FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 16 april 2013(1)
Mål C‑64/12
Anton Schlecker, som verkar under namnet Firma Anton Schlecker,
mot
Melitta Josefa Boedeker
(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna))
”Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser – Anställningsavtal – Tillämplig lag när parterna inte gjort något lagval – Lagen i det land där arbetet vanligtvis utförs – Möjlighet att avstå från att tillämpa denna lag på grund av närmare anknytning till ett annat land – Räckvidd”
I – Inledning
1. I förevarande mål har domstolen föranletts att tolka artikel 6.2 i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980(2) (nedan kallad Romkonventionen). Bestämmelsen föreskriver hur tillämplig lag på anställningsavtal ska fastställas när parterna inte har gjort något lagval. De tolkningsfrågor som Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna) har ställt i förevarande fall rör en tvist till följd av att en arbetsgivare ensidigt beslutat om ändring av en anställds arbetsort. Parterna i målet är den i Tyskland bosatta tyska medborgaren Melitta Josefa Boedeker (nedan kallad M.J. Boedeker) som uteslutande och utan uppehåll i mer än elva år varit yrkesverksam i Nederländerna och hennes arbetsgivare Firma Anton Schlecker som har sitt säte i Tyskland.(3)
2. Domstolen har närmare bestämt blivit ombedd att uttala sig om räckvidden av den klausul som anges i den sista delen av denna bestämmelse, vilken gör det möjligt att avstå från att tillämpa den lag som fastställts enligt de anknytningspunkter som uttryckligen anges i punkterna a och b, om det ”av de samlade omständigheterna framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land”, och följaktligen att komplettera rättspraxis utgående från domarna i målen Koelzsch(4) och Voogsgeerd(5). Domstolen har uttalat sig i domen i målet ICF(6) angående villkoren för genomförande av den så kallade undantagsklausul med allmän räckvidd som finns i artikel 4.5 andra meningen i Romkonventionen, och den har även haft tillfälle att göra viktiga förtydliganden i domarna i de nämnda målen Koelzsch och Voogsgeerd vad gäller hierarkin hos de kriterier för anknytning som anges i artikel 6.2 a och b. Det är emellertid första gången som domstolen fått en fråga om räckvidden av den klausul om avstående från tillämpning (escape clause)(7) som är specifik för individuella anställningsavtal och som återfinns i slutet av nämnda bestämmelse.
3. Frågan har stor betydelse(8), eftersom den i ett sammanhang med internationell rörlighet hos arbetstagarna gäller problematiken med ett antal tvister angående individuella anställningsförhållanden. De skiftande lösningar som de nationella domstolarna har valt i detta hänseende visar dessutom att det är en svårbedömd fråga. I förevarande mål förefaller det nödvändigt att samtidigt ta hänsyn både till kraven på förutsebara lösningar och rättssäkerhet vilka prioriterats vid antagandet av bestämmelserna på området(9) och till arbetstagarens tvingande behov av närhet och skydd. Sistnämnda behov ska, i överensstämmelse med de önskningar som Romkonventionens upphovsmän har uttryckt(10) och i vidare mening i överensstämmelse med den allmänna inriktningen(11) i domstolens praxis, tillmätas stor betydelse.
II – Tillämpliga bestämmelser
4. Artikel 3 i Romkonventionen, med rubriken ”Lagval genom avtal”, har följande lydelse:
”1. På ett avtal tillämpas den lag som parterna har valt. Lagvalet ska vara uttryckligt eller klart framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter. Genom sitt val kan parterna ange tillämplig lag för hela avtalet eller för endast en del av det.
…”
5. Om inget lagval har gjorts föreskrivs det i artikel 4 i Romkonventionen ett kriterium som är gemensamt för alla avtal vid fastställandet av tillämplig lag, nämligen anknytningspunkten avseende det land till vilket avtalet har närmast anknytning, tillsammans med ett antal särskilda kriterier som gör det möjligt att presumera till vilket land avtalet har sådan anknytning. I denna artikel föreskrivs följande:
”1. I den utsträckning tillämplig lag för avtalet inte har valts i enlighet med artikel 3 skall avtalet vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till. ...
...
5. Punkt 2 skall inte tillämpas om det inte kan avgöras vilken den karaktäristiska prestationen är. Antagandena i punkterna 2–4 skall inte gälla, om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land.”
6. Artikel 6 i Romkonventionen innehåller särskilda lagvalsregler för individuella anställningsavtal som utgör undantag från de allmänna bestämmelserna i artiklarna 3 och 4 vilka rör friheten att välja tillämplig lag respektive kriterierna för fastställandet av tillämplig lag när inget lagval har gjorts. Artikeln har följande lydelse:
”1. Oavsett bestämmelserna i artikel 3 skall parternas val av tillämplig lag i ett anställningsavtal inte medföra att den anställde berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i den lag som enligt punkt 2 skulle tillämpas om inget lagval gjorts.
2. Oavsett bestämmelserna i artikel 4 skall ett anställningsavtal i avsaknad av lagval enligt artikel 3 vara underkastat
a) lagen i det land där den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete, även om han tillfälligt är sysselsatt i ett annat land,
eller
b) om den anställde inte vanligtvis utför sitt arbete i ett och samma land, lagen i det land där det verksamhetsställe genom vilket han anställdes är beläget,
om det inte av de samlade omständigheterna framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land, i vilket fall avtalet skall vara underkastat lagen i det landet.”
III – Bakgrund till tvisten och förfarandet vid den nationella domstolen
7. Schlecker är ett tyskt bolag som är verksamt inom försäljning av färg, kemikalier och läkemedel. Bolaget har sitt säte i Tyskland men äger ett stort antal filialer i flera medlemsstater i Europeiska unionen.
8. Den i Tyskland bosatta tyska medborgaren M.J. Boedeker var anställd hos Schlecker och utförde sitt arbete i Tyskland från den 1 december 1979 till den 1 januari 1994.
