Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L. MEDINA
fremsat den 18. januar 2024(1)
Sag C-240/22 P
Europa-Kommissionen
mod
Intel Corporation Inc.
»Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling – markedet for mikroprocessorer – beslutning, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 – loyalitetsrabatter – kvalificering som misbrug – undersøgelse vedrørende en lige så effektiv konkurrent – samlet strategi – samlet og vedvarende overtrædelse – ekstrapolering af økonomiske data – rabatter tildelt i form af fordele i naturalier«
I. Indledning
1. Dette forslag til afgørelse vedrører den appel, som Europa-Kommissionen har iværksat med påstand om ophævelse af dommen af 26. januar 2022, Intel Corporation mod Kommissionen (sag T-286/09 RENV) (2). Denne dom blev afsagt efter Domstolens dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (sag C-413/14 P) (3), som selv ophævede dommen af 12. juni 2014, Intel mod Kommissionen (sag T-286/09) (4), og hjemviste sagen til Retten.
2. Ved den appellerede dom fastslog Retten, at beslutning K(2009) 3726 endelig om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] og EØS-aftalens artikel 54 (5) skulle annulleres delvist.
3. Retten fastslog nærmere bestemt, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at de eksklusivitetsrabatter og betalinger, Intel havde ydet flere producenter af originalt udstyr (herefter »OEM«) samt en europæisk distributør af stationære computere, havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger, og at de således udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF (6). Dette skyldtes ifølge Retten de fejl, som den omtvistede beslutning var behæftet med, dels med hensyn til Kommissionens vurdering af testen af den lige så effektive konkurrent (herefter »AEC-testen« eller »AEC-analysen«), dels med hensyn til vurderingen af den markedsandel, der var omfattet af Intels praksis, og dens varighed (7).
4. Kommissionen har anfægtet Rettens fremgangsmåde og har fremsat seks appelanbringender. Med disse appelanbringender har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke foretog en samlet vurdering af, om den af Intel udøvede praksis var egnet til at begrænse konkurrencen i lyset af alle de relevante omstændigheder, at den gengav beviserne urigtigt og begik flere retlige fejl med hensyn til graden af Rettens kontrol, anlagde en urigtig fortolkning af AEC-testen, således som den blev anvendt i den omtvistede beslutning, og tilsidesatte Kommissionens ret til forsvar.
5. Domstolen har anmodet om en undersøgelse af to specifikke retlige spørgsmål, som vedrører det fjerde og det femte appelanbringende. De to anbringender har anfægtet Rettens vurdering af AEC-testen for så vidt angår to af de OEM’er, der har draget fordel af Intels praksis. Dette forslag til afgørelse vil derfor fokusere på disse appelanbringender og navnlig på de spørgsmål, som de rejser, vedrørende dels Kommissionens skønsmargen ved anvendelsen af AEC-testen på en specifik adfærd, dels vurderingen af rabatter i form af naturalier.
II. De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne
6. Med henblik på dette forslag til afgørelse kan de faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne sammenfattes som følger (8).
A. Sagens baggrund og administrative procedure
7. Intel Corporation (herefter »Intel«) er et amerikansk selskab, der designer, udvikler, fremstiller og markedsfører mikroprocessorer (herefter »CPU’er«), chipsæt og andre halvlederkomponenter samt platformsløsninger til databehandling og kommunikationsudstyr.
8. Efter en formel klage indgivet den 18. oktober 2000 af Advanced Micro Devices, Inc. (herefter »AMD«), suppleret den 26. november 2003, indledte Kommissionen undersøgelser i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (9).
9. Den 26. juli 2007 tilstillede Kommissionen Intel en klagepunktsmeddelelse vedrørende selskabets adfærd over for fem store OEM’er – nemlig Dell, Hewlett-Packard Company (herefter »HP«), Acer Inc. (herefter »Acer«), NEC Corp. (herefter »NEC«) og International Business Machines Corp. (herefter »IBM«).
10. Den 17. juli 2008 sendte Kommissionen Intel en supplerende klagepunktsmeddelelse vedrørende selskabets adfærd over for MSH, en europæisk distributør af mikroelektronisk udstyr og den ledende europæiske distributør af stationære computere. Klagepunktsmeddelelsen drejede sig ligeledes om Intels adfærd over for Lenovo Group Ltd (herefter »Lenovo«) og indeholdt nye beviser vedrørende Intels adfærd over for visse af OEM’erne nævnt ovenfor.
11. Efter en række proceduremæssige skridt vedtog Kommissionen den 13. maj 2009 den omtvistede beslutning, hvoraf et resumé fremgår af Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2009, C 227, s. 13).
B. Den omtvistede beslutning
12. Ifølge den omtvistede beslutning begik Intel en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) i perioden fra oktober 2002 til december 2007 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke en konkurrent, nemlig AMD, fra markedet for CPU’er med x86-arkitektur (herefter »x86-CPU’er«).
1. Det relevante marked
13. Den af den omtvistede beslutning omhandlede vare er CPU’er – nemlig x86-CPU’er – der er komponenter med central betydning i enhver computer, såvel for systemets generelle ydelse som for dens samlede pris. CPU’er betragtes ofte som en computers »hjerne«, og fremstillingen af dem kræver dyre højteknologiske anlæg. Før 2000 var flere fabrikanter af x86-CPU’er aktive på markedet. De fleste har imidlertid senere forladt dette. Ifølge den omtvistede beslutning har Intel og AMD siden dette tidspunkt praktisk taget været de to eneste virksomheder, der stadig fremstiller x86-CPU’er.
14. Det geografiske marked blev defineret som hele verden.
2. Dominerende stilling
15. På grundlag af dels Intels markedsandel på ca. 70% eller derover mellem 1997 og 2007, dels de betydelige hindringer for adgang til og udvidelse på det relevante marked – som følge af irreversible investeringer i den nødvendige forskning og udvikling, intellektuel ejendomsret og de nødvendige produktionsanlæg – konkluderede Kommissionen, at Intel indtog en dominerende stilling på dette marked, i det mindste i den af beslutningen omfattede periode, dvs. perioden fra oktober 2002 til december 2007.
3. Former for adfærd
16. Den omtvistede beslutning indeholdt en beskrivelse af to typer adfærd, som Intel udviste over for sine handelspartnere, nemlig betingede rabatter og ikke-skjulte begrænsninger.
17. For det første ydede Intel ifølge den omtvistede beslutning rabatter til fire OEM’er, nemlig Dell, Lenovo, HP og NEC, på den betingelse, at de købte alle eller næsten alle deres x86-CPU’er af Intel. På samme måde ydede Intel MSH betalinger på betingelse af, at denne udelukkende solgte computere udstyret med Intels x86-CPU’er.
18. Det blev i den omtvistede beslutning konkluderet, at de betingede rabatter, som Intel ydede OEM’erne, udgjorde loyalitetsbonusser. For så vidt angår MSH blev det i den omtvistede beslutning fastslået, at den økonomiske mekanisme i Intels betingede betalinger kunne sidestilles med de betingede rabatter, som blev ydet OEM’erne.
19. Den omtvistede beslutning foretog ligeledes en økonomisk vurdering af rabatternes egnethed til at udelukke en hypotetisk konkurrent, der var lige så effektiv som Intel, men som ikke havde en dominerende stilling. Vurderingen viste nærmere bestemt, til hvilken pris en konkurrent, der var lige så effektiv som Intel, skulle have tilbudt sine CPU’er for at kompensere en OEM for tabet af den rabat, Intel ville have ydet denne. En vurdering af samme art blev foretaget af Intels betalinger til MSH.
20. På grundlag af de beviser, den havde indsamlet, nåede Kommissionen frem til, at de betingede rabatter og betalinger, som Intel ydede, sikrede strategisk vigtige OEM’ers og MSH’s loyalitet. Praksissen havde supplerende virkninger, der bestod i, at den mærkbart forringede konkurrenternes muligheder for at konkurrere på grundlag af deres x86-CPU’ers ydelser. Intels konkurrencebegrænsende adfærd bidrog således til at begrænse forbrugernes valgmuligheder og incitamenterne til innovation.
21. For det andet anførte Kommissionen med hensyn til ikke-skjulte begrænsninger, at Intel ydede tre OEM’er – nemlig HP, Acer og Lenovo, betalinger på den betingelse, at de udskød eller afstod fra lanceringen af varer udstyret med CPU’er fra AMD og/eller indførte begrænsninger for distributionen af disse varer. Det konkluderedes i den omtvistede beslutning, at denne adfærd fra Intels side ligeledes påførte konkurrencen direkte skade og ikke udgjorde normal konkurrence baseret på ydelser.
4. Misbrug og bøde
22. Kommissionen konkluderede i den omtvistede beslutning, at alle de omtvistede former for adfærd, som Intel havde udvist over for OEM’erne og MSH, udgjorde misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, og at misbruget ligeledes indgik i en samlet strategi, der havde til formål at udelukke AMD, Intels eneste væsentlige konkurrent, fra markedet for x86-CPU’er. Misbruget udgjorde følgelig en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF begået fra oktober 2002 til december 2007 (10).
23. Under anvendelse af retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2) pålagde Kommissionen Intel en bøde på 1,06 mia. EUR (11).
C. Den oprindelige dom
24. Den 22. juli 2009 anlagde Intel sag med påstand om annullation af den omtvistede beslutning. The Association for Competitive Technology (herefter »ACT«) fik tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Intels påstande.
25. Ved den oprindelige dom af 12. juni 2014 frifandt Retten Kommissionen i det hele.
26. I sin dom fastslog Retten i det væsentlige, at de rabatter, der blev ydet OEM’erne, var eksklusivitetsrabatter, idet de var betinget af, at kunderne dækkede enten alle deres behov for x86-CPU’er eller en væsentlig del deraf hos Intel. Retten anførte endvidere, at spørgsmålet om, hvorvidt sådanne rabatter kunne kvalificeres som misbrug, hverken afhang af en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde med henblik på at påvise, at rabatterne kunne begrænse konkurrencen, eller af en påvisning af potentielle konkurrencebegrænsende virkninger ved foretagelse af en AEC-test.
