FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 23. januar 2019 (1)
Sag C-509/17
Christa Plessers
mod
PREFACO NV,
Belgische Staat
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af arbeidshof te Antwerpen (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Antwerpen, Belgien)
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2001/23/EF – artikel 3-5 – overførsel af virksomheder – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder – undtagelser – insolvensbehandling – retslig omstrukturering ved en overførsel, som henhører under domstolenes kompetence – hel eller delvis redning af virksomheden – national lovgivning, der tillader, at erhververen efter overførslen overtager arbejdstagere efter eget valg«
I. Indledning
1. I den foreliggende sag har arbeidshof te Antwerpen (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Antwerpen, Belgien) forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 3-5 i direktiv 2001/23/EF (2).
2. Dette spørgsmål er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Christa Plessers og Prefaco NV, et selskab med hjemsted i Belgien, vedrørende lovligheden af Christa Plessers’ afskedigelse.
3. Undersøgelsen af dette spørgsmål vil foranledige Domstolen til for anden gang at overveje, om undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 kan finde anvendelse på en national procedure for omstrukturering af virksomheder. Nærmere bestemt anmodes Domstolen om i lyset af denne bestemmelse at undersøge overførslen af en virksomhed, der er sket som led i en »retslig omstrukturering ved en overførsel, som henhører under domstolenes kompetence«. Hvis Domstolen finder, at denne procedure ikke er omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, skal den på baggrund af den beskyttelsesordning for arbejdstagere, der er fastsat i dette direktivs artikel 3 og 4, træffe afgørelse om erhververens mulighed for, som fastsat i national lovgivning, at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage ved overførslen.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
4. Artikel 3 i direktiv 2001/23 bestemmer:
»1. Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.
[…]«
5. Dette direktivs artikel 4, stk. 1, bestemmer:
»1. Overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.
Medlemsstaterne kan bestemme, at første afsnit ikke skal gælde for visse afgrænsede kategorier af arbejdstagere, der ikke er dækket af medlemsstaternes lovgivning eller praksis vedrørende beskyttelse mod afskedigelse.«
6. Direktivets artikel 5, stk. 1, har følgende ordlyd:
»1. Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder artikel 3 og 4 ikke for overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er godkendt af en kompetent offentlig myndighed).«
B. Belgisk ret
7. Artikel 22 i wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen (lov om virksomheders fortsatte funktion) (3) af 31. januar 2009 (herefter »WCO«), bestemmer:
»Så længe domstolen ikke har truffet afgørelse om begæringen om retslig omstrukturering, søgsmålet er blevet anlagt eller tvangsfuldbyrdelsen indledt før eller efter indgivelsen af begæringen:
– kan skyldneren ikke erklæres konkurs, og i tilfælde af et selskab kan dette heller ikke opløses af en domstol
– kan der ikke foretages nogen realisering af skyldnerens løsøre eller faste ejendom som følge af gennemførelsen af en tvangsfuldbyrdelse.«
8. WCO’s artikel 60 bestemmer:
»Ved afgørelsen om en overførsel udpeges en retsbefuldmægtiget, som har ansvaret for at tilrettelægge og gennemføre overførslen på vegne af skyldneren og for dennes regning. Ved afgørelsen fastsættes genstanden for overførslen, eller dette overlades til den retsbefuldmægtigedes vurdering. […]«
9. WCO’s artikel 61, stk. 4, har følgende ordlyd:
»Det tilkommer erhververen at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage. Dette valg skal være nødvendigt af tekniske, økonomiske eller organisatoriske årsager og skal foretages uden forbudt forskelsbehandling, især på grundlag af arbejde udført som repræsentant for arbejdstagerne i en overført virksomhed eller en overført del af en virksomhed.
Det anses for fastslået, at der ikke er tale om forbudt forskelsbehandling i denne henseende, hvis forholdet mellem arbejdstagere og arbejdstagerrepræsentanter, som var aktive i virksomheden eller i den overførte del af virksomheden, og som vælges af erhververen, respekteres i det samlede antal arbejdstagere, der vælges.«
III. De faktiske omstændigheder, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
10. Christa Plessers havde siden den 17. august 1992 arbejdet hos selskabet Echo NV i Houthalen-Helchteren (Belgien) som direktør for internt regnskab.
11. Den 23. april 2012 indledte rechtbank van koophandel te Hasselt (handelsretten i Hasselt, Belgien) efter anmodning herom fremsat af Echo en retslig omstruktureringsprocedure med henblik på akkord i henhold til WCO. Selskabet fik bevilget udsættelse til og med den 23. oktober 2012. Udsættelsen blev efterfølgende forlænget til og med den 22. april 2013.
12. Den 19. februar 2013, dvs. inden udløbet af denne frist, tog rechtbank van koophandel te Hasselt (handelsretten i Hasselt) anmodningen fra Echo om at ændre overførslen med akkord til en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, til følge.
13. Den 22. april 2013 bemyndigede rechtbank van koophandel te Hasselt (handelsretten i Hasselt) de retsbefuldmægtigede til at overføre løsøre og fast ejendom til Prefaco, det ene af de to selskaber, som var kandidat til at overtage Echo. I sit tilbud havde Prefaco tilbudt at overtage 164 medarbejdere, dvs. ca. to tredjedele af alle ansatte hos Echo. Overførselsoverenskomsten blev undertegnet den 22. april 2013. Bilag 9 til denne overenskomst indeholdt en liste over de arbejdstagere, der skulle overtages. Christa Plessers’ navn var ikke at finde på denne liste.
