CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MELCHIOR WATHELET
apresentadas em 14 de abril de 2016 (1)
Processo C‑115/15
Secretary of State for the Home Department
contra
NA
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Tribunal de Recurso [Inglaterra e País de Gales] [Secção Cível], Reino Unido)]
«Reenvio prejudicial — Artigos 20.° TFUE e 21.° TFUE — Artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38 — Divórcio — Conservação do direito de residência do nacional de um Estado terceiro que tem a guarda dos filhos menores que têm a nacionalidade de outro Estado‑Membro da União Europeia — Artigo 12.°, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 1612/68»
I – Introdução
1. A questão central no presente processo é a de saber se um nacional de um país terceiro, que residia num Estado‑Membro com um cidadão da União Europeia, enquanto cônjuge deste último, pode continuar a residir nesse Estado‑Membro quando o cidadão da União tiver deixado definitivamente o Estado em questão e o processo de divórcio tiver sido instaurado posteriormente à sua partida.
2. O Tribunal de Justiça já teve ocasião de abordar esta questão no processo que deu origem ao acórdão Singh e o. (C‑218/14, EU:C:2015:476). Porém, diversamente deste primeiro processo, a partida do cônjuge e o divórcio subsequente à mesma verificam‑se num contexto de violência doméstica. Ora, não obstante esta hipótese seja abrangida pelo artigo 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (2), o Tribunal de Justiça não teve ainda oportunidade de o interpretar.
3. A presença, no território do país de acolhimento, de dois filhos da união entre um cidadão da União e o nacional de um Estado terceiro dará também ao Tribunal de Justiça a ocasião de precisar os critérios de apreciação do teste da «privação do essencial dos direitos» que decorre da jurisprudência iniciada pelo acórdão Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124).
II – Quadro jurídico
A – Tratado FUE
4. O artigo 20.° TFUE precisa que é instituída uma cidadania da União e que dela beneficia qualquer cidadão da União. Nos termos do n.° 2 deste artigo, os cidadãos da União têm, nomeadamente, «[o] direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros». Nos termos do artigo 20.°, n.° 2, segundo parágrafo, TFUE, este direito é exercido «nas condições e nos limites definidos pelos Tratados e pelas medidas adotadas para a sua aplicação».
5. O artigo 21.° TFUE precisa, todavia, que, embora qualquer cidadão da União goze do direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros, este direito é exercido «sem prejuízo das limitações e condições previstas nos Tratados e nas disposições adotadas em sua aplicação».
B – Diretiva 2004/38
6. Segundo o considerando 15 da Diretiva 2004/38, «[o]s membros da família deverão ter proteção jurídica em caso de morte do cidadão da União, de divórcio, de anulação do casamento ou de cessação da parceria. É assim necessário, no respeito da vida familiar e da dignidade humana, e mediante certas condições para evitar abusos, tomar medidas para assegurar que em tais circunstâncias os membros da família que já residam no território do Estado‑Membro de acolhimento conservam o seu direito de residência exclusivamente numa base pessoal».
7. O artigo 7.° da Diretiva 2004/38 regulamente a residência por mais de três meses nos seguintes termos:
«1. Qualquer cidadão da União tem o direito de residir no território de outro Estado‑Membro por período superior a três meses, desde que:
a) Exerça uma atividade assalariada ou não assalariada no Estado‑Membro de acolhimento; ou
b) Disponha de recursos suficientes para si próprio e para os membros da sua família, a fim de não se tornar uma sobrecarga para o regime de segurança social do Estado‑Membro de acolhimento durante o período de residência, e de uma cobertura extensa de seguro de doença no Estado‑Membro de acolhimento; […]
[...]
2. O direito de residência disposto no n.° 1 é extensivo aos membros da família de um cidadão da União que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro, quando acompanhem ou se reúnam ao cidadão da União no Estado‑Membro de acolhimento, desde que este preencha as condições a que se referem as alíneas a), b) ou c) do n.° 1.
[...]»
8. Nos termos do artigo 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38:
«Sem prejuízo do segundo parágrafo […], o divórcio, a anulação do casamento ou a cessação da parceria registada não implica a perda do direito de residência dos membros da família de um cidadão da União que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro, desde que:
a) Até ao início do processo de divórcio ou de anulação ou até à cessação da parceria registada na aceção da alínea b) do ponto 2 do artigo 2.°, o casamento ou a parceria registada tenha durado, pelo menos, três anos, dos quais um ano no Estado‑Membro de acolhimento; ou
b) Por acordo entre os cônjuges ou parceiros na aceção da alínea b) do ponto 2 do artigo 2.° ou por decisão judicial, a guarda dos filhos do cidadão da União tenha sido confiada ao cônjuge ou parceiro que não tem a nacionalidade de um Estado‑Membro; ou
c) Tal seja justificado por circunstâncias particularmente difíceis, como violência doméstica enquanto se mantinha o casamento ou a parceria registada; ou
d) Por acordo entre os cônjuges ou parceiros na aceção da alínea b) do ponto 2 do artigo 2.° ou por decisão judicial, o cônjuge ou parceiro que não tem a nacionalidade de um Estado‑Membro tenha direito de visita a uma criança menor, desde que o tribunal tenha decidido que a visita deve ter lugar no Estado‑Membro de acolhimento, e durante o tempo necessário.
Antes de adquirir o direito de residência permanente, o direito de residência das pessoas em questão continua sujeito à condição do exercício de uma atividade assalariada ou não assalariada, ou de disporem, para si próprios e para os membros da sua família, de recursos suficientes para não se tornarem uma sobrecarga para o regime de segurança social do Estado‑Membro de acolhimento durante o período de residência, bem como de uma cobertura extensa de seguro de doença no Estado‑Membro de acolhimento, ou ainda à condição de ser membro da família, já constituída no Estado‑Membro de acolhimento, de uma pessoa que preencha estas condições. Os “recursos suficientes” são os definidos no n.° 4 do artigo 8.°
Tais membros da família conservam o seu direito de residência numa base exclusivamente pessoal.»
9. O artigo 16.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 prevê, por fim, que os cidadãos da União que tenham residido legalmente por um período de cinco anos consecutivos no território do Estado‑Membro de acolhimento têm direito de residência permanente no mesmo. Nos termos do n.° 2 do mesmo artigo, esta regra «aplica‑se igualmente aos membros da família que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro e que tenham residido legalmente com o cidadão da União no Estado‑Membro de acolhimento por um período de cinco anos consecutivos».
C – Regulamento (CEE) n.° 1612/68
10. Segundo o artigo 12.°, primeiro parágrafo, do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (3), «[o]s filhos de um nacional de um Estado‑Membro que esteja ou tenha estado empregado no território de outro Estado‑Membro, são admitidos nos cursos de ensino geral, de aprendizagem e de formação profissional nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, desde que residam no seu território».