27. For fuldstændighedens skyld fastslog Retten i forbindelse med en subsidiær undersøgelse, at Kommissionen på grundlag af en analyse af sagens omstændigheder havde ført tilstrækkeligt bevis for, at de eksklusivitetsrabatter og -betalinger, som Intel havde ydet Dell, HP, NEC, Lenovo og MSH, havde evnen til at begrænse konkurrencen. Derimod fandt Retten det ufornødent at undersøge, om Kommissionen havde udført AEC-testen i overensstemmelse med de gældende regler og uden at begå fejl.
D. Dommen i den første appelsag
28. Den 26. august 2014 iværksatte Intel appel til prøvelse af den oprindelige dom.
29. Ved dom af 6. september 2017 i den første appelsag (12) ophævede Domstolen den oprindelige dom og hjemviste sagen til Retten (13).
30. Efter at have forkastet det femte og det fjerde appelanbringende om henholdsvis Rettens urigtige anvendelse af kriterierne om Kommissionens kompetence i forhold til de aftaler, som blev indgået mellem Intel og Lenovo, samt om en proceduremangel (14), undersøgte og tiltrådte Domstolen navnlig det første anbringende om en retlig fejl som følge af den manglende undersøgelse af de omtvistede rabatter under hensyntagen til samtlige relevante omstændigheder.
31. I denne forbindelse bemærkede Domstolen indledningsvis, at artikel 102 TEUF på ingen måde har til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste opnår den dominerende stilling på et marked. Denne bestemmelse har heller ikke til formål at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end den dominerende virksomhed, kan forblive på markedet (15). Henset til en dominerende virksomheds særlige forpligtelse til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked kan den imidlertid bl.a. ikke iværksætte prispolitikker, der har udelukkelsesvirkninger for de af virksomhedens konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den selv (16).
32. På grundlag af disse betragtninger fastslog Domstolen, at de principper, der blev opstillet i dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (17), måtte præciseres i det tilfælde, hvor den pågældende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger (18). I et sådant tilfælde er Kommissionen ikke blot forpligtet til at undersøge dels betydningen af virksomhedens dominerende stilling på det relevante marked, dels den omtvistede praksis’ markedsdækning samt betingelserne og reglerne for tildeling af de pågældende rabatter, disses varighed og størrelse, men skal ligeledes vurdere eksistensen af en eventuel strategi, der har til formål at udelukke de konkurrenter, der er mindst lige så effektive (19).
33. Domstolen fastslog endvidere, at hvis Kommissionen i en afgørelse, der konstaterer, at et rabatsystem er udtryk for misbrug, foretager en AEC-analyse, påhviler det Retten at undersøge alle de af sagsøgerens argumenter, der rejser tvivl om, hvorvidt der er grundlag for Kommissionens konklusioner vedrørende det pågældende rabatsystems egnethed til at udelukke (20).
34. For så vidt angik den omtvistede beslutning, bemærkede Domstolen, at AEC-testen spillede en vigtig rolle i Kommissionens vurdering af, om den pågældende rabatordning kunne have udelukkelsesvirkninger på lige så effektive konkurrenter (21). Retten var under disse omstændigheder forpligtet til at undersøge alle Intels argumenter vedrørende denne test (22). Eftersom Retten ikke fandt det nødvendigt at undersøge, om de af Intel anførte alternative beregninger var blevet udført korrekt (23), undlod den med urette at tage hensyn til Intels argumentation vedrørende de fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået inden for rammerne af AEC-testen (24).
E. Den appellerede dom
35. Efter hjemvisningen blev sagen henvist til Rettens Fjerde Udvidede Afdeling.
36. Ved den appellerede dom, der blev afsagt den 26. januar 2022, fastslog Retten, at den omtvistede beslutning skulle annulleres delvist.
37. Indledningsvis henviste Retten til sagens genstand efter hjemvisningen (25). Mere specifikt konkluderede Retten, at tvistens genstand i det væsentlige vedrørte undersøgelsen af de omtvistede rabatters evne til at begrænse konkurrencen i lyset af i) de præciseringer, der var blevet givet hvad angår de principper, der er fastlagt i Hoffmann-La Roche-dommen, og ii) parternes vigtigste bemærkninger og yderligere bemærkninger til de konklusioner, der skal drages af disse præciseringer (26).
38. Retten tiltrådte endvidere konklusionerne i den oprindelige dom vedrørende den retlige kvalificering af de ikke-skjulte begrænsninger og deres ulovlighed i henhold til artikel 102 TEUF (27). Den accepterede ligeledes kvalificeringen af de omtvistede rabatter som »eksklusivitetsrabatter« (28). Retten fastslog imidlertid, at denne kvalificering i overensstemmelse med Domstolens dom i den første appelsag ikke betød, at det ikke var nødvendigt at anvende AEC-testen for at vurdere deres evne til at begrænse konkurrencen. Denne kvalificering var heller ikke tilstrækkelig til at anse disse rabatter for at udgøre misbrug i henhold til artikel 102 TEUF (29).
39. Hvad angår sagens realitet vurderede Retten efter at have henvist til den af Domstolen fastlagte metode til at vurdere et rabatsystems egnethed til at begrænse konkurrencen (30) og de principper, der følger af dommen i den første appelsag (31), Intels og ACT’s argumenter.
1. Argumenter vedrørende den retlige analyse, som Kommissionen har påberåbt sig
40. For det første undersøgte Retten Intels og ACT’s argumenter om, at den omtvistede beslutning var baseret på en urigtig retlig vurdering. Retten konkluderede i denne forbindelse, at Kommissionen ved at tage udgangspunkt i forudsætningen om, at de omtvistede rabatter tilsidesatte artikel 102 TEUF, med den begrundelse, at de af deres natur udgjorde misbrug, uden at den nødvendigvis skulle tage hensyn til rabatternes evne til at begrænse konkurrencen, behæftede den omtvistede beslutning med en retlig fejl (32). I betragtning af den reelle betydning, som AEC-testen havde for Kommissionens vurdering af de pågældende rabatters evne til at have udelukkelsesvirkninger over for lige så effektive konkurrenter, fandt Retten det imidlertid nødvendigt at undersøge alle Intels argumenter vedrørende denne test (33).
2. Argumenter vedrørende de fejl AEC-analysen var behæftet med
41. For det andet behandlede Retten argumenterne vedrørende AEC-testen. Denne analyse var opdelt i fire dele.
42. Den første del vedrørte omfanget af Rettens prøvelse (34), som den i overensstemmelse med Domstolens praksis fandt omfattede alle elementer i Kommissionens beslutning, såvel retligt som faktisk, i lyset af de af sagsøgeren rejste anbringender, og henset til samtlige de oplysninger, som sidstnævnte havde fremlagt. Retten bemærkede imidlertid, at den i forbindelse med legalitetsprøvelsen af den omtvistede beslutning ikke kunne sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens.
43. Den anden del indeholdt generelle betragtninger om AEC-testen og havde følgende ordlyd (35):
»152 Udgangspunktet for AEC-testen [...] er, at Intel, bl.a. under hensyn til arten af selskabets vare, omdømme og profil, var en uomgængelig handelspartner, og at OEM’erne fortsat ville købe i hvert fald en del af deres CPU-behov hos Intel uafhængigt af kvaliteten af andre leverandørers tilbud. Det er således kun for en del af markedet, at kunderne ville og kunne overføre deres indkøb til en anden leverandør (herefter »den del, som er åben for konkurrence«). Denne egenskab som uomgængelig handelspartner bevirkede, at Intel kunne anvende den del, som ikke var åben for konkurrence, som løftestang til at nedsætte priserne på den del af markedet, som var åben for konkurrence.
153 Som Retten anførte i den oprindelige doms præmis 141, tog den AEC-test, der blev foretaget i den omtvistede beslutning, udgangspunkt i princippet om, at en lige så effektiv konkurrent, der prøver at erobre den del af ordrerne, som er åben for konkurrence, og som indtil da er blevet opfyldt af en dominerende virksomhed, skal tilbyde kunden kompensation for den eksklusivitetsrabat, denne taber, hvis vedkommende køber en mindre del end fastsat i betingelsen om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb. AEC-testen har til formål at fastslå, om en konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed, og som har de samme omkostninger som denne, i dette tilfælde stadig kan dække sine omkostninger.
154 AEC-testen, som den anvendes i det foreliggende tilfælde, viser, til hvilken pris en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel, skulle have tilbudt sine x86-CPU’er for at kompensere en OEM for tabet af en hvilken som helst form for eksklusivitetsbetaling, Intel ville havde ydet denne. Denne pris benævnes »den effektive pris« i AEC-testen eller »EP«.
155. Den del af de samlede rabatter, for hvilken en konkurrent, der er lige så effektiv, principielt skal tilbyde kompensation, omfatter alene de rabatter, som er underlagt en betingelse om eksklusivt indkøb, hvorved mængderabatter udelukkes (herefter »rabatternes betingede del«). [...] [F]or at der ikke tages hensyn til en betalings betingede del [henviser AEC-testen] i det foreliggende tilfælde til den gennemsnitlige salgspris, dvs. katalogprisen med fradrag af betingede rabatter.
156 Jo mindre den del, som er åben for konkurrence, er, og dermed jo mindre mængden af varer, hvormed en anden leverandør kan konkurrere, er, desto større er sandsynligheden for, at eksklusivitetsbetalingen er egnet til at udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv. Selv om fortabelsen af de betalinger, som Intel ydede sin kunde, skal fordeles på den lille mængde varer, som den anden leverandør tilbyder ud af den del, som er åben for konkurrence, vil dette nemlig medføre et betydeligt fald i den effektive pris. Denne pris er således sandsynligvis lavere i forhold til den acceptable størrelse af Intels omkostninger.
157 Den effektive pris skal sammenlignes med den acceptable størrelse af Intels omkostninger. Den acceptable størrelse af Intels omkostninger, som blev lagt til grund i den omtvistede beslutning, er de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger.
158 [...] [Det kan] konkluderes, at en ordning med eksklusivitetsbetalinger kan spærre adgangen til markedet for alle lige så effektive konkurrenter, når den effektive pris er lavere end Intels gennemsnitlige bortfaldsomkostninger. I dette tilfælde er der tale om et negativt resultat af AEC-testen. Når den effektive pris derimod er højere end de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger, kan en lige så effektiv konkurrent dække sine omkostninger og således få adgang til markedet. I dette tilfælde førte AEC-testen til et positivt resultat.