14. Som overførselstidspunkt fastsatte overenskomsten i øvrigt »to arbejdsdage efter datoen for bemyndigelsesdommen« fra rechtbank van koophandel te Hasselt (handelsretten i Hasselt).
15. Den 23. april 2013 ringede Prefaco til de arbejdstagere, der var berørt af overførslen, og anmodede dem om at møde den følgende dag med henblik på at udføre deres arbejde. Den 24. april 2013 bekræftede Prefaco denne overførsel skriftligt. De arbejdstagere, som ikke blev overtaget, blev ligeledes ringet op og blev underrettet af de retsbefuldmægtigede ved skrivelse af 24. april 2013 om, at de ikke var overtaget af Prefaco. Skrivelsen havde følgende ordlyd:
»Denne skrivelse skal betragtes som en formel forkyndelse i henhold til WCO’s artikel 64, stk. 2. Echos aktiviteter ophører således fra den 22. april 2013. Da De ikke er blevet overtaget af ovennævnte erhververe, skal De betragte denne skrivelse som en afbrydelse af kontrakten fra Deres arbejdsgivers[, Echos,] side. Som eventuel fordringshaver [i forhold til Echo] opfordres De til at anmelde et krav til undertegnede retsbefuldmægtigede […].«
16. De retsbefuldmægtigede havde ligeledes fremsendt en formular til Christa Plessers med angivelse af datoen den 23. april 2013 som datoen for afbrydelse af kontrakten.
17. Christa Plessers gjorde gældende, at Prefaco var begyndt at drive bedriften beliggende i Houthalen-Helchteren allerede den 22. april 2013, som var den dato, hvor rechtbank van koophandel te Hasselt (handelsretten i Hasselt) afsagde sin dom, hvilket Prefaco anfægtede.
18. I en skrivelse af 7. maj 2013 opfordrede Christa Plessers Prefaco til at ansætte hende.
19. Prefaco svarede ved skrivelse af 16. maj 2013 med henvisning til WCO’s artikel 61, stk. 4, som giver erhververen ret til at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage, forudsat for det første, at et sådant valg er nødvendigt af tekniske, økonomiske eller organisatoriske årsager, og for det andet, at der ikke er tale om forbudt forskelsbehandling. Prefaco henviste ligeledes bl.a. til, at der ikke påhvilede selskabet nogen forpligtelse til at genansætte Christa Plessers efter ophævelsen af den arbejdskontrakt, der var indgået med Echo.
20. Da parterne ikke nåede til enighed, anlagde Christa Plessers den 11. april 2014 sag ved arbeidsrechtbank te Antwerpen (arbejdsretten i første instans i Antwerpen, Belgien).
21. Derudover adciterede Christa Plessers den belgiske stat den 24. juli 2015.
22. Ved dom af 23. maj 2016 frifandt arbeidsrechtbank te Antwerpen (arbejdsretten i første instans i Antwerpen) Prefaco for alle Christa Plessers’ krav og dømte hende til at betale alle sagsomkostninger. Christa Plessers har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Antwerpen, afdeling Hasselt, Belgien).
23. På denne baggrund har arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Antwerpen, afdeling Hasselt) ved afgørelse af 14. august 2017, som indgik til Domstolens Justitskontor den 21. august 2017, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er den valgmulighed, der tilkommer erhververen i henhold til [WCO’s] artikel 61, stk. 4, […] i overensstemmelse med direktiv [2001/23], særligt dette direktivs artikel 3 og 5, når denne »retslige omstrukturering ved en overførsel, som henhører under domstolenes kompetence«[,] finder anvendelse med henblik på fortsættelse af hele eller en del af den overdragende virksomhed eller dens aktiviteter?«
24. Der er blevet indgivet skriftlige bemærkninger af parterne i hovedsagen, af den belgiske regering samt af Europa-Kommissionen. I retsmødet den 3. oktober 2018 har parterne med undtagelse af Prefaco afgivet mundtlige indlæg.
IV. Bedømmelse
A. Indholdet af det forelagte spørgsmål
25. Prefaco har i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at Christa Plessers ikke kan påberåbe sig direktiv 2001/23 med henblik på at udelukke anvendelsen af en klar national retsforskrift, og at det forelagte spørgsmål følgelig er irrelevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen.
26. I denne henseende skal det anføres, at det fremgår af fast retspraksis, at selv om det er korrekt, at et direktiv i tvister mellem private ganske vist ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private og derfor ikke som sådan kan påberåbes over for sådanne personer, forholder det sig ikke desto mindre således, at Domstolen gentagne gange ligeledes har fastslået, at den forpligtelse for medlemsstaterne, der følger af et direktiv, til at virkeliggøre dets mål, og deres pligt til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af denne forpligtelse påhviler alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder også domstolene inden for rammerne af deres kompetence. Heraf følger, at de nationale domstole ved anvendelsen af national ret er forpligtet til at tage hensyn til samtlige bestemmelser i denne ret og til at benytte sig af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne, for i videst muligt omfang at fortolke den i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål med henblik på at opnå det med direktivet tilsigtede resultat (4).