III – Factos do litígio no processo principal
11. NA é nacional paquistanesa. Em setembro de 2003, casou com KA em Karachi (Paquistão). Após ter ido para a Alemanha e aí ter residido, este obteve a nacionalidade alemã.
12. Em março de 2004, o casal mudou‑se para o Reino Unido e, em 7 de novembro de 2005, NA obteve uma autorização de residência válida até 21 de setembro de 2009.
13. Todavia, a sua relação deteriorou‑se, ao ponto de NA ter sido vítima de vários atos de violência doméstica. Depois de ter agredido NA (que estava então grávida de mais de cinco meses), KA abandonou o domicílio conjugal, em outubro de 2006. Em dezembro de 2006, deixou definitivamente o Reino Unido, para regressar ao Paquistão.
14. Quando residia no Reino Unido, KA era trabalhador ora assalariado, ora trabalhador não assalariado. Em 5 de dezembro de 2006, KA requereu às autoridades britânicas que anulassem a autorização de residência de NA com fundamento no facto de se ter estabelecido permanentemente no Paquistão. Pediu para ser informado quando a autorização fosse anulada.
15. KA alegou ter‑se divorciado de NA através de um «talaq» (4) proferido em Karachi em 13 de março de 2007. Em setembro de 2008, NA intentou uma ação de divórcio no Reino Unido. A sentença definitiva de divórcio foi proferida em 4 de agosto de 2009 tendo NA obtido a guarda das duas filhas do casal.
16. MA nasceu em 14 de novembro de 2005 e IA nasceu em 3 de fevereiro de 2007. Têm ambas nacionalidade alemã e frequentam a escola no Reino Unido desde, respetivamente, janeiro de 2009 e setembro de 2010.
17. NA apresentou um pedido destinado a obter um título de residência permanente no Reino Unido, o que lhe foi recusado.
18. NA interpôs recurso desta recusa. O órgão jurisdicional de primeira instância negou provimento ao recurso. Todavia, em 22 de fevereiro de 2013, o órgão jurisdicional de segunda instância, o Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal Superior (Secção da Imigração e do Asilo)] alterou a primeira sentença.
19. Este órgão jurisdicional confirmou, antes de mais, que NA não beneficiava da conservação do seu direito de residência com base no artigo 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 com fundamento em que, à data do divórcio, KA já não exercia, nesse Estado‑Membro, os seus direitos conferidos pelos Tratados.
20. Em contrapartida, considerou, seguidamente, que NA beneficiava de um direito de residência decorrente, por um lado, do artigo 20.° TFUE, em aplicação dos princípios estabelecidos no acórdão Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124), e, por outro, do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68.
21. Por fim, atendendo a que não foi contestado que a recusa de um direito de residência no Reino Unido a NA obrigaria as suas filhas, MA e IA, a deixar deste Estado‑Membro com ela dado que é ela quem tem a sua guarda exclusiva, o Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal Superior (Secção da Imigração e do Asilo)], considerando que o afastamento previsto de MA e de IA do Reino Unido violaria os respetivos direitos conferidos pelo artigo 8.° da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»), deu provimento ao recurso interposto por NA com fundamento nesta disposição.
22. NA interpôs recurso desta sentença no que respeita à recusa do direito de residência baseado no artigo 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38. As autoridades britânicas interpuseram igualmente recurso da sentença no que respeita ao direito de residência de NA, baseado, por um lado, no artigo 20.° TFUE e, por outro, no artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68. As considerações da sentença relativas ao artigo 8.° da CEDH não foram, pelo contrário, objeto de qualquer contestação.
23. Foi neste contexto que, em dois acórdãos proferidos, respetivamente, em 17 de julho de 2014 e 25 de fevereiro de 2015, a Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) [Tribunal de Recurso (Inglaterra e País de Gales) (Secção Cível)] decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça quatro questões prejudiciais.
IV – Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça
24. Por decisão de 25 de fevereiro de 2015, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 6 de março de 2015, a Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) [Tribunal de Recurso (Inglaterra e País de Gales) (Secção Cível)] apresentou, portanto, ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) É exigido a um nacional de um país terceiro que tenha sido casado com um cidadão da União que demonstre que o seu ex‑cônjuge exercia direitos consagrados no Tratado no Estado‑Membro de acolhimento à data do divórcio para conservar o seu direito de residência nos termos do artigo 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38?
2) À luz do direito da UE, um cidadão da União tem o direito de residir num Estado‑Membro de acolhimento ao abrigo dos artigos 20.° e 21.° TFUE nos casos em que o único Estado da UE onde o cidadão tem o direito de residir é o Estado da sua nacionalidade, mas um tribunal competente tenha dado como provado o facto de que o afastamento desse cidadão do Estado‑Membro de acolhimento para o Estado da sua nacionalidade constituiria uma violação dos seus direitos consagrados no artigo 8.° da CEDH ou no artigo 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir “Carta”)?
3) Se o cidadão da União acima referido [segunda questão] for um menor, o progenitor a quem foi atribuída a guarda exclusiva desse menor tem um direito derivado de residência no Estado‑Membro de acolhimento se o menor tivesse de o acompanhar caso este fosse afastado desse Estado‑Membro?
4) Um menor tem o direito de residir no Estado‑Membro de acolhimento, nos termos do artigo 12.° do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 [atual artigo 10.° do Regulamento [(UE) n.° 492/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011, relativo à livre circulação dos trabalhadores na União Texto (JO L 141, p. 1)], se o progenitor que é cidadão da União e que trabalhava no Estado‑Membro de acolhimento deixar de residir nesse Estado‑Membro antes de o menor aí iniciar a escolaridade?»
25. Foram apresentadas observações escritas por NA, pelo Aire Centre, pelos Governos do Reino Unido, dinamarquês, neerlandês e polaco, bem como pela Comissão Europeia. NA, o Aire Centre, o Governo do Reino Unido bem como a Comissão exprimiram‑se, além disso, na audiência realizada em 18 de fevereiro de 2016.
V – Análise
A – Quanto à natureza alegadamente hipotética das questões prejudiciais
26. Segundo o Governo do Reino Unido, as segunda e terceira questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio têm caráter hipotético e não são pertinentes para o litígio, dado que já foi reconhecido a NA e às suas filhas um direito de residência no Reino Unido com base no artigo 8.° da CEDH. Segundo o Governo neerlandês, esta constatação tornaria hipotéticas todas as questões submetidas.
27. A este respeito, resulta de jurisprudência constante que, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais prevista no artigo 234.° CE, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça (5).
28. Segundo esta jurisprudência, «as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que este define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência» (6).
29. Ora, no caso em apreço, não se afigura de modo manifesto que o problema na origem das questões submetidas seja puramente hipotético.
30. Com efeito, não se pode excluir que as respostas que o Tribunal de Justiça der às diferentes questões que lhe são submetidas determinam se NA tem o direito de beneficiar de certas prestações de segurança social e de prestações não contributivas que lhe são atualmente recusadas em razão da limitação dos direitos conferidos por um direito de residência baseado no artigo 8.° da CEDH (7). Um direito de residência baseado diretamente no direito da União seria, pelo menos, suscetível de conferir a NA um nível de segurança jurídica acrescido (8).