9. Enligt ett nytt avtal som ingicks den 30 november 1994 var M.J. Boedeker från och med den 1 mars 1995 och fram till sommaren 2006 anställd hos Schlecker som ansvarig för försäljningen (Geschäftsführerin/Vertrieb) till hela det nederländska territoriet, och hon tjänstgjorde i denna egenskap i Nederländerna.
10. Genom skrivelse av den 19 juni 2006 underrättades M.J. Boedeker av Schlecker om att hennes tjänst som ansvarig för Nederländerna skulle upphöra från och med den 30 juni 2006. Schlecker erbjöd henne samtidigt, på samma avtalsvillkor, tjänsten som chef för redovisningsavdelningen (Bereichsleiterin Revision) i Dortmund (Tyskland) från och med den 1 juli 2006.
11. M.J. Boedeker invände den 4 juli 2006 mot denna ändring av hennes arbetsplats som arbetsgivaren beslutat (Änderungskündigung), men infann sig på sitt arbete som regionalansvarig i Dortmund.
12. Den 5 juli 2006 sjukanmälde M.J. Boedeker sig.
13. Från och med den 16 augusti 2006 erhöll hon bidrag från den tyska sjukförsäkringskassan.
14. Olika rättsliga förfaranden inleddes fortsättningsvis av parterna.
15. Inom ramen för ett av dessa förfaranden prövade Kantonrechter te Tiel målet i sak och biföll M.J. Boedekers begäran om att nederländsk rätt skulle förklaras tillämplig på det anställningsavtal som hon själv hade ingått med Schlecker. Denna domstol ogiltigförklarade avtalet med verkan från och med den 15 december 2007 och tillerkände M.J. Boedeker ett skadestånd på bruttobeloppet 557 651,52 euro.
16. Efter det att Schlecker överklagat domen fann Gerechtshof te Arnhem i en dom meddelad den 15 december 2009, som bekräftade Kantonrechter te Tiels uppfattning om vilket lands lag som var tillämplig på avtalet, att parterna inte var medvetna eller åtminstone inte tillräckligt medvetna när avtalet ingicks om den gränsöverskridande karaktär som avtalet förvärvade och att det inte i efterhand gick att tolka de faktiska omständigheterna som en indikation på en tyst överenskommelse om att tysk rätt skulle tillämpas. Gerechtshof te Arnhem ansåg vidare att det, enligt artikel 6.2 a i Romkonventionen, i princip var nederländsk rätt som skulle tillämpas på det anställningsavtal som ingåtts mellan Schlecker och M.J. Boedeker och att de olika uppgifter som Schlecker åberopat inte utgjorde omständigheter som innebar att avtalet hade närmare anknytning till Tyskland än till Nederländerna.
17. När Hoge Raad der Nederlanden skulle ta ställning till överklagandet av den dom som Gerechtshof te Arnhem meddelat och uttala sig om vilket lands lag som borde tillämpas på anställningsavtalet kände den sig tveksam till hur räckvidden av klausulen i artikel 6.2 in fine i Romkonventionen skulle tolkas. Denna klausul gör det möjligt, genom de anknytningspunkter som föreskrivs i artikel 6.2 a och b i Romkonventionen, att frångå den lag som fastställts i en situation där det följer av de samlade omständigheterna att anställningsavtalet har starkare anknytning till ett annat land.
IV – Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
18. Mot denna bakgrund har Hoge Raad der Nederlanden beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Ska bestämmelsen i artikel 6.2 i Romkonventionen tolkas så, att om en anställd vid fullgörandet av ett anställningsavtal inte endast vanligtvis, utan också under en lång period och utan avbrott utför sitt arbete i ett och samma land, det i samtliga fall är det landets lag som ska tillämpas, även om alla övriga omständigheter indikerar att anställningsavtalet har nära anknytning till ett annat land?
2) Krävs det, för att den första frågan ska besvaras jakande, att arbetsgivaren och den anställda personen vid ingåendet av anställningsavtalet, eller åtminstone vid påbörjandet av arbetet, har åsyftat, eller åtminstone varit medvetna om, att arbetet under en lång period och utan avbrott ska utföras i ett och samma land?”
19. Skriftliga yttranden har ingetts av sökanden i målet vid den nationella domstolen, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike samt Europeiska kommissionen. Ingen begäran om muntlig förhandling har framställts.
V – Rättslig bedömning
20. För att kunna besvara de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt, vilka huvudsakligen rör räckvidden av det undantag som föreskrivs i artikel 6.2 andra stycket i Romkonventionen, anser jag det nödvändigt att göra några förtydliganden vad gäller det som enligt min mening utgör systematiken i den genom Romkonventionen införda metoden, såsom den tolkats av domstolen, för att fastställa vilket lands lag som är tillämplig på ett individuellt anställningsavtal.
A – Systematiken i metoden för fastställande av tillämplig lag på ett individuellt anställningsavtal enligt Romkonventionen
21. Jag erinrar om att det enligt artikel 3 i Romkonventionen är partsautonomin som styr vid fastställandet av tillämplig lag på avtalsförpliktelser. Om inget lagval har gjorts föreskrivs det i artikel 4 i konventionen, som allmänt kriterium och allmän princip(12), att det vid fastställandet av tillämplig lag ska avgöras vilket land som har ”närmast anknytning”, ett kriterium som i punkterna 2–4 är förbundet med ett antal presumtioner. I punkt 5 i denna artikel 4 finns en så kallad undantagsklausul som gör det möjligt att frångå nämnda presumtioner. Dessa lagvalsregler måste betraktas som abstrakta och neutrala, såtillvida att de inte gynnar den ena avtalsparten på bekostnad av den andra. Innehållet i de aktuella bestämmelserna beaktas således inte vid fastställandet av tillämplig lag.
