STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
JULIANE KOKOTT
přednesené dne 25. července 2018(1)
Věc C‑265/17 P
Evropská komise
proti
United Parcel Service, Inc.
„Kasační opravný prostředek – Hospodářská soutěž – Kontrola spojování podniků – Právo na obhajobu – Právo na slyšení – Možnost vyjádřit se – Ekonometrická analýza – Model cenové koncentrace – Podstatné změny v modelu cenové koncentrace během probíhajícího správního řízení – Trh mezinárodní expresní přepravy malých balíků v EHP - Článek 18 nařízení (ES) č. 139/2004 – Článek 13 a 17 nařízení (ES) č. 802/2004“
I. Úvod
1. Řízení o kontrole spojení podniků, jež Evropská komise vede jakožto orgán pro hospodářskou soutěž, se nezřídka vyznačují vysokou mírou komplexnosti projednávaných hospodářských souvislostí. Pro posouzení, zda plánovaným spojením podniků dojde k významnému narušení účinné hospodářské soutěže, jsou zapotřebí náročné prognózy očekávaného vývoje trhu. Ve vhodných případech Komise k tomuto účelu využívá ekonometrické modely. Právě na takovémto modelu Komise založila své rozhodnutí v projednávané věci, když zakázala převzetí služby doručování zásilek TNT Express N.V. (TNT) společností United Parcel Service Inc. (UPS).
2. Komise a UPS nyní vedou spor o to, jaké procedurální záruky musí orgán pro hospodářskou soutěž při použití takovýchto ekonometrických analýz dodržovat. Konkrétně jde o otázku, zda Komise směla během probíhajícího správního řízení provést podstatné změny v jí použitém ekonometrickém modelu – takzvaném modelu cenové koncentrace, aniž o tom informovala UPS a poskytla jí možnost vyjádřit se.
3. V prvním stupni UPS uspěla. Rozhodnutí Komise ze dne 30. ledna 2013, jimž bylo navrhované spojení podniků zakázáno(2) (dále jen jako „sporné rozhodnutí“), Tribunál zrušil rozsudkem ze dne 7. března 2017(3) (dále jen jako „napadený rozsudek“) z důvodu porušení práva UPS na obhajobu. Proti tomuto rozsudku Komise podala kasační opravný prostředek.
4. Pro úspěch kasačního opravného prostředku je nyní rozhodující, jaký dosah má právo podniků na obhajobu v řízeních o kontrole spojení podniků. Nařizuje právo na obhajobu informovat tyto podniky o podstatných změnách v ekonometrických modelech během probíhajícího správního řízení a poskytnout jim slyšení před vydáním zákazu fúze?
5. Projednávaná věc je opět dokladem skutečnosti, jakým výzvám čelí orgány hospodářské soutěže v situacích, kdy musí provést ekonomickou analýzu v souladu s právními požadavky. Jakkoliv Soudní dvůr v tomto řízení rozhodne, jeho rozsudek bude mít nad rámec této konkrétní věci určující význam pro budoucí správní praxi Komise v komplexních řízeních o kontrole spojení podniků, ale také pro vnitrostátní orgány hospodářské soutěže a soudy, které se při kontrole spojování podniků nezřídka velmi úzce řídí standardy platnými na unijní úrovni.
II. Právní rámec
6. Právní rámec projednávané věci je na úrovni primárního práva určen článkem 41 Listiny základních práv Evropské unie a na úrovni sekundárního práva článkem 18 nařízení ES o spojování(4). Dále je nutno poukázat na prováděcí nařízení(5) k nařízení ES o spojování a zejména na jeho články 13 a 17.
A. Nařízení o spojování
7. Článek 18 nařízení o spojování je věnován „Slyšení stran a třetích osob“ a jeho výňatky zní takto:
„(1) Před přijetím jakéhokoliv rozhodnutí podle čl. 6 odst. 3, čl. 7 odst. 3, čl. 8 odst. 2 až 6 a článků 14 a 15, Komise poskytne dotčeným osobám, podnikům a sdružením podniků možnost, aby v každém stadiu řízení, až do konzultace s poradním výborem, vyjádřily své stanovisko k námitkám, jež jsou proti nim vzneseny.
(2) […]
(3) Komise musí založit svůj názor pouze na námitkách, ke kterým strany mohly předložit své připomínky. V řízení musí být plně dodržováno právo na obhajobu. Nahlížet do spisu musí být umožněno přinejmenším přímo zúčastněným stranám s tím, že musí být chráněn oprávněný zájem podniků na zachování jejich obchodního tajemství.
(4) […]“
B. Prováděcí nařízení k nařízení o spojování
8. Kapitola IV prováděcího nařízení k nařízení o spojování, jež je nadepsána „Uplatňování práva na slyšení; slyšení“, obsahuje tento čl. 13 odst. 2:
„Komise sdělí své námitky oznamujícím stranám písemně.
Komise při oznamování námitek stanoví lhůtu, během které mohou oznamující strany informovat Komisi o svých připomínkách písemně.