27. Efter min opfattelse følger det heraf, at den forelæggende rets spørgsmål i lyset af en sådan forpligtelse, der påhviler de nationale domstole, er relevant for løsningen af tvisten i hovedsagen.
28. Med sit præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om WCO’s artikel 61, stk. 4, er i overensstemmelse med artikel 3 og 5 i direktiv 2001/23. Med dette spørgsmål, således som det er formuleret, har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at træffe afgørelse om, hvorvidt en bestemmelse i national ret er forenelig med EU-retten.
29. Den samarbejdsordning, som er indført ved artikel 267 TEUF, er ifølge fast retspraksis baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens opgaver. Under en sag anlagt i henhold til denne artikel tilkommer det retterne i medlemsstaterne og ikke Domstolen at fortolke nationale bestemmelser, og det tilkommer ikke sidstnævnte at tage stilling til, om nationale bestemmelser er forenelige med EU-retten. Domstolen har derimod kompetence til at forsyne den nationale ret med alle de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som kan sætte denne i stand til at bedømme foreneligheden af national ret med EU-retten. Selv om det, som jeg netop har fremhævet, er korrekt, at det af den forelæggende ret forelagte præjudicielle spørgsmål efter sin ordlyd opfordrer Domstolen til at udtale sig om, hvorvidt en national bestemmelse er forenelig med EU-retten, er der intet, der hindrer Domstolen i at give den forelæggende ret et relevant svar ved at forsyne denne med de elementer til fortolkning af EU-retten, som vil gøre det muligt for den selv at afgøre spørgsmål om de nationale bestemmelsers forenelighed med EU-retten (5).
30. Jeg skal ligeledes erindre om, at det i forbindelse med dette samarbejde mellem de nationale retter og Domstolen påhviler Domstolen at fortolke alle de bestemmelser i EU-retten, som de nationale retter skal anvende for at træffe afgørelse i de for dem verserende tvister, også selv om disse bestemmelser ikke udtrykkeligt er omtalt i de præjudicielle spørgsmål, som disse retter forelægger Domstolen (6).
31. Selv om den forelæggende ret formelt har begrænset sit spørgsmål til fortolkningen alene af artikel 3 og 5 i direktiv 2001/23, er denne omstændighed derfor ikke til hinder for, at Domstolen oplyser den om alle de momenter angående fortolkningen af EU-retten, som kan være til nytte for den ved afgørelsen af den sag, som verserer for den, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål (7).
32. I lyset af denne retspraksis, og henset til oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen, forekommer det mig nødvendigt, at Domstolen omformulerer det spørgsmål, som den har fået forelagt. Jeg foreslår derfor, at spørgsmålet fra den forelæggende ret nærmere bestemt opfattes således, at det søges oplyst, om direktiv 2001/23, og navnlig artikel 3 og 4, skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der i tilfælde af overdragelse af en virksomhed som led i en retslig omstrukturering ved en overførsel, som henhører under domstolenes kompetence, når den anvendes til at fortsætte hele eller en del af den overdragende virksomhed eller alle eller en del af dens aktiviteter, giver erhververen ret til at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage.
33. For at kunne besvare dette spørgsmål forekommer det mig vigtigt først at undersøge, hvorvidt artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 kan anvendes på overførsler af virksomheder, der finder sted som led i en retslig omstrukturering ved overførsel, som henhører under domstolenes kompetence, og følgelig om den undtagelse, der fremgår af denne bestemmelse, finder anvendelse i den foreliggende sag. Det er udelukkende, hvis denne procedure ikke opfylder de nødvendige betingelser i denne bestemmelse, at varetagelsen af arbejdstagernes rettigheder, som navnlig er fastsat i dette direktivs artikel 3 og 4, finder anvendelse i forbindelse med overførsel af en virksomhed.
34. De parter, der har afgivet indlæg for Domstolen, har forsvaret indbyrdes modstridende synspunkter vedrørende besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål.
35. Christa Plessers og Kommissionen har nærmere bestemt gjort gældende, at den i hovedsagen omhandlede overførsel ikke opfylder betingelserne i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. De er af den opfattelse, at det følger af Domstolens praksis, bl.a. dommen i sagen Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (8), at den i hovedsagen omhandlede retslige omstrukturering ikke blev iværksat med henblik på at kompensere fordringshavere gennem realisering af aktiverne, men for at videreføre aktiviteterne i den pågældende virksomhed. De er derfor af den opfattelse, at denne procedure ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
36. Den belgiske regering og Prefaco har derimod gjort gældende, at den retslige omstruktureringsprocedure ved en overførsel, som henhører under domstolenes kompetence, skal betragtes som en likvidationsbehandling, og at den overførsel, der er omhandlet i hovedsagen, derfor opfylder betingelserne i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
37. Under disse omstændigheder forekommer det mig nødvendigt først at fremkomme med en række generelle overvejelser med hensyn til udviklingen i omstruktureringsprocesser for virksomheder i Den Europæiske Union. Jeg finder disse overvejelser hensigtsmæssige ikke alene for at fastlægge de retlige rammer, som direktiv 2001/23 indgår i, men ligeledes for at forstå den kontekst, som den pågældende procedure indgår i. På grundlag af disse overvejelser vil jeg herefter behandle spørgsmålet om, hvorvidt artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 finder anvendelse, samt begrundelserne for at fravige den undtagelse, som er fastsat i denne artikel. Endelig vil jeg undersøge rækkevidden af den ordning for beskyttelse af arbejdstageres rettigheder, der sikres ved dette direktivs artikel 3 og 4.