22. I likhet med som föreskrivs angående fastställandet av tillämplig lag på konsumentavtal (artikel 5), anges det i artikel 6 i Romkonventionen specifika lagvalsregler för individuella anställningsavtal. I överensstämmelse med det syfte som upphovsmännen till Romkonventionen eftersträvade,(13) är det således allmänt vedertaget att lagvalsreglerna på området, till skillnad från de allmänna bestämmelserna i artiklarna 3 och 4 i Romkonventionen, inte är fullständigt neutrala, utan präglas av tanken att skydda arbetstagaren. Domstolen har hämtat vägledning från principerna för tolkning av Brysselkonventionen och därvid slagit fast att syftet med artikel 6 i Romkonventionen är att tillförsäkra den anställde ett adekvat skydd.(14)
23. Detta särdrag visar sig i två viktiga avseenden i artikel 6 i nämnda konvention.
24. För det första begränsas partsautonomin påtagligt i artikel 6.1 i Romkonventionen. Det föreskrivs nämligen här att avtalsparterna inte genom ett undantag från artikel 3 kan beröva den anställde det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i den lag som skulle ha tillämpats om inget lagval gjorts. Den nationella domstolen ska, när den konfronteras med ett avtal i fråga om vilket parterna har uppgett vilket lands lag som ska tillämpas, först och främst fastställa vilket lands lag som enligt parametrarna i artikel 6.2 är tillämplig på anställningsavtalet i avsaknad av lagval. Därefter ska den undersöka om denna lag innehåller tvingande bestämmelser om skydd för arbetstagare och slutligen bland dessa bestämmelser tillämpa sådana som är förmånligare för arbetstagaren än de relevanta bestämmelserna i den valda lagen, vilken ska tillämpas i övrigt.
25. Det är enligt min mening i denna bestämmelse som det av upphovsmännen till Romkonventionen(15) eftersträvade syftet att skydda arbetstagarna alldeles särskilt kommer till uttryck. Arbetstagarna har ju av tradition betraktats som den svagare parten ur ett socioekonomiskt perspektiv. Med hänsyn till den underordnade ställning som arbetstagaren har i anställningsförhållandet är det risk för att han av arbetsgivaren påtvingas tillämpningen av ett lands lag som objektivt sett saknar samband med anställningsförhållandet.
26. Såsom det har kunnat framhävas, utgör anknytningen vid anställningsavtal en anknytning avseende närhet, eftersom Romkonventionen strävar efter att fastställa till vilket land anställningsavtalet har närmast anknytning.(16) Syftet är inte att systematiskt favorisera arbetstagaren utan snarare att skydda honom genom att göra tvingande regler tillämpliga på honom i den lag som har den starkaste anknytningen, det vill säga lagen i det sociala sammanhang där hans anställningsförhållande kommer till uttryck.(17)
27. I en situation där parterna har förklarat vilket lands lag de önskar ska vara tillämplig på anställningsavtalet ankommer det följaktligen på den nationella domstolen att försäkra sig om att denna lag inte kommer att frånta arbetstagaren det rättsliga skydd som han tillförsäkras genom tvingande regler i det lands lag till vilken anställningsavtalet har närmast anknytning, nämligen den lag som kan betecknas som tillämplig ur ett objektivt perspektiv.
28. För det andra fastställs det i artikel 6.2 i Romkonventionen specifika anknytningskriterier som gör det möjligt att avgöra vilken lag som ska tillämpas på avtalet när inget lagval har gjorts.
29. Dessa kriterier är antingen anknytningskriteriet avseende den ort där den anställde ”vanligtvis utför sitt arbete” (artikel 6.2 a), eller, om det saknas en sådan ort, anknytningskriteriet avseende den ort ”där det verksamhetsställe genom vilket han anställdes är beläget” (artikel 6.2 b), och det ska preciseras att enligt domstolens praxis måste det första kriteriet beaktas i första hand.(18) I artikel 6.2 föreskrivs dessutom att dessa två anknytningskriterier inte är tillämpliga när det av de samlade omständigheterna framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land, i vilket fall avtalet ska vara underkastat lagen i det landet.(19)
30. Det framgår således av ordalydelsen i artikel 6.2 i Romkonventionen att den nationella domstol som är föranledd att avgöra vilken lag som ska tillämpas på avtalet i enlighet med närhetsprincipen ska fastställa vilket lands lag som objektivt sett har den starkaste anknytningen till avtalet.
31. För att den nationella domstolen ska kunna utföra detta, ankommer det på den att avgöra vilken ort som enligt dess uppfattning utgör tyngdpunkten i anställningsförhållandet med hjälp av kriterierna i artikel 6.2 a (den ort där han vanligtvis utför sitt arbete) och artikel 6.2 b (den ort där han anställdes), men inte enbart, eftersom det tydligt framgår av artikelns ordalydelse att domstolen kan underlåta att beakta de anknytningskriterier som anges i bestämmelserna om det av de samlade omständigheterna framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land.
32. Tvärtemot vad som noterats inom ramen för artikel 6.1 i Romkonventionen ankommer det inte på den nationella domstolen att i överensstämmelse med principen om skydd av svagare part, vid tillämpningen av kriterierna för fastställande av tillämplig lag i artikel 6.2, jämföra innehållet i de tvingande lagvalsreglerna och tillämpa den lag som med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet förefaller mest förmånlig. Iakttagandet av principen om att den anställde ska åtnjuta den mest förmånliga behandlingen (favor laboratoris) säkerställs genom att tvingande bestämmelser tillämpas i den av de potentiellt tillämpliga lagarna som har närmast anknytning till anställningsavtalet och inte nödvändigtvis i den lag som visar sig vara mest förmånlig för arbetstagaren.(20) Jag anser nämligen att artikel 6 i Romkonventionen samtidigt måste fylla två syften. Det rör sig dels om syftet att ge arbetstagaren ett adekvat skydd, vilket enligt närhetsprincipen talar för att det land ska fastställas till vilket anställningsavtalet har närmast anknytning, dels om rättssäkerhetssyftet, vilket visar sig i att sådana kriterier anges som gör det möjligt att fastställa vilket lands lag som ska tillämpas när inget lagval har gjorts.