[…]“
9. A konečně obsahuje kapitola V prováděcího nařízení k nařízení o spojování článek 17 nadepsaný „Přístup ke spisu a zacházení s důvěrnými informacemi“, který zní takto:
„(1) Komise na žádost poskytne přístup ke spisu stranám, kterým určila prohlášení o námitkách tak, aby jim umožnila uplatnit právo na obhajobu. Přístup se poskytne po oznámení prohlášení o námitkách.
(2) […]
(3) Právo na přístup ke spisu se nevztahuje na důvěrné informace ani na vnitřní dokumenty Komise nebo příslušných orgánů členských států. […]
(4) […]“
III. Okolnosti právního sporu
10. UPS a TNT celosvětově působí v oblasti specializovaných služeb dopravy a logistiky. V Evropském hospodářském prostoru jsou tyto společnosti přítomny na trhu mezinárodních služeb expresního doručování malých zásilek.
A. Správní řízení
11. Dne 15. června 2012 oznámila UPS Komisi podle nařízení o spojování a prováděcího nařízení k nařízení ES o spojování svůj plán na převzetí společnosti TNT.
12. Sporným rozhodnutím ze dne 30. ledna 2013 prohlásila Komise toto převzetí za neslučitelné s vnitřním trhem a s fungováním Dohody o Evropském hospodářském prostoru (EHP), protože by toto převzetí v patnácti členských státech EHP představovalo významné narušení účinné hospodářské soutěže na trhu mezinárodních služeb expresního doručování.
13. Prognóza Komise o očekávaném negativním vývoji hospodářské soutěže na dotčených trzích, z níž vycházelo sporné rozhodnutí, se do značné míry zakládalo na ekonometrické analýze s pomocí modelu cenové koncentrace. Tribunál však konstatoval, že model cenové koncentrace, jejž nakonec Komise použila, vykazoval v porovnání s modelem, jenž byl v průběhu správního řízení předmětem jednání s UPS, zásadní rozdíly ohledně použitých proměnných (takzvané „diskrétní proměnné“, resp. „spojité proměnné“)(6). Jak dále konstatoval Tribunál, Komise neposkytla UPS možnost vyjádřit se během správního řízení k významným změnám provedeným v modelu cenové koncentrace(7).
B. Řízení před soudem prvního stupně
14. Proti spornému rozhodnutí podala UPS dne 5. dubna 2013 žalobu k Tribunálu. Předseda čtvrtého senátu Tribunálu povolil dne 21. října 2013 vedlejší účastenství společnosti FedEx Corp. (FedEx) v řízení před soudem prvního stupně na podporu návrhových žádání Komise.
15. Nyní napadeným rozsudkem ze dne 7. března 2017 zrušil Tribunál sporné rozhodnutí Komise a uložil, že Komise ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené UPS. Společnosti FedEx bylo uloženo nést vlastní náklady řízení.
16. Zrušení sporného rozhodnutí se opíralo pouze o skutečnost, že Komise neposkytla UPS konečnou verzi modelu cenové koncentrace(8), ačkoliv se pro tuto konečnou verzi rozhodla již dne 21. listopadu 2012, tedy více než dva měsíce před vydáním napadeného rozhodnutí(9), které se od původního znění lišilo nezanedbatelným způsobem(10). Tribunál v tom spatřuje porušení práva UPS na obhajobu(11).
IV. Řízení před Soudním dvorem
17. Návrhem ze dne 16. května 2017 Komise podala tento kasační opravný prostředek směřující proti rozsudku Tribunálu ze dne 7. března 2017. Komise navrhuje, aby Soudní dvůr
– rozsudek zrušil,
– vrátil věc Tribunálu a
– stanovil, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.
18. UPS navrhuje, aby Soudní dvůr
– prohlásil kasační opravný prostředek za zčásti nepřípustný, resp. neúčinný,
– kasační opravný prostředek zamítl v rozsahu, v jakém je přípustný a účinný, a podpůrně rozhodl o věci zachováním výroku napadeného rozsudku při nahrazení odůvodnění, a
– uložil Komisi i každému možnému vedlejšímu účastníkovi náhradu nákladů tohoto řízení o kasačním opravném prostředku a řízení v prvním stupni.
19. Kasační opravný prostředek Komise byl před Soudním dvorem projednán písemně. Společnost FedEx účastníkem řízení o kasačním opravném prostředku nebyla.
V. Posouzení
20. Nejprve je nutno objasnit, že předmětem tohoto řízení o kasačním opravném prostředku není ani účelnost použití ekonometrické analýzy, ani obsahová správnost modelu cenové koncentrace použitého Komisí. Pokud tedy účastníci řízení ve svých písemných vyjádřeních sklouzávají do diskuse o tom, zda Komise z pohledu ekonometrie jednala lege artis, nepřináší takováto diskuse pro řešení projednávaného sporu žádnou zjevnou přidanou hodnotu.
21. Tento aspekt proto nebudu v následujícím výkladu dále rozebírat a místo toho se budu věnovat výhradně procesně právním zárukám pro použití ekonometrických analýz při kontrole spojení podniků, jež jsou v projednávané věci hlavním problémem.