159 Det er i lyset af disse generelle betragtninger, at sagsøgerens argumenter om, at AEC-analysen er behæftet med flere fejl, skal undersøges.«
44. Det fremgår navnlig af den appellerede dom (36), at ved anvendelse af den af Kommissionen benyttede metode, bestemmes det positive eller negative resultat af AEC-testen, som defineret i denne doms præmis 158, i sidste ende ved en sammenligning mellem den del, som er åben for konkurrence, og den fornødne del, idet sidstnævnte er den andel af kundens behov, som en lige så effektiv konkurrent skal opnå for at kunne komme ind på markedet uden at lide tab. Hvis den del, som er åben for konkurrence, er større end den fornødne del, fører AEC-testen til et for Intel positivt resultat. Den modsatte situation indikerer et negativt resultat, og at de omtvistede rabatter er egnede til at udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel.
45. Den tredje del omhandlede bevisbyrden og det krævede bevisniveau (37).
46. I den fjerde del undersøgte Retten, om Intels argumenter om, at den omtvistede beslutning var behæftet med flere fejl med hensyn til AEC-testen, var velbegrundede (38). Denne del der del op i fem dele, som hver især behandler Intels argumenter vedrørende AEC-analysen i den omtvistede beslutning for så vidt angår de fire berørte OEM’er, nemlig Dell, HP, NEC og Lenovo på den ene side og MSH på den anden side. På baggrund af sin vurdering tiltrådte Retten Intels argument om, at Kommissionens AEC-analyse i den omtvistede beslutning var behæftet med fejl (39).
3. Argumenter vedrørende de kriterier, der er nævnt i dommen i den første appelsags præmis 139
47. For det tredje undersøgte Retten Intels og ACT’s argumenter om, at Kommissionen ikke havde undersøgt kriterierne nævnt i dommen i den første appelsag, præmis 139, korrekt (40).
48. Retten fastslog i denne forbindelse, at Intel med føje havde gjort gældende, at analysen i den omtvistede beslutning var behæftet med flere fejl, idet Kommissionen ikke havde foretaget en behørig undersøgelse af kriteriet om den omtvistede praksis’ markedsdækning og ikke foretog en korrekt analyse af rabatternes varighed (41).
4. Konklusion
49. Retten fastslog på baggrund af ovenstående betragtninger, og henset til de fejl, som den omtvistede beslutning var behæftet med for så vidt angår dels Kommissionens vurdering af kriteriet om den lige så effektive konkurrent, dels vurderingen af den markedsandel, der var omfattet af Intels praksis, og dens varighed (42), at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Intels eksklusivitetsrabatter havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger, og at de således udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF (43).
50. Retten konkluderede derfor, at begrundelsen for den omtvistede beslutning ikke kunne danne grundlag for artikel 1, litra a)-e), i beslutningen, navnlig for så vidt angår Intels eksklusivitetsrabatter. Denne artikel blev følgelig annulleret (44). Da Retten endvidere fandt, at den ikke var i stand til at identificere den del af bøden, der alene vedrørte de ikke-skjulte begrænsninger, som vurderedes at være korrekt fastsat i den oprindelige dom (45), blev den omtvistede beslutnings artikel 2 følgelig ligeledes annulleret (46). Endelig blev den omtvistede beslutnings artikel 3 annulleret, for så vidt som den vedrørte Intels eksklusivitetsrabatter. I øvrigt frifandt Retten Europa-Kommissionen (47).
III. Parternes påstande for Domstolen
51. Ved appel indgivet til Domstolen den 5. april 2022 har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede dom ophæves med undtagelse af punkt 3 i denne doms dispositive del.
– Sagen hjemvises til Retten.
– Afgørelsen om sagsomkostninger udsættes.
52. Domstolens præsident har ved afgørelse af 5. august 2022 givet Forbundsrepublikken Tyskland tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande.
53. Intel og ACT har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
54. Der har ikke fundet nogen mundtlig forhandling sted i den foreliggende sag.
IV. Bedømmelse
55. Til støtte for sin appel har Kommissionen fremsat seks appelanbringender. Kommissionen har navnlig gjort følgende gældende:
– Retten traf afgørelse ultra petita, anvendte dommen i den første appelsag forkert og foretog ikke en samlet vurdering af den af Intel udøvede praksis’ evne til at udelukke konkurrenter (det første appelanbringende)
– Rettens efterprøvelse af AEC-testen tilsidesatte Kommissionens ret til forsvar (det andet appelanbringende).
– Retten begik en fejl med hensyn til bevisbyrden, tilsidesatte Kommissionens ret til forsvar og gengav beviserne urigtigt i forbindelse med undersøgelsen af AEC-testen for så vidt angår Dell (det tredje appelanbringende).
– Retten begik en retlig fejl og tilsidesatte Kommissionens ret til forsvar i forbindelse med undersøgelsen af AEC-testen for så vidt angår HP (det fjerde appelanbringende).
– Retten begik en fejl ved fortolkningen af AEC-testen og af artikel 102 TEUF, gengav beviserne urigtigt og tilsidesatte Kommissionens ret til forsvar i forbindelse med undersøgelsen af denne test for så vidt angår Lenovo (det femte appelanbringende)
– For så vidt som den appellerede dom er baseret på en prøvelse af AEC-testen med henblik på en delvis annullation af den omtvistede beslutning, har Retten ikke foretaget en korrekt vurdering af rækkevidden af sine konklusioner (det sjette appelanbringende).
56. I overensstemmelse med Domstolens anmodning vil min analyse fokusere på det fjerde og det femte appelanbringende.
A. Det fjerde appelanbringende om flere retlige fejl og tilsidesættelse af Kommissionens ret til forsvar i forbindelse med anvendelse af AEC-testen for så vidt angår HP
57. Med det fjerde appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at den omtvistede beslutning ikke havde godtgjort, at de rabatter, Intel havde ydet HP, havde udelukkelsesevne i hele overtrædelsesperioden.
58. Dette appelanbringende indeholder fire hovedled vedrørende for det første en tilsidesættelse af Kommissionens skønsmargen på et kompleks økonomisk område, for det andet, at der ikke blev taget hensyn til Intels implicitte anerkendelse af referenceperioden under den administrative procedure, for det tredje tilsidesættelse af Kommissionens ret til forsvar og for det fjerde en fejl begået af Retten med hensyn til den korrekte konklusion, der skal drages med hensyn til hele perioden for den omtvistede praksis (48).
59. Efter at have mindet om Rettens konstateringer med hensyn til de rabatter, Intel ydede HP, vil jeg undersøge hvert af disse argumenter for sig.
1. Rettens konklusioner med hensyn til de rabatter, Intel ydede HP
60. Det fremgår af den appellerede dom, at Intel ifølge den omtvistede beslutning i perioden fra november 2002 til maj 2005 havde indgået to aftaler med HP vedrørende stationære computere til virksomheder (49).
61. Den første af disse aftaler (herefter »HPA1-aftalen«) dækkede en periode fra november 2002 til maj 2004, og den anden (herefter »HPA2-aftalen«) dækkede en periode fra juni 2004 til maj 2005. I begge aftaler var Intels ydelse af rabatter undergivet en ikke-skriftlig betingelse om, at HP købte mindst 95% af sit behov for x86-CPU’er fra førstnævnte for at udstyre sine computere. Ifølge Kommissionen viste AEC-testen, at rabatterne kunne have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning (50).
62. Denne konklusion er baseret på en sammenligning mellem HP’s fornødne del (51) og den del, som er åben for konkurrence, samt to forstærkende faktorer (52).
63. Hvad angår beregningen af HP’s fornødne del, som er kernen i dette appelanbringende, henviser den appellerede dom indledningsvis til tabel 34 i den omtvistede beslutning (herefter »tabel 34«) (53). Som Retten anførte, angiver denne tabel de parametre og konkrete tal, som Kommissionen har anvendt til at beregne HP’s fornødne del, som den har præsenteret i otte rækker, svarende til hvert af de omfattede kvartaler fra fjerde kvartal af skatteåret 2003 til tredje kvartal af skatteåret 2005 (54).
64. Dernæst henviser den appellerede dom til tabel 35 i den omtvistede beslutning (herefter »tabel 35«) (55), som indeholder Kommissionens totale beregning af HP’s fornødne del for så vidt angår HPA1-aftalen og HPA2-aftalen. Som Retten bemærkede, er denne samlede beregning resultatet af summen eller det matematiske gennemsnit af de tal, der fremgår af tabel 34 (56). Det bemærkes også i den appellerede dom, at Kommissionen fandt, at HP’s fornødne del systematisk oversteg den del, som var åben for konkurrence i hele overtrædelsesperioden (57).
65. Det fremgår endvidere af den appellerede dom, at Intel for Retten gjorde gældende, at den omtvistede beslutning indeholdt flere fejl vedrørende bl.a. den undersøgte overtrædelsesperiode (58).
66. I denne henseende bemærkede Retten, at tabel 34 hverken indeholdt oplysninger om den indledende periode, der var omfattet af HPA1-aftalen, dvs. november og december 2002, eller om de tre første kvartaler i skatteåret 2003 (59). Kommissionen foretog imidlertid den samlede beregning af HP’s fornødne del for HPA1-aftalen, som den fremgik af tabel 35, på grundlag af summen eller det matematiske gennemsnit af tallene i tabel 34, navnlig ud fra de tre første linjer heri – benævnt Q4 FY03, Q1 FY04 og Q2 FY04 (60).
67. Retten konkluderede derfor, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til november og december 2002 og de tre første kvartaler i skatteåret 2003 i de beregninger, som førte til HP’s fornødne del for så vidt angik HPA1-aftalen (61). Den tilføjede i denne forbindelse, at Kommissionen ikke havde gjort gældende, at den manglende værdi for de tre manglende kvartaler i dens beregninger skyldtes en tilfældighed, eller at disse værdier var identiske med værdierne for de tre manglende kvartaler af den periode, der var omfattet af denne aftale (62).
68. Det var på denne baggrund, at Retten konkluderede, at beregningen af den fornødne del ikke omfattede hele perioden fra november 2002 til maj 2005, for hvilken Kommissionen fandt, at den kunne påvise, at de rabatter, som Intel ydede HP, havde en udelukkelsesvirkning (63).