33. I syfte att illustrera de situationer som avses i respektive punkt i artikel 6 i Romkonventionen nämner jag som ett exempel fallet med ett anställningsavtal mellan ett bolag med säte i Sverige och en luxemburgsk medborgare, där avtalet ingåtts och fullgjorts regelbundet och kontinuerligt i Luxemburg.
34. Vi föreställer oss inledningsvis att parterna i enlighet med de krav som följer av artikel 3 i Romkonventionen uttryckligen och helt säkert har valt att svensk rätt ska tillämpas på anställningsavtalet. Trots detta val kan det anses att den objektivt sett tillämpliga lagen, med hänsyn till kriterierna i punkt 2, är luxemburgsk rätt. Om det uppkommer en tvist exempelvis till följd av att arbetstagaren blivit uppsagd, ankommer det följaktligen på den nationella domstolen att avgöra, med hjälp av ett slags jämförande studium av de normativa beståndsdelar som direkt hänför sig till tvisten, om luxemburgsk rätt innehåller tvingande lagbestämmelser till skydd för arbetstagaren som är mer förmånliga än de som arbetstagaren tillerkänns i svensk rätt, såsom bestämmelserna om uppsägningstid och skadestånd i samband med uppsägning. Om så är fallet åligger det den domstolen att inte tillämpa de relevanta bestämmelserna i svensk rätt till förmån för luxemburgsk rätt. I det motsatta fallet är det svensk rätt som är tillämplig, eftersom parterna i ett anställningsavtal alltid kan komma överens om att bevilja arbetstagaren den förmånen att för honom gynnsammare bestämmelser ska tillämpas.
35. I en situation där parterna däremot inte klart och tydligt har meddelat att de valt att en given lag ska tillämpas, är det den lag som fastställts objektivt utifrån kriterierna i artikel 6.2, det vill säga luxemburgsk rätt, som i vart fall ska tillämpas. I det fallet kan arbetstagaren inte kräva att de svenska bestämmelser som eventuellt skulle vara förmånligare för honom ska tillämpas.
36. Jag vill bestämt hävda att, även om bestämmelserna om fastställande av tillämplig lag på ett avtal beaktar det specifika med ett anställningsförhållande, dessa regler enligt min åsikt inte får leda till att arbetstagaren i alla fall, oavsett tvistens karaktär, beviljas förmånen av en tillämpning av den nationella lag som bland alla de länders lagar som står i konflikt med varandra, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, visar sig vara den mest förmånliga. I motsats till vad som vid en första anblick skulle kunna härledas ur de faktiska omständigheter som var ursprunget till de ovannämnda målen Koelzsch och Voogsgeerd, var det med ett klart uttryckt syfte att ge arbetstagaren ett adekvat skydd och inte nödvändigtvis ett optimalt eller särskilt förmånligt skydd och med vägledning från domstolens överväganden vid tolkningen av behörighetsreglerna i Brysselkonventionen som domstolen fann att ”det i möjligaste mån ska säkerställas att de arbetsrättsliga skyddsreglerna i detta land iakttas”.(21)
37. En annan tolkning skulle enligt min mening innebära ett påtagligt hot mot rättssäkerheten och förutsebarheten hos de lösningar som valts inom ramen för fastställandet av tillämplig lag på ett individuellt anställningsavtal, såtillvida att, beroende på tvistens karaktär och den tidpunkt då domstolen ska fatta sitt avgörande, den lag som betecknas som den mest förmånliga inte nödvändigtvis är densamma. Det får nämligen inte glömmas bort att ett anställningsavtal, med avseende på den ort där det ingicks, parternas nationalitet och verksamhetsort samt skiftande karaktär, potentiellt kan ha anknytning till många länder.(22) Den nationella domstolens skyldighet att jämföra arbetsrättsliga skyddsregler kan visa sig inte endast vara en särskilt besvärlig uppgift utan även en fullständigt tvivelaktig sådan. Med beaktande av den abstrakta karaktären hos anknytningskriterierna i artikel 6.2 i Romkonventionen förefaller det svårt att a priori definiera vilken lag som slutligen ska anses vara den mest förmånliga.
38. Jag anser för övrigt att även om reglerna i Romkonventionen i första hand tjänar till att undvika att det uppkommer situationer, till skada för arbetstagarna, som kan jämställas med law shopping, bör de inte heller leda till att det till förmån för arbetstagaren skapas ett obegränsat val av materiella bestämmelser, som vederbörande anser vara tillämpliga, och att det således uppstår en påtaglig godtycklighet vid fastställandet av tillämplig lag.
39. Det är mot bakgrund av det ovan anförda som jag ska pröva tolkningsfrågorna.
B – Den första tolkningsfrågan
40. Den hänskjutande domstolen har genom sin första fråga velat få klarhet i vilken betydelse som ska tillmätas anknytningskriteriet i artikel 6.2 a i Romkonventionen i förhållande till den möjlighet som domstolen har att, enligt sista delen av denna bestämmelse, som tillämplig lag på anställningsavtalet fastställa lagen i det land som har närmast anknytning till avtalet. Den hänskjutande domstolen vill närmare bestämt veta vilken räckvidd denna bestämmelse har och under vilka förutsättningar den ska tillämpas i den särskilda situation där en anställd vid fullgörandet av ett anställningsavtal vanligtvis, under en lång period och utan avbrott utför sitt arbete i ett och samma land.
1. Räckvidd hos klausulen i artikel 6.2 andra stycket i Romkonventionen
41. Domstolen är i förevarande fall föranledd att delta i en diskussion(23) som redan pågått länge, såväl i doktrinen som i vissa nationella domstolar, angående sambandet mellan anknytningskriterierna i artikel 6.2 första stycket i Romkonventionen och klausulen om avstående från tillämpning i slutet av bestämmelsen.