A. Procesní předběžné otázky
22. Ve své kasační odpovědi UPS formuluje tři procesní předběžné otázky, které by podle jejího názoru opravňovaly prohlásit kasační opravný prostředek Komise zčásti za nepřípustný, zčásti za neúčinný (francouzsky: „inopérant“) a každopádně spor s konečnou platností rozhodnout a nevracet jej Tribunálu.
23. UPS zaprvé tvrdí, že Komise chce přimět Soudní dvůr k novému posouzení skutkového stavu, což je podle ustálené judikatury ve stadiu kasačního opravného prostředku nepřípustné, ledaže by došlo ke zkreslení skutečností nebo důkazních prostředků(12).
24. Tato argumentace společnosti UPS není přesvědčivá. Komise se zde v žádném případě neomezuje na pouhé zpochybnění posouzení skutečností a důkazů Tribunálem. Komise spíše nastoluje zásadní právní otázku, a sice otázku dosahu práva obhajoby podniků v unijním řízení o kontrole spojení. V této souvislosti Komise problematizuje v neposlední řadě právní kvalifikaci skutečností, jak ji provedl Tribunál: V jádru se jedná o otázku, zda Tribunál smí z chybějícího slyšení společnosti UPS ohledně konečného modelu cenové koncentrace usuzovat na právně opodstatněné porušení práva na obhajobu. Touto otázkou se Soudní dvůr jako odvolací soud může a musí zabývat(13).
25. UPS zadruhé uvádí, že Komise zde pouze opakuje své argumenty z řízení v prvním stupni, což ve stadiu kasačního opravného prostředku také není přípustné.
26. Ani tento argument UPS však neobstojí. Jak totiž Soudní dvůr opakovaně rozhodl, řízení o kasačním opravném prostředku by bylo oloupeno o část svého účinku, pokud by jeden z účastníků řízení nemohl ve druhém stupni dále sledovat argumentaci předloženou již v prvním stupni(14). Je sice pravda, že se od navrhovatelky v této souvislosti požaduje, aby se konkrétně zabývala rozsudkem přijatým v prvním stupni(15). Přesně to ale Komise ve svém kasačním opravném prostředku činí, byť nikoliv příliš strukturovaným způsobem. Komise Tribunálu v podstatě vytýká, že se dostatečně nezabýval její argumentací v prvním stupni a mimoto nesprávně posoudil právní stav ve věci práva na obhajobu. Takovéto výtky jsou ve stadiu kasačního opravného prostředku naprosto přípustné.
27. Zatřetí je UPS toho názoru, že kasační opravný prostředek Komise je neúčinný, neboť sporný rozsudek musí být zrušen ještě z dalších důvodů než je porušení práva na obhajobu, jež konstatoval Tribunál. UPS zejména poukazuje na řadu nedostatků v odůvodnění, kterými sporné rozhodnutí podle jejího názoru trpí.
28. K tomu je nutno podotknout dvojí. Zaprvé se otázka, zda je kasační opravný prostředek zcela nebo částečně neúčinný, dotýká opodstatněnosti tohoto kasačního opravného prostředku(16). Nelze ji tedy projednávat bez ohledu na opodstatněnost jednotlivých námitek vznesených v kasačním opravném prostředku. Zadruhé nebyly nedostatky v odůvodnění, jimiž je sporné rozhodnutí podle UPS stiženo, předmětem přezkumu Tribunálem v napadeném rozsudku. V řízení o kasačním opravném prostředku se Soudní dvůr zabývá pouze řešením, které Tribunál poskytl v právním sporu v první stupni(17).
29. V souhrnu je tedy kasační opravný prostředek přípustný a mohl by také, prokáže-li se jeho opodstatněnost, skutečně vést ke zrušení napadeného rozsudku a k vrácení věci Tribunálu.
B. Opodstatněnost kasačního opravného prostředku
30. Obsahově se spor mezi Komisí a UPS v zásadě týká otázky, zda bylo z právního hlediska nezbytné, aby UPS byla během správního řízení informována o změně modelu cenové koncentrace Komise a byla jí v této souvislosti poskytnuta možnost vyjádřit se, jak konstatuje Tribunál ve svém rozsudku.
31. Komise toto popírá a v této souvislosti předkládá proti napadenému rozsudku různé kritické argumenty, které jsou obsahem čtyř samostatných důvodů kasačního opravného prostředku. Z mého pohledu však tyto čtyři důvody kasačního opravného prostředku nejsou dostatečně jasně utříděny a navíc se v mnoha ohledech překrývají. Z tohoto důvodu Soudnímu dvoru navrhuji, aby argumentaci Komise rozdělil do tří hlavních tematických okruhů:
– právo na obhajobu (viz k tomu část 1),
– účinky případného porušení práv na obhajobu (viz k tomu dále níže část 2) a
– požadavky na odůvodnění rozsudku v prvním stupni (viz k tomu závěrem část 3),
přičemž hlavní důraz výkladu bude kladen na problematiku práva na obhajobu.