31. Nestas condições, convido o Tribunal de Justiça a julgar admissíveis as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
B – Observações preliminares sobre o artigo 16.° da Diretiva 2004/38
32. O órgão jurisdicional de reenvio limitou as suas questões à interpretação dos artigos 20.° TFUE e 21.° TFUE, do artigo 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 e do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68.
33. Todavia, o Tribunal de Justiça teve já a oportunidade de precisar — nomeadamente num processo relativo ao direito de residência de um nacional de um Estado terceiro, ascendente direto de cidadãos da União de tenra idade — que essa circunstância não obstava a que o Tribunal de Justiça lhe fornecesse todos os elementos de interpretação do direito da União que pudessem ser úteis para a decisão do processo que lhe foi submetido, independentemente de esse órgão jurisdicional lhe ter feito ou não referência no enunciado das suas questões (9).
34. No caso em apreço, a Comissão interrogou‑se, nas suas observações escritas, sobre a possibilidade de ser reconhecido a NA um direito de residência permanente com base no artigo 16.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, desde o mês de março de 2009.
35. Com efeito, em conformidade com o artigo 7.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, um membro da família de um cidadão da União, que não tenha a nacionalidade de um Estado‑Membro, beneficia do reconhecimento de um direito de residência de mais de três meses quando acompanhe ou se reúna no Estado‑Membro de acolhimento a esse cidadão da União, desde que este último preencha as condições previstas no artigo 7.°, n.° 1, alíneas a) a c), da Diretiva 2004/38 (10).
36. Seguidamente, nos termos do artigo 16.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, se a residência se prolongar legalmente «com o cidadão da União no Estado‑Membro de acolhimento por um período de cinco anos consecutivos», o membro da família do referido cidadão da União, que não tenha a nacionalidade de um Estado‑Membro, adquire um direito de residência permanente nesse mesmo território.
37. Ora, no caso em apreço, resulta dos elementos dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que NA chegou ao território do Reino Unido com KA, seu cônjuge, cidadão da União, em março de 2004. Não se contesta, de resto, que, até à sua partida em dezembro de 2006, KA era trabalhador assalariado ou trabalhador não assalariado. NA podia, portanto, até essa data, invocar um direito de residência com base no artigo 7.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38.
38. Subsequentemente, verificou‑se também que NA tinha a guarda exclusiva das suas duas filhas (uma das quais nasceu antes de KA abandonar o domicílio conjugal), que são cidadãs da União, dado que são nacionais alemãs.
39. Com base nos princípios desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Zhu e Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639), o direito de residência derivado de NA prosseguiu, portanto, ininterruptamente, por intermédio das suas filhas (11). Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, as condições previstas pela Diretiva 2004/38 para que uma criança, cidadã da União, goze de um direito de residência no território de um Estado‑Membro do qual não tem a nacionalidade estão preenchidas desde que alguém (não necessariamente a própria criança mas, no caso em apreço, um dos seus progenitores) possa garantir que satisfaz as exigências financeiras e outras condições exigidas para que um cidadão da União que não exerça uma atividade possa beneficiar de um direito de residência noutro Estado‑Membro (12).
40. Segundo o Tribunal de Justiça, nestas condições, o artigo 20.° TFUE e a Diretiva 2004/38 «conferem [...] ao nacional de um Estado‑Membro, menor, de tenra idade, abrangido por um seguro de doença adequado e a cargo de um dos progenitores, por sua vez nacional de um Estado terceiro, cujos recursos são suficientes para que o primeiro não se torne uma sobrecarga para as finanças públicas do Estado‑Membro de acolhimento, o direito a residir por tempo indeterminado no território deste último Estado. Neste caso, essas mesmas disposições permitem ao progenitor que efetivamente tem esse nacional à sua guarda residir com este último no Estado‑Membro de acolhimento» (13).
41. Parece resultar das explicações dadas pelo representante de NA, na audiência de 18 de fevereiro de 2016, que as condições de «recursos suficientes» não estão preenchidas no caso em apreço. Todavia, é ao órgão jurisdicional nacional que incumbe verificar se tais condições estavam preenchidas entre o momento em que o marido deixou o Reino Unido e o mês de março de 2009, data em que NA teria sido residente no Reino Unido desde há cinco anos. Se o órgão jurisdicional de reenvio vier a constatar a existência de um período de cinco anos consecutivos de «residência legal» de NA, esta teria então, nessa data, adquirido um direito de residência permanente ao abrigo do artigo 16.° da Diretiva 2004/38.
42. É certo que, ao contrário das situações de facto que deram origem aos acórdãos Zhu e Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639) e Alokpa e Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645), o direito de residência derivado de NA não estaria eventualmente associado ao direito de residência de um único e mesmo cidadão da União (o seu filho). Teria começado através do direito de residência do cônjuge para prosseguir, seguidamente, através do das suas filhas.
43. A este respeito, é exato que o artigo 16.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 se aplica «aos membros da família que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro e que tenham residido legalmente com o cidadão da União» (14), o que poderia implicar que o direito derivado invocado devesse emanar da mesma pessoa.
44. Todavia, a sucessão no tempo de diferentes fatores de conexão à cidadania da União — sobretudo no seio da mesma unidade familiar — não me parece suscetível de pôr em causa, por si só, a realidade de uma residência legal durante um período ininterrupto de cinco anos. Ora, é esta, efetivamente, a condição essencial imposta no artigo 16.° para se poder beneficiar de um direito de residência permanente.
45. Não seria, com efeito, paradoxal não exigir ao nacional de um Estado terceiro que mantivesse uma coabitação (15), ou mesmo uma «efetiva comunhão de vida conjugal» (16) com o cidadão da União, mas recusar que o vínculo com a cidadania da União — chave de abertura do direito de residência — se mantivesse de modo ininterrupto através de outra pessoa, no caso em apreço, o seu filho ou os seus filhos?
46. Uma leitura literal do artigo 16.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 parece‑me, portanto, demasiado rigorista, quando, segundo o Tribunal de Justiça, o contexto e as finalidades prosseguidas pela Diretiva 2004/38 impedem que as suas disposições sejam interpretadas de modo restritivo (17).
47. Além disso, acrescento, a título exaustivo, que, no caso do processo principal, na condição de NA ter disposto de recursos suficientes para que a sua filha mais velha não se tornasse um encargo para as finanças públicas do Estado‑Membro de acolhimento, o período de cinco anos parece‑me igualmente preenchido a partir do mês de novembro de 2010, uma vez que MA nasceu em 14 de novembro de 2005.
C – Quanto à primeira questão prejudicial
48. Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se um nacional de um Estado terceiro, ex‑cônjuge de um cidadão da União, deve demonstrar que o seu ex‑cônjuge exercia os direitos conferidos pelo Tratado no Estado‑Membro de acolhimento à data do divórcio para poder conservar o seu direito de residência ao abrigo do artigo 13.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38.
