ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
25 de novembro de 2014 (*)
«Concorrência — Procedimento administrativo — Decisão que ordena uma inspeção — Proporcionalidade — Caráter adequado — Necessidade — Inexistência de arbitrariedade — Fundamentação»
No processo T‑402/13,
Orange, com sede em Paris (França), representada por J.‑P. Gunther e A. Giraud, advogados,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada por A. Dawes e F. Ronkes Agerbeek, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objeto um pedido de anulação das Decisões C (2013) 4103 final e C (2013) 4194 final da Comissão, de 25 e de 27 de junho de 2013, relativas a um processo de aplicação do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de que são destinatárias, respetivamente, a France Télécom SA e a Orange, bem como todas as sociedades direta ou indiretamente controladas por estas,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção),
composto por: M. Prek (relator), presidente, I. Labucka e V. Kreuschitz, juízes,
secretário: S. Bukšek Tomac, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 18 de junho de 2014,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 A recorrente, Orange (anteriormente a 1 de julho de 2013, France Télécom SA), é uma sociedade anónima de direito francês que tem, designadamente, por objeto a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, incluindo de telefonia fixa e móvel, de acesso à Internet a empresas e a pessoas singulares. No domínio da Internet, a recorrente é um fornecedor de acesso à Internet através da sua rede nacional «Orange Internet», à qual os seus clientes estão ligados. Opera também a sua própria rede internacional de encaminhamento de conteúdos Internet «Open Transit International», interligada com a Orange Internet, mas também ligada a um conjunto de outras redes internacionais.
Processo na Autorité de la concurrence française
2 Em 9 de maio de 2011, a Cogent Communications Inc. e a Cogent Communications France (a seguir, conjuntamente, «Cogent») apresentaram uma queixa na Autorité de la concurrence française (Autoridade da Concorrência Francesa, a seguir «Autorité») a denunciar práticas da recorrente contrárias ao artigo L. 420‑2 do code de commerce (Código Comercial francês) e ao artigo 102.° TFUE. A Cogent alegava a recusa de acesso a uma facilidade essencial e a existência de práticas de «tromboning», criticava a fraca capacidade de interconectividade que lhe era concedida pela recorrente em Paris (França) e a execução de uma política de faturação das capacidades suplementares no âmbito de acordos de «peering», e invocava uma restrição na propagação dos «prefixos/circuitos dedicados» e a existência de práticas de compressão de margens.
3 Em 20 de setembro de 2012, a Autorité adotou a Decisão 12‑D‑18 relativa a práticas implementadas no setor das prestações de interconectividade recíprocas em matéria de conectividade Internet. Depois de ter analisado as práticas denunciadas pela Cogent e o mercado em causa, a Autorité considerou, no essencial, por um lado, que as referidas práticas não estavam provadas nem constituíam um abuso de posição dominante e, por outro, entendeu prima facie que apenas podia eventualmente haver uma preocupação de concorrência quanto a uma possível compressão tarifária. Em substância, era possível que o nível muito baixo dos preços faturados pela recorrente a determinados fornecedores independentes de conteúdos e/ou de aplicações na Internet para acesso dos seus subscritores não fosse replicável pela Cogent e podia ser constitutivo de uma prática de compressão tarifária. Tendo constatado a opacidade das relações entre a Orange Internet e a Open Transit International, a Autorité concluiu que era difícil controlar a realidade dessa prática. Em resposta a esta preocupação, a recorrente propôs dois compromissos respeitantes, por um lado, à formalização de um protocolo interno entre a Orange Internet e a Open Transit International e, por outro, à verificação da execução do protocolo pelos serviços de instrução da Autorité, compromissos que a decisão da Autorité tornou obrigatórios.
Inquérito da Comissão
4 Em 18 de janeiro de 2012, a Comissão Europeia dirigiu, ao abrigo do artigo 18.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), pedidos de informação à recorrente e à sua subsidiária polaca. Estes pedidos de informação tinham por objeto eventuais comportamentos anticoncorrenciais relacionados com a prestação de serviços de ligação à Internet e com o acesso dos utilizadores finais conectados às redes de telecomunicações no Espaço Económico Europeu (EEE). A recorrente e a sua subsidiária polaca responderam àqueles pedidos em 15 de fevereiro de 2012.
5 Em 25 de junho de 2013, a Comissão adotou a Decisão C (2013) 4103 final, de 25 de junho de 2013, relativa a um processo de aplicação do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, de que é destinatária a France Télécom, bem como todas as sociedades direta ou indiretamente controladas por esta, ordenando‑lhes que se submetam a uma inspeção. Na perspetiva de alteração da denominação social da recorrente, a Comissão adotou, em 27 de fevereiro de 2013, a Decisão C (2013) 4194 final, relativa a um processo de aplicação do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, de que é destinatária a Orange, bem como todas as sociedades direta ou indiretamente controladas por esta, ordenando‑lhes que se submetam a uma inspeção. Com exceção da identificação das suas destinatárias, o conteúdo das Decisões C (2013) 4103 final e C (2013) 4194 final é idêntico (a seguir, conjuntamente, «decisões impugnadas»).
6 Os considerandos 3 a 10 das decisões impugnadas estão redigidos nos seguintes termos:
«(3) A Comissão tem indicações de que [a recorrente] pode deter uma posição dominante num ou em vários mercados pertinentes no que respeita à prestação de serviços de ligação à Internet.
(4) A Comissão tem indicações de que [a recorrente] pode ter tido comportamentos que restringem e/ou degradam a qualidade dos serviços de conectividade à Internet no EEE. Essas práticas podem incluir:
a) ‘Tromboning’. [A recorrente] pode permitir a determinados prestadores de serviços de trânsito conectarem‑se com uma capacidade adequada à rede [da recorrente] apenas em locais afastados, mesmo que a [recorrente] e o(s) prestador(es) de serviços de trânsito em questão estejam presentes e possam conectar‑se em locais mais próximos no EEE, incluindo no território do Estado ou dos Estados‑Membros onde [a própria recorrente] oferece serviços de acesso Internet de banda larga; e/ou
b) Congestionamento de portas. [A recorrente] pode recusar e/ou retardar a adaptação da capacidade de interconectividade com determinados prestadores de serviços de trânsito, o que leva ao congestionamento das portas existentes; e/ou
c) Restrição à propagação de rotas. Ao aplicar restrições à propagação de rotas no âmbito das suas atividades de trânsito, [a recorrente] pode forçar os operadores de serviços de trânsito e as [redes de distribuição de conteúdos] a conectarem‑se diretamente à rede da [recorrente], para chegarem aos utilizadores finais [desta última] ou para prestarem a esses mesmos utilizadores finais um serviço com um nível de qualidade aceitável; e/ou
d) Relações de tráfego restritivas. [A recorrente] pode aplicar relações de tráfego restritivas entre o tráfego de entrada e o de saída, o que tem o efeito de limitar o tráfego de entrada dos operadores de trânsito destinado aos seus utilizadores finais, e/ou pode exigir que os operadores de trânsito paguem pelo tráfego de entrada que exceda essa relação; e/ou
e) Compressão de margens. A diferença entre o preço [da recorrente] pedido aos operadores de serviços de trânsito pelo acesso à sua rede e os preços [da recorrente] faturados pelos seus próprios serviços de trânsito pode ser tal que operadores de serviços de trânsito tão eficazes quanto [a recorrente] não podem competir para a prestação de determinados serviços de trânsito.