42. Det är i huvudsak två uppfattningar som står emot varandra. Enligt den första är förhållandet mellan de båda bestämmelserna sådant att de i princip utesluter varandra. Detta leder till att det endast undantagsvis kan bli fråga om att söka efter någon eventuell närmare anknytning till ett annat land, det vill säga i den situation där presumtionerna medför att det fastställs ett lands lag som uppenbarligen inte är lämpad att tillämpas på avtalet. Enligt den andra tolkningen finns det inte något hierarkiskt förhållande mellan ifrågavarande bestämmelser, och domstolen förfogar över ett visst manöverutrymme vad gäller fastställandet av den lag som har närmast anknytning till anställningsavtalet.
43. För att diskussionen ska bli fullt ut begriplig och för att min ståndpunkt ska göras tydlig tar jag upp ett konkret exempel som ligger nära det aktuella mål som har förelagts mig. Jag syftar på en situation med ett avtal som ingåtts i Frankrike mellan ett franskt bolag och en fransk medborgare, ett avtal som med största sannolikhet skulle fullgöras i Frankrike, men som inom ramen för en mycket långvarig utlandsplacering (längre än tio år) väsentligen och utan uppehåll fullgjordes i Saudiarabien. Om det tas fasta på att undantagsklausulen i artikel 6.2 in fine i Romkonventionen endast kan aktualiseras ytterst subsidiärt och undantagsvis, det vill säga när anknytningen till anställningsavtalets fullgörelseort är fullständigt inadekvat, vilket uppenbarligen inte är fallet när det rör sig om en varaktig fullgörelse på en och samma ort, är det tveklöst lämpligt att tillämpa saudisk lag. Om det däremot tas fasta på idén att domstolen, även i en situation där avtalets fullgörelseort visar sig vara särskilt lätt att fastställa, har rätt att kontrollera huruvida nämnda avtal eventuellt har närmare anknytning till ett annat land, förefaller svaret vara mycket mindre uppenbart eftersom det, även om avtalet mestadels fullgjordes i Saudiarabien, fanns många omständigheter som snarare tydde på att fransk rätt borde tillämpas.
44. Min är åsikt är att den andra tolkningen ska äga företräde, och detta av följande skäl.
45. Den regel som stadsfästs i artikel 6.2 a i Romkonventionen – enligt vilken det, i fall då parterna inte har gjort något lagval, är lagen i den ort där avtalet ska fullgöras som är tillämplig – måste i enlighet med de lärdomar som dras av domarna i de ovannämnda målen Koelzsch och Voogsgeerd ges en vid tolkning. Detta innebär dock inte att skyddsklausulen i slutet av nämnda artikel 6.2 på motsvarande sätt endast skulle kunna aktualiseras undantagsvis, eller inte alls aktualiseras ifall det inte råder något tvivel om vilken den vanliga fullgörelseorten är.
46. Jag erinrar om att domstolen i domen i det ovannämnda målet Koelzsch begränsade sig till att slå fast att i och med att syftet med artikel 6 i Romkonventionen är att tillförsäkra den anställde ett adekvat skydd, måste den förstås på ett sådant sätt att den säkerställer att det är lagen i den stat där den anställde bedriver sin yrkesverksamhet som är tillämplig, snarare än lagen i den stat där arbetsgivaren har sitt säte.(24) Domstolen drog härav slutsatsen att kriteriet det land där den anställde ”vanligtvis utför sitt arbete” i artikel 6.2 a ska tolkas extensivt, medan kriteriet belägenheten av ”det verksamhetsställe genom vilket han anställdes” i artikel 6.2 b ska tillämpas då den domstol vid vilken talan väckts inte kan fastställa i vilket land arbetet vanligtvis utförs.(25)
47. Jag anser att ett liknande synsätt framgår av domen i det ovannämnda målet Voogsgeerd, såtillvida att domstolen här erinrade om att kriteriet det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete ska tillämpas i första hand.(26)
48. Jag framhåller vidare att dessa mål just avsåg fall där parterna hade valt att tillämpa lagen i ett givet land (luxemburgsk rätt), men att det visade sig att den enligt artikel 6.2 i Romkonventionen objektivt sett tillämpliga lagen innehöll tvingande bestämmelser som gav arbetstagarna ett starkare skydd än bestämmelserna i den lag som ursprungligen valts. I det första målet hade det framförts att reglerna om uppsägning av medlemmar i ett sådant företagsråd som Koelzsch var ledamot av, gav ett starkare skydd i Tyskland. I det andra målet fann domstolen att Voogsgeerds talan om skadestånd jämte ränta för uppsägning utan grund av avtalet med hans före detta arbetsgivare om anställning som sjöman, enligt luxemburgsk rätt hade väckts efter utgången av en talefrist på tre månader. En sådan talefrist var utesluten och stred till och med mot gällande lag i Belgien.
49. Enligt min åsikt följer det tydligt av rättspraxis utgående från domarna i de ovannämnda målen Koelzsch och Voogsgeerd att anknytningskriteriet i artikel 6.2 a i Romkonventionen, det vill säga den ort där arbetet vanligtvis utförs, i möjligaste mån ska ges företräde i förhållande till anknytningskriteriet avseende anställningsorten i artikel 6.2 b.(27) Härav följer däremot inte att klausulen i slutet av artikeln också ska marginaliseras i den meningen att domstolen endast skulle kunna använda sig av den i yttersta undantagsfall.
50. Enligt min mening rör den hierarki som domstolen erkänner mellan de kriterier som ska beaktas vid fastställandet av tillämplig lag uteslutande anknytningskriterierna i artikel 6.2 a och b i Romkonventionen, det vill säga kriteriet avseende fullgörelseorten och kriteriet avseende anställningsorten, och inte domstolens möjlighet att tillämpa lagen i det land till vilket avtalet har närmast anknytning enligt artikel 6.2 andra stycket.