49. O artigo 13.° da Diretiva 2004/38 rege a conservação do direito de residência dos membros da família em caso de divórcio, anulação do casamento ou rutura de parceria registada (a seguir «em caso de divórcio»).
50. Até à data, esta disposição só foi objeto de um único pedido de decisão prejudicial (18). A situação era a prevista no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), da Diretiva 2004/38. Tratava‑se, com efeito, de determinar se um nacional de um Estado terceiro, divorciado de um cidadão da União, cujo casamento tinha durado pelo menos três anos antes do início do processo de divórcio, dos quais pelo menos um ano no Estado‑Membro de acolhimento, podia beneficiar da conservação do direito de residência neste Estado‑Membro, apesar de o cônjuge cidadão da União ter deixado este Estado antes do divórcio.
51. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que «o direito de residência do cônjuge do cidadão da União, nacional de um país terceiro, só pode ser mantido com base no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), da Diretiva 2004/38 se o Estado‑Membro em que este nacional reside for o “Estado‑Membro de acolhimento”, na aceção do artigo 2.°, ponto 3, da Diretiva 2004/38, à data do início do processo de divórcio» (19).
52. No processo principal, o Tribunal de Justiça deverá, desta vez, debruçar‑se sobre a situação prevista no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38, ou seja, sobre a possibilidade de conservar a residência dos membros da família de um cidadão da União que não têm a nacionalidade de um Estado‑Membro em caso de divórcio desde que «[t]al seja justificado por circunstâncias particularmente difíceis, como violência doméstica».
53. Nesta situação, o cônjuge do cidadão da União, nacional de um Estado terceiro, deve ter residido no Estado‑Membro de acolhimento até à data da decisão judicial de divórcio para que o nacional do Estado terceiro possa invocar a conservação do seu direito de residência?
1. Quadro interpretativo resultante do acórdão Singh e o.
54. No acórdão Singh e o. (C‑218/14, EU:C:2015:476), o Tribunal de Justiça declarou que um pedido de divórcio posterior à partida do cônjuge cidadão da União não pode conduzir ao ressurgimento do direito de residência do cônjuge nacional de um Estado terceiro, «uma vez que o artigo 13.° da Diretiva 2004/38 prevê apenas a “conservação” de um direito de residência existente» (20).
55. A partir de uma leitura conjugada dos artigos 12.° e 13.° da Diretiva 2004/38, o Tribunal de Justiça considerou que o direito de residência derivado do nacional de um país terceiro cessa quando o seu cônjuge, cidadão da União, deixa o Estado‑Membro onde residiam para se instalar noutro Estado‑Membro ou num país terceiro (21).
56. Todavia, considerou que o direito de residência do cônjuge do cidadão da União, nacional de um país terceiro, podia ser conservado, com fundamento no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), da Diretiva 2004/38, se o Estado‑Membro onde esse nacional reside for o «Estado‑Membro de acolhimento», na aceção do artigo 2.°, ponto 3, da Diretiva 2004/38, à data do início do processo judicial (22).
57. Estas três passagens do acórdão Singh e o. (C‑218/14, EU:C:2015:476) permitem compreender a lógica subjacente à interpretação do artigo 13.° da Diretiva 2004/38.
58. O princípio é a extinção do direito de residência dos membros da família de um cidadão da União que não têm a nacionalidade de um Estado‑Membro quando o cidadão da União ao qual está ligado o direito de residência deixa o território do Estado‑Membro de acolhimento. Porém, certos acontecimentos suscetíveis de surgir no âmbito de um processo de divórcio, da anulação do casamento ou da rutura da parceria registada permitem conservar o direito de residência dos membros da família.
59. Com efeito, como o acórdão Singh e o. (C‑218/14, EU:C:2015:476) demonstra, não são o divórcio, a anulação do casamento ou a cessação da parceria registada enquanto tais que permitem conservar o direito de residência dos membros da família, mas antes as hipóteses específicas detalhadas no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2004/38.
60. A este respeito, observo que a Comissão, nos comentários relativos ao artigo 13.° da proposta que levou à adoção da Diretiva 2004/38, apresentava já as diferentes hipóteses enunciadas como «condições alternativas» (23), ou seja, no sentido de que bastava uma delas para desencadear a conservação do direito de residência.
61. Consequentemente, as situações previstas no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2004/38 devem ser entendidas no sentido de serem, cada uma delas, elementos geradores da conservação do direito de residência de um nacional de um Estado terceiro, cônjuge de um cidadão da União.
62. Se o referido cônjuge deixar o Estado‑Membro de acolhimento antes de um destes elementos se verificar, o artigo 13.° não pode ter como efeito «conservar» o direito de residência, dado que este, na realidade, já desapareceu. Em contrapartida, no caso de a partida prevista no artigo 12.°, n.° 3, se ter verificado posteriormente a um desses acontecimentos — e não a prolação do divórcio stricto sensu — que desencadeia a conservação do direito de residência ao abrigo do artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, a partida posterior do cidadão da União não tem qualquer incidência.
2. Caso das «circunstâncias particularmente difíceis» previsto no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38
63. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para a interpretação de uma disposição de direito da União, devem ter‑se em conta não só os termos desta mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que a mesma faz parte (24).
64. O texto do artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38 não permite, por si só, fornecer uma resposta útil à primeira questão prejudicial.
65. Observo, todavia, que, ao contrário das outras hipóteses previstas pelo referido primeiro parágrafo, é utilizado um tempo pretérito para definir a situação factual que desencadeia a conservação do direito de residência.
66. Com efeito, o artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38 aplica‑se à violência doméstica «enquanto se mantinha o casamento ou a parceria registada». Existe necessariamente, portanto, um lapso de tempo entre a violência doméstica, elemento que determina a aplicação da disposição, e o divórcio.
67. Além disso, há vários elementos que nos permitem definir o objetivo prosseguido pelo legislador da União.
68. Por um lado, o considerando 15 da Diretiva 2004/38 refere‑se expressamente à necessidade de «[o]s membros da família [terem] proteção jurídica em caso [...] de divórcio, de anulação do casamento ou de cessação da parceria».
69. Por outro lado, as explicações da Comissão relativas à proposta que levou à adoção do artigo 13.° da Diretiva 2004/38 indicam que «[e]sta disposição [se destina] a proporcionar um certo nível de proteção jurídica a estas pessoas, cujo direito de residência depende do vínculo familiar constituído pelo casamento e que poderiam estar assim sujeitas a chantagem em caso de divórcio» (25).
70. Ora, tal risco de «chantagem em caso de divórcio» ou de recusa do divórcio parece‑me particularmente presente num contexto de violência doméstica. Com efeito, a perda do direito de residência derivado, por parte do cônjuge nacional de um Estado terceiro, em caso de partida do cidadão da União, poderia ser utilizada como meio de pressão para contestar o divórcio, quando tais circunstâncias são já suscetíveis de implicar um enfraquecimento psicológico da vítima e, em qualquer caso, um temor relativamente ao autor da violência.