B. Udviklingen i virksomheders omstruktureringsproces i EU
38. I 1974, under den økonomiske krise, vedtog Rådet for Den Europæiske Union en resolution om en række foranstaltninger, som Kommissionen forpligtede sig til at forelægge Rådet i årets løb (9). Blandt disse foranstaltninger var to forslag til direktiver om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning vedrørende, for det førstes vedkommende, kollektive afskedigelser (10) og, for det andets vedkommende, varetagelse af rettigheder og fordele i tilfælde af ændring i virksomheders ejerforhold, særlig i tilfælde af fusion (11). Disse direktiver blev indført i løbet af 1970’erne med henblik på at beskytte arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med de omstruktureringer, der fandt sted efter den økonomiske krise i begyndelsen af 1970’erne (12). I 1980’erne blev et tredje direktiv, direktiv 80/987/EØF (13), vedrørende arbejdsgiverens insolvens vedtaget og supplerede således de såkaldte »omstruktureringsdirektiver«. Det fremgik af betragtningerne til hvert af disse direktiver, at de forskelle, der stadig fandtes mellem medlemsstaterne med hensyn til de praktiske foranstaltninger og procedurer for kollektive afskedigelser samt omfanget af beskyttelsen af arbejdstagerne i forbindelse med deres arbejdsgiveres omstruktureringer eller insolvens, kunne have en direkte indvirkning på, hvordan det fælles marked fungerede.
39. I løbet af 1990’erne og i begyndelsen af nullerne blev disse direktiver revideret (14). De ændringer, som blev foretaget heri, tog hensyn til den tværnationale dimension i omstruktureringer ved at styrke deres foregribelsesmekanismer (15). Navnlig blev direktiv 77/187 først ændret ved direktiv 98/50/EF (16) og dernæst kodificeret ved direktiv 2001/23 (17).
40. Disse tre direktiver havde til formål dels at fremme virksomhedernes omstruktureringer med henblik på at gøre dem mere konkurrencedygtige og effektive, dels at afhjælpe de negative følger af omstruktureringsbeslutninger og mildne deres virkninger (18). Disse direktiver har således bidraget til at afbøde chokket i forbindelse med recessionen og mindske de negative sociale følger af omstruktureringer under krisen (19). Det skal anføres, at Kommissionen for nylig efter samme fremgangsmåde (20) har fremsat et forslag til direktiv om rammer for forebyggende rekonstruktion med det formål at styrke redningskulturen for virksomheder (21).
41. Denne gennemgang af udviklingen af omstruktureringsprocesserne for virksomheder på både nationalt plan og på EU-plan vil gøre det muligt fuldt ud at forstå, i hvilken sammenhæng direktiv 2001/23 indgår, med henblik på bedømmelsen af den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål.
C. Spørgsmålet, om undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 finder anvendelse
1. Undtagelsens udvikling i retspraksis
42. Direktiv 77/187 fastsatte ikke oprindeligt en undtagelse fra direktivets anvendelse i tilfælde af overførsel af en virksomhed som led i en konkursbehandling eller en tilsvarende insolvensbehandling. Det var først med direktiv 98/50, at en sådan undtagelse blev indført i teksten til direktiv 77/187 med artikel 4a i direktiv 77/187, som nu er indeholdt i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Ifølge tredje betragtning til direktiv 98/50 havde direktivet til formål at ændre direktiv 77/187, bl.a. »på baggrund af [Domstolens] retspraksis«, som jeg derfor kort vil gennemgå (22).
43. Domstolen har behandlet denne undtagelse til de garantier, der var fastsat i direktiv 77/187, i sin dom i Abels-sagen (23), sagen d’Urso m.fl. (24), sagen Spano m.fl. (25) og Dethier Équipement-sagen (26). Efter i første omgang at have henvist til, at formålet med dette direktiv var at forhindre, at omstruktureringen af virksomheder i det indre marked skete til skade for arbejdstagerne (27), og begrundet denne undtagelse med konkursrettens særlige karakter fastslog Domstolen, at direktiv 77/187 ikke fandt anvendelse på »overførsler af virksomheder […] i en situation, hvor overdrageren [var blevet] erklæret konkurs inden for rammerne af en konkursbehandling, der [havde] til formål at realisere overdragerens aktiver under den kompetente ret[s]lige myndigheds kontrol« (28), dog med forbehold for medlemsstaternes frihed til på egen hånd at anvende direktivets principper på en sådan overførsel (29). Domstolen præciserede således, at direktiv 77/187 alligevel fandt anvendelse på overførsel af en virksomhed foretaget inden for rammerne af en betalingshenstand, som blev gennemført »på et tidligere trin, idet dommerens kontrol er af mere begrænset omfang og i første række går ud på at bevare aktiverne og i givet fald fortsætte virksomhedens drift i fremtiden« (30).