(5) Além disso, as práticas descritas no considerando 4 supra podem ter tido como consequência colocar os fornecedores independentes de conteúdos e/ou de aplicações na Internet numa situação de desvantagem concorrencial para servir os utilizadores finais [da recorrente] comparativamente à entrega de conteúdos semelhantes e/ou de aplicações [pela própria recorrente].
(6) A Comissão dispõe de indicações de que as práticas descritas no considerando 4 supra podem ter ocorrido pelo menos a partir de 2005 e que ainda podem estar em curso. No entanto, não se pode excluir que essas práticas tenham ocorrido durante um período de tempo mais longo.
(7) Se se demonstrar que essas alegações são fundamentadas, as práticas descritas no considerando 4 supra podem constituir infração(ões) ao artigo 102.° TFUE e ao artigo 54.° do Acordo EEE.
(8) Para permitir à Comissão verificar todos os factos pertinentes relacionados com as práticas descritas no considerando 4 e o contexto em que tiveram lugar, é necessário proceder a inspeções em conformidade com o artigo 20.° do Regulamento n.° 1/2003.
(9) A Comissão dispõe de indicações de que as práticas descritas no considerando 4 estão fundamentadas por considerações que estão sujeitas à mais estrita confidencialidade, cujo conhecimento está limitado aos quadros superiores [da recorrente] e a um número restrito de empregados de confiança [e que] se pressupõe que a documentação relativa a essas práticas e à sua fundamentação está limitada ao mínimo indispensável e conservada em locais e/ou está mantida sob uma forma que facilite a sua dissimulação, a sua não disponibilização ou a sua destruição em caso de inspeção.
(10) Para garantir a eficácia das inspeções atuais, é essencial que sejam efetuadas sem aviso prévio das empresas suspeitas de participação na(s) infração(ões) e que se realizem várias inspeções em simultâneo.»
7 O artigo 1.° das decisões impugnadas dispõe no seu primeiro parágrafo: «[A recorrente] e todas as empresas por esta controladas direta ou indiretamente[…] estão obrigadas a submeter‑se a uma inspeção relativa à sua eventual participação em práticas contrárias ao artigo 102.° TFUE e [ao] artigo 54.° do Acordo EEE a propósito da prestação de serviços de ligação à Internet».
8 Nos termos do artigo 2.° das decisões impugnadas, «[a] inspeção terá início em 9 de julho de 2013 ou nos dias imediatos».
9 O artigo 3.° das decisões impugnadas esclarece que «[e]sta decisão é dirigida [à recorrente] e a todas as empresas por esta controladas direta ou indiretamente[; a] presente decisão será notificada às empresas a que se destina nos termos do artigo 297.°, n.° 2, TFUE, imediatamente antes da inspeção».
10 A inspeção foi realizada entre 9 e 13 de julho de 2013 e incidiu sobre quatro locais da recorrente. Em 17 de julho de 2013, foi analisada, nas instalações da Comissão e na presença de representantes da recorrente, uma cópia‑imagem de discos rígidos feita durante o inquérito.
Tramitação processual e pedidos das partes
11 Em 31 de julho de 2013, a recorrente interpôs o presente recurso.
12 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Quarta Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo.
13 Em 2 de maio de 2014, como medida de organização do processo ao abrigo do artigo 64.°, n.° 3, alínea a), do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, este colocou uma questão escrita à recorrente, à qual esta respondeu no prazo fixado.
14 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais feitas pelo Tribunal Geral na audiência de 18 de junho de 2014.
15 A recorrente conclui pedindo ao Tribunal que se digne:
— anular as decisões impugnadas;
— condenar a Comissão nas despesas.
16 A Comissão conclui pedindo ao Tribunal que se digne:
— negar provimento ao recurso;
— condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
17 Em apoio do seu recurso, a recorrente aduz dois fundamentos, relativos, em substância, por um lado, à violação dos princípios da proporcionalidade e da «boa administração» e, por outro, à arbitrariedade das decisões impugnadas.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo, no essencial, à violação dos princípios da proporcionalidade e da «boa administração»
18 A recorrente contesta o caráter proporcionado e a necessidade do recurso a uma medida de inspeção, pelo facto de a Autorité ter investigado presunções de infração semelhantes e ter adotado uma decisão em que aceitou compromissos por sua parte sem concluir por uma violação do artigo 102.° TFUE, apesar de a Comissão só poder ser informada do processo instaurado pela Autorité e da decisão afinal adotada. Neste contexto, a recorrente refere‑se ao princípio ne bis in idem e à obrigação da Comissão, por força do princípio da «boa administração», de analisar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos pertinentes do caso em apreço. A recorrente considera que a decisão da Autorité pende inequivocamente em desfavor de uma medida de inspeção uma vez que, em primeiro lugar, está especialmente fundamentada e circunstanciada, em segundo lugar, exclui todas as práticas referidas na queixa que deu origem à intervenção da Autorité, em terceiro lugar, exprime posições favoráveis em relação à conduta da recorrente e, em quarto lugar, não foi reportado nenhum incidente na execução dos compromissos. Na réplica, a recorrente sustenta que o recurso a uma medida de inspeção não pode ser considerado proporcionado uma vez que a Comissão não consultou previamente o processo na Autorité.
19 A recorrente também alega que, mesmo na eventualidade de se admitir que é conforme com o princípio da proporcionalidade fazer uma inspeção sobre práticas cuja conformidade com o direito da concorrência da União já foi reconhecida e relativamente às quais a Comissão dispõe de muita informação, esta só podia legalmente procurar informações complementares. Sustenta que essa não foi a situação neste caso, uma vez que a Comissão fez buscas cujos resultados só podiam conduzir a documentos que já faziam parte do processo à sua disposição. A este respeito, a recorrente refere, em primeiro lugar, que a Comissão utilizou nas buscas que realizou nos computadores apreendidos palavras‑chave relacionadas com o inquérito da Autorité ou com os compromissos assumidos, em segundo lugar, que a Comissão se apoderou das respostas ao questionário anteriormente dirigido à recorrente e, em terceiro lugar, o único trabalhador formalmente inquirido durante o inquérito já o tinha sido pela Autorité.
20 Por último, a recorrente invoca o caráter desproporcionado da medida de inspeção, pelo facto de as presunções de infração enunciadas no considerando 4 das decisões impugnadas não serem, por natureza, secretas. Salienta que respeitam todas à sua política de «peering», que é pública e está acessível a todos no seu sítio Internet. A referida política também está inteiramente conforme com os padrões do mercado e é transparente para os intervenientes nesse mercado. A recorrente sustenta igualmente que a decisão de inspeção não pode ser justificada pela necessidade de conhecer a fundamentação da sua política, uma vez que, em aplicação de jurisprudência constante, o conceito de abuso de posição dominante tem um conteúdo objetivo e não implica uma intenção lesiva.