69. Retten forkastede desuden Kommissionens argumenter om, at resultatet af en kvartalsvis beregning ikke adskilte sig væsentligt fra resultatet af den samlede beregning, der angiveligt var blevet foretaget (64). Retten fandt endvidere, at de supplerende beregninger, som Kommissionen havde fremlagt i duplikken – nemlig i bilag D.17 hertil – måtte afvises, og at de under alle omstændigheder ikke kunne danne grundlag for den omtvistede beslutnings konklusioner (65).
2. Tilsidesættelse af Kommissionens skønsmargen i komplekse økonomiske spørgsmål
a) Parternes argumenter
70. For det første har Kommissionen, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, gjort gældende, at den appellerede dom ikke tager hensyn til AEC-testens karakter af en kompliceret økonomisk vurdering og den skønsmargen, som Kommissionen råder over i sådanne tilfælde. Denne skønsmargen må nødvendigvis omfatte beregningen af en virksomheds fornødne del med henblik på anvendelsen af AEC-testen, og navnlig udvælgelsen af de økonomiske parametre og den valgte referenceperiode, som Kommissionen anvender til denne beregning, som kun bør gøres til genstand for en begrænset retslig prøvelse.
71. I øvrigt har Kommissionen kritiseret Rettens vurdering, hvorefter Kommissionen havde støttet sig på ufuldstændige tal ved beregningen af HP’s fornødne del. Kommissionen er af den opfattelse, at den var berettiget til at basere sig på tallene for de sidste tre kvartaler, der var omfattet af HPA1-aftalen, fordi de blev anset for at være tilstrækkeligt repræsentative for hele perioden, eftersom rabatbeløbene i denne periode var stabile fra kvartal til kvartal.
72. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at de tal, der blev anvendt til at beregne den fornødne del for den periode, der var omfattet af HPA1-aftalen, således som de fremgår af tabel 35 i den omtvistede beslutning, var til fordel for Intel. Hvis de oplysninger, der var til rådighed for de foregående kvartaler, var blevet anvendt i den omtvistede beslutning, ville den fornødne del for denne periode have været endnu større og dermed indikere, at Intels rabatter i endnu højere grad kunne udelukke konkurrencen.
73. Intel har, støttet af ACT, bestridt disse argumenter. Selskabet har gjort gældende, at Kommissionen valgte at foretage AEC-analysen kvartalsvis for at fastslå, at Intel havde begået en overtrædelse for så vidt angår HP, og at Kommissionen derefter i sine beregninger undlod at medtage alle de oplysninger, der var nødvendige for at påvise udelukkelsesvirkningerne for hele den periode, der var omfattet af HPA1-aftalen. Denne fejl ville ikke være en del af et kompliceret økonomisk spørgsmål, men snarere af en bedømmelse af faktiske omstændigheder. Endvidere har Intel bestridt, at gennemsnitstallene for de efterfølgende kvartaler var tilstrækkeligt repræsentative til, at det kunne fastslås, at der forelå en overtrædelse i hele perioden. Selskabet har i denne forbindelse anført, at denne vurdering ganske enkelt ikke følger af den omtvistede beslutning, og at de supplerende beregninger, som Kommissionen fremlagde under den retslige procedure blev afvist.
b) Analyse
74. Indledningsvis vil jeg gerne påpege, at det argument, som Kommissionen har fremført med hensyn til AEC-testens karakter af en økonomisk kompleks vurdering, gælder horisontalt for andre appelanbringender, som den har fremført i denne appelsag. Nogle af mine overvejelser kan derfor også anvendes på den analyse, som Domstolen skal foretage vedrørende disse andre appelanbringender, som ikke specifikt er behandlet i dette forslag til afgørelse.
75. I henhold til fast praksis skal Unionens retsinstanser ved deres prøvelse af de analyser, som Kommissionen har udført i henhold til traktatens konkurrenceregler, tage hensyn til den skønsmargen, der ligger til grund for hver enkelt afgørelse, og som er berettiget på grund af kompleksiteten i anvendelsen af disse regler. Sager med en begrænset prøvelse skal begrænses til de tilfælde, hvor den omtvistede beslutning er baseret på en kompleks økonomisk vurdering (66).
76. Denne praksis, som fastsætter standarden for begrænset prøvelse af komplekse økonomiske vurderinger, er blevet anvendt af Unionens retsinstanser på alle områder inden for konkurrenceretten (67) siden den oprindeligt blev formuleret i dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen (68). Det kræver, at Unionens retsinstanser, når der er tale om komplicerede økonomiske spørgsmål, begrænser deres efterprøvelse til en kontrol af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder materielt er rigtige, samt om der foreligger en klar faktisk vildfarelse eller magtfordrejning (69).
77. Ikke desto mindre har Domstolen gentagne gange fastslået, at det skøn, som Kommissionen er indrømmet, når den skal foretage komplekse økonomiske vurderinger, navnlig på det konkurrenceretlige område, nødvendigvis må ledsages af visse garantier, som Unionens retsinstanser er forpligtede til at efterprøve (70).
78. Derfor fastslog Domstolen i sin dom i Kommissionen mod Tetra Laval (71), at selv om Domstolen har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer det ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner (72).
79. I dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen (73) og i sagen Chalkor mod Kommissionen (74), der udspringer af den tidligere udtalelse i Tetra Laval-dommen, understregede Domstolen efterfølgende, at Unionens retsinstanser ikke kan støtte sig på Kommissionens skønsmargen for at afvise at udøve en tilbundsgående kontrol af både retlige og faktiske omstændigheder (75).
80. I den foreliggende sag har Kommissionen generelt kritiseret omfanget af den prøvelse, som Retten har foretaget i den appellerede dom. Kommissionen er af den opfattelse, at Retten i forbindelse med undersøgelsen af den AEC-test, der blev anvendt i den omtvistede beslutning – herunder med hensyn til de rabatter, Intel havde ydet HP – overskred de grænser for retslig prøvelse, der er fastsat i dens praksis.
81. Det er vigtigt at være opmærksom på, at det spørgsmål, som Kommissionen har rejst, ikke er, om denne institution skal indrømmes et skøn for så vidt angår valget af den specifikke test, der gør det muligt at afgøre, om en dominerende virksomheds prispolitik er egnet til at udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv som denne virksomhed (76). Hverken Retten i den appellerede dom eller indstævnte i den foreliggende appelsag har anfægtet Kommissionens anvendelse af AEC-testen ved vurderingen af, om de rabatter, der er omhandlet i den omtvistede beslutning, kunne skade konkurrencen i henhold til artikel 102 TEUF.
82. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, er det i øvrigt ubestridt, at den bør indrømmes et skøn for så vidt angår anvendelsen af AEC-testen på en konkret praksis, navnlig med hensyn til udvælgelsen af de økonomiske parametre og den referenceperiode, der skal anvendes ved anvendelsen af denne test på en konkret adfærd.
83. Det fremgår nemlig af den appellerede dom (77), hvilket Retten ikke har betvivlet, at den AEC-test, som Kommissionen foretog i den omtvistede beslutning for så vidt angår de rabatter, Intel ydede HP, byggede på en økonometrisk model, som Kommissionen besluttede at anvende på kvartalsbasis inden for en periode, som den tidligere havde defineret fra november 2002 til maj 2005. Denne model krævede dels en beregning af den fornødne del, dels en beregning af den del, som var åben for konkurrence. Navnlig blev der ved beregningen af den fornødne del, som dette led i anbringendet vedrører, taget hensyn til de betingede rabatter, der blev ydet af den dominerende virksomhed, den gennemsnitlige salgspris og de gennemsnitlige uundgåelige omkostninger for denne virksomhed. I sidste ende blev resultatet af AEC-testen, uanset om det var positivt eller negativt, fastlagt ved at sammenligne de tal, der var fremkommet på grundlag af beregningen af HP’s fornødne del, med den del, som var åben for konkurrence (78).
84. Jeg gør i lighed med Kommissionen opmærksom på, at for så vidt som beregningen af den fornødne del omfatter brede metodevalg, skal den betragtes som en kompleks økonomisk vurdering. Kommissionen skal derfor lovligt kunne definere de parametre, der anvendes til at beregne denne del, kun underlagt begrænset kontrol fra Unionens retsinstanser. Dette indebærer, at Unionens retsinstanser ved udøvelsen af deres funktioner skal afholde sig fra at sætte deres egen vurdering i stedet for Kommissionens (79), medmindre den berørte virksomhed gør gældende, at der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn og ligeledes påviser dette (80).
85. Når dette er sagt, kan beregningen af den fornødne del ikke unddrages domstolskontrol af beregningsfejl eller en selektiv eller ufuldstændig hensyntagen til beviserne. Det er netop i sådanne sager, at den praksis, der følger af Tetra Laval-dommen, som efterfølgende ændret i KME Germany-dommen og Chalkor-dommen, finder anvendelse i sin helhed. De beviser, som Kommissionen påberåber sig med henblik på at vurdere en kompleks situation, skal faktisk være nøjagtige, pålidelige og sammenhængende, beviserne skal indeholde alle de oplysninger, som er nødvendige for at foretage en sådan vurdering, og de skal tale til støtte for de heraf dragne konklusioner.
86. I den foreliggende sag er det min opfattelse, at Retten foretog sin vurdering for så vidt angår Kommissionens beregning af HP’s fornødne del i overensstemmelse med Domstolens praksis.
87. Det fremgår således af den appellerede dom, at Retten for så vidt angår den overtrædelsesperiode, som Kommissionen selv havde fastlagt, indledningsvis redegjorde for de parametre, som Kommissionen havde anvendt i tabel 34 med henblik på beregningen af HP’s fornødne del og den kvartalsvise vurdering, som Kommissionen ligeledes havde valgt med henblik på at foretage denne beregning. Retten angav derefter resultatet af den samlede beregning af HP’s fornødne del med hensyn til HPA1-aftalen, præsenteret i tabel 35, som var resultatet af den matematiske sum eller gennemsnittet af tallene i tabel 34, hvilket den også bemærkede. Retten påpegede herefter, at der ikke forelå nogen tal for den første del af den periode, som aftalen dækkede, navnlig for månederne november og december 2002 og for de første tre kvartaler af skatteåret 2003. Dette foranledigede den til at fastslå, at beregningen af HP’s fornødne del, ikke kunne anses for godtgjort for hele overtrædelsesperioden (81).