44. Domstolen præciserede herefter, at de nationale forskelle mellem medlemsstaternes retssystemer gjorde det umuligt at fastlægge anvendelsesområdet for direktiv 77/187 efter kriteriet vedrørende omfanget af rettens kontrol alene (31). Den anførte, at som følge heraf er det afgørende kriterium, der skal tages i betragtning for at fastslå, at direktiv 77/187 finder anvendelse på en virksomhedsoverførsel, der sker inden for rammerne af en administrativ eller retslig procedure, det formål, der forfølges med den pågældende procedure (32). På dette grundlag fandt den det godtgjort, at overførslen i forbindelse med realisering af debitors aktiver med henblik på fyldestgørelse af samtlige anmeldte fordringer var udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 77/187, og at de overførsler, der blev gennemført inden for rammerne af en procedure, hvor »formålet […] i første række [var]« at give sikkerhed for virksomhedens fremtidige drift, derimod var omfattet af dette direktivs anvendelsesområde (33).
45. Domstolen har efterfølgende bekræftet dette kriterium og har præciseret, at for så vidt som den pågældende procedure havde til formål at begunstige en fortsættelse af virksomhedens aktiviteter med henblik på en senere overtagelse og i modsætning til konkursprocedurer hverken medførte, at virksomheden blev underkastet retslig kontrol, økonomisk blev sat under administration eller opnåede henstand med betalingerne, kunne det økonomiske og sociale formål med denne procedure hverken give en forklaring på eller en begrundelse for, at »arbejdstagerne i virksomheden, når denne helt eller delvist overføres, skulle miste de rettigheder, som de har ifølge [direktiv 77/187]« (34).
46. Endelig har Domstolen til kriteriet vedrørende formålet med den pågældende procedure føjet det subsidiære kriterium vedrørende en hensyntagen til »de nærmere regler for den pågældende procedure«. Den har således fastslået, at der endvidere »[bør] tages hensyn til de nærmere regler for [denne procedure], særligt de regler, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt virksomheden fortsætter eller ophører, og til [direktiv 77/187’s] formål (35).«
47. Det er i lyset af disse i retspraksis fastsatte principper, som Domstolen har udviklet, og som er blevet kodificeret i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, at undtagelsen i denne bestemmelse skal fortolkes.
2. Fortolkning af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23
48. Efter at de i retspraksis fastsatte principper, som er nævnt i de foregående punkter, blev kodificeret i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, fortolkede Domstolen denne bestemmelse for første gang den 22. juni 2017 i dommen i sagen Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (36). I denne dom traf Domstolen afgørelse om anvendeligheden af direktiv 2001/23 på en virksomhedsoverførsel, som skete efter en konkurserklæring i forbindelse med en pre-pack-procedure i henhold til nederlandsk ret, der var forberedt inden denne konkurserklæring (37).
49. I denne forbindelse påpegede Domstolen for det første, at det fremgår af tredje betragtning til direktiv 2001/23, at dette tilsigter at beskytte arbejdstagerne, især ved at sikre varetagelsen af deres rettigheder i tilfælde af ny indehaver. Med henblik herpå bestemmer direktivets artikel 3, stk. 1, første afsnit, dels, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, som følge af denne overførsel overgår til erhververen. Dels er arbejdstagere i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23 beskyttet mod afskedigelser, som foretages af overdrageren eller erhververen, og som alene er begrundet i overførslen. Domstolen erindrede ligeledes om, at det som en undtagelse er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, at den beskyttelsesordning, der er omhandlet i nævnte artikel 3 og 4, ikke gælder for overførsler af virksomheder, der foretages på de betingelser, der er præciseret i denne bestemmelse, medmindre medlemsstaterne bestemmer andet (38).
50. Domstolen efterprøvede for det andet, om den i den nævnte sag omhandlede procedure opfylder betingelserne i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Efter at have konstateret, at pre-pack-proceduren ifølge den nationale lovgivning blev forberedt før konkurserklæringen, men blev gennemført efter denne, og at denne procedure følgelig kan henhøre under begrebet »konkursbehandling« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, fastslog Domstolen ikke desto mindre, at i det omfang hovedformålet med denne procedure var at bevare virksomheden under konkursbehandling, opfyldte den ikke betingelsen om, at den omhandlede procedure skal tage sigte på realisering af overdragerens aktiver. I denne henseende præciserede Domstolen, at den omstændighed alene, at den nævnte pre-pack-procedure ligeledes kunne have til formål at maksimere kreditorernes samlede provenu, ikke kunne omdanne denne til en procedure, der tager sigte på realisering af overdragerens aktiver som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Domstolen fastslog ligeledes, at den omstændighed, at en offentlig myndighed ikke inden for rammerne af denne procedure udøvede nogen kontrol med den påtænkte kurator og den påtænkte tilsynsførende dommer, ikke opfyldte den betingelse om en offentlig myndigheds kontrol, som er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (39).
51. På baggrund af disse forhold fastslog Domstolen, at en sådan pre-pack-procedure ikke opfylder alle de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, og at den beskyttelsesordning, som er fastsat i artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23, følgelig ikke kan fraviges (40).
52. Hermed bekræftede Domstolen de fortolkningskriterier, der er udledt af dens tidligere retspraksis (41), og tilpassede dem samtidig til de særlige kendetegn ved den omhandlede pre-pack-procedure i henhold til nederlandsk ret, navnlig hvad angår graden af offentlig kontrol (42) og formålet med den omhandlede procedure, som af Domstolen blev betragtet som det vigtigste kriterium uden hensyntagen til det subsidiære kriterium om de nærmere regler for proceduren inden for rammerne af den pågældende procedure (43).