71. A exigência de uma presença efetiva do cônjuge cidadão da União no território do Estado‑Membro de acolhimento até ao divórcio ou, pelo menos, até ao início do processo judicial de divórcio, seria também suscetível de comprometer a aplicação do referido artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38, atendendo ao risco de sanções penais associado a comportamentos constitutivos de violência doméstica.
72. Com efeito, não se pode excluir que o autor de tais factos tente deixar o território em que os mesmos foram cometidos a fim de escapar a uma eventual condenação, privando, de facto, o nacional de um Estado terceiro do seu direito de residência derivado. Ora, a instauração de um processo de divórcio com fundamento em violência doméstica seria suscetível de levar, simultaneamente, à denúncia dos factos às autoridades judiciais.
73. Uma interpretação do 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38 que impusesse ao nacional de um Estado terceiro a obrigação de demonstrar que o seu ex‑cônjuge exercia direitos decorrentes dos Tratados no Estado‑Membro de acolhimento no momento do divórcio para poder conservar um direito de residência seria, portanto, manifestamente contrária ao objetivo de proteção jurídica prosseguido pela referida disposição.
74. Por fim, como já recordei atrás, «[t]endo em conta o contexto e as finalidades prosseguidas pela Diretiva 2004/38, as suas disposições não podem ser interpretadas de modo restritivo e, de qualquer modo, não devem ficar privadas do seu efeito útil» (26).
75. Ora, uma interpretação que impusesse a presença do cônjuge cidadão da União no território do Estado‑Membro de acolhimento até ao início do processo de divórcio não só seria restritiva como, além disso, privaria a disposição do seu efeito útil, que consiste em transformar o direito de residência derivado de um membro da família de um cidadão da União num direito de residência pessoal em circunstâncias particulares que merecem ser protegidas.
76. Com efeito, se o facto de ser vítima de um ato de violência doméstica foi considerado, pelo legislador da União, motivo de justificação da transformação de um direito derivado num direito individual, o reconhecimento de tal direito não pode ficar sujeito à vontade exclusiva do autor dos factos de permanecer no território do Estado‑Membro de acolhimento.
3. Conclusão intercalar
77. Mesmo numa leitura conjugada, os artigos 12.° e 13.° da Diretiva 2004/38 não permitem que o divórcio, a anulação do casamento ou a rutura da parceria registada, enquanto tais, sejam entendidos como elementos que dão origem à conservação do direito de residência.
78. Estas situações precisas, enunciadas na epígrafe do artigo 13.° da Diretiva 2004/38, constituem apenas um quadro no qual pode verificar‑se um dos acontecimentos previstos no n.° 2 do mesmo artigo e, consequentemente, implicar a conservação do direito de residência do cônjuge nacional de um Estado terceiro se, e apenas se, o cidadão da União continuar presente no território do Estado‑Membro de acolhimento nesse momento.
79. No que respeita, mais precisamente, à hipótese da violência doméstica, previsto no artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38, a interpretação teleológica leva a considerar a verificação de atos de violência doméstica como um elemento que desencadeia a conservação do direito de residência do nacional de um Estado terceiro, cônjuge de um cidadão da União.
80. Qualquer outra interpretação privaria o artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38 do seu efeito útil, a saber, o de assegurar uma proteção jurídica à vítima do ato de violência, sendo que a interpretação proposta respeita, além disso, o texto da disposição controvertida.
81. Por fim, o risco de abuso evocado no considerando 15 da Diretiva 2004/38 é suficientemente afastado pela obrigação imposta no artigo 13.°, n.° 2, segundo parágrafo, por força da qual o direito de residência das pessoas a que se refere o primeiro parágrafo «continua sujeito à condição do exercício de uma atividade assalariada ou não assalariada, ou de disporem, para si próprios e para os membros da sua família, de recursos suficientes para não se tornarem uma sobrecarga para o regime de segurança social do Estado‑Membro de acolhimento durante o período de residência, bem como de uma cobertura extensa de seguro de doença no Estado‑Membro de acolhimento, ou ainda à condição de ser membro da família, já constituída no Estado‑Membro de acolhimento, de uma pessoa que preencha estas condições».
82. No termo desta análise, proponho, portanto, que se responda à primeira questão prejudicial submetida no sentido de que, na hipótese de o divórcio ser consequência de violência doméstica, o artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38 não exige que o cidadão da União, cônjuge do nacional de um Estado terceiro, resida ele próprio no território do Estado‑Membro de acolhimento, em conformidade com o artigo 7.°, n.° 1, desta diretiva, no momento divórcio, para esse nacional de um Estado terceiro possa conservar um direito de residência pessoal ao abrigo desta disposição.
D – Quanto às segunda e terceira questões prejudiciais
83. Através da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 20.° TFUE e/ou o artigo 21.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro recuse a um cidadão da União um direito de residência no seu território quando um órgão jurisdicional competente tiver declarado que o seu afastamento para o Estado‑Membro do qual é nacional constituiria uma violação do artigo 8.° da CEDH e do artigo 7.° da Carta.
84. Através da sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio tem em vista a mesma situação mas relativamente a um nacional de um Estado terceiro que seria o progenitor que tem a guarda exclusiva do cidadão da União.
85. Estas questões foram tratadas conjuntamente por todas as partes que apresentaram observações escritas, com exceção do Governo do Reino Unido. Considero igualmente que estas duas questões podem ser analisadas conjuntamente à luz do acórdão Alokpa e Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645).
86. Com efeito, o processo que deu origem a este acórdão visava uma situação comparável, dado que dizia respeito a crianças cidadãs da União, nascidas num Estado‑Membro do qual não eram nacionais, de um pai cidadão da União e de uma mãe nacional de um Estado terceiro. Ora, no seu acórdão, o Tribunal de Justiça optou por abordar prioritariamente a questão à luz do artigo 21.° TFUE, apesar de só o artigo 20.° TFUE ter sido invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio (27).
1. Ensinamento do acórdão Alokpa e Moudoulou relativo ao artigo 21.° TFUE
87. No acórdão Alokpa e Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645), o Tribunal de Justiça recordou que, no âmbito de uma situação em que um cidadão da União tinha nascido no Estado‑Membro de acolhimento e não tinha exercido o direito de livre circulação, a expressão «disponha de recursos suficientes» que consta do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2004/38 e que condiciona a legalidade de uma residência por período superior a três meses, «devia ser interpretada no sentido de que basta que os cidadãos da União disponham desses recursos, sem que esta disposição contenha a menor exigência quanto à sua proveniência, podendo estes recursos ser fornecidos, designadamente, pelo nacional de um Estado terceiro, progenitor dos cidadãos de tenra idade em questão» (28).