88. Således som Intel og ACT har gjort gældende, følger det heraf, at selv om Kommissionen valgte at foretage en kvartalsvis AEC-analyse med henblik på at fastlægge HP’s fornødne del i den referenceperiode, der var redegjort for på forhånd, undlod den efterfølgende at medtage alle relevante og nødvendige oplysninger i sine beregninger, således som det kræves i henhold til Domstolens praksis. Under disse omstændigheder kunne Retten uden at gribe ind i Kommissionens skønsmargen konkludere, at de beviser, der var indeholdt i den omtvistede beslutning, ikke kunne underbygge dens konklusioner om, at Intels rabatter havde haft udelukkelsesvirkninger i hele den periode, der var omfattet af HPA1-aftalen.
89. Kommissionens kritik af, at Retten havde foretaget en efterprøvelse, der gik ud over grænserne for Domstolens praksis, bør derfor efter min opfattelse forkastes.
90. For så vidt som Kommissionen har gjort gældende, at den var berettiget til at støtte sig på tallene for de sidste tre kvartaler, der var omfattet af HPA1-aftalen, fordi disse tal var tilstrækkeligt repræsentative for hele perioden, opfordrer dette argument desuden Domstolen til at undersøge, om det i det foreliggende tilfælde i mangel af konkrete oplysninger er berettiget at udlede datoen for begyndelsen af denne periode ved ekstrapolering.
91. Som bekendt indebærer ekstrapolering, at man estimerer en ukendt værdi på grundlag af udvidelsen af en kendt sekvens af værdier. I den forbindelse indeholder den et element af formodning (82), som er en tilbagevendende mekanisme, der anvendes med henblik på at lette den bevisbyrde, der (normalt) påhviler Kommissionen, når den fastslår, at der foreligger en overtrædelse – eller et element heraf – af traktatens konkurrenceregler (83). For så vidt som ekstrapoleringer har til formål at udlede det ukendte af det kendte, skal de desuden være baseret på et konkret mønster. Dette mønster udledes sædvanligvis af en tendens, der følger af den specifikke sekvens af identificerede værdier eller i det mindste af normal erfaring eller sund fornuft. Det er vigtigt at påpege, at bortset fra tilfælde, hvor det er indlysende, skal det mønster, der gør en ekstrapolering mulig, defineres og tydeliggøres af den part, der bærer bevisbyrden.
92. Jeg er enig i, at definitionen af det mønster, der kan danne grundlag for en ekstrapolering af data, i visse tilfælde kan falde inden for Kommissionens skønsmargen, når definitionen indebærer en økonomisk kompleksitet. Dette spørgsmål opstår imidlertid ikke engang i den foreliggende sag, eftersom den omtvistede beslutning ikke henviser til et repræsentativt eller regelmæssigt mønster, der kunne godtgøre, at oplysningerne vedrørende den anden del af perioden for HPA1-aftalen ligeledes kunne finde anvendelse på den første del af denne periode. Jeg er derfor ikke overbevist af Kommissionens argument om, at den udeladelse af økonomiske oplysninger, som Retten konstaterede for denne periode, reelt var resultatet af en frivillig ekstrapolering, som Kommissionen foretog under udøvelsen af sit skøn.
93. Det var i denne forbindelse med føje, at Retten bemærkede, at Kommissionen i den omtvistede beslutning ikke havde gjort gældende, at godtgørelsen af HP’s fornødne del i henhold til HPA1-aftalen, således som den fremgik af tabel 35, var resultatet af et sammenfald. Den gjorde heller ikke gældende, at de forskellige værdier, der var angivet i denne tabel, var identiske for de tre manglende kvartaler og for de følgende tre kvartaler (84). På denne baggrund var det med rette, at Retten, således som det også fremgår af den appellerede dom (85), fastslog, at det var uden betydning, om Kommissionens beregninger var blevet foretaget kvartal for kvartal eller samlet, eftersom november og december 2002 samt de tre første kvartaler i skatteåret 2003 ikke ville være blevet taget i betragtning, uanset hvilke tal, der kunne være tale om.
94. Det følger heraf, at Kommissionens argument om en ekstrapolering af værdierne for de sidste tre kvartaler i den periode, der er omfattet af HPA1-aftalen, til den første del af denne periode ligeledes må forkastes.
95. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at de tal, der blev anvendt til at beregne den fornødne del i anden del af den periode, der var omfattet af HPA1-aftalen, var stabile fra kvartal til kvartal, og at de under alle omstændigheder var gunstige for Intel. I denne henseende nævner jeg kort, uden at dette berører min bedømmelse i forbindelse med dette appelanbringendes tredje led (86), at denne vurdering tydeligvis ikke følger af den omtvistede beslutning og heller ikke er indlysende. Som jeg vil forklare senere, kan den derfor ikke inden for rammerne af den foreliggende sag anvendes som begrundelse for den manglende anvendelse af alle de oplysninger, der er nødvendige for at beregne HP’s fornødne del for hele den periode, der er omfattet af HPA1-aftalen.
96. På baggrund af ovenstående betragtninger kan Retten efter min opfattelse ikke kritiseres for at have tilsidesat Kommissionens skønsmargen på et komplekst økonomisk område – eller for at have begået de andre fejl hævdet i denne del – ved at konkludere, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at de rabatter, som Intel ydede HP i hele overtrædelsesperioden, havde haft en udelukkelsesvirkning.
97. Det følger efter min opfattelse heraf, at det fjerde appelanbringendes første led skal forkastes.
3. Intels implicitte anerkendelse under den administrative procedure
a) Parternes argumenter
98. For det andet har Kommissionen gjort gældende, at det var med urette, at det i den appellerede dom blev afvist, at Intels implicitte anerkendelse under den administrative procedure af den referenceperiode, der blev anvendt i AEC-testen for så vidt angår HP, havde nogen bevisværdi.
99. Ifølge Kommissionen bestred Intel for det første ikke under denne procedure valget af den referenceperiode, der blev lagt til grund i tabel 35 i den omtvistede beslutning med henblik på beregningen af HP’s fornødne del. Intel og dets økonomiske rådgivere baserede sig på de tal, som Kommissionen havde foreslået, med henblik på deres egne beregninger, og fremlagde ikke nogen modberegning for de angiveligt manglende kvartaler. For det andet har Kommissionen fremhævet, at eftersom der foreligger en retlig formodning for, at eksklusivitetsrabatterne er ulovlige, påhvilede det ifølge Domstolens dom i den første appelsag Intel i forbindelse med undersøgelsen at fremlægge beviser til støtte for, at selskabets rabatter ikke kunne udelukke konkurrencen.
100. Intel bestrider disse argumenter. Selskabet har gjort gældende, at Kommissionen under den administrative procedure aldrig forelagde Intel tabel 35 i den omtvistede beslutning, som indeholder oplysninger for de omhandlede tre kvartaler, og som tjente som reference ved beregningen af HP’s fornødne del for hele den periode, som HPA1-aftalen dækkede. Den blev først introduceret i den omtvistede beslutning, hvilket vil sige, at Intel aldrig anerkendte, at Kommissionen havde valgt referenceperioden under den administrative procedure. Under alle omstændigheder har Intel i overensstemmelse med den appellerede dom gjort gældende, at der ikke gælder et krav om, at adressaten for en klagepunktsmeddelelse skal anfægte meddelelsens indhold under den administrative procedure.
b) Analyse
101. I henhold til Domstolens praksis, skal Kommissionen, i tilfælde af at en virksomhed, der er genstand for en undersøgelse vedrørende en overtrædelse af konkurrencereglerne, ikke udtrykkeligt anerkender rigtigheden af de faktiske omstændigheder, bevise disse, og virksomheden kan fortsat til enhver tid og navnlig under en retssag fremføre alle de argumenter til sit forsvar, den måtte finde hensigtsmæssig (87).
102. Hertil kommer, at Domstolen i dommen i sagen Knauf Gips mod Kommissionen (88) har fastslået, at hvad angår anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF pålægger ingen EU-retlig bestemmelse adressaten for en klagepunktsmeddelelse at bestride dens forskellige faktiske eller retlige omstændigheder i løbet af den administrative procedure for ikke at blive afskåret fra at gøre dette senere under den retslige procedure.
103. Endelig følger det udtrykkeligt af dommen i den første appelsag, at det, hvis Kommissionen i en afgørelse, der konstaterer, at et rabatsystem har karakter af misbrug, foretager en AEC-analyse, påhviler Retten at undersøge alle de af sagsøgerens argumenter, der rejser tvivl om, hvorvidt der er grundlag for Kommissionens konklusioner vedrørende det pågældende rabatsystems egnethed til at udelukke (89).
104. I den foreliggende sag konstaterer jeg, at Retten i den appellerede dom (90) korrekt henviste til Knauf Gips-dommen som svar på Kommissionens argument om, at Intel ikke under den administrative procedure havde anfægtet den referenceperiode, som Kommissionen havde lagt til grund for beregningen af HP’s fornødne del. Denne praksis, som er i overensstemmelse med Domstolens udtalelser i dommen i den første appelsag, er klar med hensyn til den begrænsede værdi, som Unionens retsinstanser i forbindelse med et annullationssøgsmål tillægger det standpunkt, som en virksomhed måtte have indtaget under den administrative procedure (91).
105. Det fremgår nemlig af Domstolens praksis, at en virksomheds udtrykkelige eller stiltiende erkendelse af faktiske eller retlige omstændigheder under den administrative procedure ikke må begrænse selve adgangen til at anlægge sag for Retten, som en fysisk eller juridisk person råder over i henhold til artikel 263, fjerde afsnit, TEUF (92). Grundlaget for denne forståelse hviler i sidste ende på legalitetsprincippet og princippet om retten til forsvar samt adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol som sikret ved artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (93).
106. Det følger heraf, at en retslig prøvelse i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF ikke kan forhindre virksomheder i at fremføre argumenter og påberåbe sig faktiske omstændigheder, som de ikke har nævnt under den administrative procedure, eller forhindre dem i at fremkomme med oplysninger, som Kommissionen ikke rådede over på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede beslutning (94).
107. Kommissionen minder imidlertid om, at Domstolen i Knauf Gips-dommen ligeledes fastslog, at en virksomheds erkendelse af faktiske eller retlige omstændigheder under den administrative procedure for Kommissionen kan tjene som yderligere bevismiddel ved sagens vurdering (95).