21 A Comissão pede que o primeiro fundamento seja julgado improcedente.
22 A este respeito, importa recordar que, de acordo com jurisprudência constante, o princípio da proporcionalidade, que faz parte dos princípios gerais do direito da União, exige que os atos das instituições da União não ultrapassem os limites do adequado e do necessário à realização do objetivo pretendido, entendendo‑se que, quando exista uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos penalizante, e que os inconvenientes causados não devem ser desproporcionados relativamente aos objetivos pretendidos (v., neste sentido, acórdãos de 13 de novembro de 1990, Fedesa e o., C‑331/88, Colet., EU:C:1990:391, n.° 13, e de 14 de julho de 2005, Países Baixos/Comissão, C‑180/00, Colet., EU:C:2005:451, n.° 103).
23 Além disso, uma vez que se trata de uma decisão que ordena uma inspeção, o respeito do princípio da proporcionalidade pressupõe que as medidas visadas não criam inconvenientes desproporcionados e intoleráveis relativamente aos objetivos prosseguidos pela inspeção em causa (v., neste sentido, acórdão de 22 de outubro de 2002, Roquette Frères, C‑94/00, Colet., EU:C:2002:603, n.° 76). Contudo, a escolha por parte da Comissão entre uma inspeção efetuada por simples mandato e uma inspeção ordenada por decisão não depende de circunstâncias como a gravidade especial da situação, a extrema urgência ou a necessidade de discrição absoluta, mas da necessidade de uma instrução adequada relativamente às particularidades do caso concreto. Consequentemente, quando uma decisão de inspeção se destina apenas a permitir à Comissão reunir os elementos necessários para apreciar a eventual existência de uma violação do Tratado, essa decisão não viola o princípio da proporcionalidade (v., neste sentido, acórdãos de 26 de junho de 1980, National Panasonic/Comissão, 136/79, Recueil, EU:C:1980:169, n.os 28 a 30, e Roquette Frères, já referido, EU:C:2002:603, n.° 77).
24 Também resulta de jurisprudência constante que é à Comissão que compete, em princípio, apreciar se uma informação é necessária para poder detetar uma infração às regras de concorrência e, mesmo que já disponha de indícios, ou até de elementos de prova relativos à existência de uma infração, a Comissão pode legitimamente considerar necessário ordenar diligências de instrução complementares que lhe permitam delimitar melhor a infração ou a sua duração (v., neste sentido, acórdãos de 18 de outubro de 1989, Orkem/Comissão, 374/87, Colet., EU:C:1989:387, n.° 15, e Roquette Frères, referido no n.° 23 supra, EU:C:2002:603, n.° 78).
25 Este fundamento pode ser entendido no sentido de que inclui simultaneamente uma crítica quanto ao caráter apropriado das decisões impugnadas, isto é, à sua aptidão para realizar os objetivos que prosseguem, e quanto à sua necessidade, a qual implica a inexistência de uma alternativa menos penalizante do que a medida de inspeção diligenciada. Por conseguinte, o Tribunal Geral considera oportuno dividir a argumentação da recorrente apresentada no âmbito deste fundamento em duas partes distintas, consoante conteste o caráter apropriado ou a necessidade das decisões impugnadas.
Quanto à primeira parte do fundamento, relativa ao caráter apropriado das decisões impugnadas
26 A argumentação da recorrente pode ser entendida no sentido de que contesta o caráter apropriado das decisões impugnadas pelo facto de, em substância, a Autorité já ter feito um inquérito, o qual concluiu pela conformidade da sua conduta não só com o direito francês da concorrência mas também com o artigo 102.° TFUE. A análise da recorrente equivale assim, em substância, a sustentar que, nas circunstâncias deste caso e tendo em conta a análise que consta da decisão da Autorité, os objetivos visados pelas decisões impugnadas relativos à verificação da compatibilidade da conduta da recorrente com o artigo 102.° TFUE já tinham sido alcançados e que, consequentemente, as referidas decisões não podiam ser consideradas aptas para os realizar.
27 Contudo, impõe‑se constatar que acolher esta argumentação equivale a qualificar de inapropriada uma medida de inspeção pelo facto de as presunções de infração a que respeita já terem sido objeto de um inquérito a nível nacional, o que está em contradição direta com a jurisprudência constante segundo a qual, em princípio, a Comissão não está vinculada por uma decisão de um órgão jurisdicional nacional ou de uma autoridade nacional em aplicação do artigo 101.°, n.° 1, TFUE e do artigo 102.° TFUE. Por conseguinte, a Comissão pode validamente tomar, a todo o momento, decisões individuais sobre a aplicação dos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE, mesmo quando um acordo ou uma prática já foram objeto de uma decisão de um órgão jurisdicional nacional e a decisão da Comissão esteja em contradição com a referida decisão jurisdicional (acórdãos de 14 de dezembro de 2000, Masterfoods e HB, C‑344/98, Colet., EU:C:2000:689, n.° 48; de 8 de março de 2007, France Télécom/Comissão, T‑339/04, Colet., EU:T:2007:80, n.° 79; e de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comissão, T‑271/03, Colet., EU:T:2008:101, n.° 120).
28 Também não pode ser acolhida a referência ao princípio ne bis in idem na petição, no pressuposto de que essa seja alegada em apoio da contestação do caráter apropriado das decisões impugnadas pelo facto de, no essencial, não ser adequado levar a cabo uma medida de inspeção em relação a uma conduta pela qual a recorrente já tinha sido declarada isenta de responsabilidade.
29 É certo que, de acordo com jurisprudência constante, o princípio ne bis in idem deve ser respeitado nos processos que visam a aplicação de coimas, no domínio do direito da concorrência. Este princípio proíbe, em matéria de concorrência, que uma empresa seja condenada ou alvo de um processo, uma segunda vez, devido a um comportamento anticoncorrencial pelo qual já foi punida ou declarada isenta de responsabilidade por uma decisão anterior que já não seja suscetível de recurso (v. acórdão de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o., C‑17/10, Colet., EU:C:2012:72, n.° 94 e jurisprudência referida).
30 Todavia, deve sublinhar‑se que as autoridades de concorrência dos Estados‑Membros não têm competência para adotar decisões que declarem uma empresa não responsável por uma violação do artigo 101.° TFUE ou do artigo 102.° TFUE, isto é, que constatem a inexistência de violação dos referidos artigos, uma vez que resulta tanto da redação e da economia do Regulamento n.° 1/2003 como do objetivo por este prosseguido que as declarações de inexistência de violação do artigo 101.° TFUE ou do artigo 102.° TFUE são da competência exclusiva da Comissão, mesmo que estes artigos sejam aplicados num processo conduzido por uma autoridade nacional da concorrência (v., neste sentido, acórdão de 3 de maio de 2011, Tele2 Polska, C‑375/09, Colet., EU:C:2011:270, n.os 20 a 30). A este propósito, o Tribunal de Justiça sublinhou, designadamente, que a adoção de tal decisão «negativa» sobre o mérito por uma autoridade nacional de concorrência poderia prejudicar a aplicação uniforme do artigo 101.° TFUE e do artigo 102.° TFUE, que é um dos objetivos do Regulamento n.° 1/2003 realçado pelo seu primeiro considerando, uma vez que poderia impedir a Comissão de concluir posteriormente que a prática em causa constitui uma violação das disposições do direito da União (acórdão Tele2 Polska, já referido, EU:C:2011:270, n.° 28).
