skadestånd
– Parternas argument
100 Med avseende på yrkandet om ersättning för liden skada har sökandena gjort gällande att om parlamentet inte hade agerat rättsstridigt så hade deras anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. De skulle följaktligen haft goda chanser att tilldelas kontraktet trots att den upphandlande myndigheten hade rätt att avstå från att tilldela kontraktet. Med beaktande av den uppskattade vinstmarginalen (1,9 euro/timme) och den uppskattade omfattningen av tjänsterna (105 000 timmar/år) anser sökandena att den lidna skadan uppgår till 199 500 euro per år. I repliken har sökandena preciserat att deras uteblivna vinst uppgick till 217 161,7 euro per år, vilket motsvarar 868 646,8 euro för hela avtalstiden.
101 Parlamentet har anfört att skadeståndstalan ska lämnas utan bifall.
– Tribunalens bedömning
102 Enligt artikel 340 andra stycket FEUF ska unionen, ”vad beträffar utomobligatoriskt ansvar, … ersätta skada, som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar”.
103 Det följer av rättspraxis att unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar i den mening som avses i artikel 340 andra stycket FEUF för rättsstridigt handlande av dess organ förutsätter att flera villkor är uppfyllda, nämligen att det handlande som läggs institutionen till last är rättsstridigt, att det faktiskt föreligger skada och att det finns ett orsakssamband mellan handlandet och den åberopade skadan (dom av den 11 juli 1997, Oleifici Italiani/kommissionen, T‑267/94, REG, EU:T:1997:113, punkt 20, och dom av den 9 september 2008, MyTravel/kommissionen, T‑212/03, REG, EU:T:2008:315, punkt 35). Villkoret att unionsinstitutionerna ska ha gjort sig skyldiga till rättsstridigt handlande förutsätter en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter (domen MyTravel/kommissionen, se ovan, EU:T:2008:315, punkt 29).
104 Då dessa villkor är kumulativa ska yrkandet om skadestånd, mot bakgrund av att tribunalen bedömt att parlamentet inte agerade rättsstridigt, ogillas utan att det är nödvändigt att pröva övriga villkor.
105 Mot bakgrund av ovanstående ska talan ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
106 Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Parlamentet har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet ska yrkandet bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Direct Way et Directway Worldwide ska ersätta rättegångskostnaderna.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 29 oktober 2015.
Underskrifter