88. Desta declaração decorre uma jurisprudência constante, segundo a qual «se o artigo 21.° TFUE e a Diretiva 2004/38 conferem um direito de residência no Estado‑Membro de acolhimento a um nacional, menor, de tenra idade, de outro Estado‑Membro que preenche os requisitos fixados no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), desta diretiva, estas mesmas disposições permitem que o progenitor que efetivamente tem esse nacional a seu cargo resida com este no Estado‑Membro de acolhimento» (29).
89. Com efeito, «o facto de não permitir que o progenitor, nacional de um Estado‑Membro ou de um Estado terceiro, que tem efetivamente a guarda de um cidadão da União que é menor, resida com esse cidadão no Estado‑Membro de acolhimento privaria de efeito útil o direito de residência deste último, dado que o gozo do direito de residência por uma criança de tenra idade implica necessariamente que essa criança tenha direito de ser acompanhada pela pessoa que efetivamente a tem a seu cargo e, desse modo, que essa pessoa esteja em condições de residir com a criança no Estado‑Membro de acolhimento durante esse período de residência» (30).
90. Sendo a situação factual do litígio no processo principal semelhante, não encontro razões para que se afaste esta jurisprudência constante e a consequência segundo a qual compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se as filhas de NA preenchem os requisitos estabelecidos no artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 e beneficiam, consequentemente, de um direito de residência no Estado‑Membro de acolhimento com base no artigo 21.° TFUE (31).
91. Trata‑se, portanto, «[e]m particular, [de] verificar se as referidas crianças dispõem, por elas próprias ou por intermédio da sua mãe, de recursos suficientes e de uma cobertura extensa de seguro de doença, na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2004/38» (32).
92. Em caso contrário, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 21.° TFUE não se opunha a que fosse recusado um direito de residência ao nacional de um Estado terceiro, apesar de este ter a guarda exclusiva de filhos de tenra idade, cidadãos da União, que residem com ele no território de um Estado‑Membro do qual não são nacionais (33).
93. Não me parece que a aplicação do artigo 7.° da Carta (e/ou do artigo 8.° da CEDH) afete este raciocínio, na medida em que respeita especificamente ao direito à livre circulação, o qual é assegurado pelo artigo 21.° TFUE «sem prejuízo das limitações e condições previstas nos Tratados e nas disposições adotadas em sua aplicação», como o artigo 7.° da Diretiva 2004/38 (34).
2. Ensinamento do acórdão Alokpa e Moudoulou relativo ao artigo 20.° TFUE
94. Embora o artigo 21.° TFUE não permita, incondicionalmente, servir de base ao direito de residência do nacional de um Estado terceiro que tenha a guarda exclusiva de filhos menores, cidadãos da União, o Tribunal de Justiça reconheceu ao artigo 20.° TFUE um alcance autónomo.
95. Com efeito, no acórdão Alokpa e Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645), o Tribunal de Justiça indicou expressamente que o órgão jurisdicional nacional devia, com base no artigo 20.° TFUE, «verificar se esse direito de residência poderá, contudo, ser‑lhe concedido, a título excecional, sob pena de se ignorar o efeito útil da cidadania da União de que gozam os filhos [do nacional de um Estado terceiro que deles tem a guarda exclusiva], na medida em que em consequência dessa recusa, na prática, estes seriam obrigados a abandonar o território da União considerado no seu todo, privando‑os desse modo do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo referido estatuto» (35).
96. Trata‑se aqui, na realidade, da essência da jurisprudência iniciada pelo acórdão Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124), conforme foi confirmada e especificada em vários acórdãos posteriores (36).
97. Resulta desta jurisprudência que deve ser concedido um direito de residência, com base no artigo 20.° TFUE, a um nacional de um Estado terceiro, progenitor de um cidadão da União, se a recusa de tal direito de residência privar esse cidadão do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo estatuto de cidadão da União, obrigando‑o a abandonar o território da União considerado no seu todo.
98. O critério de apreciação da «privação do essencial dos direitos» encontra‑se, desde o acórdão Dereci e o. (C‑256/11, EU:C:2011:734) claramente determinado (37). A questão que se coloca é a da sua apreciação: a obrigação de abandonar o território deve ser entendida juridicamente ou in concreto, tendo em conta os factos?
3. Critérios de apreciação da obrigação de abandonar o território da União no seu todo
99. Enquanto nacionais alemãs, as duas filhas de NA têm, manifestamente, o direito de viver na Alemanha. Consequentemente, se tivessem que abandonar o território do Reino Unido para se deslocarem para a Alemanha, a sua mãe teria um direito de residência derivado neste último Estado, em conformidade com os princípios decorrentes do acórdão Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124) (38).
100. Com efeito, se assim não fosse, MA e IA seriam obrigadas a abandonar o território da União para acompanharem a sua mãe, presumivelmente para o Paquistão, o que as privaria do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo seu estatuto de cidadãs da União.
101. Existia uma situação comparável na origem do processo que deu lugar ao acórdão Alokpa e Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645).
102. Neste processo, A. Alokpa alegava que, se as autoridades luxemburguesas lhe recusassem um direito de residência, apesar de viver no território deste Estado‑Membro com os seus filhos, de nacionalidade francesa, ver‑se‑ia impossibilitada de se deslocar para França e de aí residir com eles, sendo, portanto, obrigada a regressar ao Togo.
103. Segundo o advogado‑geral P. Mengozzi, havia, portanto, «que verificar se a execução dessa decisão teria por efeito, na aceção da jurisprudência acima referida Ruiz Zambrano e Dereci e o., obrigar, de facto, os cidadãos da União a abandonarem o território da União considerado no seu todo privando‑os do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo seu estatuto» (39).
104. Ora, no seu acórdão subsequente, o Tribunal de Justiça declarou, em consonância com a apreciação do advogado‑geral P. Mengozzi, que «A. Alokpa, na qualidade de mãe de Jarel e de Eja Moudoulou e na qualidade de pessoa que exerce sozinha a guarda efetiva destes últimos desde que nasceram, poderia beneficiar de um direito derivado de os acompanhar e de com eles residir no território francês» (40).
105. O Tribunal de Justiça deduziu daqui que, «em princípio, a recusa das autoridades luxemburguesas em atribuir a A. Alokpa um direito de residência não pode ter como consequência obrigar os seus filhos a abandonarem o território da União considerado no seu todo» (41). Todavia, esclareceu neste mesmo número que é ao órgão jurisdicional que cabe «[c]ontudo [...] verificar se, atendendo às circunstâncias do litígio no processo principal, esse é efetivamente o caso» (42).
106. Esta última precisão parece‑me essencial. Só faz sentido se a apreciação do critério da «privação do essencial dos direitos» for mais do que uma questão jurídica.
107. Com efeito, a possibilidade jurídica — ou seja, teórica — de os filhos cidadãos da União e o progenitor nacional de um Estado terceiro que deles tem a guarda exclusiva residirem no território do Estado‑Membro de que os filhos são nacionais foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça.