31 Por conseguinte, quando, ao abrigo do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003, uma autoridade de concorrência de um Estado‑Membro aceita compromissos ou declara que não há razões para intervir, não se pode considerar que adotou uma decisão que conclui pela inexistência de violação dos artigos 101.° TFUE ou 102.° TFUE. Assim, a recorrente não pode alegar utilmente a decisão adotada pela Autorité a seu respeito para efeitos de aplicação do princípio ne bis in idem, nas circunstâncias deste caso.
32 Além disso, a argumentação da recorrente também pode ser entendida no sentido de que contesta o caráter apropriado da medida de inspeção pelo facto de a Comissão ter sido informada do projeto de decisão da Autorité, nos termos do artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, e não ter usado da faculdade conferida pelo artigo 11.°, n.° 6, do mesmo regulamento de dar, ela própria, início a um processo, privando assim a Autorité da sua competência. A recorrente parece deduzir daqui que a Comissão considerou que a decisão da Autorité era conforme com o artigo 102.° TFUE e que o processo não tinha interesse. Neste contexto, a recorrente pede ao Tribunal Geral, ao abrigo das medidas de organização do processo, que determine a comunicação de eventuais observações escritas da Comissão na sequência da notificação do projeto de decisão da Autorité.
33 A este propósito, importa recordar, por um lado, a redação do artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003:
«O mais tardar 30 dias antes da aprovação de uma decisão em que exijam que seja posto termo a uma infração, aceitem compromissos ou retirem o benefício de um regulamento de isenção por categoria, as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência devem informar do facto a Comissão. Para tal, devem facultar à Comissão um resumo do processo, a decisão prevista ou, na sua ausência, qualquer outro documento que indique qual a linha de ação proposta. Esta informação também pode ser disponibilizada às autoridades homólogas dos outros Estados‑Membros. Se para tal for solicitada pela Comissão, a autoridade interveniente responsável em matéria de concorrência facultar‑lhe‑á outros documentos que sejam necessários para a apreciação do processo. As informações prestadas à Comissão podem ser facultadas às autoridades homólogas dos outros Estados‑Membros. As autoridades nacionais responsáveis em matéria de concorrência podem igualmente trocar entre si as informações necessárias para a apreciação de um processo que estejam a instruir ao abrigo dos artigos [101.° TFUE] ou [102.° TFUE].»
34 Por outro lado, o artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 dispõe:
«O início por parte da Comissão da tramitação conducente à aprovação de uma decisão nos termos do capítulo III priva as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência da competência para aplicarem os artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE]. Se a autoridade de um Estado‑Membro responsável em matéria de concorrência já estiver a instruir um processo, a Comissão só dará início a um processo após ter consultado essa autoridade nacional responsável em matéria de concorrência.»
35 Resulta, na verdade, da leitura conjugada destas duas disposições que a receção pela Comissão de um projeto de decisão de uma autoridade nacional em matéria de concorrência, ao abrigo do artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, pode ser a oportunidade para a Comissão de exercer a prerrogativa e o poder discricionário que o artigo 11.°, n.° 6, do mesmo regulamento lhe reconhece de privar uma autoridade em matéria de concorrência de um Estado‑Membro da sua competência para aplicar os artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE num caso específico.
36 No entanto, daqui não resulta que a Comissão, na hipótese de não partilhar da apreciação sobre a aplicação dos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE que é exposta no projeto de decisão notificado pela autoridade em matéria de concorrência de um Estado‑Membro, ou na eventualidade de ter dúvidas a esse respeito, tenha de, necessariamente, iniciar um processo ao abrigo do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 nem que a falta de abertura de um processo impeça que possa proceder posteriormente ao seu próprio inquérito para chegar a um resultado diferente daquele a que chegou a autoridade de concorrência.
37 A este propósito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a Comissão, investida pelo artigo 105.°, n.° 1, TFUE da missão de velar pela aplicação dos princípios fixados pelos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE, deve definir e pôr em prática a orientação da política da concorrência da União. A fim de realizar eficazmente esta tarefa, tem o direito de conceder graus de prioridade diferentes às denúncias submetidas à sua apreciação e dispõe para este efeito de um poder discricionário (acórdãos de 4 de março de 1999, Ufex e o./Comissão, C‑119/97 P, Colet., EU:C:1999:116, n.° 88, e de 17 de maio de 2001, IECC/Comissão, C‑449/98 P, Colet., EU:C:2001:275, n.° 36). O Tribunal Geral considera que o mesmo se aplica no caso da execução do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003.
38 Este entendimento é, aliás, corroborado pela linha de conduta que a Comissão explicitou no n.° 54, alínea b), da sua Comunicação sobre a cooperação no âmbito da rede de autoridades de concorrência (JO 2004, C 101, p. 43), nos termos da qual essa intervenção só está prevista na hipótese de claro conflito de um projeto de decisão notificada com a jurisprudência consolidada. Por conseguinte, não se pode deduzir da referida comunicação que a Comissão considerou estar obrigada a intervir em todas as circunstâncias em que tenha uma dúvida quanto à conformidade de um projeto de decisão notificado com os artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE.
39 Assim, a falta de intervenção da Comissão nos termos do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 não pode ser considerada uma aceitação do mérito da decisão da Autorité à luz do artigo 102.° TFUE.
40 Consequentemente, não se pode retirar nenhuma conclusão sobre o caráter apropriado de um inquérito conduzido pela Comissão do facto de, na sequência da notificação de um projeto de decisão de uma autoridade nacional de concorrência que tenha um objeto similar, não ter feito uso da prerrogativa que o artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 lhe reconhece.
41 À luz do exposto, as críticas feitas ao caráter apropriado das decisões impugnadas não são fundadas e, por conseguinte, a primeira parte do fundamento deve ser julgada improcedente, sem que seja necessário deferir o pedido de medida de organização do processo apresentado pela recorrente, acima mencionado no n.° 32.
Quanto à segunda parte, relativa à necessidade das decisões impugnadas
42 A recorrente contesta a necessidade das decisões impugnadas por duas razões. Por um lado, contesta a necessidade das decisões impugnadas pelo facto de haver uma alternativa menos penalizante à adoção de uma medida de inspeção, que consistia na análise do processo na Autorité, e alega que a Comissão, ao não proceder a essa análise, não cumpriu a sua obrigação de examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos pertinentes do caso concreto e, por isso, também violou o princípio da «boa administração». Por outro lado, a recorrente contesta a necessidade da medida de inspeção, uma vez que esta incidiu sobre informações que já estavam na posse da Comissão ou que poderiam estar sem o recurso à referida inspeção.