108. Hvad dette angår er det tilstrækkeligt at påpege, at det hverken fremgår af den appellerede dom eller af Kommissionens bemærkninger i den foreliggende sag, at Kommissionen for så vidt angår de rabatter, Intel ydede HP, under den administrative procedure havde fremlagt yderligere beviser – herunder beviser vedrørende Intels påståede implicitte anerkendelse af den referenceperiode, der blev anvendt i AEC-testen for så vidt angår HP – og som kunne bestyrke HP’s fornødne del for hele den periode, som HP1A-aftalen dækkede.
109. Det følger heraf, at den udtalelse fra Knauf Gips-dommen, som Kommissionen har citeret, ikke er relevant i den foreliggende sag.
110. Endelig, for så vidt som Kommissionen inden for rammerne af dette led har gjort gældende, at det under alle omstændigheder i løbet af undersøgelsen var op til Intel at fremlægge dokumentation med henblik på at påvise, at selskabets rabatter ikke var i stand til at udelukke konkurrencen i de manglende måneder og kvartaler i referenceperioden, har dette argument efter min opfattelse kun ringe relation til dens faktiske anbringende om Intels implicitte anerkendelse af denne periode i forbindelse med beregningen af HP’s fornødne del.
111. Under alle omstændigheder må dette argument forkastes i lyset af den praksis, der er nævnt i punkt 103 i dette forslag til afgørelse, der som allerede nævnt stammer fra Domstolens dom i den første appelsag (96). Denne praksis er ligeledes tilstrækkelig til at fastslå, at Retten heller ikke begik fejl i sit svar på Kommissionens argument om, at Intel under den administrative procedure anvendte den referenceperiode, Kommissionen havde fremlagt, til sine egne beregninger. Som det fremgår af den appellerede dom (97), var denne periode en del af begrundelsen for den omtvistede beslutning, og den kunne derfor anfægtes af appellanten for Retten.
112. På baggrund af det ovenstående mener jeg ikke, at Retten begik en fejl ved vurderingen af bevisværdien af Intels standpunkt under den administrative procedure for så vidt angår den referenceperiode, der blev anvendt i AEC-testen ved beregningen af HP’s fornødne del.
113. Det fjerde appelanbringendes andet led må efter min opfattelse forkastes.
4. Tilsidesættelsen af Kommissionens ret til forsvar
a) Parternes argumenter
114. For det tredje har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at afvise at tage hensyn til de supplerende beregninger, som Kommissionen fremlagde under sagen for Retten, navnlig i bilag D.17 til duplikken, med henblik på at anfægte Intels argumenter vedrørende den overtrædelsesperiode, der var omfattet af HPA1-aftalen.
115. Kommissionen har peget på, at dette bilag viste, at Intels argumenter ikke kunne påvirke resultatet af AEC-testen, således som den for HP’s vedkommende blev foretaget i den omtvistede beslutning. Endvidere finder Kommissionen, at selv om Retten gav Intel mulighed for at fremlægge nye analyser for at anfægte den referenceperiode for AEC-testen, der blev anvendt på HP, nægtede den Kommissionen retten til at svare. I den forbindelse støtter Kommissionen sig primært til dommen i sagen Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen (98).
116. Intel bestrider disse argumenter. Selskabet har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionens anbringende om, at den bør have ret til at fremlægge en ny AEC-analyse for første gang inden for rammerne af den retslige procedure, navnlig i duplikken, er åbenbart uforenelig med Domstolens faste praksis.
b) Analyse
117. Det er vigtigt at erindre, at Kommissionen med bilag D.17 til duplikken for første gang for Retten fremlagde yderligere beregninger baseret på et tal, som HP havde fremlagt for to af de tre manglende kvartaler af den periode, som HPA1-aftalen dækkede, nemlig andet og tredje kvartal af skatteåret 2003 (99). Som jeg allerede har anført (100), havde dette argument til formål at påvise, at eftersom de rabatter, Intel ydede HP, var stabile i den periode, der var omfattet af HPA1-aftalen, ville resultatet med hensyn til HP’s fornødne del have været det samme, hvis de manglende måneder og kvartaler var blevet taget i betragtning. Ifølge Kommissionen påviste bilag D.17 til duplikken også, at resultaterne af den beregning, der omfattede oplysningerne for de manglende måneder og kvartaler, var mindre gunstige for Intel end de gennemsnitlige resultater, som den omtvistede beslutning var baseret på.
118. I den appellerede dom afviste Retten anmodningen om, at der blev taget hensyn til disse supplerende beregninger, idet den for det første fastslog, at de ikke fremgik af den omtvistede beslutning og var blevet fremlagt for første gang under den retslige procedure. Ifølge Retten ville en hensyntagen til disse beregninger i klar modstrid med Domstolens praksis indebære, at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens begrundelse i den omtvistede beslutning (101). For det andet konkluderede Retten i det væsentlige, at størrelsen af de rabatter, Intel havde ydet HP, kun var et af de parametre, der var nødvendige for at beregne HP’s fornødne del, og at der stadig manglede oplysninger om de andre parametre – nemlig omfanget af HP’s indkøb og den gennemsnitlige salgspris. Retten bemærkede i denne forbindelse, at der ikke var nogen garanti for, at oplysningerne for de måneder og kvartaler, der ikke blev taget i betragtning ved AEC-testen, ikke adskilte sig fra dem, der var identificeret for de analyserede kvartalsperioder (102).
119. Jeg skal indledningsvis påpege, at for så vidt som Kommissionen i forbindelse med den foreliggende appel ikke har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i sin bedømmelse af de supplerende beregninger, der er fremlagt i bilag D.17, skal Kommissionens argument om en tilsidesættelse af dens ret til forsvar forkastes som irrelevant (103). For så vidt angår formaliteten er det under alle omstændigheder min opfattelse, at det var med rette, at Retten afviste at tage hensyn til indholdet af dette bilag.
120. I den forbindelse vil jeg minde om, at afvisningen af under retssagen at acceptere yderligere grunde fra Kommissionen med henblik på at fastholde en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler kan anskues fra forskellige vinkler, som vedrører både formen (ekstern lovlighed) og indholdet (intern lovlighed) af den beslutning, som denne institution har vedtaget.
121. Det følger nemlig af Domstolens praksis, at selv om Kommissionen i forbindelse med proceduren for Retten har mulighed for at redegøre nærmere for grundene til den omtvistede beslutning, må Kommissionen ikke i denne procedure fremføre helt nye grunde. Dette forbud er støttet på det faktum, at den oprindelige mangel på en begrundelse ikke kan afhjælpes under proceduren for Unionens retsinstanser ved først at gøre det muligt for den berørte part at få kendskab til disse grunde under en sådan procedure (104). Som generaladvokat Kokott har påpeget, er dette forbud mod at fremføre nye grunde af afgørende betydning i strafferetlige og strafferetslignende sager, som f.eks. sager i henhold til artikel 102 TEUF (105).
122. Desuden kan det samme forbud begrundes med Kommissionens forpligtelse til kun at lægge de klagepunkter til grund for sine afgørelser, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om (106). Kommissionen skal nemlig under den administrative procedure give en virksomhed mulighed for effektivt at fremsætte sine bemærkninger vedrørende rigtigheden og relevansen af de beviser, som Kommissionen har fremført til støtte for sit anbringende om, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (107). Denne forpligtelse vedrører, blandt andre væsentlige elementer i overtrædelsen, dens faktiske varighed.
123. Endelig har Domstolen, således som Retten med rette konstaterede i den appellerede dom, fastslået, at en ændring af en mangel i en anfægtet afgørelses begrundelse ved at tage hensyn til yderligere grunde, der ikke fremgår af denne afgørelse, fører til, at denne ret sætter sin egen begrundelse i stedet for begrundelsen i den omtvistede beslutning og dermed begår en retlig fejl (108).
124. Jeg er af den opfattelse, at enhver af de forudgående tilgange, baseret på Domstolens praksis, var tilstrækkelig til, at Retten kunne afvise bilag D.17 til appelskriftet, herunder den tilgang, som den specifikt anvendte i sin afgørelse, vedrørende forbuddet mod at sætte sin egen begrundelse i stedet for begrundelsen i den omtvistede beslutning. Hvis Retten havde konstateret det modsatte, ville den efter min opfattelse have begået en retlig fejl ved ikke at fastslå, at Kommissionen havde tilsidesat begrundelsespligten, ved ikke at fastslå, at Intels ret til forsvar var blevet tilsidesat under den administrative procedure, eller for at sætte sin egen vurdering i stedet for den omtvistede beslutnings.
125. Som svar på ovenstående konstateringer har Kommissionen henvist til Dole Food-dommen. I denne dom fastslog Domstolen, at Kommissionen, når et spørgsmål rejses for første gang i stævningen, uden at tilsidesætte forbuddet mod at påberåbe nye anbringender kan forsvare sin vurdering i den omtvistede beslutning med beviselementer, der blev forelagt under sagens behandling (109).
126. Efter min opfattelse er de faktiske omstændigheder i Dole Food-dommen og den foreliggende situation imidlertid forskellige. I Dole Food-dommen tiltrådte Domstolen Rettens tilgang, hvorefter de præciseringer, der blev foretaget i forbindelse med proceduren for Retten, i det væsentlige kun havde til formål at uddybe den begrundelse, der allerede var indeholdt i den omtvistede beslutning (110). I modsætning hertil fandt Retten i den foreliggende sag, at den omtvistede beslutning ikke godtgjorde, at HP’s fornødne del ville have været den samme i den første periode af HPA1-aftalen, hvis de manglende måneder og kvartaler var blevet taget i betragtning. De supplerende beregninger indeholdt i bilag D.17 til duplikken, som Kommissionen har fremlagt ex novo under retssagen, er derfor aldrig blevet forankret i den begrundelse, der fremgår af den omtvistede beslutning.
127. Desuden fremgår det af generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Dole Food-sagen, at de beviser, som Kommissionen fremlagde for Retten i den sag, indgik i de administrative sagsakter (111). Dette betyder, at den berørte virksomhed i modsætning til den foreliggende sag fik kendskab til disse oplysninger under den administrative procedure.