51. Även om det, i syfte att säkerställa en viss nivå av förutsebarhet, ankommer på domstolen att fastställa vilken lag som ska tillämpas på avtalet under åberopande av anknytningskriterierna i artikel 6.2 första stycket i Romkonventionen, särskilt kriteriet avseende orten där arbetet utförs i punkt 2 a, anser jag följaktligen att domstolen alltid i överensstämmelse med den klara ordalydelsen i artikel 6.2 andra stycket kan bedöma att det finns anledning att avstå från att tillämpa den lagen om det finns närmare anknytning till ett annat land. Den sistnämnda bestämmelsen måste enligt min mening uppfattas som en öppen lagvalsregel som kan ersätta såväl lagen på den ort där arbetet vanligtvis utförs som lagen på anställningsorten.(28) Jag skulle för övrigt vilja understryka att domstolen i punkt 51 i domen i det ovannämnda målet Voogsgeerd just erinrade om att den hänskjutande domstolen kan beakta andra omständigheter rörande anställningsförhållandet när de omständigheter som kan hänföras till de två anknytningskriterier som anges i denna artikel – det vill säga den ort där arbetet utförs respektive den ort där det företag som anställt arbetstagaren har sitt verksamhetsställe – tyder på att avtalet har närmare anknytning till ett annat land än det som dessa kriterier pekar ut.
52. Den tolkningen verkar dessutom stå i samklang med den lösning som domstolen valde i domen i det ovannämnda målet ICF, ett mål som visserligen rörde undantagsklausulen med allmän räckvidd i artikel 4.5 i Romkonventionen, vilken har samma ordalydelse som den klausul som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, men som av skäl som jag kommer att erinra om längre fram och trots de specifika reglerna om fastställande av tillämplig lag på individuella anställningsavtal har viss relevans.
53. Jag erinrar om att bland de frågor Hoge Raad der Nederlanden ställde i det målet syftade den femte frågan till att få klarhet i vilket värde som skulle tillmätas anknytningskriterierna i artikel 4.2–4.4 i Romkonventionen och således möjligheten att avstå från att beakta nämnda presumtioner enligt artikel 4.5 andra meningen ”om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land”.(29)
54. Den hänskjutande domstolen frågade således EU-domstolen huruvida det undantag som anges i artikel 4.5 andra meningen i Romkonventionen ska tolkas så, att presumtionerna i nämnda artikel 4.2–4.4 endast kan frångås om det av de samlade omständigheterna framgår att de kriterier som däri föreskrivs inte har något verkligt anknytningsvärde eller om domstolarna även kan underlåta att tillämpa dem om det av dessa omständigheter framgår att det finns en starkare anknytning till ett annat land. I det sammanhanget, och i likhet med vad som är fallet i målet vid den nationella domstolen, fanns det två möjligheter. Den första möjligheten, vilken begränsar användningen av artikel 4.5 i Romkonventionen till undantagssituationer, tillåter att de allmänna presumtionerna inte tillämpas endast när de inte har något verkligt anknytningsvärde i förhållande till ifrågavarande avtal. Den andra möjligheten ger domstolen mycket större flexibilitet och tillåter att domstolen avstår från att tillämpa presumtionerna i artikel 4.2–4.4 enbart genom konstaterandet att ifrågavarande avtal har närmare anknytning till ett annat land.(30)
55. Domstolen hänvisade till Giuliano Lagarde-rapporten och bedömde att det definitivt var lämpligt att förena kraven på lagreglerna, förutsebarhet och således rättssäkerheten i avtalsförhållanden med det nödvändiga i en viss smidighet vid fastställandet av den lag som ska tillämpas. Domstolen fann i slutet av sin prövning att artikel 4.5 i Romkonventionen ska tolkas så, att om det klart framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land än det land vars lag ska tillämpas på grundval av ett av dessa kriterier i de nämnda punkterna 2–4, ankommer det på den nationella domstolen att inte beakta dessa kriterier och att tillämpa lagen i det land till vilket avtalet har den närmaste anknytningen. Enligt EU-domstolen har den nationella domstolen denna behörighet trots dess skyldighet att alltid fastställa den tillämpliga lagen på grundval av presumtionerna i artikel 4.2–4.4 i Romkonventionen, vilka motsvarar det allmänna kravet på lagens förutsebarhet och, följaktligen, rättssäkerhet i avtalsförhållanden.(31)
56. Även om strävan hos Romkonventionens upphovsmän att skydda arbetstagaren har lett till att det föreskrivits lagvalsregler för individuella anställningsavtal som utgör undantag från de allmänna bestämmelserna i artiklarna 3 och 4 i konventionen, kommer denna strävan framför allt till uttryck, såsom jag nämnt ovan, inte genom de förmånliga anknytningspunkterna i artikel 6.2, utan genom att den lag tillämpas som har närmast anknytning till anställningsavtalet. I likhet med vad som anförts i fråga om artikel 4 i Romkonventionen, bygger således även artikel 6 på närhetsprincipen.
2. Villkoren för tillämpning av klausulen i artikel 6.2 andra stycket i Romkonventionen
57. En första fråga kvarstår vad gäller villkoren för att den nationella domstolen ska kunna avstå från att tillämpa den lag som fastställts enligt kriteriet anställningsavtalets fullgörelseort. Denna frågeställning kommer sig av att domstolen i domen i det ovannämnda målet ICF, samtidigt som den hade ett nyanserat synsätt, uppgav att det av de samlade omständigheterna klart måste framgå att avtalet har närmare anknytning till ett annat land än det som fastställs på grundval av ett av de kriterier som föreskrivs i artikel 4.2–4.4 i Romkonventionen.(32) Är det lämpligt att använda detta villkor när det gäller klausulen i artikel 6 i Romkonventionen? Jag anser inte det, och detta av två skäl.