– Quanto à alegação da existência de uma alternativa menos penalizante às decisões impugnadas e de uma violação do princípio da boa administração
43 A recorrente alega na réplica «que havia uma maneira menos penalizante de a Comissão alcançar o seu objetivo (tomando por base o processo nacional), que a Comissão ignorou, [o que] naturalmente não prejudicaria a faculdade da Comissão, uma vez recolhida e analisada essa informação, de decidir com pleno conhecimento de causa se ainda era proporcionado proceder a uma inspeção». Quanto à possibilidade de a Comissão obter informação do processo na Autorité, a recorrente refere‑se, além do artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, ao artigo 18.°, n.° 6, e ao artigo 20.°, n.° 4, deste mesmo regulamento.
44 A Comissão pede que esta argumentação seja rejeitada e sustenta que a invocação do artigo 18.°, n.° 6, e do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 na fase da réplica é contrária ao artigo 48.° do Regulamento de Processo e deve, portanto, ser julgada inadmissível.
45 Em primeiro lugar, no que respeita à admissibilidade desta argumentação apresentada na réplica, importa recordar que resulta das disposições conjugadas do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), e do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo que a petição inicial deve conter o objeto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido e que é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. Todavia, deve ser julgado admissível um fundamento ou argumento que constitua a ampliação de um fundamento anteriormente deduzido, direta ou implicitamente, na petição inicial e que apresente um nexo estreito com ele (v. acórdão de 14 de março de 2007, Aluminium Silicon Mill Products/Conselho, T‑107/04, Colet., EU:T:2007:85, n.° 60 e jurisprudência referida).
46 Neste caso, saliente‑se que da petição constavam longos desenvolvimentos relativos à existência da decisão da Autorité, à circunstância de esta ter sido tomada por força do princípio de «boa administração» e ao caráter desproporcionado das decisões impugnadas, em razão da própria existência da referida decisão. Daqui decorre que a recorrente contestou, desde a fase da petição, a proporcionalidade das decisões impugnadas nos seus diferentes aspetos, baseando‑se na existência da decisão da Autorité. Por conseguinte, a argumentação que consta da réplica e que põe em causa a necessidade da medida de inspeção, devido à possibilidade da Comissão de consultar o processo na Autorité, inclusive na parte em que se refere ao artigo 18.°, n.° 6, e ao artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, constitui a ampliação de um fundamento implicitamente aduzido na petição (v., neste sentido, acórdão de 18 de novembro de 2004, Ferriere Nord/Comissão, T‑176/01, Colet., EU:T:2004:336, n.° 136 e jurisprudência referida).
47 Além disso, só com a leitura da contestação é que se tornou evidente para a recorrente a eventualidade de a Comissão não ter pedido a informação do processo na Autorité, antes da adoção das decisões impugnadas. Com efeito, a Comissão sublinha nas referidas decisões que, na data da sua adoção, não dispunha dos elementos do processo na Autorité e que não estava obrigada a pedir esses documentos no âmbito da sua cooperação com a Autorité. Consequentemente, a argumentação contida na réplica também deve ser considerada fundada em elementos de facto que surgiram na pendência do processo e, nessa medida, está também em conformidade com o artigo 48.° do Regulamento de Processo.
48 Em segundo lugar e quanto ao mérito, importa verificar se a comunicação do processo na Autorité à Comissão podia ter constituído uma alternativa menos penalizante, mas tão eficaz como o recurso a uma medida de inspeção, para alcançar o objetivo legítimo da Comissão, que consistia em obter informações complementares sobre as presunções de infração que estava a investigar.
49 Além disso, importa sublinhar a importância dessa análise à luz do dever de diligência ao qual a recorrente faz referência nas suas peças processuais ao abrigo do princípio da «boa administração», que implica a obrigação da Comissão de examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos pertinentes do caso concreto (v. acórdãos de 21 de novembro de 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Colet., EU:C:1991:438, n.° 14, e de 16 de setembro de 2013, ATC e o./Comissão, T‑333/10, Colet., EU:T:2013:451, n.° 84 e jurisprudência referida).
50 Em primeiro lugar, deve observar‑se que a comparação das decisões impugnadas com a da Autorité evidencia uma grande semelhança na natureza das condutas que são objeto dos respetivos inquéritos, constituídas por práticas que consistem na limitação do acesso a redes («tromboning», restrições de propagação de rotas), na tarifação do acesso a essas redes (faturação da concessão de capacidades suplementares, relações de tráfego restritivas e compressão de margens) e na discriminação a favor de conteúdos propostos pela recorrente. Assim, o inquérito da Comissão distingue‑se do conduzido pela Autorité essencialmente pelas suas dimensões geográfica e temporal mais amplas.
51 Em segundo lugar, como já foi acima sublinhado no n.° 33, a Comissão, na sequência da sua informação ao abrigo do artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, podia licitamente pedir à Autorité a comunicação dos elementos constantes do seu processo.
52 A este propósito, saliente‑se que, por força do artigo 12.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão tinha, em princípio, o direito de utilizar como meio de prova os elementos constantes do processo na Autorité. Com efeito, embora se esclareça, no n.° 2 deste mesmo artigo, que «[a]s informações trocadas só devem ser utilizadas como meios de prova para efeitos de aplicação dos artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE] em relação à questão para as quais foram recolhidas pela autoridade transmissora […]», também é certo que as presunções de infração analisadas pela Comissão são essencialmente idênticas e só diferem das que são objeto da decisão da Autorité pelas suas dimensões geográfica e temporal mais amplas. Assim, a reserva que consta do artigo 12.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 não constituía um obstáculo à utilização pela Comissão dos documentos transmitidos pela Autorité.
53 Em terceiro lugar, importa sublinhar que o respeito do dever de diligência pela Comissão se reveste, nas circunstâncias deste caso, de uma importância tanto maior quanto a jurisprudência lhe reconhece uma margem de apreciação na aplicação do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, com o objetivo de salvaguardar o efeito útil desta disposição (v., neste sentido e por analogia, despacho de 17 de novembro de 2005, Minoan Lines/Comissão, C‑121/04 P, EU:C:2005:695, n.° 36). Com efeito, nesta configuração, o respeito das garantias conferidas pela ordem jurídica da União nos procedimentos administrativos, entre as quais a obrigação de a instituição competente examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos pertinentes do caso concreto, reveste todavia uma importância fundamental (v., neste sentido, acórdãos de 30 de setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T‑191/98 e T‑212/98 a T‑214/98, Colet., EU:T:2003:245, n.° 404 e jurisprudência referida, e ATC e o./Comissão, referido no n.° 49 supra, EU:T:2013:451, n.° 84).
54 Em quarto e último lugar, neste caso, o respeito desta obrigação é tanto mais importante quanto o exercício dos poderes de inspeção a uma empresa, conferidos à Comissão pelo artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.º 1/2003, constitui uma ingerência evidente no direito desta última ao respeito da sua vida privada, do seu domicílio e da sua correspondência (v., neste sentido, despacho de 30 de março de 2006, Strintzis Lines Shipping/Comissão, C‑110/04 P, EU:C:2006:211, n.os 32 e 33).
