Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Krajowa Izba Odwoławcza (Polen) den 29. januar 2021 – ANTEA POLSKA S.A., »Pectore-Eco« sp. z o.o. og Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy lnstytut Badawczy mod Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
(Sag C-54/21)
Processprog: polsk
Den forelæggende ret
Krajowa Izba Odwoławcza
Parter i hovedsagen
Sagsøgere: ANTEA POLSKA S.A., »Pectore-Eco[«] sp. z o.o. og Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy lnstytut Badawczy
Sagsøgt: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Præjudicielle spørgsmål
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF 1 (herefter »direktiv 2014/24/EU«) nævnte principper om ligebehandling og forskel mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU og artikel 2, nr. 1), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/943 af 8. juni 2016 om beskyttelse af fortrolig knowhow og fortrolige forretningsoplysninger (forretningshemmeligheder) mod ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse 2 (herefter »direktiv 2016/943«), og særligt de deri nævnte udtryk som »at de ikke i deres helhed eller i den præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige« og »de har handelsværdi, fordi de er hemmelige« og at »den ordregivende myndighed ikke [må] offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige«, hvorefter en økonomisk aktør kan betegne enhver oplysning som en forretningshemmelighed henset til, at denne ikke ønsker at videregive oplysningerne til konkurrerende økonomiske aktører?
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943, hvorefter økonomiske aktører, der deltager i en offentlig udbudsprocedure, kan betegne de dokumenter, der er omfattet af artikel 59 og artikel 60 i direktiv 2014/24/EU samt af bilag XII til direktiv 2014/24/EU, i deres helhed eller dele heraf, som forretningshemmeligheder, navnlig for så vidt angår lister over erfaring, referencer, lister over de personer, som foreslås til at udføre kontrakten samt deres faglige kvalifikationer, navne og potentielle enheder, som de potentielt vil basere sig på, eller underleverandører, såfremt dokumenterne er påkrævet med henblik på at dokumentere, at de opfylder kriterierne for at deltage i proceduren eller med henblik på en evaluering i henhold til udvælgelseskriterierne eller vurdere tilbuddets forenelighed med de øvrige krav, som den ordregivende myndighed har fastsat i udbudsmaterialet (udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne)?
Giver de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet sammenholdt med artikel 58, stk. 1, artikel 63, stk. 1, og artikel 67, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/24/EU, mulighed for, at den ordregivende myndighed samtidig kan acceptere en økonomisk aktørs erklæring om, at denne råder over menneskelige ressourcer, enheder, som vedkommende ønsker at basere sig på, eller underleverandører, som enten kræves af den ordregivende myndighed eller som følger af en egenerklæring, hvilket i henhold til bestemmelserne skal bevises for den ordregivende myndighed, samt en erklæring om, at selve videregivelsen af oplysningerne om disse personer eller enheder (efternavn, navn, erfaring og kvalifikationer) til den økonomiske aktørs konkurrenter kan føre til, at disse økonomiske aktører »hugger« dem, hvorfor det er nødvendigt, at disse oplysninger omfattes af forretningshemmeligheden? I forbindelse med ovenstående, kan en så vag forbindelse mellem en økonomisk aktør og disse personer og enheder anses som et bevis for, at ressourcerne er stillet til rådighed, og navnlig for, om den økonomiske aktør kan tildeles tillægspoint i henhold til tildelingskriterierne?