128. Jeg er derfor af den opfattelse, at Dole Food-dommen, som Kommissionen har henvist til, ikke udgør en gyldig præcedens til støtte for Kommissionens argumentation.
129. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at Retten ikke tilsidesatte Kommissionens ret til forsvar ved at afvise at tage hensyn til de supplerende beregninger, som fremgår af bilag D.17.
130. Kommissionens fjerde appelanbringendes tredje led af bør derfor efter min opfattelse forkastes.
5. Rettens fejl med hensyn til, hvilken konklusion der skulle drages for hele perioden for den omtvistede praksis
a) Parternes argumenter
131. Kommissionen har gjort gældende, at selv hvis det antages, at Retten i den appellerede dom var berettiget til at fastslå, at Kommissionen ikke havde godtgjort nogen udelukkelsesvirkninger for perioden mellem november 2002 og september 2003, ville det ikke påvirke konklusionen om, at de rabatter, Intel ydede HP, kunne have udelukkelsesvirkninger i hvert fald fra oktober 2003 til maj 2005.
132. Intel bestrider dette argument. Selskabet har navnlig gjort gældende, at den appellerede dom med rette fastslår, at eftersom Kommissionen ikke foretog en behørig undersøgelse af markedsdækningen af den omtvistede praksis, og ikke foretog en korrekt analyse af rabatternes varighed, havde Kommissionen ikke godtgjort udelukkelsesvirkningerne af rabatterne ydet til HP i hele referenceperioden.
b) Analyse
133. Som allerede anført fastslog Retten i den appellerede dom for det første, at Kommissionen begik en fejl ved at fastslå, at dens beregning af HP’s fornødne del gjorde det muligt for den at drage konklusioner vedrørende disse rabatters udelukkelsesvirkning for hele perioden mellem november 2002 og maj 2005. Ifølge Retten havde Kommissionen ikke godtgjort, at denne virkning var til stede i perioden mellem november 2002 og september 2003 (112).
134. For det andet fastslog Retten i forbindelse med Rettens undersøgelse af de kriterier, der er nævnt i dommen i den første appelsags præmis 139, ligeledes, at Kommissionen ikke i den omtvistede beslutning havde foretaget en behørig undersøgelse af markedsdækningen af Intels praksis og dens varighed (113).
135. Det var på grundlag af disse betragtninger, at Retten for så vidt angår de rabatter, Intel havde ydet HP, også konkluderede, at selv om det måtte udledes, at AEC-testen kunne anses for at være afgørende for en del af overtrædelsesperioden, indebar fejlene i forbindelse med undersøgelsen af de kriterier, der er nævnt i dommen i den første appelsags præmis 139, at det ikke i tilstrækkelig grad var godtgjort, at rabatterne havde udelukkelsesvirkning (114).
136. Efter min opfattelse er kritikken af Rettens ræsonnement ikke berettiget. Dette ræsonnement er faktisk i overensstemmelse med præmis 138, 139 og 141 i dommen i den første appelsag, som den appellerede dom også med rette henviser til (115). Denne retspraksis kræver, at Kommissionen, når en dominerende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, skal undersøge rabatsystemets udelukkelsesevne ved anvendelse af de fem kriterier, der er anført i dommen i den første appelsag, præmis 139. Når Kommissionen har foretaget en AEC-test, er denne endvidere et af de elementer, som institutionen skal tage hensyn til med henblik på at vurdere rabatsystemets evne til at begrænse konkurrencen.
137. I den foreliggende sag er det tilstrækkeligt at konstatere, at for så vidt som Retten fandt, at Kommissionen ikke havde foretaget en korrekt vurdering af kriteriet om bl.a. den omtvistede praksis’ markedsdækning, var det med rette, at Retten konkluderede, at udelukkelsesvirkningerne af de rabatter, Intel havde ydet HP, ikke kunne påvises, heller ikke for perioden fra oktober 2003 til maj 2005 (116).
138. Det følger heraf, at Retten, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, for så vidt angår de rabatter, som Intel ydede HP, ikke begik nogen fejl med hensyn til den korrekte konklusion, der skulle drages for hele overtrædelsesperioden.
139. Det følger efter min opfattelse heraf, at det fjerde appelanbringendes fjerde led skal forkastes.
6. Foreløbig konklusion
140. På baggrund af det ovenstående må jeg konkludere, at ingen af det fjerde appelanbringendes led efter min opfattelse kan rejse tvivl om Rettens konklusion om, at den omtvistede beslutning ikke godtgjorde, at de rabatter, Intel ydede HP, havde udelukkelsesvirkning i hele perioden fra november 2002 til maj 2005.
141. Det fjerde appelanbringende bør derfor forkastes (117).
B. Det femte appelanbringende om flere retlige fejl, urigtig gengivelse af beviserne og tilsidesættelse af Kommissionens ret til forsvar i forbindelse med undersøgelsen af AEC-testen for så vidt angår Lenovo
142. Med sit femte appelanbringende har Kommissionen anfægtet Rettens vurdering af den AEC-test, som blev anvendt i den omtvistede beslutning for så vidt angår Lenovo. Kommissionen har navnlig kritiseret denne vurdering for så vidt angår kvantificeringen af to fordele i naturalier, som Intel ydede til gengæld for Lenovos eksklusivitetsforpligtelse – nemlig udvidelsen af Intels standardgaranti med et år og en bedre udnyttelse af en platform i Shenzhen (Kina).
143. Rettens konklusioner vedrørende dette specifikke spørgsmål kan sammenfattes som følger.
1. Rettens konklusioner vedrørende de rabatter i form af naturalier, som Intel indrømmede Lenovo
144. Det fremgår af den appellerede dom, at Retten anså det for fastslået i den oprindelige dom, at Intel og Lenovo havde indgået en hensigtserklæring, Memorandum of Understanding af 2007 (herefter »MoU 2007«), som var underlagt en ikke-nedskrevet eksklusivitetsbetingelse (118). Det fremgår ligeledes af den appellerede dom, at størrelsen af de rabatter, som Intel ydede Lenovo, ifølge Kommissionen blev fastsat i dette memorandum, som fastsatte en finansiel støtte på 180 mio. amerikanske dollars (USD) for 2007 i form af kvartalsvise betalinger (119).
145. Endvidere bemærkede Retten i den appellerede dom (120), at Intel under den administrative procedure havde fremført argumentet om, at alene beløbet 138 mio. USD var relevant for rabatternes størrelse. Dette blev forklaret med, at ud af et økonomisk tilskud til Lenovo på 180 mio. USD, som var foreskrevet i MoU 2007, var alene 135 mio. USD blevet udbetalt. Resten af det økonomiske tilskud blev indrømmet i form af fordele i naturalier, nemlig en udvidelse af Intels standardgaranti med et år og et tilbud om en bedre udnyttelse af en Intel-platform i Kina. Kommissionen fremhævede, at Intel havde anført, at selv om disse to ikke-monetære bidrag til Lenovo udgjorde henholdsvis 20 og 24 mio. USD, var Intels omkostninger hertil klart lavere, nemlig henholdsvis 1,7 og 1,3 mio. USD. Ifølge Intel skulle disse elementer med henblik på analysen af en konkurrent, der var lige så effektiv, ikke vurderes på grundlag af deres værdi for Lenovo, men deres økonomiske omkostninger for Intel. Intel nåede til beløbet 138 mio. USD ved at føje disse omkostninger på 1,7 og 1,3 mio. USD til det økonomiske tilskud på 135 mio. USD.
146. Retten bemærkede ligeledes, at Kommissionen i den omtvistede beslutning tilsidesatte Intels argument, idet den fandt, at det var baseret på en misforståelse af principperne i analysen af den lige så effektive konkurrent (121). Ifølge Kommissionen vurderede denne analyse den pris, til hvilken en konkurrent, der var lige så effektiv som den dominerende virksomhed – men som ikke [var] dominerende – [burde have] tilbudt varer [til kunden] for at kompensere […] for tabet af de betingede fordele, som den dominerende virksomhed [indrømmede], hvilket tab [var] en følge af nævnte kundes overførsel af den del af sine indkøbsbehov, som var åben for konkurrence, fra den dominerende virksomhed til denne hypotetiske, lige så effektive konkurrent (122). Ifølge Kommissionen var det således klart, at kundens tab skulle vurderes, eftersom det var dette tab, som en lige så effektiv konkurrent skulle kompensere, og ikke den dominerende virksomheds økonomiske omkostninger, såfremt disse to tal var forskellige (123).
147. I modsætning til Kommissionens opfattelse og i overensstemmelse med Intels hovedargument fastslog Retten i den appellerede dom, at denne institution tog udgangspunkt i et postulat, der var i strid med det grundlag for AEC-testen, som var anført i den omtvistede beslutning, og som var støttet på princippet om, at en hypotetisk konkurrent er lige så effektiv som Intel, navnlig henset til omkostningerne til udvidelse af en platform eller en garanti (124).
2. Fejlagtig fortolkning af AEC-testen anvendt i den omtvistede beslutning og af artikel 102 TEUF
a) Parternes argumenter
148. Kommissionen har gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl for så vidt angår fastlæggelsen af karakteren af den AEC-test, som blev anvendt i den omtvistede beslutning, hvilket i sidste ende udgør en ukorrekt anvendelse af artikel 102 TEUF. Den er af den opfattelse, at Retten med hensyn til omkostninger har foretaget en fejlagtig vurdering af, om en konkurrent er lige så effektiv som en dominerende virksomhed i forbindelse med rabatter, der ydes i form af fordele i naturalier.
149. Kommissionen har indledningsvis anført, at AEC-testen er et analytisk værktøj, som indebærer en række tekniske metodevalg. Konklusionerne i den omtvistede beslutning vedrørende de rabatter, Intel ydede Lenovo, kunne således kun annulleres i tilfælde af en åbenbar fejl, hvilket Retten ikke konstaterede.
150. Endvidere bestod den fejl, Retten begik, ifølge Kommissionen i at konkludere, at grundlaget for vurderingen af værdien af de fordele i naturalier, som Intel havde ydet, var denne virksomheds omkostninger ved at levere dem, snarere end deres værdi for Lenovo. Hvad dette angår har Kommissionen i det væsentlige gentaget svaret i den omtvistede beslutning på det argument, Intel fremførte under den administrative procedure, som beskrevet i punkt 146 ovenfor.