108. Ora, o Tribunal de Justiça confia, expressamente, ao órgão jurisdicional nacional a missão de verificar se, «atendendo às circunstâncias do litígio no processo principal» (43), a recusa do Estado‑Membro de acolhimento de conceder um direito de residência ao progenitor nacional de um Estado terceiro não poderia ter como consequência obrigar os seus filhos a abandonarem o território da União considerado no seu todo.
109. Resulta desta precisão que, por um lado, as circunstâncias a tomar em consideração são necessariamente factuais (44) e que, por outro, são suscetíveis de pôr em causa a possibilidade teórica de não ter que abandonar o território da União, considerado no seu todo. Por outras palavras, o princípio decorrente do acórdão Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124) poderia ser «reativado» relativamente ao Estado do qual os filhos são nacionais (45).
110. Este exame factual do critério da «privação do essencial dos direitos» é conforme com a lógica que deve prevalecer no entendimento da cidadania da União.
111. Com efeito, o estatuto de cidadão da União, segundo as afirmações constantes do Tribunal de Justiça, tende a ser o estatuto fundamental dos nacionais dos Estados‑Membros (46). Não pode, portanto, tratar‑se de uma concha vazia. Como o advogado‑geral M. Szpunar recentemente salientou, «[a]firmar aos nacionais dos Estados‑Membros que são cidadãos da União cria expectativas ao definir direitos e deveres» (47).
112. Ora, se o direito de circular e de se estabelecer é expressamente citado como um direito do cidadão da União nos artigos 20.° TFUE e 21.° TFUE, bem como no artigo 45.° da Carta, não pode ser negado a tal cidadão o facto de ter eventualmente criado noutro Estado‑Membro diferente do seu, um vínculo real e duradouro mais significativo ou substancial do que no Estado‑Membro do qual é nacional.
113. O direito da União só é suscetível de dar corpo ao conceito de cidadania da União na condição de associar a sua proteção a um vínculo a um lugar, ao facto de se estar fixado num território e de se estar integrado não só na vida administrativa e económica do país de acolhimento como também na sua vida social e cultural (48).
114. Por outras palavras, a possibilidade de um nacional de um Estado terceiro e os seus filhos, cidadãos da União, se deslocarem para o Estado‑Membro da nacionalidade destes não pode ser defendida apenas em abstrato (49).
115. Ora, no caso em apreço, parece demonstrado que as filhas de NA, embora de nacionalidade alemã, não têm qualquer vínculo com este Estado‑Membro, em cujo território nunca viveram, e cuja língua não conhecem. Nascidas e escolarizadas no Reino Unido, foi neste Estado‑Membro que construíram a sua cidadania.
116. A própria Comissão constata, nas suas observações escritas, que, se as filhas de NA beneficiam, «como nacionais alemãs, de um direito de residência incondicional na Alemanha, é igualmente pacífico que não se pode razoavelmente esperar que elas ou a sua mãe vivam neste país e, com base nestas considerações, os órgãos jurisdicionais nacionais consideraram que não podia ser afastadas do Reino Unido para a Alemanha sem violar a CEDH» (50).
117. Considero, portanto, que, se estas informações vierem a ser confirmadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, compete a este último reconhecer a MA e a IA um direito de residência no Reino Unido com base no artigo 20.° TFUE, obtendo NA, indiretamente, um direito de residência derivado. Com efeito, recusar este direito às filhas de NA privá‑las‑ia do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo estatuto de cidadão da União. Ora, segundo o acórdão Alokpa e Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645), o artigo 20.° 20 TFUE opõe‑se a tal consequência (51).
4. Quanto à incidência do artigo 7.° da Carta e do artigo 8.° da CEDH
118. Na sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio recorda que foi judicialmente constatado que o afastamento de cidadãos da União, neste caso, crianças, do Estado‑Membro de acolhimento para o Estado da sua nacionalidade constituiria uma violação dos direitos que para eles decorrem do artigo 8.° da CEDH e do artigo 7.° da Carta.
119. Tal constatação é suscetível de ter incidência sobre a resposta a dar a esta questão?
120. A questão da incidência do artigo 7.° da Carta e do artigo 8.° da CEDH sobre a aplicação do artigo 20.° TFUE já foi submetida ao Tribunal de Justiça. No acórdão Dereci e o. (C‑256/11, EU:C:2011:734), o Tribunal de Justiça respondeu declarando que, «se o órgão jurisdicional de reenvio considerar, à luz das circunstâncias dos litígios nos processos principais, que a situação dos recorrentes é abrangida pelo direito da União, deverá examinar se a recusa de concessão de um direito de residência a estes últimos ofende o direito ao respeito da vida privada e familiar previsto no artigo 7.° da Carta. Em contrapartida, se considerar que tal situação não é abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União, deverá fazer tal exame à luz do artigo 8.°, n.° 1, da CEDH» (52).
121. Esta conclusão interpela‑me. Com efeito, no acórdão Alokpa e Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645), o Tribunal de Justiça não hesita em declarar que «os artigos 20.° TFUE e 21.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que um Estado‑Membro recuse a um nacional de um país terceiro o direito de residência no seu território, quando esse nacional tenha exclusivamente a seu cargo crianças de tenra idade, cidadãos da União, que com ele residam nesse Estado‑Membro desde que nasceram, sem terem a nacionalidade desse mesmo Estado e sem terem exercido o seu direito de livre circulação, na medida em que esses cidadãos da União não preencham os requisitos fixados na Diretiva 2004/38 ou em que essa recusa não prive os referidos cidadãos do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo estatuto de cidadão da União» (53).
122. Se uma disposição do Tratado não se opõe a que um Estado‑Membro recuse um direito de residência, sob reserva de respeitar certas condições, é porque, provavelmente, nos encontramos dentro do âmbito de aplicação desta disposição (54). Caso contrário, o Tribunal de Justiça deveria declarar‑se incompetente para responder à questão submetida.
123. Afigura‑se‑me, portanto, certo que as questões associadas à aplicação do artigo 20.° TFUE e a incidência da cidadania da União sobre o direito de residência são abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito da União (55).
124. Consequentemente, se o órgão jurisdicional de reenvio considerou que a expulsão de um cidadão da União violaria o artigo 7.° da Carta (ou o artigo 8.°, n.° 1, da CEDH dado que o seu conteúdo é equivalente), esta apreciação deve ser tomada em conta para a aplicação do artigo 20.° TFUE e para a apreciação do critério da «privação do essencial dos direitos».
125. A integração do artigo 7.° da Carta no raciocínio do órgão jurisdicional nacional relativo à aplicação do artigo 20.° TFUE não me parece, de resto, suscetível de implicar uma extensão do âmbito de aplicação do direito da União, extensão essa que seria contrária ao artigo 51.° n.° 2, da Carta.
126. Com efeito, é a cidadania europeia consagrada no artigo 20.° TFUE que desencadeia a proteção dos direitos fundamentais — em particular, no caso em apreço, o artigo 7.° da Carta — e não o inverso (56).