58. För det första vill jag påpeka att även om den allmänna undantagsklausulen, numera återgiven i artikel 4.3 i Rom I‑förordningen, uttryckligen använder uttrycket ”uppenbart”(33) så är så inte fallet i den bestämmelse som specifikt avser anställningsavtal och som återfinns i artikel 8.4 i samma förordning.(34) Denna vilja att begränsa användningen av den allmänna undantagsklausulen i artikel 4 i Romkonventionen förefaller desto mer rimlig som det enligt vad som framgår av förarbetena under en tid till och med var aktuellt att upphäva den.(35) Även om Rom I‑förordningen inte är tillämplig tidsmässigt (ratione temporis) i målet vid den nationella domstolen, anser jag emellertid, som en förlängning av domstolens överväganden i domen i det ovannämnda målet Koelzsch(36), att denna förordning utgör en omständighet som stöder den tolkning av Romkonventionen som jag finner adekvat.
59. För det andra förklaras villkoret att anknytningen klart ska framgå av omständigheterna av att artikel 4 – till skillnad från artikel 6 i Romkonventionen, som inspirerats både av närhetstanken och av strävan att skydda arbetstagaren – innehåller en fullständigt neutral lagvalsregel som först och främst och framför alla andra överväganden syftar till att upprätthålla förutsebarheten och rättssäkerheten.(37)
60. Härav följer enligt min åsikt att artikel 6.2 andra stycket i konventionen inte mister sitt existensberättigande, även om det skulle vara utrett att anställningsavtalet har fullgjorts varaktigt utan avbrott i ett och samma land, vilket i princip innebär att det är lagen i detta land som ska tillämpas. När ett avtal på ett uppenbart sätt kan anknytas till en stat som inte är den där arbetet vanligtvis utförs, är det faktiskt möjligt att tillämpa denna bestämmelse.
61. Det är här inte fråga om att marginalisera det betydelsefulla anknytningskriterium som i allmänhet är den ort där arbetet vanligtvis utförs,(38) utan att låta den nationella domstolen få möjlighet att eventuellt bortse från detta i en situation där det under omständigheterna i det särskilda fallet visar sig att tyngdpunkten i anställningsförhållandet inte ligger i det land där arbetet utförs. Artikel 6.2 andra stycket i Romkonventionen ska uppfattas som en skyddsmekanism. Den ska inte leda till att de anknytningspunkter som föreskrivs i artikeln åsidosätts, särskilt inte den starka anknytning som utgörs av lagen på den ort där arbetet utförs, vilket på samma gång skulle omintetgöra all förutsebarhet vad gäller den nationella domstolens slutliga val av lösning.
62. I förevarande mål förefaller det som om den hänskjutande domstolen har utgått från förutsättningen att, bortsett från den ort där M.J. Boedeker oavbrutet utförde sitt arbete under mer än elva år enligt det avtal som hon ingått med Schlecker, alla andra omständigheter pekar mot att det finns starkare band till Tyskland. Den hänskjutande domstolen har särskilt understrukit att arbetsgivaren är en tysk juridisk person, att arbetstagaren bodde i Tyskland under den tid hon var anställd, att kostnaderna för resor mellan arbetstagarens bostad och arbetsort ersatts av arbetsgivaren, att arbetstagaren före införandet av euron fick betalt i tyska mark, att det pensionssystem som arbetstagaren var ansluten till administrerades av ett tyskt organ, att de sociala avgifterna erlades i Tyskland och att det på tyska upprättade anställningsavtalet hänvisade till tvingande bestämmelser i tysk rätt.
63. Såsom tydligt följer av ordalydelsen i den första tolkningsfrågan har den hänskjutande domstolen följaktligen inte avsett att få klarlagt vilka omständigheter som i förekommande fall skulle kunna tillåta den att frångå den presumtion som anges i artikel 6.2 a i Romkonventionen.
64. För övrigt är jag väl medveten om att det ankommer uteslutande på den nationella domstolen att värdera samtliga omständigheter som har samband med anställningsavtalet och att bedöma vilken eller vilka som den anser vara viktigast.
65. Det förefaller emellertid angeläget att jag, i syfte att besvara den hänskjutande domstolens fråga på ett användbart sätt, ger några anvisningar om vilka faktorer som den nationella domstolen eventuellt kan beakta när den ska fastställa vilket land som anställningsavtalet har närmast anknytning till.
66. Jag anser härvidlag att den domstol som tar ställning till ett konkret fall inte automatiskt kan dra slutsatsen att lagen i det land där avtalet ska fullgöras, vilken fastställts i enlighet med artikel 6.2 a i Romkonventionen, måste frångås enbart på grund av att de övriga relevanta omständigheterna genom sitt antal indikerar att ett annat lands lag ska tillämpas, utan den måste beakta vilken vikt var och en av dessa omständigheter har när den ska avgöra var anställningsförhållandets tyngdpunkt är belägen.
67. Bland alla de objektiva omständigheter som föreläggs den nationella domstolen för bedömning måste somliga ha mindre betydelse än andra när det ska avgöras om det finns en närmare anknytning.
68. Utan att göra anspråk på att vara fullständig anser jag att de betydelsefulla anknytningspunkterna först och främst är det land i vilket arbetstagaren betalar skatt och avgifter på sin inkomst av tjänst och det land där han eller hon är ansluten till socialförsäkringen samt diverse pensionsordningar och system för sjuk- och invaliditetsförsäkring. Såsom den nederländska regeringen har nämnt är, oberoende av de särskilda regler som är tillämpliga på vissa kategorier av arbetstagare, bortsett från det specifika fall då arbetstagaren är utlandsplacerad, den ledande principen i fråga om anslutning till det sociala trygghetssystemet lex loci laboris,(39) vilken innebär att en arbetstagare tillhör det sociala trygghetssystemet i den stat där han eller hon vanligtvis arbetar. Parterna har genom att undandra sig tillämpningen av denna regel – vilket är tillåtet enligt den relevanta grundförordningen(40) – avsett, tycks det mig, att tyngdpunkten i anställningsförhållandet ska ligga i ett annat land. Fortfarande i syfte att säkerställa ett adekvat skydd för den part som i ekonomiskt och socialt avseende betraktas som svagare, bör det emellertid undersökas huruvida anknytningen till de sociala trygghetssystemen har uppkommit genom en överenskommelse mellan parterna eller om det var arbetsgivaren som påtvingade arbetstagaren denna anknytning.