3. Anvendeligheden af den beskyttelsesordning for arbejdstagere, der er fastsat i artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23, i tilfælde af overførsel af en virksomhed i forbindelse med en retslig omstruktureringsprocedure ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence
53. I lyset af ovenstående overvejelser vil jeg nu undersøge, om en overførsel af en virksomhed i forbindelse med en retslig omstruktureringsprocedure ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, som den i hovedsagen omhandlede er omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, og følgelig om den beskyttelsesordning for arbejdstagere, som er fastsat i artikel 3 og 4 i dette direktiv, finder anvendelse på en sådan situation. Det skal derfor undersøges, om den i hovedsagen omhandlede procedure opfylder de kumulative betingelser i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (44).
54. I denne henseende skal det anføres, at den pågældende bestemmelse, for så vidt som den principielt bevirker, at arbejdstagernes beskyttelsesordning ikke kan anvendes i tilfælde af visse virksomhedsoverdragelser, og således afviger fra det hovedformål, der ligger til grund for direktiv 2001/23, nødvendigvis skal fortolkes strengt (45).
a) Indledende bemærkninger
55. Ingen af parterne i hovedsagen har gjort gældende, at den retslige omstruktureringsprocedure ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, kunne betragtes som en konkursbehandling (46). Alligevel har Prefaco gjort gældende, at proceduren i henhold til WCO ville være et »midlertidigt værn mod konkurs«, og at der var en meget stærk lighed mellem sidstnævnte og den i hovedsagen omhandlede procedure.
56. Den belgiske regering har gjort gældende, at proceduren for retslig omstrukturering ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, er udtrykkeligt anført blandt de bobehandlingsprocedurer, som er nævnt for Belgien under bilag B til forordning (EF) nr. 1346/2000 (47), og at eftersom karakteren af denne procedure dermed er fastslået i det pågældende bilag, er den pågældende procedure omfattet af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
57. Jeg deler ikke dette synspunkt. Efter min opfattelse er det ikke afgørende for sagens eventuelle kvalificering som likvidationsprocedure, at den i hovedsagen omhandlede procedure er nævnt i bilag B til forordning nr. 1346/2000.
58. I denne forbindelse skal det for det første anføres, at reglerne om retternes kompetence og lovvalg, der er fastsat i Den Europæiske Unions internationale privatretlige bestemmelser, på ingen måde indskrænker de nationale materielretlige bestemmelser. Forordning nr. 1346/2000 udgør en del af den retlige ramme, inden for hvilken Unionen søger at udvikle det retlige samarbejde på det civil- og handelsretlige område med grænseoverskridende virkninger, hvorimod direktiv 2001/23 harmoniserer de materielretlige bestemmelser og i princippet gælder for alle virksomhedsoverførsler. Med dette direktiv fastsættes dermed en »universel standard« for beskyttelse af arbejdstagere i forbindelse med en virksomhedsoverførsel inden for EU (48). For det andet, og hvis en insolvens- eller likvidationsprocedure er opført i bilag A eller B til forordning nr. 1346/2000, skal den anses for at henhøre under forordningens anvendelsesområde og skal følgelig anses for at være et tilfælde af insolvens eller likvidation »med hensyn til anvendelsen af denne forordning« (49).
59. I den foreliggende sag kan skyldneren, som det fremgår af punkt 7 i nærværende forslag til afgørelse, ikke erklæres konkurs, og i tilfælde af et selskab kan dette ikke opløses af en domstol, så længe domstolen ikke har truffet afgørelse om begæringen om retslig omstrukturering. Henset til den retspraksis, som er behandlet i punkt 42-51 i nærværende forslag til afgørelse, opfylder en sådan procedure, som kan føre til konkurs, men dog ikke nødvendigvis gør det, derfor ikke betingelsen om, at overdrageren skal være under konkursbehandling eller en tilsvarende insolvensbehandling (50), og den kan således ikke være omfattet af begrebet »konkursbehandling« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (51).
60. Jeg vil nu undersøge, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede procedure opfylder betingelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
b) Overdrageren skal være under konkursbehandling eller en tilsvarende insolvensbehandling, der er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver
61. I henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal overdrageren være under konkursbehandling eller en tilsvarende insolvensbehandling, der er indledt med henblik på realisering af dennes aktiver. I denne henseende skal det anføres, at som det fremgår af Domstolens praksis, opfylder en procedure, der tilsigter, at den berørte virksomheds aktivitet fortsættes, ikke denne betingelse (52).
62. Hvad angår forskellene mellem disse to proceduretyper har Domstolen fastslået, at en procedure tilsigter fortsættelsen af aktiviteten, når den tilsigter at bevare virksomhedens eller dens levedygtige enheders operationelle karakter. En procedure, der derimod tilsigter realisering af aktiver, tilsigter at maksimere kreditorernes samlede provenu. Selv om det ikke er udelukket, at der kan være en vis overlapning mellem disse to formål, som en given procedure forfølger, er hovedformålet med en procedure, der tilsigter fortsættelsen af virksomhedens aktivitet, under alle omstændigheder stadig bevarelsen af den berørte virksomhed (53).
63. For at afgøre, om overdrageren i den foreliggende sag er under konkursbehandling eller en tilsvarende insolvensbehandling, der er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver, skal der tages hensyn til følgende.