1. Právo na obhajobu
32. Hlavní výtka Komise, která byla předložena zejména ve druhé a třetí části jejího prvního důvodu kasačního opravného prostředku, směřuje proti konstatování Tribunálu, že ve správním řízení bylo porušeno právo UPS na obhajobu(18). Komise má za to, že Tribunál takovéto porušení práva na obhajobu konstatoval neprávem.
33. Podle ustálené judikatury je dodržování práva na obhajobu ve všech řízeních, jež mohou vést k přijetí aktu nepříznivě zasahujícímu do právního postavení dotčené osoby, obecnou či dokonce základní zásadou unijního práva(19), Tato zásada je projevem práva na řádnou správu, které je zakotveno v článku 41 Listiny základních práv(20).
34. Pro řízení o kontrole spojení podniků, jež vede Komise, je právo na obhajobu dotčených podniků, je-li zde relevantní, konkretizováno v článku 18 nařízení ES o spojování a v článku 13 prováděcího nařízení k nařízení ES o spojování. Podle čl. 18 odst. 1 nařízení ES o spojování musí Komise poskytnout dotčeným podnikům možnost, aby vyjádřily své stanovisko k námitkám, jež jsou proti nim vzneseny. Článek 13 odst. 2 prováděcího nařízení k nařízení ES o spojování doplňuje, že tyto námitky musí být dotčeným podnikům sděleny písemně. A čl. 18 odst. 3 první věta nařízení ES o spojování jasně stanoví, že Komise musí založit svůj zamítavý názor při kontrole spojení pouze na námitkách, ke kterým strany mohly předložit své připomínky.
35. V následujícím textu na základě námitek Komise posoudím zaprvé, zda se právo na obhajobu vůbec použije u ekonometrických analýz (viz k tomu hned bod a), a za druhé, jaké požadavky v případě kladné odpovědi vyplývají z práva na obhajobu pro provádění takovýchto analýz (k tomu níže bod b).
a) K použití práva na obhajobu u ekonometrické analýzy
36. Účastnice řízení nejprve věnují obsáhlou část argumentace otázce, zda se právo na obhajobu vůbec použije na takový ekonometrický model, jako je zde použitý model cenové koncentrace. Zatímco Komise tvrdí, že takovýto model je pouze nástrojem, s jehož pomocí orgán hospodářské soutěže posuzuje navrhované spojení z hlediska práva hospodářské soutěže a k němuž nemusí být dotčeným podnikům poskytnuto slyšení, UPS naopak uvádí, že ekonometrické modely patří mezi skutečnosti a důkazy, k nimž se podniky pochopitelně vyjádřit smí.
37. Z mého pohledu představuje přiřazení ekonometrických modelů k jedné či druhé z těchto kategorií vedlejší bojiště, jež není pro řešení projednávaného sporu relevantní.
38. Podle ustálené judikatury totiž dodržování práva na obhajobu vyžaduje, aby osobám, kterým jsou určena rozhodnutí, která významně ovlivňují jejich zájmy, bylo umožněno se užitečně vyjádřit ke všem skutečnostem, na kterých správní orgán zamýšlí založit své rozhodnutí(21).
39. Ekonometrický model, jako je zde projednávaný model cenové koncentrace, bezpochyby představuje skutečnost, na níž Komise při své analýze z hlediska práva hospodářské soutěže zcela zásadně založila vydané sporné rozhodnutí. Neboli – vyjádřeno slovy čl. 18 odst. 1 a 3 nařízení ES o spojování – zmiňovaný model byl jedním z významných podkladů pro námitky, které Komise vznesla proti plánovanému spojení podniků. Za těchto okolností považuji za samozřejmé, že Komise musela UPS v zájmu dodržení jejího práva na obhajobu umožnit, aby se užitečně vyjádřila k tomuto modelu cenové koncentrace. Platí to o to více, uvážíme-li, že takovýto ekonometrický model – jak působivě dokazuje projednávaná věc – může vést ke zcela rozdílným výsledkům podle toho, jak je tento model konkrétně nastaven a použit.
40. Stejně tak je zbytečné rozvažovat nad tím, zda se u použitého ekonometrického modelu jednalo o přitěžující prvek nebo o polehčující prvek(22). Pro dodržení práva na obhajobu je nezbytné umožnit dotčeným podnikům, aby se užitečně vyjádřily ke všem skutečnostem, na nichž Komise zamýšlí založit své rozhodnutí při kontrole spojení. Nikoliv Komise, nýbrž dotčený podnik sám posoudí, zda mohou být určité prvky ze spisu užitečné pro jeho obhajobu(23). Aby mohl podnik toto rozhodnutí provést, musí být seznámen bez rozdílu se všemi prvky, na nichž Komise zamýšlí založit své rozhodnutí. Musí mu být dokonce zpřístupněny veškeré skutečnosti zjištěné Komisí v uvedeném řízení o kontrole spojení, tedy koneckonců i takové, na nichž Komise své rozhodnutí pokud možno založit nechce.