69. Likaledes är jag benägen att anse att viss betydelse bör tillmätas de faktorer som beaktades när lönen och anställningsvillkoren beslutades. Den nationella domstolen kan närmare bestämt undersöka i förhållande till vilket avtal eller vilken nationell löneskala som lönen och de övriga anställningsvillkoren fastställdes. Denna undersökning kan, anser jag, utföras med utgångspunkt i anställningsavtalet och de handlingar som eventuellt bifogats detta eller till vilka avtalet uttryckligen hänvisar.
70. Sådana omständigheter som att avtalsparterna ingått avtalet i ett givet land, att de har en viss nationalitet eller har valt att vara bosatta i det ena eller det andra landet utgör däremot mindre betydelsefulla faktorer. Likaledes bör det språk på vilket anställningsavtalet upprättats eller det faktum att det hänvisar till den ena eller den andra valutan, även om dessa omständigheter kan vara relevanta, inte heller tillmätas någon avgörande betydelse.
71. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den första tolkningsfrågan besvaras på så sätt att artikel 6.2 i Romkonventionen ska tolkas så, att den nationella domstolen, även i en situation där en arbetstagare utför det arbete som är föremål för anställningsavtalet inte bara vanligtvis utan även under en lång period och utan avbrott i samma land, med tillämpning av artikel 6 andra stycket, kan avstå från att tillämpa lagen i detta land när det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land.
C – Den andra tolkningsfrågan
72. Genom sin andra fråga undrar den hänskjutande domstolen om det krävs, för att den första frågan ska besvaras jakande, att avtalsparterna vid ingåendet av anställningsavtalet, eller åtminstone i början av arbetets fullgörande, har åsyftat, eller åtminstone varit medvetna om, att arbetet under en lång period och utan avbrott ska utföras i samma land.
73. Eftersom den första frågan har besvarats nekande, skulle det kunna anses att det inte längre är nödvändigt att besvara den andra frågan. Det framgår nämligen klart att den andra frågan gäller huruvida det i målet vid den nationella domstolen, för att den undantagsklausul som avses i slutet av artikel 6 i Romkonventionen omedelbart ska kunna frångås, i en situation där det inte råder något tvivel om verkställighetsorten, är nödvändigt att parterna i målet vid den nationella domstolen känner till på vilken ort avtalet i realiteten ska fullgöras och anställningsavtalets långa varaktighet.
74. Eftersom denna fråga emellertid potentiellt och på ett övergripande sätt rör det relevanta i att parternas avsikt eller medvetenhet beaktas vid avtalets ingående eller åtminstone i början av avtalets fullgörande, när det ska fastställas vilken lag som ska tillämpas på anställningsavtalet enligt Romkonventionen, anser jag att det kan vara meningsfullt att besvara den.
75. I detta hänseende vill jag kortfattat nämna följande omständigheter.
76. Det verkar ganska uppenbart att parternas avsikt eller medvetenhet svårligen kan beaktas när det gäller frågan huruvida parterna på ett eller annat sätt har uttryckt sin önskan att en viss lag ska tillämpas. Artikel 3 i Romkonventionen, som uttryckligen hänvisar till artikel 6.1 i konventionen, kräver nämligen att ”[l]agvalet ska vara uttryckligt eller klart framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter”. Enbart parternas avsikt eller ömsesidiga vilja uppfyller uppenbarligen inte dessa villkor, eftersom den allra högst kan betraktas som ett underförstått val som inte tillfredsställer kraven i de relevanta bestämmelserna.
77. Jag är däremot benägen att dra slutsatsen att de konkreta indicier som kommit till parternas kännedom vad beträffar orten för avtalets fullgörande i viss mån kan vara användbara. Följaktligen kan parternas avsikt eller medvetenhet vid tidpunkten för avtalets ingående eller eventuellt den dag då avtalets fullgörande inleds, i den mån denna avsikt eller medvetenhet bygger på konkreta och objektiva omständigheter, utgöra en relevant indikator i syfte att identifiera det land till vilket anställningsavtalet har närmast anknytning.
78. Domstolen kan således, i sin övergripande prövning av de omständigheter som får den att fastställa till vilket land avtalet har närmast anknytning, ta i beaktande omständigheter i samband med anställningsavtalets fullgörande som faktiskt har kommit till parternas kännedom.
79. Följaktligen föreslår jag att den andra frågan besvaras enligt följande. I syfte att tillämpa lagen på den ort där arbetet vanligtvis utförs kan den nationella domstolen beakta konkreta omständigheter som visar att arbetsgivaren och den anställde vid ingåendet av anställningsavtalet, eller åtminstone vid påbörjandet av arbetet, har åsyftat, eller åtminstone varit medvetna om, att arbetet under en lång period och utan avbrott ska utföras i ett och samma land.
VI – Förslag till avgörande
80. Mot bakgrund av det ovan angivna föreslår jag att de frågor som ställts av Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna) besvaras enligt följande:
1) Bestämmelsen i artikel 6.2 i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980 ska tolkas så, att den nationella domstolen, även i en situation där en arbetstagare utför det arbete som är föremål för anställningsavtalet inte endast vanligtvis utan även under en lång period och utan avbrott i samma land, med tillämpning av artikel 6 andra stycket kan avstå från att tillämpa den lag som är tillämplig i detta land när det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land.
2) I syfte att tillämpa lagen på den ort där arbetet vanligtvis utförs kan den nationella domstolen beakta konkreta omständigheter som visar att arbetsgivaren och den anställde vid ingåendet av anställningsavtalet, eller åtminstone vid påbörjandet av arbetet, har åsyftat, eller åtminstone varit medvetna om, att arbetet under en lång period och utan avbrott ska utföras i ett och samma land.