64. For det første fremgår det af den belgiske regerings skriftlige indlæg, at den retslige omstruktureringsprocedure i henhold til WCO’s artikel 23 indledes, så snart fortsættelsen af virksomhedens drift er i fare. Ifølge denne bestemmelse formodes en sådan fortsættelse under alle omstændigheder at være i fare, hvis tabet har reduceret nettoaktiverne til under halvdelen af selskabskapitalen. I overensstemmelse med WCO’s artikel 16 har denne procedure til formål at »fortsætte hele eller en del af den kriseramte virksomhed eller alle eller en del af dennes aktiviteter« under rettens kontrol. Proceduren giver mulighed for at bevilge en henstand på flere måneder til en arbejdsgiver, hvis virksomhed er anerkendt som »kriseramt« som omhandlet i denne lovgivning, med henblik på enten at muliggøre indgåelse af en mindelig aftale eller at opnå en aftale med kreditorerne om en omstruktureringsplan eller at tillade en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, såsom den i hovedsagen omhandlede. Som det endvidere følger af WCO’s artikel 22, giver denne henstand arbejdsgiveren mulighed for at foretage en omstrukturering og samtidig være beskyttet mod tvangsfuldbyrdelsesforanstaltninger truffet af kreditorerne og navnlig mod, at virksomheden erklæres konkurs (54).
65. For det andet skal det fremhæves, at den forelæggende ret har anført, at proceduren med retslig omstrukturering ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, i overensstemmelse med WCO’s artikel 59, stk. 1, første afsnit, tilsigter en overførsel af »hele eller en del af en virksomhed eller alle eller en del af dens aktiviteter«, og at denne kan anordnes af en retsinstans »for at give sikkerhed for virksomhedens fremtidige drift, når skyldneren samtykker i sin begæring om retslig omstrukturering eller senere i proceduren« (55).
66. Endelig og for det tredje er det vigtigt at fastslå, således som den forelæggende ret har anført, at rechtbank van koophandel te Hasselt (handelsretten i Hasselt) i den foreliggende sag naturligvis har iværksat overførslen, der henhører under domstolenes kompetence, for at sikre opretholdelsen af hele eller en del af virksomheden Echo eller alle eller en del af denne virksomheds aktiviteter i overensstemmelse med WCO’s artikel 59, stk. 1, første afsnit.
67. Jeg konkluderer derfor, at en sådan procedure skal anses for at have som hovedformål at beskytte hele eller en del af den kriseramte virksomhed og følgelig ikke er omfattet af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i punkt 44 og 50 i nærværende forslag til afgørelse.
c) Proceduren for konkursbehandling eller en tilsvarende insolvensbehandling skal foregå under tilsyn af en offentlig myndighed
68. Hvad angår den tredje betingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 fremgår det af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at der ved afgørelsen om overførsel i overensstemmelse med WCO’s artikel 60 udpeges en retsbefuldmægtiget, som er ansvarlig for at tilrettelægge og gennemføre overførslen »på vegne af skyldneren og for dennes regning« (56). Under disse omstændigheder er jeg af den opfattelse, at en sådan kontrol af et mere begrænset omfang ikke kan opfylde den betingelse om en offentlig myndigheds kontrol, der er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (57).
69. Det følger af det ovenstående, at en retslig omstruktureringsprocedure ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, som den i hovedsagen omhandlede ikke opfylder alle de betingelser, der er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, og at den beskyttelsesordning, der fremgår af dette direktivs artikel 3 og 4, følgelig ikke kan fraviges.
D. Erhververens mulighed for at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage i henhold til artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23
70. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at erhververen i henhold til WCO’s artikel 61, stk. 4, kan vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage, forudsat at vedkommendes valg dels er nødvendigt af tekniske, økonomiske og organisatoriske årsager, dels foretages uden forbudt forskelsbehandling. På baggrund af denne bestemmelse opstår spørgsmålet om, hvorvidt artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23 giver erhververen mulighed for, som det fremgår af WCO’s artikel 61, stk. 4, at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage.
71. For at besvare dette spørgsmål skal det indledningsvis påpeges, således som Domstolen gentagne gange har fastslået, at direktiv 2001/23 har til formål at sikre, at arbejdstagernes rettigheder varetages, når virksomheden skifter indehaver, idet arbejdstagerne kan forblive ansat i virksomheden under den nye indehaver på de vilkår, der er aftalt med overdrageren (58). Dette direktiv har til formål så vidt muligt at sikre, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet fortsættes af erhververen uden ændringer for at forhindre, at arbejdstagere, der berøres af overførslen, stilles ringere alene på grund af overførslen (59). Da denne beskyttelse, som Domstolen allerede har fastslået, desuden er udtryk for en ufravigelig retsgrundsætning og som sådan er unddraget kontraktparternes dispositionsret, må direktivets regler, navnlig om beskyttelse af arbejdstagerne mod afskedigelse som følge af overførslen, betragtes som præceptive i den forstand, at de ikke kan fraviges til ugunst for arbejdstagerne (60).
72. Det skal imidlertid ligeledes påpeges, således som det fremgår af selve ordlyden af artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23, at den beskyttelse, som dette direktiv har til formål at garantere, alene er knyttet til arbejdstagere, som har en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen (61). Medmindre andet udtrykkeligt er bestemt, »[kan] [direktiv 2001/23] [derfor] kun påberåbes af arbejdstagere, hvis arbejdskontrakt eller arbejdsforhold består på overførselstidspunktet. Spørgsmålet om, hvorvidt der består en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold på dette tidspunkt, skal bedømmes efter national ret, dog således at de præceptive regler i dette direktiv om beskyttelse af arbejdstagerne mod afskedigelse som følge af overførslen skal overholdes« (62).