55 No presente processo, pode, efetivamente, parecer pelo menos lamentável que a Comissão tenha, à partida, optado por uma medida de inspeção sem verificar previamente as informações que a Autorité tinha obtido relativamente a condutas semelhantes.
56 Não deixa de ser verdade que isso não pode ferir de ilegalidade as decisões impugnadas. Com efeito, nas circunstâncias deste caso e como a Comissão alegou com razão, o exame do processo na posse da Autorité não constituía uma alternativa ao recurso a uma medida de inspeção, uma vez que a Autorité não tinha feito nenhuma inspeção nas instalações da recorrente e, por conseguinte, a sua decisão tinha sido tomada apenas com base na informação voluntariamente apresentada por esta.
57 Assim, nas circunstâncias deste caso, as necessidades de uma instrução adequada e eficaz eram suscetíveis de justificar o recurso a uma inspeção, uma vez que esta era a única medida que permitia à Comissão recolher informações que, pela sua natureza, podiam não ser prestadas voluntariamente pela recorrente no quadro de um processo na Autorité.
58 A este propósito, a Comissão alega que um dos objetivos da medida de inspeção era procurar documentos relativos à estratégia comercial da recorrente e eventualmente reveladores da existência de uma intenção ou de um plano de exclusão da concorrência.
59 Ora, contrariamente ao que a recorrente sustenta, esses elementos são potencialmente pertinentes para o exame das infrações de que a Comissão suspeita.
60 É certo, conforme recorda a recorrente, que o conceito de abuso tem um conteúdo objetivo e não implica intenção de lesar (acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão, T‑128/98, Colet., EU:T:2000:290, n.° 173).
61 No entanto, não se pode daqui deduzir que elementos relativos à intenção da recorrente no momento da adoção da sua estratégia comercial não são pertinentes. Como o Tribunal de Justiça teve oportunidade de sublinhar, quando a Comissão procede a uma avaliação da conduta de uma empresa em posição dominante, uma vez que essa avaliação é indispensável para chegar a uma conclusão relativa à existência de abuso dessa posição, é forçosamente chamada a apreciar a estratégia comercial prosseguida pela referida empresa. Neste âmbito, parece normal que a Comissão evoque fatores de natureza subjetiva, nomeadamente os interesses que motivam a estratégia comercial em questão. Consequentemente, embora a Comissão não esteja obrigada a demonstrar a existência de uma intenção anticoncorrencial da empresa em posição dominante para efeitos de aplicação do artigo 102.° TFUE, essa intenção pode, no entanto, ser tomada em consideração (acórdão de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão, C‑549/10 P, Colet., EU:C:2012:221, n.os 17 a 21).
62 Pelas mesmas razões, há que rejeitar os argumentos da recorrente que contestam a necessidade da medida de inspeção, pelo facto de as informações procuradas revestirem caráter público ou já estarem na posse da Comissão em resultado das respostas aos seus pedidos anteriores.
63 Com efeito, admitindo, conforme sustenta a recorrente, que as presunções de infração expostas nas decisões impugnadas decorrem todas da política de «peering» da recorrente e que as especificidades desta política revestem um caráter público, o mesmo não acontece com as eventuais motivações anticoncorrenciais que tivessem podido levar à adoção dessa política. Uma vez que os elementos suscetíveis de demonstrar tais motivações revestem, por natureza, um caráter secreto, é pouco provável que possam transparecer da comunicação pública da política da recorrente e dificilmente é certo que constem das respostas aos pedidos de informação que lhe foram dirigidos pela Comissão.
64 Deste modo, tendo em conta o exposto, deve concluir‑se que a Comissão podia razoavelmente considerar que, nas datas da adoção das decisões impugnadas, não havia alternativa menos penalizante que o recurso a uma medida de inspeção. Daqui decorre que, deste ponto de vista, a Comissão não violou o princípio da proporcionalidade, nem, atendendo às circunstâncias deste caso, o dever de diligência.
65 Consequentemente, a primeira alegação deve ser julgada improcedente.
– Quanto à alegação relativa ao facto de a Comissão não ter procurado novos elementos
66 A recorrente sustenta que a Comissão só pode validamente procurar elementos complementares daqueles que já estão na sua posse. Alega que a Comissão efetuou buscas cujos resultados só podiam conduzir a documentos que já faziam parte do processo na sua posse ou do processo na Autorité, ao qual podia ter acesso. Em apoio desta argumentação, alega que a Comissão utilizou, no âmbito das suas buscas em computadores apreendidos, palavras‑chave e apreendeu documentos relacionados com as suas respostas às perguntas da Autorité, a anteriores pedidos de informação da Comissão e ao compromisso que tinha subscrito com a Autorité. Também observou que o único empregado que foi inquirido formalmente pela Comissão já o tinha sido pela Autorité.
67 Assim, em substância, a recorrente contesta a necessidade das decisões impugnadas pelo facto de a inspeção que foi feita ter tido por objeto elementos que já estavam na posse da Comissão ou que poderiam estar mediante exame ao processo da Autorité.
68 De acordo com a jurisprudência acima mencionada no n.° 24, é à Comissão que compete, em princípio, apreciar se uma informação é necessária para poder detetar uma infração às regras de concorrência, e, mesmo que já disponha de indícios, ou até de elementos de prova, relativos à existência de uma infração, a Comissão pode legitimamente considerar necessário ordenar diligências de instrução complementares que lhe permitam delimitar melhor a infração ou a sua duração.
69 Ora, por um lado, importa observar que a recorrente não alega e não demonstra que a inspeção tinha exclusiva ou essencialmente consistido na procura de elementos relacionados com o processo na Autorité e com as suas respostas aos pedidos de informação. A este propósito, há que constatar que a recorrente se limita a fornecer alguns exemplos de palavras‑chave e de documentos apreendidos, quando a inspeção durou quatro dias e foi feita em diversos locais.
70 Por outro lado, por razões análogas às acima expostas nos n.os 55 a 61, importa concluir que a Comissão podia legitimamente procurar informações que, ainda que relacionadas com o processo na Autorité ou com as respostas fornecidas pela recorrente aos seus próprios pedidos de informação, era pouco provável que, pela sua natureza, fossem reveladas pela recorrente, designadamente porque eram eventualmente reveladoras da existência de uma intenção ou de um plano de exclusão da concorrência.
71 Por conseguinte, há que julgar improcedente esta alegação e, consequentemente, a segunda parte do primeiro fundamento.
72 Por outro lado, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 22, uma medida, ainda que apropriada e necessária à realização dos objetivos legitimamente prosseguidos, não deve causar inconvenientes desproporcionados relativamente aos referidos objetivos. Mais especificamente, decorre da jurisprudência acima referida no n.° 23 que, uma vez que se trata de uma decisão que ordena uma inspeção, o respeito do princípio da proporcionalidade pressupõe que as medidas visadas não causem inconvenientes desproporcionados e intoleráveis relativamente aos objetivos prosseguidos pela inspeção em questão.