41. Mimořádně málo přesvědčivý je konečně pokus Komise zařadit své ekonometrické analýzy v souladu s čl. 17 odst. 3 první větou prováděcího nařízení k nařízení ES o spojování mezi čistě vnitřní dokumenty, s nimiž nemusí dotčené podniky seznámit – a to už vůbec ne před vydáním svého rozhodnutí v souvislosti s kontrolou spojení.
42. V oblasti jako je kontrola spojení, v níž Komise obsahově disponuje širokým prostorem pro uvážení, má dodržování procesních záruk mimořádný význam(24). Právo na obhajobu by pozbylo smyslu, pokud by Komise dotčeným podnikům nevyjasnila zásadní myšlenkové kroky a výpočty, na nichž je založena její prognóza významného narušení účinné hospodářské soutěže navrhovaným spojením. Podniky by tak neměly možnost se užitečně vyjádřit(25).
43. Právo na řádnou správu zakotvené v článku 41 Listiny základních práv ostatně zavazuje Komisi, aby vedla spravedlivé řízení. Zato základní zásada spravedlnosti by v žádném případě nebyla slučitelná se skutečností, kdyby se dotčené podniky musely v konečném důsledku dohadovat, proti čemu se mají bránit.
44. Komise dále namítá, že dotčené podniky mají případně možnost obrátit se na úředníka pro slyšení a zažádat u něj o přístup k určitým částem spisu, jež jim byly odepřeny. Tento argument je třeba rovněž odmítnout. Orgán hospodářské soutěže je podle čl. 18 odst. 1 nařízení ES o spojování totiž ze zákona povinen poskytnout z vlastní iniciativy dotčeným podnikům možnost vyjádřit se k jím vzneseným námitkám a objasnit jim podstatné myšlenkové kroky a výpočty – včetně použitých proměnných, na nichž jsou tyto námitky založeny. V žádném případě nemusí podniky vyvíjet v tomto směru iniciativu a už vůbec vystupovat v roli prosebníka.
45. V souhrnu tedy takový model cenové koncentrace jako ten, který je zde projednáván, jednoznačně spadá do oblasti působnosti práva na obhajobu. Tribunál se v tomto ohledu nedopustil nesprávného právního posouzení.
b) K požadavkům vyplývajícím z práva na obhajobu
46. Zadruhé se strany intenzivně zabývají tím, jaké požadavky přesně z práv na obhajobu vyplývají, pokud Komise chce své rozhodnutí o spojení založit na ekonometrické analýze, jako tomu bylo u sporného rozhodnutí. Sporná otázka v zásadě zní, zda je skutečně v každém případě nezbytné seznámit dotčený podnik s konečnou verzí ekonometrického modelu a poskytnout mu možnost se k tomuto modelu vyjádřit předtím, než Komise přijme konečné rozhodnutí.
– K argumentu Komise, že se rozhodnutí o spojení smí odchylovat od dříve oznámených námitek
47. Komise nejprve připomíná ustálenou judikaturu(26), podle níž se konečné rozhodnutí v řízení týkajícím se hospodářské soutěže nemusí ve faktickém a právním ohledu ve všech bodech shodovat s dříve oznámenými námitkami a případné odchylky od oznámených námitek ani nemusí být odůvodněny. Na základě této judikatury se snaží argumentovat, že orgán hospodářské soutěže není v řízení o kontrole spojení povinen předem seznamovat dotčené podniky s konečnou verzi jím použitého ekonometrického modelu a poskytnout jim ohledně tohoto modelu slyšení.
48. Mám za to, že tento argument nelze přijmout. Je pravda, že oznámení o námitkách v řízení týkajícím se hospodářské soutěže má pouze předběžný charakter a konečné rozhodnutí se od něj smí bez bližšího odůvodnění odchylovat(27). Rozumí se však samo sebou, že takovéto odchylky jsou povoleny pouze v mezích práva na obhajobu.
49. Odchyluje-li se Komise ve prospěch dotčeného podniku od oznámení námitek tak, že jednotlivé námitky nezohlední, pak samozřejmě nemusí podniku znovu poskytnout slyšení. To samé platí, pokud Komise své námitky upraví nebo rozpracuje ve světle protiargumentů předložených podniky. Pokud se však Komise od oznámení námitek odchýlí v neprospěch dotčených podniků tak, že použije zcela nové prvky, teorie nebo výpočetní modely, k nimž podnikům dosud neposkytla slyšení, je povinna poskytnout podnikům možnost se k nim vyjádřit. Komise totiž smí své konečné rozhodnutí založit pouze na takových námitkách, k nimž se dotčení mohli vyjádřit (čl. 18 odst. 3 první věta nařízení ES o spojování)(28).
50. Jak konstatoval Tribunál(29), ekonometrický model, na němž Komise založila sporné rozhodnutí, se od modelu, o němž předtím diskutovala s UPS, lišil nezanedbatelným způsobem – a sice proměnnými pro ekonometrické výpočty. Tohoto zjištění se Komise, která v tomto smyslu nepředložila žádnou námitku zkreslování skutečností nebo důkazních prostředků, musí držet.
51. Je tedy nepochybné, že Komise sporné rozhodnutí založila na jiných námitkách než těch, ke kterým se UPS vyjádřila, byť ve výsledku setrvala na své prognóze významného narušení účinné hospodářské soutěže v řadě členských států, a tedy na svém negativním celkovém stanovisku k navrhovanému spojení.