73. I den foreliggende sag har den forelæggende ret anført dels, at overførslen fandt sted den 22. april 2013 (63), dels, at Christa Plessers’ arbejdskontrakt ophørte den 24. april 2013. Denne ret har fremhævet, at »der ikke kan være den mindste tvivl om, at Christa Plessers på tidspunktet for overførslen (22.4.2013) var tilknyttet [den overdragende virksomhed (Echo)] ved en arbejdskontrakt«. Den har ligeledes præciseret, at de retsbefuldmægtigede ophævede Christa Plessers’ arbejdskontrakt den 24. april 2013. Følgelig må Christa Plessers betragtes som ansat hos overdrageren på tidspunktet for overførslen, hvilket bl.a. bevirker, at den overdragende arbejdsgivers (Echo) forpligtelser over for hende i medfør af artikel 3 i direktiv 2001/23 uden videre overgår til erhververen (Prefaco) (64).
74. For så vidt angår den beskyttelse, der er fastsat i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23, fremgår det af denne bestemmelse dels, at overførsel af en virksomhed eller bedrift ikke i sig selv giver overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser, dels, at den nævnte bestemmelse ikke er til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer (65).
75. I denne forbindelse skal det anføres, som Domstolen allerede har fastslået, at det for at kunne afgøre, om afskedigelsen – i strid med direktivets artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23 – alene var begrundet i overførslen, må tages i betragtning, under hvilke objektive omstændigheder afskedigelsen er sket (66). I et tilfælde som i den foreliggende sag fremgår det således af punkt 15 og 73 i nærværende forslag til afgørelse, at den omhandlede afskedigelse trådte i kraft to dage efter overførselstidspunktet.
76. Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at det ikke er tilstrækkeligt at påvise, at ophævelsen af arbejdskontrakten skyldes økonomiske, tekniske eller organisatoriske forhold. Det skal ligeledes bevises, at disse forhold ikke følger direkte af virksomhedsoverførslen i strid med artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23. Det skal med andre ord bevises, at den omhandlede afskedigelse skyldtes supplerende omstændigheder, der kom oven i overførslen. Det er derfor disse »supplerende omstændigheder«, der kan kvalificeres som økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager som omhandlet i artikel 4, stk. 1 (67).
77. I henhold til WCO’s artikel 61, stk. 4, tilkommer det derimod erhververen alene at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage, selv om dette valg skal foretages af tekniske, økonomiske og organisatoriske årsager. En forhåndsbegrænsning af omfanget af denne valgfrihed synes ikke at være påkrævet i henhold til den nationale lovgivning. Som Kommissionen imidlertid med rette har anført, tilkommer det de nationale retsinstanser at garantere den effektive virkning af direktiv 2001/23. Det følger heraf, at den nationale ret selv bør være i stand til at vurdere nødvendigheden af afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, hvilket ikke synes at være tilfældet i den foreliggende sag. Dette ville udelukkende være muligt for retten, hvis den af alle parter, der var berørt af virksomhedsoverførslen, var blevet grundigt informeret om begrundelserne. Viljen alene til at nedsætte omkostningerne ved en virksomhedsovertagelse eller forebygge eller begrænse finansielle problemer kan derfor ikke accepteres som begrundelse (68). At gøre det muligt for erhververen at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage, ville tømme artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23 for deres indhold. De procedurer, som ikke henhører under dette direktivs beskyttelsesordning, er nemlig konkurs- eller insolvensprocedurer, der har til formål at realisere overdragerens aktiver, og som principielt henhører under direktiv 2008/94. Når formålet med den omhandlede procedure er en fortsættelse af virksomheden, er denne procedure derimod ikke omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, og følgelig er erhververens mulighed for at vælge arbejdstagere i strid med direktivets artikel 3 og 4 og således med dets effektive virkning.
78. Følgelig er jeg af den opfattelse, at direktiv 2001/23, og navnlig artikel 3 og 4, skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der i tilfælde af overdragelse af en virksomhed som led i en retslig omstrukturering ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, når den anvendes til at bevare hele eller en del af den overdragende virksomhed eller alle eller en del af dens aktiviteter, giver erhververen ret til at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage.
V. Forslag til afgørelse
79. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at svare arbeidshof te Antwerpen (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Antwerpen, Belgien) på følgende måde:
»1) Artikel 5, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter skal fortolkes således, at en retslig omstrukturering ved overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, som den i hovedsagen omhandlede ikke opfylder alle de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, og at den beskyttelsesordning, der er fastsat i dette direktivs artikel 3 og 4, således ikke kan fraviges.
2) Direktiv 2001/23, og navnlig artikel 3 og 4, skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der i tilfælde af overdragelse af en virksomhed som led i en retslig omstrukturering ved en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, når denne finder anvendelse med henblik på fortsættelse af hele eller en del af den overdragende virksomhed eller alle eller en del af dens aktiviteter, giver erhververen ret til at vælge, hvilke arbejdstagere vedkommende ønsker at overtage.«