73 No caso em apreço, não resulta das peças processuais da recorrente que a mesma conteste a dimensão dos inconvenientes causados pela inspeção realizada nas suas instalações. De qualquer modo, importa sublinhar que a dimensão da referida inspeção e os inconvenientes que possa ter causado, como os recordados na petição — a saber, uma duração de quatro dias, em quatro locais, a visita a 18 escritórios, a apreensão de 11 computadores e de 5 smartphones, a inquirição de uma pessoa e a análise e a indexação de 34 caixas de correio eletrónico do pessoal e o exame de uma cópia‑imagem de discos rígidos nas instalações da Comissão na presença de representantes da recorrente —, não podem, neste caso, ser considerados desproporcionados, tendo em conta as presunções de infração que a Comissão investigava.
74 Consequentemente, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente na totalidade.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à arbitrariedade da medida de inspeção
75 No âmbito do segundo fundamento, a recorrente alega que cabe ao Tribunal Geral assegurar‑se de que uma decisão de inspeção não é arbitrária e que esse exame deve consistir na verificação do caráter suficientemente sério e circunstanciado dos indícios na posse da Comissão antes da adoção da decisão de inspeção. Também sublinha não ser obrigada a apresentar elementos de prova que permitam pôr em dúvida a seriedade dos indícios na posse da Comissão para que o Tribunal Geral os examine. No caso em apreço, a recorrente considera que tanto a identidade das decisões impugnadas com a decisão da Autorité como a conduta da Comissão durante o inquérito — ao utilizar palavras‑chave relacionadas com o processo na Autorité — são reveladoras da falta de indícios sérios e circunstanciados, prévios à adoção da medida de inspeção. Na réplica, sustenta que pediu ao Tribunal Geral, após a fase da petição, para verificar os indícios na posse da Comissão.
76 Em primeiro lugar, a Comissão observa que a obrigação que o artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 lhe impõe de indicar o objeto e a finalidade da inspeção é qualificada de exigência fundamental pela jurisprudência para, designadamente, revelar a justificação da intervenção pretendida no interior das empresas em causa. Em segundo lugar, considera que a recorrente não pediu na petição ao Tribunal Geral que ordenasse a apresentação dos indícios que estavam na sua posse antes da adoção das decisões impugnadas. Alega que esse pedido deve ser considerado inadmissível quando é feito na réplica.
77 No que respeita à resposta que deve ser dada ao presente fundamento, importa reter que o procedimento administrativo ao abrigo do Regulamento n.° 1/2003, que é instruído na Comissão, se divide em duas fases distintas e sucessivas, obedecendo cada uma delas a uma lógica interna própria, a saber, uma fase de instrução preliminar, por um lado, e uma fase contraditória, por outro. A fase de instrução preliminar, durante a qual a Comissão usa dos poderes de instrução previstos pelo Regulamento n.° 1/2003 e que se estende até à comunicação de acusações, visa permitir que a Comissão reúna todos os elementos pertinentes que confirmam ou não a existência de uma infração às regras de concorrência e que tome uma primeira posição sobre a orientação e o seguimento ulterior a dar ao processo. Em contrapartida, a fase contraditória, que vai desde a comunicação de acusações à adoção da decisão final, deve permitir à Comissão pronunciar‑se definitivamente sobre a infração imputada (v., neste sentido, acórdãos de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão, C‑521/09 P, Colet., EU:C:2011:620, n.° 113 e jurisprudência referida, e de 8 de julho de 2008, AC‑Treuhand/Comissão, T‑99/04, Colet., EU:T:2008:256, n.° 47).
78 Por um lado, a fase de instrução preliminar tem como ponto de partida a data em que a Comissão, no exercício dos poderes que lhe são conferidos pelos artigos 18.° e 20.° do Regulamento n.° 1/2003, toma medidas que implicam a imputação de uma infração e que têm repercussões importantes na situação das empresas suspeitas. Por outro, só no início da fase contraditória administrativa é que a empresa em causa é informada, através da comunicação de acusações, de todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do processo e só nessa altura é conferido a essa empresa o direito de consultar o processo, para garantir o exercício efetivo dos seus direitos de defesa. Consequentemente, só depois do envio da comunicação de acusações é que a empresa em causa pode invocar plenamente os seus direitos de defesa. Com efeito, se esses direitos fossem estendidos à fase que antecede o envio da comunicação de acusações, a eficácia do inquérito da Comissão seria comprometida, uma vez que a empresa teria, logo na fase de instrução preliminar, a possibilidade de identificar as informações conhecidas pela Comissão e, por conseguinte, aquelas que ainda lhe poderiam ser sonegadas (v., neste sentido, acórdão AC‑Treuhand/Comissão, referido no n.° 77 supra, EU:T:2008:256, n.° 48 e jurisprudência referida).
79 Todavia, as diligências de instrução realizadas pela Comissão na fase de instrução preliminar, nomeadamente as averiguações e os pedidos de informações, implicam por natureza a imputação de uma infração e podem ter repercussões significativas na situação das empresas suspeitas. Por conseguinte, há que evitar que os direitos de defesa possam ser irremediavelmente comprometidos nessa fase do procedimento administrativo quando as diligências de instrução realizadas possam ser determinantes para a produção de provas da natureza ilegal de comportamentos de empresas suscetíveis de desencadear a sua responsabilidade (acórdão AC‑Treuhand/Comissão, referido no n.° 77 supra, EU:T:2008:256, n.os 50 e 51; v., também, neste sentido, acórdãos de 21 de setembro de 1989, Hoechst/Comissão, 46/87 e 227/88, Colet., EU:C:1989:337, n.° 15, e Elf Aquitaine/Comissão, referido no n.° 77 supra, EU:C:2011:620, n.os 116, 117 e jurisprudência referida).
80 Neste contexto, importa recordar que a obrigação que o artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 impõe de mencionar o objeto e finalidade de uma inspeção constitui, com efeito, uma garantia fundamental do direito de defesa das empresas em causa e, por conseguinte, o alcance do dever de fundamentação das decisões de inspeção não pode ser restringido em função de considerações atinentes à eficácia do inquérito. A este respeito, embora a Comissão não esteja obrigada a comunicar ao destinatário de uma decisão todas as informações de que dispõe a respeito das infrações presumidas, nem a delimitar com precisão o mercado em causa, nem a proceder à qualificação jurídica rigorosa dessas infrações, nem a indicar o período no decurso do qual essas infrações tinham sido cometidas, não deve deixar de referir, com toda a precisão possível, as presunções que são objeto da instrução, a saber, o que é procurado e os elementos sobre os quais deve incidir a inspeção (v., neste sentido, acórdãos Hoechst/Comissão, referido no n.° 79 supra, EU:C:1989:337, n.° 41; de 17 de outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão, 85/87, Colet., EU:C:1989:379, n.° 10; e Roquette Frères, referido no n.° 23 supra, EU:C:2002:603, n.° 48).