52. Z tohoto úhlu pohledu se tedy Tribunál nedopustil nesprávného právního posouzení.
– Ke zvláštnostem kontroly spojení a jejím účinkům na právo na obhajobu
53. Komise dále zdůrazňuje zvláštnosti kontroly spojení na unijní úrovni. Vyzdvihuje, že řízení o kontrole spojení je charakterizováno požadavkem rychlosti, jehož projevem jsou v neposlední řadě přísné procesní lhůty(30). Z toho vyvozuje, že by během řízení o kontrole spojení nemělo docházet k nekonečným debatám mezi Komisí a dotčenými podniky o použitých ekonometrických modelech.
54. Je pravda, že tlaky, jimž je evropský orgán hospodářské soutěže v kontrole spojení vystaven (v neposlední řadě značný časový tlak, ale také omezené zdroje), nemohou být bez důsledků pro způsob, jakým dotčené podniky využívají svého práva na obhajobu.
55. Dotčené podniky proto nemohou z obsahového hlediska očekávat více než stručný popis ekonometrického modelu použitého Komisí. Tento popis musí mít takovou podobu, aby mu osoba, jež je obeznámena s ekonometrickými otázkami, bez problémů porozuměla.
56. A z časového hlediska nesmí dojít k nějakému druhu pingpongové výměny, kdy podniky postupně předkládají nové a nové pochybnosti o ekonometrickém modelu upřednostňovaném Komisí a Komise jim pak musí dát možnost se k těmto stále novým verzím modelu vyjádřit.
57. Zároveň však dodávám, že dotčeným podnikům musí být i přes nepopiratelné tlaky řízení o kontrole spojení poskytnut vždy dostatek prostoru na jejich obhajobu a jejich právo na obhajobu nesmí být ve své podstatě dotčeno(31). Přání, aby posuzování případů hospodářské soutěže bylo věcnější, nesmí být uskutečňováno na úkor základních procesních záruk.
58. Pokud se tedy Komise rozhodne provést ve smyslu „more economic approach“ komplexní ekonomické analýzy, je v prvé řadě ona sama povinna provést tyto analýzy zaprvé pečlivě a nestranně(32) a zadruhé zavčas tak, aby je bez problémů začlenila do průběhů řízení stanoveného unijním zákonodárcem.
59. Ekonometrický model použitý Komisí musí být dotčeným podnikům zásadně sdělen v oznámení námitek podle čl. 18 odst. 1 a 3 nařízení ES o spojování a čl. 13 odst. 2 prováděcího nařízení k nařízení ES o spojování a v základních rysech objasněn. Nezbytné přesnější nastavení tohoto modelu ve světle šetření provedeného Komisí a jejich případných diskusí s dotčenými podniky musí být v okamžiku oznámení námitek dokončeno. Dotčené podniky mají možnost se v rámci své odpovědi na oznámení námitek vyjádřit také k ekonometrickému modelu Komise.
60. Rozhodne-li se Komise pro konečnou verzi použitého ekonometrického modelu výjimečně až později, nesmí toto zpoždění připadnout k tíži práva na obhajobu dotčených podniků. Je to spíše tak, že Komise musí dotčeným podnikům v takovéto situaci znovu k tomuto bodu poskytnout slyšení, ledaže by se konečná verze od verzí dříve projednávaných s podniky zásadně nelišila nebo by představovala pouze úpravu těchto verzí ve světle argumentů podniků(33).
61. V projednávané věci byla konečná verze příslušného modelu cenové koncentrace, který se ohledně použitých proměnných nezanedbatelným způsobem lišil od předchozích verzí(34), podle zjištění Tribunálu k dispozici od 21. listopadu 2012(35). Komise neobjasnila, jaké konkrétní nezbytnosti řízení o kontrole spojení jí v příslušném okamžiku, tedy ještě více než dva měsíce před zákazem spojení sporným rozhodnutím, prakticky neumožňovaly, aby UPS poskytla slyšení ohledně zmiňovaného modelu při stanovení krátké lhůty na odpověď.
62. V této souvislosti nelze Tribunálu vytýkat, že zvláštnostem kontroly spojování podniků a zejména požadavku rychlosti uplatňovanému v této oblasti přikládá příliš malou váhu.
– K domněle intuitivně pochopitelným změnám v modelu cenové koncentrace použitém Komisí
63. Nakonec Komise argumentuje, že od slyšení UPS ohledně konečné verze jí použitého modelu cenové koncentrace bylo možno odhlédnout, neboť fungování takovéhoto modelu je pro UPS intuitivně pochopitelné.
64. Je pravda, že Komise není povinna poskytnout dotčeným podnikům slyšení ohledně pouhého vývoje nebo zpřesnění jí použitých prvků, teorií nebo výpočetních modelů, k nimž se tyto podniky již mohly vyjádřit(36). V projednávané věci však Tribunál konstatoval, že konečná podoba modelu cenové koncentrace použitého Komisí se ohledně použitých proměnných od těch, jež byly předtím předmětem diskusí s UPS, lišila nezanedbatelným způsobem(37). Tohoto zjištění se Komise, která v tomto smyslu nepředložila žádnou námitku zkreslování skutečností nebo důkazních prostředků, musí držet.