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943, hvorefter økonomiske aktører, der i deltager i en offentlig udbudsprocedure, kan betegne de dokumenter, der er påkrævet med henblik på at foretage en overensstemmelsesvurdering af overholdelsen af kriterierne fastsat i udbudsbetingelserne (herunder en beskrivelse af kontraktens genstand) eller med henblik på at vurdere tilbuddene i henhold til tildelingskriterierne, særligt såfremt dokumenterne omhandler opfyldelsen af de krav, der af den ordregivende myndighed er fastsat i udbudsbetingelserne, i lovgivningen eller i andre dokumenter, som er offentligt tilgængelige eller er tilgængelige for interesserede personer, særligt hvis denne vurdering ikke er baseret på objektivt sammenlignelige skemaer og matematisk eller fysisk målbare og sammenlignelige indikatorer, men i henhold til den ordregivende myndigheds individuelle vurdering, som forretningshemmeligheder? I forlængelse heraf om artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943 kan fortolkes således, at en erklæring, som en økonomisk aktør har indgivet som led i et tilbud om udførelse af kontraktens genstand i henhold til kravene, som den ordregivende myndighed har fastsat i udbudsbetingelserne, som efterprøves og vurderes af den ordregivende myndighed med henblik på overholdelsen af disse krav, kan betragtes som en given økonomisk aktørs forretningshemmelighed, også selv om det tilkommer den økonomiske aktør at vælge de metoder, der gør det muligt at opnå den effekt, som den ordregivende myndighed kræver (kontraktens genstand)?
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet sammenholdt med artikel 67, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU, hvoraf det fremgår, at tildelingskriterier ikke [medfører], at den ordregivende myndighed gives ubegrænset valgfrihed, at de skal sikre muligheden for effektiv konkurrence og at de skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskriterierne, at den ordregivende myndighed fastsætter et bestemt kriterium for at vurdere tilbuddene, navnlig et kriterium, som vurderes i henhold til den ordregivende myndigheds individuelle vurdering, selv om det på tidspunktet for fastsættelsen af dette kriterium er kendt, at de økonomiske aktører for den del af udbuddet, som dette kriterium vedrører, vil være omfattet af forretningshemmeligheden, hvorfor den ordregivende myndighed ikke har nogen indvendinger, således at konkurrerende økonomiske aktører, der ikke kan efterprøve deres konkurrenters tilbud eller sammenligne dem med deres egne tilbud, kan få det indtryk, at den ordregivende myndighed har fuldstændig frihed i sin gennemgang og evaluering af buddene?
Kan de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet sammenholdt med artikel 67, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU, hvoraf det fremgår, at tildelingskriterier ikke [medfører], at den ordregivende myndighed gives ubegrænset valgfrihed, at de skal sikre muligheden for effektiv konkurrence og at de skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskriterierne, fortolkes således, at de giver den ordregivende myndighed mulighed for at fastsætte tildelingskriterier som »udviklingskoncept« og »beskrivelse af måden kontrakten gennemføres på«, som i den foreliggende sag?
Skal artikel 1, stk. 1 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter 3 , herefter »kontroldirektivet«, som pålægger medlemsstaterne at sikre, at økonomiske aktører effektivt kan indgive klager over de ordregivende myndigheders beslutninger, samt at der er adgang til klageprocedurer for personer, der har interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en hævdet overtrædelse, fortolkes således, at et dømmende organs vurdering af, at dokumenter, som en økonomisk aktør har hemmeligholdt i en given sag, ikke udgør forretningshemmeligheder, hvorefter de offentliggøres af den ordregivende myndighed og videregives til den økonomiske aktørs konkurrenter – hvis en sådan virkning ikke direkte følger af lovgivningen – fører det da til, at det dømmende organ er forpligtet til at træffe beslutning om at gøre det muligt for denne økonomiske aktør på ny at indgive en klage – for så vidt angår indholdet, der fremgår af disse dokumenter, som den økonomiske aktør ikke kendte til, og derfor ikke effektivt kunne udnytte klageadgangen – i forbindelse med sager, som ikke vil kunne appelleres henset til udløbet af klagefristen, f.eks. ved omstødelse af undersøgelsen og vurderingen af tilbuddene, som de pågældende dokumenter, der er betegnet som forretningshemmeligheder, omhandler?
____________
1 EUT 2014, L 94, s. 65.
2 EUT 2016, L 157, s. 1.
3 EFT 2007, L 335, s. 31.