81 Tendo em consideração o exposto, não pode ser imposto à Comissão que, na fase da instrução preliminar, além das presunções de infração que são objeto de instrução, revele também os indícios, isto é, os elementos que a levaram a encarar a hipótese de uma violação do artigo 102.° TFUE. Com efeito, tal obrigação poria em causa o equilíbrio que a jurisprudência estabelece entre a preservação da eficácia do inquérito e a preservação dos direitos de defesa da empresa em questão.
82 Contudo, não se pode deduzir daqui que a Comissão não deva estar na posse de elementos que a levem a encarar a hipótese de uma violação do artigo 102.° TFUE, antes da adoção de uma decisão ao abrigo do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003.
83 Com efeito, importa recordar que a exigência de proteção contra as intervenções arbitrárias e desproporcionadas do poder público na esfera da atividade privada de qualquer pessoa, singular ou coletiva, constitui um princípio geral do direito da União (acórdãos Roquette Frères, referido no n.° 23 supra, EU:C:2002:603, n.° 27; de 14 de novembro de 2012, Nexans France e Nexans/Comissão, T‑135/09, Colet., EU:T:2012:596, n.° 40; e Prysmian e Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Comissão, T‑140/09, EU:T:2012:597, n.° 35).
84 Ora, com o objetivo de respeitar este princípio geral, uma decisão de inspeção deve destinar‑se a recolher a documentação necessária para verificar a realidade e o alcance de determinadas situações de facto e de direito a propósito das quais a Comissão já dispõe de informações que constituem indícios suficientemente sérios que permitam suspeitar de uma infração às regras de concorrência (acórdãos Nexans France e Nexans/Comissão, referido no n.° 83 supra, EU:T:2012:596, n.° 43, e Prysmian e Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Comissão, referido no n.° 83 supra, EU:T:2012:597, n.° 38; v., também, neste sentido e por analogia, acórdão Roquette Frères, referido no n.° 23 supra, EU:C:2002:603, n.os 54 e 55).
85 Em primeiro lugar, no que respeita à admissibilidade do pedido apresentado pela recorrente destinado a que o Tribunal Geral verifique os indícios na posse da Comissão, pedido que esta contestou pelo facto de só ter sido feito pela primeira vez na fase da réplica, resulta, na verdade, da jurisprudência acima referida no n.° 45 que no decurso da instância não podem ser alegados fundamentos novos, a menos que esses fundamentos apenas tenham por base elementos de direito e de facto surgidos na pendência do processo, mas que deve ser declarado admissível um fundamento ou um argumento que constitua a ampliação de um fundamento enunciado anteriormente, direta ou implicitamente, na petição inicial e que apresente um estreito vínculo com este.
86 Impõe‑se constatar que, embora a recorrente não tenha pedido explicitamente ao Tribunal Geral, na petição inicial, para verificar os indícios na posse da Comissão, resulta necessariamente dos desenvolvimentos consagrados ao segundo fundamento e mais precisamente dos n.os 98 a 103 da petição que esse era o sentido da sua argumentação. Além disso, o pedido que consta de forma mais explícita dos n.os 67 a 72 da réplica dispõe de um vínculo estreito com os desenvolvimentos que constam dos n.os 98 a 103 da petição. Consequentemente, em qualquer caso, o pedido que consta explicitamente da réplica constitui uma ampliação do segundo fundamento e, por isso, é também, por esta razão, admissível.
87 Em segundo lugar, no que respeita à questão de saber se, neste caso, deve ser dado provimento ao pedido apresentado pela recorrente, importa sublinhar que a verificação da existência de indícios suficientemente sérios, na posse da Comissão, que permitam suspeitar de uma infração às regras de concorrência, previamente à adoção da decisão de inspeção, não constitui o único fundamento que permite ao Tribunal Geral assegurar‑se da inexistência de arbitrariedade na referida decisão.
88 Por um lado, só nas circunstâncias em que é chamado a pronunciar‑se sobre um pedido nesse sentido e quando as empresas destinatárias de uma decisão adotada nos termos do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 apresentem certos elementos suscetíveis de pôr em dúvida o caráter suficientemente sério dos indícios de que a Comissão dispunha para adotar a referida decisão é que o Tribunal Geral pode considerar necessário proceder a essa verificação (v., neste sentido, acórdãos Nexans France e Nexans/Comissão, referido no n.° 83 supra, EU:T:2012:596, n.° 72, e Prysmian e Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Comissão, referido no n.° 83 supra, EU:T:2012:597, n.° 70; v., por analogia, acórdão de 14 de março de 2014, Cementos Portland Valderrivas/Comissão, T‑296/11, Colet., EU:T:2014:121, n.° 42).
89 Por outro lado, importa recordar que a fiscalização da fundamentação de uma decisão também permite ao juiz garantir o respeito do princípio da proteção contra intervenções arbitrárias e desproporcionadas, na medida em que a referida fundamentação permite revelar o caráter justificado da intervenção pretendida no interior das empresas em causa (acórdãos Hoechst/Comissão, referido no n.° 79 supra, EU:C:1989:337, n.° 29; Roquette Frères, referido no n.° 23 supra, EU:C:2002:603, n.° 47; France Télécom/Comissão, referido no n.° 27 supra, EU:T:2007:80, n.° 57).
90 A este respeito, deve recordar‑se que o artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 define os elementos essenciais que devem constar de uma decisão que ordena uma inspeção, impondo à Comissão, designadamente, que indique o objeto e a finalidade da inspeção ordenada. Por força desta obrigação, decorre da jurisprudência acima referida no n.° 80 que cabe à Comissão indicar, com a maior precisão possível, as presunções que pretende averiguar, a saber, o que é procurado e os elementos sobre os quais deve incidir a inspeção.
91 Consequentemente, quando o Tribunal Geral considera que as presunções que a Comissão se propõe averiguar e os elementos sobre os quais deve incidir a inspeção estão definidos com suficiente precisão, pode concluir pela inexistência de arbitrariedade numa decisão de inspeção, sem que seja necessário verificar materialmente o conteúdo dos indícios na posse da Comissão na data da sua adoção.
92 Ora, impõe‑se constatar que é esse o caso das decisões impugnadas. Como resulta dos seus considerandos 3 a 10, acima reproduzidos no n.° 6, a natureza das presumidas restrições de concorrência está definida em termos suficientemente precisos e detalhados. Assim, são referidas possíveis violações do artigo 102.° TFUE, em consequência de práticas que consistem, por um lado, na limitação do acesso às redes da recorrente («tromboning», congestão das portas e restrições de propagação de rotas) e, por outro, na tarifação do acesso às referidas redes (faturação da concessão de capacidades suplementares, relações de tráfego restritivas e compressão de margens). Além disso, as decisões impugnadas explicitam de que forma a conduta da recorrente podia enquadrar‑se em cada uma das práticas sob suspeita.
93 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral está em condições de concluir pela inexistência de arbitrariedade nas decisões impugnadas apenas com base nos fundamentos enunciados nas mesmas, sem que seja necessário proceder ao exame dos indícios na posse da Comissão na data da respetiva adoção.
94 Em face do exposto, há que julgar improcedente o segundo fundamento e, consequentemente, o recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
95 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, nos termos do pedido da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Orange é condenada nas despesas.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 25 de novembro de 2014.
Assinaturas