65. Za těchto okolností nelze ani při příznivém posuzování argumentovat, že fungování konečné podoby modelu cenové koncentrace použitého Komisí bylo pro UPS intuitivně pochopitelné. Tribunál se tedy ani v tomto ohledu nedopustil nesprávného právního posouzení.
2. Dopady zjištěného porušení práva na obhajobu na existenci sporného rozhodnutí
66. V rámci svého druhého a čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku Komise samostatným bodem vytýká, že i v případě konstatování porušení práva UPS na obhajobu nemohl Tribunál sporné rozhodnutí zrušit. Komise argumentuje, že její prognóza významného narušení účinné hospodářské soutěže v každém případě platí pro dva členské státy – Dánsko a Nizozemsko – dokonce i při nezohlednění výsledků modelu cenové koncentrace.
67. Podle ustálené judikatury opravňuje procesní chyba ke zrušení rozhodnutí Komise pouze tehdy, existuje-li možnost, že by správní řízení bez této procesní chyby vedlo k jinému výsledku(38). Jinými slovy, nesmí být vyloučeno, že procesní chyba měla dopad na obsah rozhodnutí, že by tedy rozhodnutí mohlo mít jiný obsah(39).
68. Je možné, že v řízeních o kartelových dohodách je procesní chyba ohledně určitého důkazního prostředku nepodstatná, pokud má Komise k prokázání jednání v rozporu s článkem 101 nebo 102 SFEU k dispozici ještě dostatek jiných přesvědčivých důkazů, u nichž k žádné procesní chybě nedošlo(40).
69. Kontrola spojování podniků se však vyznačuje tou zvláštností, že Komise musí ve svých rozhodnutích o povolení nebo zákazu navrhovaného spojení přijímat prognostická rozhodnutí, jež jsou vždy založena na mnoha kvantitativních a kvalitativních faktorech.
70. V projednávané věci průběh událostí názorně ukazuje, že na konkrétní podobě modelu cenové koncentrace může rozhodujícím způsobem záviset, v kolika členských státech Komise předpoví významné narušení účinné hospodářské soutěže. Zatímco totiž Komise ještě ve svém oznámení námitek vycházela z toho, že navrhované spojení bude mít takovýto negativní účinek na hospodářskou soutěž na 29 vnitrostátních trzích, je sporné rozhodnutí o zákazu tohoto záměru – v neposlední řadě z důvodu provedení změn na použitém modelu cenové koncentrace – založeno na významném omezení účinné hospodářské soutěže pouze v 15 členských státech.
71. UPS mimoto správně poukazuje na to, že v případě, jako je tento, může prognóza významného omezení účinné hospodářské soutěže v určitých členských státech dopadnout hůře či lépe podle toho, zda se Komise může kromě ostatních prvků opírat také o analýzu cenové koncentrace. Kvalitativní faktory, které Komise před Tribunálem obzvláště zdůrazňovala a z nichž lze odvodit negativní dopady na hospodářskou soutěž, mohou mít při celkovém posuzování menší váhu, pokud je náhle narušena jistota kvantitativních ekonometrických výpočtů, jimiž byly zmiňované kvalitativní faktory původně posilovány.
72. Dodávám, že dotčený podnik se proti námitce významného omezení účinné hospodářské soutěže pouze ve dvou členských státech (zde: Dánsko a Nizozemsko, kde Komise i nezávisle na své ekonometrické analýze na základě kvalitativních úvah předpovídala významné problémy v oblasti hospodářské soutěže) může obvykle bránit snáze než proti námitce významného omezení účinné hospodářské soutěže v 15 členských státech (jak jej Komise použila zde ve sporném rozhodnutí), nebo dokonce ve 29 státech (z čehož Komise vycházela ještě ve svém oznámení námitek).
73. Obvykle se také vyhlídky na vyvrácení námitek vhodnými přísliby a tedy vytvoření podmínek pro schválení navrhovaného spojení za určitých podmínek zlepšují, pokud dotčený podnik musí předkládat specifické přísliby pouze pro dva trhy, a nikoliv pro 15 takových trhů, či dokonce pro celé území Unie, resp. celý EHP.
74. Tribunál tedy zcela právem konstatoval, že si UPS mohla zajistit účinnější obhajobu, kdyby měla již před přijetím uvedeného rozhodnutí k dispozici konečnou verzi ekonometrické analýzy zvolenou Komisí(41). Bylo tedy logické, že Tribunál za těchto okolností sporné rozhodnutí zrušil.
3. Požadavky na odůvodnění rozsudku vydaného v prvním stupni
75. Nakonec Komise Tribunálu v různých částech svých čtyř důvodů kasačního opravného prostředku vytýká, že neodpověděl na některé aspekty její argumentace vznesené v řízení v prvním stupni. V zásadě se jedná o tyto body:
– „hlavní argument“ Komise, že nebyla povinna sdělit UPS změny v jí použitém ekonometrickém modelu (první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku),
– argument Komise, že ani případné porušení práva UPS na obhajobu nemůže vést ke zrušení sporného rozhodnutí (druhá část druhého důvodu kasačního opravného prostředku),
– argument Komise, že změny provedené na jejím ekonometrickém modelu byly pro UPS intuitivně pochopitelné (první část třetího důvodu kasačního opravného prostředku),
– argument Komise, podle kterého komunikace mezi útvary Komise a ekonomy pověřenými UPS vylučuje jakékoliv porušení práva na obhajobu (druhá část třetího důvodu kasačního opravného prostředku), a
– argument Komise, podle kterého jsou námitky UPS proti spornému rozhodnutí každopádně neúčinné s ohledem na Dánsko a Nizozemsko (druhá část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku).
76. V rámci řízení o kasačním opravném prostředku je cílem přezkumu Soudního dvora zejména ověřit, zda Tribunál odpověděl právně dostačujícím způsobem na všechny argumenty uplatněné účastníky řízení(42). Pokud Tribunál na některý hlavní bod argumentace některého účastníka v řízení v prvním stupni neodpoví vůbec, porušuje tím svou povinnost uvést odůvodnění(43) (článek 36 ve spojení s čl. 53 odst. 1 statutu Soudního dvora).
77. Podle ustálené judikatury však Tribunál nemusí postupně odpovídat na každý jednotlivý argument dovolávaný účastníky řízení, zejména pokud tyto nebyly dostatečně jasné a přesné(44); a jeho odůvodnění rozsudku k jednotlivým bodům může být také implicitní(45). Rozhodující je, zda se Tribunál argumentací účastníků řízení zabýval dostatečně(46).
78. Podle mého názoru z napadeného rozsudku jasně vyplývá, že podle Tribunálu je Komise povinna seznámit UPS s konečnou podobou svého ekonometrického modelu a také jí k tomu poskytnout slyšení, a sice protože Komise u tohoto modelu provedla nezanedbatelné změny, které nevyplývaly z dřívějších diskusí s UPS(47). Argumentace Komise na toto téma v prvním stupni byla, na rozdíl od jejího tvrzení v řízení před Soudním dvorem, pouze velmi stručná a v žádném případě nebyla jasně rozdělena na hlavní argument a ostatní argumenty(48). Za těchto okolností nelze Tribunálu vytýkat, že se měl argumentací Komise zabývat hlouběji.
79. Z napadeného rozsudku je také dostatečně zjevné, že změny provedené Komisí na jejím modelu cenové argumentace nebyly pro UPS intuitivně pochopitelné a zejména nevyplývaly z předchozí komunikace s poradci tohoto podniku(49).
80. Konečně je to, co uvádí Tribunál ohledně kvantitativních a kvalitativních informací, na nichž byly založeny závěry sporného rozhodnutí, minimálně implicitně odpovědí na argumentaci Komise k Dánsku a Nizozemsku(50).
81. Tribunál tím své povinnosti uvést odůvodnění podle článku 36 ve spojení s čl. 53 odst. 1 statutu Soudního dvora učinil plně zadost. Na rozdíl od Komise nespatřuji v odůvodnění napadeného rozsudku žádné rozpory.
82. Ve skutečnosti se mi jeví, že Komise chce vadami, které vytýká, oslovit spíše než formální náležitosti odůvodnění obsahovou opodstatněnost důvodů, na nichž Tribunál založil napadený rozsudek. Skutečnost, že Tribunál dospěl ve věci samé k odlišnému závěru, než jaký by uvítala navrhovatelka, však sama o sobě nepředstavuje dostatečný základ pro výtku nedostatku odůvodnění(51).
83. Výtku, že Tribunál v napadeném rozsudku dostatečně neodpověděl na argumenty Komise, je tedy nutno zamítnout.
C. Shrnutí
84. Vzhledem k tomu, že žádná z námitek přednesených Komisí proti napadenému rozsudku není úspěšná, je třeba kasační opravný prostředek zamítnout v plném rozsahu.
VI. Náklady řízení
85. Podle čl. 184 odst. 2 jednacího řádu Soudního dvora platí, že jestliže Soudní dvůr zamítne kasační opravný prostředek, rozhodne o nákladech řízení.
86. Z článku 138 odst. 1 a 2 ve spojení s čl. 184 odst. 1 jednacího řádu vyplývá, že účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, bude uložena náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že UPS požadovala náhradu nákladů řízení a Komise neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení o kasačním opravném prostředku.
87. Společnost FedEx, vedlejší účastnice na straně Komise v prvním stupni, se řízení o kasačním opravném prostředku neúčastnila, a proto ji podle čl. 184 odst. 4 jednacího řádu nelze uložit náklady z řízení o kasačním opravném prostředku.
VII. Závěry
88. Na základě výše uvedeného navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl následovně:
„1) Kasační opravný prostředek se zamítá.
2) Evropské komisi se ukládá náhrada nákladů řízení.“