5. Conclusão intercalar
127. À luz das considerações atrás expostas, proponho que se responda às segunda e terceira questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio que os artigos 20.° TFUE e 21.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro recuse a um nacional de um país terceiro um direito de residência no seu território, quando esse nacional tenha a guarda exclusiva dos filhos, cidadãos da União, que com ele vivem nesse Estado‑Membro desde o seu nascimento, sem que tenham a nacionalidade desse mesmo Estado e tendo exercido o seu direito de livre circulação, desde que tais cidadãos da União respeitem os requisitos estabelecidos pela Diretiva 2004/38 ou, se assim não for, que tal recusa prive, de facto, os referidos cidadãos do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo estatuto de cidadão da União, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto. Se tiver sido judicialmente considerado que a expulsão dos cidadãos da União em questão violaria o artigo 7.° da Carta ou o artigo 8.°, n.° 1, da CEDH, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter esse facto em conta.
E – Quanto à quarta questão prejudicial
128. Através da sua quarta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 deve ser interpretado no sentido de que uma criança, bem como, consequentemente, o progenitor que tem a sua guarda, beneficia de um direito de residência no Estado‑Membro de acolhimento, quando o progenitor que é cidadão da União e que trabalhou nesse Estado‑Membro deixou de aí residir antes de a criança iniciar a sua escolaridade.
129. A jurisprudência do Tribunal de Justiça permite‑nos responder a esta questão em sentido afirmativo.
130. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, «[o] direito reconhecido pelo artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 ao filho de um trabalhador migrante de prosseguir, nas melhores condições, a sua escolaridade no Estado‑Membro de acolhimento implica necessariamente que o referido filho tenha o direito de ser acompanhado pela pessoa que assegura efetivamente a sua guarda e, consequentemente, que essa pessoa possa residir com ele no referido Estado‑Membro durante os seus estudos. Recusar a concessão de uma autorização de permanência ao progenitor que assegura efetivamente a guarda do filho que exerce o seu direito de prosseguir a escolaridade no Estado‑Membro de acolhimento poria em causa esse direito» (57).
131. Os filhos de um nacional de um Estado‑Membro que trabalha ou trabalhou no Estado‑Membro de acolhimento e o progenitor que tem a guarda efetiva dos mesmos podem, portanto, invocar, neste último Estado, um direito de residência apenas com fundamento no artigo 12.°, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 1612/68 (58).
132. No acórdão Teixeira (C‑480/08, EU:C:2010:83), o Tribunal de Justiça recordou que «o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 visa particularmente assegurar que os filhos de um trabalhador nacional de um Estado‑Membro possam, mesmo que este já não exerça uma atividade assalariada no Estado‑Membro de acolhimento, iniciar e, eventualmente, terminar a sua escolaridade neste último Estado» (59).
133. Esclareceu igualmente que, «[s]egundo jurisprudência bem assente, o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 exige unicamente que o filho tenha vivido com ambos os progenitores ou com apenas um deles num Estado‑Membro, numa altura em que pelo menos um dos seus progenitores aí residia na qualidade de trabalhador (acórdãos [Brown (197/86, EU:C:1988:323)], n.° 30, e Gaal [(C‑7/94, EU:C:1995:118)], n.° 27)» (60).
134. De modo ainda mais claro, o Tribunal de Justiça declarou que «[o] direito do filho de residir neste Estado para nele estudar, em conformidade com o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, e, por consequência, o direito de residência do progenitor que tem a sua guarda efetiva não podem, portanto, ser sujeitos à condição de que um dos pais exercesse, à data em que o filho iniciou os seus estudos, uma atividade profissional enquanto trabalhador migrante no Estado‑Membro de acolhimento» (61).
135. No acórdão Ibrahim e Secretary of State for the Home Department, o Tribunal de Justiça indicou ainda, numa situação em que um dos filhos em questão tinha iniciado a escolaridade depois de o progenitor, antigo trabalhador migrante, ter saído do Estado‑Membro de acolhimento, que «o direito à igualdade de tratamento no acesso ao ensino não está reservado aos filhos de trabalhadores migrantes. Assiste igualmente aos filhos de ex‑trabalhadores migrantes» (62).
136. Resulta incontestavelmente desta jurisprudência que o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 deve ser interpretado no sentido de que uma criança, bem como, consequentemente, o progenitor que dela tem a guarda, beneficia de um direito de residência no Estado‑Membro de acolhimento, quando o progenitor que é cidadão da União e que trabalhou nesse Estado‑Membro deixou de aí residir antes de a criança iniciar a escolaridade nesse Estado.
137. Esta interpretação do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 é, além disso, conforme com o princípio segundo o qual esta disposição «não pode ser interpretad[a] restritivamente […] e não deve, em nenhuma circunstância, ser privad[a] do seu efeito útil» (63).
138. Acrescento, para todos os efeitos úteis, que decorra dos factos na origem do acórdão Alarape e Tijani (C‑529/11, EU:C:2013:290) que os princípios atrás recordados se aplicam igualmente aos nacionais de estados terceiros, ascendentes de cidadãos da União.
VI – Conclusão
139. Tendo em conta as considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pela Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) [Tribunal de Recurso (Inglaterra e País de Gales) (Secção Cível)] do seguinte modo:
«1) Na hipótese de o divórcio ser consequência de violência doméstica, o artigo 13.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE não exige que o cidadão da União Europeia, cônjuge do nacional de um Estado terceiro, resida no território do Estado‑Membro de acolhimento, em conformidade com o artigo 7.°, n.° 1, desta diretiva, no momento divórcio, para esse nacional de um Estado terceiro possa conservar um direito de residência pessoal ao abrigo desta disposição.
2) Os artigos 20.° TFUE e 21.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro recuse a um nacional de um país terceiro um direito de residência no seu território, quando esse nacional tenha a guarda exclusiva dos filhos, cidadãos da União, que com ele vivem nesse Estado‑Membro desde o seu nascimento, sem que tenham a nacionalidade desse mesmo Estado e tendo exercido o seu direito de livre circulação, desde que esses cidadãos da União respeitem os requisitos estabelecidos pela Diretiva 2004/38 ou, na falta dessa condição, que tal recusa prive, de facto, os referidos cidadãos do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo estatuto de cidadão da União, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto. Se tiver sido judicialmente considerado que a expulsão dos cidadãos da União em questão violaria o artigo 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ou o artigo 8.°, n.° 1, da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 CEDH, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter esse facto em conta.
3) O artigo 12.° do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade, deve ser interpretado no sentido de que uma criança, bem como, consequentemente, o progenitor que tem a sua guarda, beneficia de um direito de residência no Estado‑Membro de acolhimento, quando o progenitor que é cidadão da União e que trabalhou nesse Estado‑Membro deixou de aí residir antes de a criança iniciar a escolaridade nesse Estado.»