151. Selv hvis det antages, at de fordele i naturalier, som Intel ydede, burde have været undersøgt ud fra de omkostninger, som denne virksomhed havde afholdt for at levere dem, undlod Retten ifølge Kommissionen nemlig fejlagtigt at fastslå, at en konkurrent, der var mindre end Intel, ikke ville råde over platformsanlæg som dem, Intel tilbød Lenovo, og ikke ville være i stand til at tilbyde en tilsvarende udvidet garanti på sine produkter. Denne konkurrent ville derfor have været nødt til at tilbyde en kontant kompensation for Lenovos tab af Intels fordele i naturalier.
152. For det tilfælde, at Domstolen måtte forkaste argumenterne ovenfor, har Kommissionen endelig gjort gældende, at Rettens afvisning af at tage hensyn til bilag D.39 til duplikken for at tilbagevise Intels anbringender, tilsidesatte Kommissionens ret til forsvar.
153. Intel bestrider disse argumenter. Ifølge Intel er Rettens tilgang i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, hvorefter artikel 102 TEUF er rettet mod lige så effektive – ikke mindre effektive – konkurrenter, og navnlig, at vurderinger af prispolitikker skal baseres på den dominerende virksomheds omkostninger og strategi. Det fremgår faktisk også af Kommissionens egne retningslinjer vedrørende artikel 102 TEUF, at Kommissionen, hvis de foreligger, vil anvende oplysninger om den dominerende virksomheds omkostninger. En anden tilgang ville straffe en dominerende virksomhed for at have opereret mere effektivt end sine konkurrenter og således levere et produkt til en kunde til en lavere pris.
b) Analyse
154. Indledningsvis påpeger jeg for det første, at der ikke er nogen tvist om, hvorvidt der skal tages hensyn til fordele i naturalier som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, ved anvendelsen af AEC-testen i forhold til Lenovo. Det, der bestrides, er derimod, hvordan disse fordele beregnes med henblik på anvendelsen af denne test. Kommissionen er af den opfattelse, at Retten har misforstået de principper, der ligger til grund for AEC-testen, således som de fremgår af den omtvistede beslutning, og har begået en fejl ved sin fortolkning af den måde, hvorpå denne test skal anvendes i omkostningsmæssig henseende. Det bør nævnes, at AEC-testen i henhold til Domstolens praksis kan vise sig nyttig, selv når elementerne i den pågældende praksis ikke kommer til udtryk i form af kontanter, men dog kan kvantificeres (125).
155. For det andet er det, i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke min opfattelse, at Rettens vurdering i den appellerede dom rejste tvivl om udformningen af AEC-testen eller, som Kommissionen udtrykker det, om Kommissionens »metodevalg« i forbindelse med udformningen af denne test. I stedet fremgår det af den appellerede dom, at Retten kontrollerede, om anvendelsen af AEC-testen på de fordele i naturalier, som Intel indrømmede Lenovo, var i overensstemmelse med grundlaget for denne test, som defineret af Kommissionen, i den omtvistede beslutning. Ud fra det perspektiv bør Retten efter min mening ikke kritiseres for at gribe ind i Kommissionens skønsmargen i relation til udformningen af AEC-testen. Rettens analyse henviser faktisk til den interne konsistens i Kommissionens anvendelse af AEC-testen i denne specifikke sag.
156. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt Retten fejlagtigt annullerede Kommissionens tilgang i relation til de fordele i form af naturalier, Intel ydede Lenovo, fremgår det korrekt af den appellerede dom (126), at AEC-testens iboende logik i henhold til den omtvistede beslutning bestod i at undersøge, om Intel, henset til sine egne omkostninger og til rabatternes virkning, selv ville kunne få adgang til markedet i mere begrænset omfang uden at lide tab. Retten fremhævede endvidere, uden at begå nogen fejl, at AEC-analysen i den omtvistede beslutning var udformet som en ren hypotetisk øvelse, for så vidt som den forsøgte at afgøre, om adgangen til markedet for en konkurrent, som var lige så effektiv som Intel med hensyn til produktion og levering af x86-CPU’er til en værdi svarende til den, Intel gav sine kunder, men som ikke havde et lige så bredt afsætningsgrundlag som Intel, ville blive afskærmet (127).
157. Jeg erindrer om, at Domstolen i sin praksis har fastslået, at vurderingen af en prispraksis skal baseres »på den dominerende virksomheds omkostninger og strategi« (128), og navnlig at AEC-testen skal foretages under hensyntagen til en hypotetisk konkurrent med en omkostningsstruktur svarende til den dominerende virksomheds (129). Endvidere har Domstolen fastslået, at en sådan tilgang er så meget mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, eftersom man ved at lægge vægt på den dominerende virksomheds omkostninger og priser giver virksomheden mulighed for at vurdere lovligheden af dens egen adfærd, hvilket er i overensstemmelse med den særlige forpligtelse, der påhviler den i medfør af artikel 102 TEUF (130). Rettens fortolkning af grundlaget for AEC-testen i den omtvistede beslutning synes derfor at være i overensstemmelse med Domstolens praksis.
158. Desuden er denne fortolkning også i overensstemmelse med den måde, hvorpå de forskellige parametre, der er nødvendige for anvendelsen af AEC-testen, skal beregnes i henhold til den omtvistede beslutning. Som Retten fastslår i den appellerede dom (131), har AEC-testen til formål at fastslå, om en konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed, og som har de samme omkostninger som denne, stadig kan dække sine omkostninger, hvis den opererer i mindre skala. I hvert beregningstrin, der fører til anvendelsen af AEC-testen, som f.eks. beskrevet i punkt 43 og 83 i dette forslag til afgørelse, er den dominerende virksomheds omkostninger derfor det centrale element i analysen.
159. Det er korrekt, at værdien af en eksklusivitetsrabat, når den ydes kontant, er objektiv og er den samme for såvel den dominerende virksomhed som for modtageren af rabatten. Hvis rabatten derimod gives i form af naturalier, kan værdien for virksomheden og modtageren være forskellig, hvilket rejser spørgsmålet om, hvordan den skal vurderes. Når det er sagt, skal logikken i beregningen af denne værdi respektere det samme grundlag i begge tilfælde. Ellers ville vurderingen af, om en rabat kan have en udelukkelsesvirkning, ikke blive foretaget med henvisning til den relevante økonomiske aktør. I den foreliggende sag er der, som Retten korrekt anfører i den appellerede dom (132), ingen tvivl om, at den relevante økonomiske aktør i princippet bør være en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel, og som tilbyder Lenovo fordele i naturalier på samme vilkår som den dominerende virksomhed.
160. Endelig kan det ikke udelukkes, at sidstnævnte værdi kan kræve en vis justering for at gøre det muligt at tage hensyn til den omstændighed, at den lige så effektive konkurrent ikke indtager en dominerende stilling, og at denne konkurrent måske opererer i mindre skala. I den omtvistede beslutning illustrerede Kommissionen denne situation ved i det væsentlige at henvise til det tilfælde, hvor den lige så effektive konkurrent til den dominerende virksomhed ikke ville være i stand til at give adgang til en lignende distributionsplatform eller garantiudvidelse (133).
161. Selv hvis man antager denne mulighed, retfærdiggør det imidlertid ikke, at en rabat i naturalier i forbindelse med en AEC-analyse vurderes i forhold til den værdi, som rabatten udgør for modtageren. Omkostningerne for en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel, ved at give adgang til en distributionsplatform, burde have været beregnet. Retten gjorde derfor ret i at fastslå, at Kommissionens kvantificerede vurdering af fordelene i form af naturalier, som Intel tilbød Lenovo, i sig selv var behæftet med en fejl (134).
162. I lyset af disse betragtninger finder jeg, at den kritik, som Kommissionen har fremsat vedrørende Rettens fremgangsmåde, bør forkastes. Retten begik efter min opfattelse ikke nogen fejl ved at konkludere, at Kommissionen ved vurderingen af de fordele i naturalier, som Intel havde ydet Lenovo, var gået ud fra en antagelse, som var i strid med grundlaget for AEC-testen i den omtvistede beslutning.
163. For så vidt som Kommissionen har gjort gældende, at Retten tilsidesatte dens ret til forsvar ved at afvise at tage hensyn til bilag D.39 til duplikken, skal denne anmodning i øvrigt forkastes af de samme grunde som dem, der er anført i forbindelse med min analyse af det fjerde appelanbringendes tredje led (135).
164. Især bilag D.39 til duplikken viste ifølge Kommissionen, at selv hvis det blev accepteret, at en konkurrent, der var lige så effektiv som Intel, havde en distributionsplatform i Kina, ville omkostningerne ved at stille denne platform til rådighed for Lenovo have været betydeligt højere end omkostningerne for Intel ved at give denne fordel.
165. I den forbindelse vil jeg blot påpege, at denne analyse svarer til min bemærkning i punkt 160 ovenfor, hvor jeg anerkender, at en vis justering kan vise sig nødvendig ved beregningen af produktionsomkostningerne for den fornødne del for at tage hensyn til det faktum, at en lige så effektiv konkurrent som Intel opererer i mindre skala.
166. Eftersom Kommissionen imidlertid først besvarede dette spørgsmål i forbindelse med duplikken, kunne Retten, som den også med rette har anført (136), afvise at tage hensyn til den supplerende analyse i bilag D.39 til duplikken uden at tilsidesætte Kommissionens ret til forsvar.
3. Foreløbig konklusion
167. På baggrund af det ovenstående konkluderer jeg, at Kommissionens kritik af Rettens vurdering af AEC-testen, således som den blev anvendt på Lenovo i den omtvistede beslutning, navnlig for så vidt angår de to rabatter i form af naturalier, som Intel ydede til gengæld for eksklusivitetsforpligtelsen, ikke er velbegrundet og bør forkastes.
168. Det femte appelanbringende bør derfor forkastes.
V. Forslag til afgørelse
169. På baggrund af analysen i dette forslag til afgørelse foreslår jeg, at Domstolen forkaster appellen for så vidt angår det fjerde appelanbringende og for så vidt angår det femte appelanbringende.
170. Jeg udtaler mig ikke om, hvorvidt appellen skal forkastes som følge af de øvrige appelanbringender, som Kommissionen har fremsat, og heller ikke om, hvilken part der bør pålægges at betale sagens omkostninger i henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement.