Language of document : ECLI:EU:C:2018:628

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 25. juli 2018 (1)

Sag C-265/17 P

Europa-Kommissionen

mod

United Parcel Service, Inc.

»Appel – konkurrence – kontrol af virksomhedsfusioner – retten til forsvar – kontradiktorisk procedure – lejlighed til at udtale sig – økonometrisk analyse – priskoncentrationsmodel – væsentlige ændringer af priskoncentrationsmodellen under den administrative procedure – markedet for international ekspresudbringning af småpakker i EØS – artikel 18 i forordning (EF) nr. 139/2004 – artikel 13 og 17 i forordning (EF) nr. 802/2004«






I.      Indledning

1.        Ikke sjældent er de fusionskontrolsager, som Europa-Kommissionen fører i sin egenskab af konkurrencemyndighed, karakteriseret ved, at de økonomiske sammenhænge, der skal behandles, er meget komplicerede. For at bedømme om en planlagt fusion vil medføre en væsentlig hindring af den effektive konkurrence, må der undertiden udarbejdes vanskelige prognoser for den forventede udvikling på markedet. I tilfælde, der er egnede hertil, anvender Kommissionen til dette formål økonometriske modeller. Det var netop en sådan model, der lå til grund for Kommissionens afgørelse i den foreliggende sag om at forbyde United Parcel Service Inc.s (herefter »UPS«) overtagelse af pakkeleveringstjenesten TNT Express N.V. (herefter »TNT«).

2.        Nu strides Kommissionen og UPS om, hvilke proceduremæssige garantier konkurrencemyndigheden skal overholde ved anvendelsen af sådanne økonometriske analyser. Konkret drejer det sig om spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen under den administrative procedure måtte foretage væsentlige ændringer af den økonometriske model, den lagde til grund – en såkaldt priskoncentrationsmodel – uden at informere UPS herom og give virksomheden lejlighed til at udtale sig.

3.        UPS fik medhold i første instans. Kommissionens afgørelse af 30. januar 2013 om forbud mod den planlagte fusion (2) (herefter også »den omtvistede afgørelse«) blev annulleret ved dom afsagt af Retten den 7. marts 2017 (3) (herefter også »den appellerede dom«) med henvisning til tilsidesættelse af UPS’ ret til forsvar. Kommissionen har iværksat den foreliggende appel til prøvelse af denne dom.

4.        Appelsagens afgørelse afhænger nu af, hvilken rækkevidde virksomheders ret til forsvar i fusionssager skal tillægges. Tilsiger retten til forsvar, at disse virksomheder skal informeres om væsentlige ændringer i de økonometriske modeller under den administrative procedure og have lejlighed til at udtale sig herom, før der vedtages et forbud mod fusionen?

5.        Den foreliggende sag viser endnu en gang, hvilke udfordringer konkurrencemyndighederne står over for, når det drejer sig om at gennemføre en økonomisk analyse i overensstemmelse med de retlige krav. Uanset hvilken afgørelse Domstolen træffer i denne sag, vil dens dom – ud over den konkrete sag – også være retningsgivende for Kommissionens fremtidige administrative praksis i komplekse fusionskontrolsager, men også for de nationale konkurrencemyndigheders og domstoles praksis, idet de ikke sjældent læner sig meget tæt op ad de standarder, der gælder på EU-plan.

II.    Retsforskrifter

6.        Den retlige ramme for denne sag udgøres på primærretligt niveau af artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og på den afledte rets niveau af artikel 18 i EF-fusionsforordningen (4). Desuden henvises til gennemførelsesforordningen (5) til EF-fusionsforordningen og navnlig til dennes artikel 13 og 17.

A.      EF-Fusionsforordningen

7.        EF-Fusionsforordningens artikel 18 omhandler »Høring af parterne og tredjemand« og er affattet således (uddrag):

»1.      Før Kommissionen træffer beslutning i henhold til artikel 6, stk. 3, artikel 7, stk. 3, artikel 8, stk. 2 til 6, artikel 14 og artikel 15, giver den på alle stadier af proceduren indtil høring af det rådgivende udvalg de deltagende personer, virksomheder eller virksomhedssammenslutninger lejlighed til at udtale sig om de klagepunkter, der fremføres imod dem.

2.      […]

3.      Kommissionen lægger kun de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om. De deltagende parters ret til forsvar skal i fuldt omfang tilgodeses under hele proceduren. Aktindsigt har i det mindste de direkte deltagende parter, dog under hensyntagen til virksomhedernes berettigede interesse i beskyttelse af deres forretningshemmeligheder.

4.      […]«

B.      Gennemførelsesforordningen til EF-fusionsforordningen

8.        I kapitel IV i gennemførelsesforordningen til EF-fusionsforordningen, som har overskriften »Udøvelse af retten til at blive hørt; høring«, findes følgende artikel 13, stk. 2:

»Kommissionen meddeler skriftligt de anmeldende parter sine klagepunkter.

Ved fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter fastsætter Kommissionen en frist, inden for hvilken de anmeldende parter kan fremsætte bemærkninger skriftligt til Kommissionen.

[…]«

9.        Endelig findes i kapitel V i gennemførelsesforordningen til EF-fusionsforordningen om »Aktindsigt og brug af dokumenter« en artikel 17, som er affattet således:

»1.       Kommissionen giver på begæring fra de parter, til hvem den har rettet en meddelelse af klagepunkter, indsigt i sagens akter, så de kan udøve deres ret til kontradiktion. Aktindsigt gives efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen.

2.      […]

3.      Retten til aktindsigt omfatter ikke fortrolige oplysninger eller Kommissionens eller medlemsstaternes kompetente myndigheders interne arbejdsdokumenter. […]

4.      […]«

III. Tvistens baggrund

10.      UPS og TNT opererer på verdensplan i sektoren for specialiserede tjenesteydelser med transport og logistik. Inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde opererer de på markedet for internationale tjenesteydelser med ekspresudbringning af småpakker.

A.      Den administrative procedure

11.      Den 15. juni 2012 anmeldte UPS sin påtænkte overtagelse af TNT til Kommissionen i medfør af EF-fusionsforordningen.

12.      Ved den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen den 30. januar 2013, at fusionen var uforenelig med det indre marked og med aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), idet den på markedet for internationale tjenesteydelser med ekspresudbringning af småpakker ville medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence i 15 medlemsstater af EØS.

13.      Kommissionens prognose for den forventede negative konkurrenceudvikling på de berørte markeder, som lå til grund for den omtvistede afgørelse, var i overvejende grad baseret på en økonometrisk analyse ved hjælp af en priskoncentrationsmodel. Ifølge Rettens konstateringer var der imidlertid væsentlige forskelle mellem den priskoncentrationsmodel, som Kommissionen i sidste ende anvendte, og den model, der under den administrative procedure var genstand for drøftelser med UPS, for så vidt angår de variabler, der blev lagt til grund (såkaldte »diskrete variabler« over for »kontinuerlige variabler«) (6). Retten konstaterer desuden, at Kommissionen ikke havde givet UPS lejlighed til under den administrative procedure at tage stilling til de væsentlige ændringer, der var foretaget af priskoncentrationsmodellen (7).

B.      Sagen for Retten

14.      UPS anlagde den 5. april 2013 sag ved Retten til prøvelse af den omtvistede afgørelse. Formanden for Rettens Fjerde Afdeling gav den 21. oktober 2013 FedEx Corp. (herefter »FedEx«) tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.

15.      Ved den nu appellerede dom annullerede Retten den 7. marts 2017 Kommissionens omtvistede afgørelse og pålagde Kommissionen at bære sine egne omkostninger og betale UPS’ omkostninger, mens FedEx blev pålagt at bære sine egne omkostninger.

16.      Annullationen af den omtvistede afgørelse var alene støttet på den omstændighed, at Kommissionen ikke havde fremsendt UPS den endelige udgave af den priskoncentrationsmodel, som den lagde til grund (8), selv om den allerede den 21. november 2012, dvs. mere end to måneder før vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, havde lagt sig fast på denne endelige udgave (9), som fraveg den oprindelige udgave på en måde, der ikke kan anses for beskeden (10). Dette anså Retten for en tilsidesættelse af UPS’ ret til forsvar (11).

IV.    Sagen for Domstolen

17.      Ved appelskrift indleveret den 16. maj 2017 har Kommissionen iværksat den foreliggende appel til prøvelse af Rettens dom af 7. marts 2017. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Den appellerede dom ophæves.

–        Sagen hjemvises til Retten.

–        Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.

18.      UPS har nedlagt følgende påstande:

–        Appellen skal dels afvises, dels anses for uvirksom.

–        Appellen forkastes, i det omfang den ikke afvises eller ikke anses for uvirksom, og subsidiært, Domstolen træffer afgørelse i sagen med opretholdelse af den appellerede doms konklusion, men med andre præmisser.

–        Kommissionen samt enhver eventuel intervenient pålægges at betale omkostningerne til denne appelsag og sagen i første instans.

19.      Parterne har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen vedrørende Kommissionens appel. FedEx har ikke deltaget i appelsagen.

V.      Bedømmelse

20.      Det skal først præciseres, at hverken det hensigtsmæssige i at anvende en økonometrisk analyse eller den indholdsmæssige rigtighed af den priskoncentrationsmodel, som Kommissionen anvendte til denne analyse, er genstand for den foreliggende appelsag. Det tilfører derfor ikke nogen synlig merværdi til løsningen af den foreliggende sag, når parterne i deres indlæg i visse passager går ind i en diskussion af, hvorvidt Kommissionen økonometrisk set har handlet lege artis.

21.      Derfor vil jeg i det følgende heller ikke gå yderligere ind på dette aspekt, men i stedet udelukkende behandle de proceduremæssige garantier for anvendelsen af økonometriske analyser i forbindelse med fusionskontrollen, sådan som de problematiseres i den foreliggende sag.

A.      Indledende proceduremæssige spørgsmål

22.      UPS har i sit svarskrift i appelsagen stillet tre indledende proceduremæssige spørgsmål, som efter virksomhedens opfattelse kan begrunde, at appellen dels ikke kan antages til realitetsbehandling, dels må erklæres for ikke relevant (fransk »inopérant«), og at der under alle omstændigheder træffes endelig afgørelse i sagen uden hjemvisning til Retten.

23.      UPS har for det første gjort gældende, at Kommissionen ønsker at få Domstolen til at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket efter fast retspraksis ikke er tilladt i appelsager, medmindre omstændighederne og beviserne er blevet gengivet urigtigt (12).

24.      Dette anbringende fra UPS er ikke overbevisende. Der er nemlig på ingen måde tale om, at Kommissionen i denne sag begrænser sig til blot at sætte spørgsmålstegn ved Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne. Kommissionen rejser tværtimod et reelt retligt spørgsmål, nemlig spørgsmålet om rækkevidden af virksomheders ret til forsvar i EU-fusionssager. I denne forbindelse problematiserer Kommissionen ikke mindst Rettens retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder. Nærmere bestemt er spørgsmålet, om Retten retmæssigt kunne konkludere, at den manglende høring af UPS om den endelige priskoncentrationsmodel udgjorde en tilsidesættelse af retten til forsvar. Dette spørgsmål kan og skal Domstolen tage stilling som appelinstans (13).

25.      For det andet har UPS gjort gældende, at Kommissionen blot gentager sine argumenter fra sagen i første instans, hvilket heller ikke er tilladt i en appelsag.

26.      Heller ikke denne indsigelse fra UPS kan dog tiltrædes. Som Domstolen gentagne gange har fastslået, ville appelproceduren nemlig blive berøvet en del af sin mening, hvis en part ikke således kunne basere sin argumentation i anden instans på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført i første instans (14). Det er ganske vist korrekt, at det i denne forbindelse kræves af appellanten, at den pågældende konkret diskuterer dommen i første instans (15). Netop dette gør Kommissionen imidlertid i sin appel, om end ikke på nogen særlig struktureret måde. Nærmere bestemt gør Kommissionen gældende, at Retten ikke i tilstrækkelig grad undersøgte Kommissionens anbringender i første instans og desuden fejlbedømte retsstillingen med hensyn til retten til forsvar. En sådan kritik er absolut tilladt på appelstadiet.

27.      For det tredje er UPS af den opfattelse, at Kommissionens appel er uvirksom, fordi annullationen af den omtvistede afgørelse også er begrundet med henvisning til andre grunde end den af Retten identificerede tilsidesættelse af retten til forsvar. UPS har navnlig henvist til en række begrundelsesmangler, som den omtvistede afgørelse efter virksomhedens opfattelse er behæftet med.

28.      Dertil kan dog knyttes to bemærkninger. Den omstændighed, at et fremført anbringende helt eller delvis ikke er uvirksomt, berører ikke grundlaget for appellen (16). Det kan derfor ikke diskuteres isoleret fra spørgsmålet om, hvorvidt de enkelte kritikpunkter, der er gjort gældende til støtte for appellen, kan tiltrædes. For det andet var de begrundelsesmangler, som UPS gør gældende, og som den omtvistede afgørelse angiveligt er behæftet med, ikke genstand for Rettens prøvelse i den appellerede dom. Inden for rammerne af appelsagen er Domstolens kompetence i princippet begrænset til at tage stilling til den afgørelse, som Retten traf i første instans (17).

29.      Appellen kan således samlet set antages til realitetsbehandling og kan også, såfremt den viser sig at være begrundet, meget vel føre til ophævelse af den appellerede dom samt til hjemvisning af sagen til Retten.

B.      Appellens realitet

30.      Indholdsmæssigt drejer tvisten mellem Kommissionen og UPS sig nærmere bestemt om spørgsmålet om, hvorvidt det var retligt påkrævet at informere UPS om ændringen af Kommissionens priskoncentrationsmodel under den administrative procedure og give virksomheden lejlighed til at udtale sig herom, således som Retten lagde til grund i sin dom.

31.      Kommissionen gjort gældende, at dette ikke er tilfældet, og har i denne forbindelse anført diverse indsigelser mod den appellerede dom, som er indeholdt i fire separate anbringender. Efter min opfattelse er disse fire anbringender imidlertid ikke særligt klart sorteret og overlapper desuden hinanden i mange henseender. Jeg foreslår derfor Domstolen, at Kommissionens anbringender henføres til tre store temaområder:

–        retten til forsvar (se nedenfor, afsnit 1)

–        konsekvenserne af en eventuel tilsidesættelse af retten til forsvar (se nedenfor, afsnit 2) og

–        begrundelseskravene til dommen i første instans (se endelig afsnit 3),

idet hovedvægten i diskussionen vil ligge på problematikken omkring retten til forsvar.

1.      Retten til forsvar

32.      Kommissionens hovedindsigelse, som især gøres gældende i anden og tredje led af dens første anbringende, er rettet mod Rettens afgørelse, hvorefter UPS’ ret til forsvar blev tilsidesat under den administrative procedure (18). Kommissionen er af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, da den lagde til grund, at der forelå en sådan tilsidesættelse af retten til forsvar.

33.      Ifølge fast retspraksis er princippet om overholdelse af retten til forsvar under enhver procedure, der iværksættes over for en person, og som kan munde ud i en retsakt, der indeholder et klagepunkt mod den pågældende, et grundlæggende EU-retligt princip (19). Dette princip er en udløber af retten til god forvaltning, som er forankret i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder (20).

34.      For Kommissionens fusionskontrolsager konkretiseres de berørte virksomheders ret til forsvar, for så vidt som det er relevant for den foreliggende sag, i EF-fusionsforordningens artikel 18 og i artikel 13 i gennemførelsesforordningen til EF-fusionsforordningen. I henhold til EF-fusionsforordningens artikel 18, stk. 1, skal Kommissionen give de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om de klagepunkter, der fremføres imod dem. Artikel 13, stk. 2, i gennemførelsesforordningen til EF-fusionsforordningen tilføjer, at disse klagepunkter skal meddeles de berørte virksomheder skriftligt. EF-fusionsforordningens artikel 18, stk. 3, første punktum, præciserer videre, at Kommissionen kun lægger de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om.

35.      I det følgende vil jeg med udgangspunkt i Kommissionens anbringender for det første prøve, om retten til forsvar overhovedet finder anvendelse på økonometriske analyser [se nedenfor, afsnit a)], og for det andet, hvilke krav retten til forsvar i givet fald medfører for gennemførelsen af sådanne analyser [se nedenfor, afsnit b)].

a)      Om anvendelsen af retten til forsvar på økonometriske analyser

36.      For det første har parterne ihærdigt diskuteret, hvorvidt retten til forsvar overhovedet finder anvendelse på en økonometrisk model som den i denne sag anvendte priskoncentrationsmodel. Mens Kommissionen hævder, at en sådan model blot er et redskab, som konkurrencemyndigheden anvender til at foretage den konkurrenceretlige bedømmelse af en planlagt fusion, og som de berørte virksomheder ikke skal høres særskilt om, har UPS anført, at økonometriske modeller hører med til de omstændigheder og beviser, som virksomhederne selvfølgelig skal kunne udtale sig om.

37.      Det forekommer mig, at tvisten om, hvorvidt økonometriske modeller skal henføres til den ene eller den anden af disse kategorier, udgør et sideordnet spørgsmål, som er uden betydning for at løse den foreliggende tvist.

38.      Ifølge fast retspraksis indebærer retten til forsvar nemlig, at adressater for en afgørelse, der i væsentlig grad påvirker deres interesser, skal have mulighed for at gøre deres synspunkter gældende vedrørende de omstændigheder, der er lagt dem til last som grundlag for disse afgørelser (21).

39.      Der er ikke tvivl om, at en økonometrisk model som den her omhandlede priskoncentrationsmodel er en omstændighed, som Kommissionen har lagt helt afgørende vægt på i sin konkurrenceretlige analyse med henblik på at vedtage den omtvistede afgørelse. Eller for at udtrykke det med ordene i EF-fusionsforordningens artikel 18, stk. 1 og 3: Den nævnte model var et af de væsentlige grundlag for de klagepunkter, som Kommissionen fremførte mod den planlagte fusion. Under disse omstændigheder forekommer det mig selvfølgeligt, at Kommissionen for at overholde UPS’ ret til forsvar skulle give virksomheden lejlighed til at gøre sine synspunkter gældende vedrørende denne priskoncentrationsmodel. Dette gælder så meget desto mere, hvis man betænker, at en sådan økonometrisk model – som den foreliggende sag tydeligt viser – kan føre til helt forskellige resultater alt efter, hvordan man konkret udformer og anvender denne model.

40.      Det er også ørkesløst at spekulere over, om den anvendte økonometriske model udgjorde en belastende omstændighed eller en diskulperende omstændighed (22). For at overholde retten til forsvar er det uomgængeligt, at de berørte virksomheder får lejlighed til at gøre deres synspunkter gældende vedrørende samtlige omstændigheder, som Kommissionen agter at støtte sin fusionsafgørelse på. Det er ikke Kommissionen, men den berørte virksomhed selv, der tager stilling til, om bestemte elementer i de forberedende sagsakter kan være relevante for virksomhedens forsvar (23). For at virksomheden kan træffe dette valg, skal den uden forskel orienteres om alle omstændigheder, som Kommissionen påtænker at støtte sin afgørelse på. Den skal endda have indsigt i alle konstaterede omstændigheder i den pågældende fusionssag, altså i sidste ende også omstændigheder, som Kommissionen muligvis ikke agter at støtte sin afgørelse på.

41.      Særligt lidet overbevisende er endelig Kommissionens forsøg på at klassificere sine økonometriske analyser som rent interne analyser i henhold til artikel 17, stk. 3, første punktum, i gennemførelsesforordningen til EF-fusionsforordningen, som den ikke behøver orientere de berørte virksomheder om og da slet ikke før vedtagelsen af Kommissionens fusionsafgørelse.

42.      På et område som området for fusionskontrol, hvor Kommissionen indholdsmæssigt råder over store skønsbeføjelser, er det særligt vigtigt at overholde de processuelle garantier (24). Retten til forsvar ville miste sin betydning, hvis Kommissionen lod de berørte virksomheder være uvidende om de væsentlige ræsonnementer og beregninger, som dens prognose om, at den planlagte fusion ville føre til en væsentlig hindring for den effektive konkurrence, bygger på. I så fald ville de ikke længere kunne gøre deres standpunkt gældende på en hensigtsmæssig måde (25).

43.      Desuden forpligter retten til god forvaltning, som er forankret i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, Kommissionen til at gennemføre en retfærdig procedure. Det ville på ingen måde være foreneligt med dette grundlæggende krav om retfærdighed, hvis de berørte virksomheder i sidste ende måtte gætte sig til, hvad de skulle forsvare sig imod.

44.      Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at det står de berørte virksomheder frit for at henvende sig til høringskonsulenten og anmode om indsigt i bestemte aktstykker, som er blevet nægtet dem. Også dette argument må imidlertid afvises. Konkurrencemyndigheden er nemlig i henhold til EF-fusionsforordningens artikel 18, stk. 1, ved lov forpligtet til på eget initiativ at give de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter og forklare de bagvedliggende væsentlige ræsonnementer og beregninger, herunder de anvendte variabler. Virksomhederne skal på ingen måde tage initiativet i denne forbindelse eller gå tiggergang.

45.      Alt i alt er en priskoncentrationsmodel som den i denne sag omhandlede altså entydigt omfattet af anvendelsesområdet for retten til forsvar. Retten har ikke begået en retlig fejl i denne henseende.

b)      De krav, der følger af retten til forsvar

46.      Appelsagens parter har for det andet intensivt diskuteret, hvilke krav der præcis følger af retten til forsvar, når Kommissionen i en fusionskontrolafgørelse som den i denne sag omtvistede afgørelse vil støtte sig på en økonometrisk analyse. Nærmere bestemt er det omtvistede spørgsmål, om det i alle tilfælde faktisk er nødvendigt, at den berørte virksomhed orienteres om den endelige version af en økonometrisk model og får lejlighed til at udtale sig, før Kommissionen træffer sin afgørelse og dermed afslutter sagen.

–       Kommissionens argument om, at en fusionskontrolafgørelse gerne må fravige den tidligere meddelelse af klagepunkterne

47.      For det første har Kommissionen henvist til fast retspraksis (26), hvorefter den afgørelse, der afslutter sagen, i en konkurrencesag i faktisk og retlig henseende ikke på alle punkter behøver at svare til den forudgående meddelelse af klagepunkterne, og eventuelle fravigelser af denne meddelelse heller ikke behøver begrundes nærmere. Støttet på denne retspraksis har Kommissionen søgt at argumentere for, at konkurrencemyndigheden i en fusionskontrolsag ikke er forpligtet til på forhånd at informere de berørte virksomheder om den endelige version af den økonometriske mode, som Kommissionen har til hensigt at anvende, og at høre dem om denne model.

48.      Dette anbringende kan efter min opfattelse ikke tiltrædes. Det er ganske vist korrekt, at meddelelsen af klagepunkterne i konkurrencesager kun har foreløbig karakter, og at den afgørelse, der danner afslutning på sagen, uden nærmere begrundelse kan afvige fra den (27). Det siger dog sig selv, at sådanne afvigelser kun er tilladt inden for grænserne af retten til forsvar.

49.      Såfremt Kommissionen fraviger meddelelsen af klagepunkterne til fordel for de berørte virksomheder ved at lade klagepunkter udgå, behøver den naturligvis ikke høre virksomheden igen. Det samme gælder, hvis Kommissionen forfiner eller videreudvikler sine kritikpunkter i lyset af de modargumenter, virksomhederne har fremført. Såfremt Kommissionen imidlertid fraviger meddelelsen af kritikpunkter til skade for de berørte virksomheder ved at anføre helt nye elementer, teorier eller beregningsmodeller, som den ikke har hørt virksomhederne om, er den forpligtet til at give virksomhederne lejlighed til at udtale sig herom. Kommissionen må i sin afgørelse, der afslutter sagen, nemlig kun lægge de klagepunkter til grund, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om (EF-fusionsforordningens artikel 18, stk. 3, første punktum) (28).

50.      Retten fastslog (29), at den økonometriske model, som Kommissionen havde lagt til grund for den omtvistede afgørelse, på en måde, der ikke kan anses for beskeden – nemlig med hensyn til de anvendte variabler for de økonometriske beregninger – adskiller sig fra den model, den tidligere havde diskuteret med UPS. Denne konklusion må fastholdes i forhold til Kommissionen, for så vidt som den ikke har gjort gældende, at omstændigheder eller beviser er gengivet urigtigt.

51.      Dermed står det fast, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse lagde andre klagepunkter til grund end dem, som UPS havde udtalt sig om, uanset om den som resultat fastholdt sin prognose om en væsentlig hindring af den effektive konkurrence med prisstigninger i en række medlemsstater og dermed sin negative samlede bedømmelse af den planlagte fusion.

52.      Set fra denne vinkel begik Retten altså ikke nogen retlig fejl.

–       Fusionskontrollens særtræk og deres indvirkning på retten til forsvar

53.      Dernæst har Kommissionen fremhævet særtrækkene ved fusionskontrollen på EU-plan. Den har fremhævet, at fusionskontrolproceduren er præget af et bydende krav om hurtighed, som ikke mindst giver sig udslag i strenge procedurefrister (30). Heraf har den konkluderet, at der ikke under fusionskontrolsagen må udspinde sig endeløse debatter mellem Kommissionen og de berørte virksomheder om de økonometriske modeller, der skal anvendes.

54.      Det er korrekt, at de krav, som den europæiske konkurrencemyndighed er underlagt i forbindelse med fusionskontrollen (ikke mindst et stort tidspres, men også begrænsede ressourcer), ikke kan være uden følger for den måde, de berørte virksomheder gør brug af deres ret til forsvar på.

55.      Derfor kan de berørte virksomheder i indholdsmæssig henseende ikke forvente mere end en kort og præcis beskrivelse af den økonometriske model, som Kommissionen lægger til grund. Denne beskrivelse skal være formuleret således, at den uden problemer kan forstås af en sagkyndig i økonometriske spørgsmål.

56.      Heller ikke tidsmæssigt må der opstå en slags pingpongspil, hvor virksomhederne lidt efter lidt til stadighed fremfører nye betænkeligheder ved den økonometriske model, som Kommissionen foretrækker, hvorefter Kommissionen skal give dem lejlighed til at udtale sig om til stadighed nye versioner af denne model.

57.      Jeg vil imidlertid også tilføje, at de berørte virksomheder trods fusionskontrolprocedurens ubestrideligt iboende krav altid skal gives tilstrækkelig tid til deres forsvar, og at kernen i deres ret til forsvar ikke må berøres (31). Ønsket om at lade større økonomisk ekspertise indgå i bedømmelsen af konkurrencesager må ikke opfyldes på bekostning af grundlæggende processuelle garantier.

58.      Når Kommissionen derfor beslutter sig til, at den i konkurrencesager vil gennemføre komplicerede økonomiske analyser i henhold til en »more economic approach«, påhviler det i allerførste omgang den selv at gennemføre disse analyser på en måde, der for det første er grundig og upartisk (32) samt for det andet så rettidig, at disse analyser uden problemer kan indpasses i den afvikling af proceduren, som er fastsat af EU-lovgiver.

59.      Principielt skal de berørte virksomheder informeres om den økonometriske model, som Kommissionen lægger til grund, i meddelelsen af klagepunkterne i henhold til EF-fusionsforordningens artikel 18, stk. 1 og 3, og artikel 13, stk. 2, i gennemførelsesforordningen til EF-fusionskontrolforordningen, idet de væsentlige træk skal beskrives. Den nødvendige finjustering af denne model i lyset af Kommissionens undersøgelser og dens eventuelle dialog med de berørte virksomheder skal være afsluttet på tidspunktet for meddelelsen af klagepunkterne. De berørte virksomheder har da lejlighed til også at udtale sig om Kommissionens økonometriske model i forbindelse med deres svar på meddelelsen af klagepunkterne.

60.      Såfremt Kommissionen undtagelsesvis først på et senere tidspunkt lægger sig fast på den endelige version af den økonometriske model, den vil anvende, kan denne forsinkelse ikke ske på bekostning af de berørte virksomheders ret til forsvar. Tværtimod skal Kommissionen i en sådan situation høre de berørte virksomheder særskilt endnu en gang om dette punkt, medmindre den endelige version ikke adskiller sig væsentligt fra de versioner, der tidligere er drøftet med virksomhederne, eller blot udgør en videreudvikling af disse versioner i lyset af virksomhedernes argumenter (33).

61.      I den foreliggende sag forelå den endelige version af den omhandlede priskoncentrationsmodel, som med hensyn til de anvendte variabler adskilte sig fra de tidligere versioner på en måde, der ikke kan anses for beskeden (34), ifølge Rettens konstateringer fra den 21. november 2012 (35). Kommissionen har ikke oplyst, på grundlag af hvilke konkrete krav i fusionskontrolproceduren det på dette tidspunkt, som lå godt to måneder før forbuddet mod fusionen ved den omtvistede afgørelse, skulle have været praktisk umuligt for den at høre UPS om den nævnte model med fastsættelse af en kort svarfrist.

62.      På denne baggrund kan det ikke gøres gældende, at Retten tillagde fusionskontrollens særtræk og navnlig kravet om hurtighed, som gælder på dette område, for lidt vægt.

–       Argumentet om, at ændringerne i den af Kommissionen anvendte priskoncentrationsmodel var umiddelbart forståelige

63.      Endelig har Kommissionen anført, at man kunne undlade at høre UPS om den endelige version af den priskoncentrationsmodel, som Kommissionen anvendte, idet denne models funktion var umiddelbart forståelig for UPS.

64.      Det er korrekt, at Kommissionen ikke er forpligtet til at høre de berørte virksomheder om en ren videreudvikling eller forfinelse af de omstændigheder, teorier eller beregningsmodeller, den lægger til grund, og som disse virksomheder allerede har haft lejlighed til at udtale sig om (36). I den foreliggende sag fastslog Retten imidlertid, at den priskoncentrationsmodel, som Kommissionen lagde til grund, med hensyn til de anvendte variabler adskilte sig fra den, der tidligere havde været genstand for diskussioner med UPS, på en måde, der ikke kan anses for beskeden (37). Denne konklusion må fastholdes i forhold til Kommissionen, for så vidt som den ikke har gjort gældende, at omstændigheder eller beviser er gengivet urigtigt.

65.      Under disse omstændigheder kan man selv ved en velvillig betragtning ikke argumentere for, at funktionen af den endelige udgave af den priskoncentrationsmodel, som Kommissionen anvendte, var umiddelbart forståelig for UPS. Retten begik altså heller ikke en retlig fejl på dette område.

2.      Konsekvenserne af den konstaterede tilsidesættelse af retten til forsvar for den omtvistede afgørelses gyldighed

66.      Med et særskilt klagepunkt har Kommissionen i forbindelse med sit andet og fjerde anbringende gjort gældende, at selv om det fastlås, at UPS’ ret til forsvar er blevet tilsidesat, kunne Retten ikke erklære den omtvistede afgørelse for ugyldig. Kommissionen har anført, at dens prognose om en væsentlig hindring af den effektive konkurrence fortsat gælder for mindst to medlemsstater, nemlig Danmark og Nederlandene, selv hvis man ikke tager hensyn til priskoncentrationsmodellens resultater.

67.      Det følger af fast retspraksis, at en procedurefejl kun kan begrunde annullation af en kommissionsafgørelse, hvis der er mulighed for, at den administrative procedure havde fået et andet udfald, hvis denne procedurefejl ikke var begået (38). Med andre ord må det ikke være udelukket, at procedurefejlen påvirkede indholdet af Kommissionens afgørelse, dvs. at afgørelsen kunne have fået et andet indhold (39).

68.      Det er muligt, at en procedurefejl med hensyn til et bestemt bevis er uden væsentlig betydning i kartelsager, såfremt Kommissionen har andre tilstrækkeligt overbevisende beviser til sin rådighed til at dokumentere en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, som ikke er behæftet med procedurefejl (40).

69.      Fusionskontrollen er imidlertid kendetegnet ved, at Kommissionen i sine afgørelser om, hvorvidt en planlagt fusion skal tillades eller ej, skal træffe prognoseafgørelser, som altid beror på en samlet vurdering af en lang række kvantitative og kvalitative faktorer.

70.      I den foreliggende sag demonstrerer hændelsesforløbet tydeligt, at den konkrete udformning af en priskoncentrationsmodel kan være afgørende for, i hvor mange medlemsstater der forventes en væsentlig hindring af den effektive konkurrence. Mens Kommissionen nemlig endnu i sin meddelelse af klagepunkterne lagde til grund, at den planlagte fusion ville have en sådan negativ virkning på konkurrencen på 29 nationale markeder, er den omtvistede afgørelse om forbud mod den planlagte fusion – ikke mindst på grund af de foretagne ændringer af den priskoncentrationsmodel, der blev lagt til grund – kun støttet på en væsentlig hindring af den effektive konkurrence i 15 medlemsstater.

71.      Desuden har UPS med rette påpeget, at prognosen om en væsentlig hindring af den effektive konkurrence i bestemte medlemsstater i et tilfælde som det foreliggende kan være stærkere eller svagere alt efter, om Kommissionen foruden andre elementer også kan påberåbe sig en priskoncentrationsanalyse. De kvalitative faktorer, som Kommissionen har særskilt fremhævet for Domstolen, og af hvilke der kan udledes negative konsekvenser for konkurrencen, kan veje mindre tungt i den samlede betragtning, såfremt der pludselig opstår usikkerhed om kvantitative økonometriske beregninger, som oprindeligt styrkede disse kvalitative faktorer.

72.      Jeg vil tilføje, at det for en berørt virksomhed normalt er lettere at tage til genmæle mod et klagepunkt om væsentlig hindring af den effektive konkurrence i kun to medlemsstater (i den foreliggende sag Danmark og Nederlandene, hvor Kommissionen også uafhængigt af sin økonometriske analyse forudså væsentlige konkurrenceproblemer på grundlag af kvalitative betragtninger) end mod et klagepunkt om væsentlig hindring af den effektive konkurrence i 15 medlemsstater (som Kommissionen lagde til grund i den omtvistede afgørelse) eller sågar i 29 stater (som Kommissionen lagde til grund i sin meddelelse af klagepunkterne).

73.      På samme måde er udsigten til at kunne tilbagevise Kommissionens klagepunkter med egnede tilsagn og på denne måde bane vej for en tilladelse til den planlagte fusion med betingelser og pålæg normalt bedre, såfremt den berørte virksomhed kun skal fremlægge specifikke tilsagn for to nationale markeder og ikke for 15 sådanne markeder eller sågar for hele EU’s eller EØS’ område.

74.      Retten fastslog således med rette, at UPS kunne have sikret sit forsvar bedre, hvis selskabet, inden afgørelsen blev vedtaget, havde rådet over den endelige udgave af den økonometriske analyse, som Kommissionen besluttede at anvende (41). Det var som en konsekvens heraf, at Retten under disse omstændigheder erklærede den omtvistede afgørelse for ugyldig.

3.      Begrundelseskravene til dommen i første instans

75.      Endelig har Kommissionen med diverse dele af sine fire anbringender gjort gældende, at Retten ikke behandlede visse aspekter af dens anbringender i første instans. Det drejer sig nærmere bestemt om følgende punkter:

–        Kommissionens »hovedargument« om, at den ikke var forpligtet til at meddele UPS ændringer af den anvendte økonometriske model (første anbringendes første led)

–        Kommissionens argument om, at selv en eventuel tilsidesættelse af UPS’ ret til forsvar ikke kunne føre til annullation af den omtvistede afgørelse (andet anbringendes andet led)

–        Kommissionens argument om, at de foretagne ændringer i den økonometriske model var umiddelbart forståelige for UPS (tredje anbringendes første led)

–        Kommissionens argument om, at den dialog, der fandt sted mellem Kommissionens tjenestegrene og UPS’ økonomer, udelukker enhver tilsidesættelse af retten til forsvar (tredje anbringendes andet led), samt

–        Kommissionens argument om, at UPS’ anfægtelse af den omtvistede afgørelse ikke er relevant, i hvert fald ikke med hensyn til Danmark og Nederlandene (fjerde anbringendes andet led).

76.      I appelsagen påhviler det navnlig Domstolen at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad tog stilling til alle de anbringender, som parterne har fremført til støtte for deres påstande (42). I tilfælde af Rettens manglende stillingtagen til et anbringende, der er blevet fremført i første instans, udgør dette en tilsidesættelse af Rettens begrundelsespligt (43) (artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol).

77.      Det følger imidlertid af fast retspraksis, at Rettens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser ikke kan fortolkes som en forpligtelse til at tage nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som er blevet påberåbt af parterne, navnlig når anbringendet ikke er tilstrækkeligt klart og præcist (44); tværtimod kan behandlingen af enkelte punkter også fremgå indirekte (45). Det afgørende er, om Retten tog tilstrækkeligt stilling til parternes argumentation (46).

78.      Efter min opfattelse fremgår det med tilstrækkelig klarhed af den appellerede dom, at Retten anså Kommissionen for forpligtet til at informere UPS om den endelige udgave af sin økonometriske model og give virksomheden lejlighed til at udtale sig herom, idet Kommissionen havde foretaget ændringer i modellen, som ikke kan anses for beskedne, og som ikke var udsprunget af tidligere diskussioner med UPS (47). Til forskel fra, hvad Kommissionen har gjort gældende i sagen for Domstolen, var det anbringende, som den gjorde gældende i første instans vedrørende dette spørgsmål, meget kortfattet og på ingen måde opdelt klart i et hovedargument og øvrige argumenter (48). Under disse omstændigheder kan det ikke gøres gældende, at Retten skulle have behandlet Kommissionens argumentation mere grundigt.

79.      Det fremgår ligeledes med tilstrækkelig klarhed af den appellerede dom, at de ændringer, som Kommissionen foretog i sin priskoncentrationsmodel, ikke var umiddelbart forståelige for UPS og navnlig ikke var udsprunget af den tidligere dialog med virksomhedens rådgivere (49).

80.      Endelig udgør Rettens bemærkninger om de kvantitative og kvalitative oplysninger, som konklusionerne i den omtvistede afgørelse hvilede på, i det mindste indirekte et svar på Kommissionens anbringende vedrørende Danmark og Nederlandene (50).

81.      Dermed opfyldte Retten fuldt ud sin begrundelsespligt i henhold til artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut. I modsætning til Kommissionen ser jeg heller ingen modsigelser i den appellerede doms begrundelse.

82.      I virkeligheden forekommer det mig, at Kommissionen med de fremførte indsigelser ikke så meget ønsker at adressere de formelle begrundelseskrav, men snarere den indholdsmæssige validitet af de præmisser, som Retten støtter den appellerede dom på. Den omstændighed, at Retten vedrørende sagens realitet er kommet til et andet resultat end appellanten, kan ikke i sig selv behæfte den appellerede dom med en mangelfuld begrundelse (51).

83.      Alt i alt må anbringendet om, at Retten ikke tog tilstrækkelig stilling til Kommissionens argumenter i den appellerede dom, således forkastes.

C.      Sammenfatning

84.      Da ingen af de af Kommissionen anførte appelanbringender kan tages til følge, må appellen i sin helhed forkastes.

VI.    Sagsomkostninger

85.      I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, når appellen ikke tages til følge.

86.      Det følger af artikel 138, stk. 1 og 2, sammenholdt med artikel 184, stk. 1, i procesreglementet, at det pålægges den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da UPS har nedlagt en sådan påstand, og Kommissionen har tabt sagen, pålægges det Kommissionen at betale sagsomkostningerne i denne appelsag.

87.      FedEx, der intervenerede til støtte for Kommissionens påstande i første instans, deltog ikke i appelsagen og kan følgelig i henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 4, ikke pålægges omkostninger i appelsagen.

VII. Forslag til afgørelse

88.      På grundlag af det anførte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1)      Appellen forkastes.

2)      Europa-Kommissionen betaler sagsomkostningerne.«


1 –      Originalsprog: tysk.


2 –      Afgørelse af 30.1.2013 om en fusions uforenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (COMP/M.6570 – UPS/TNT Express), offentliggjort under C(2013) 431 final og sammenfattet i EUT 2014, C 137, s. 8.


3 –      Dom af 7.3.2017, United Parcel Service mod Kommissionen (T-194/13, EU:T:2017:144).


4 –      Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1).


5 –      Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 21.4.2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 133, s. 1).


6 –      Den appellerede doms præmis 205-208.


7 –      Den appellerede doms præmis 203 og 208.


8 –      Den appellerede doms præmis 203 og 208.


9 –      Den appellerede doms præmis 202 og 220.


10 –      Den appellerede doms præmis 205-208.


11 –      Den appellerede doms præmis 210 og 221.


12 –      Dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 29), af 16.7.2009, Kommissionen mod Schneider Electric (C-440/07 P, EU:C:2009:459, præmis 103 og 104), og af 26.6.2012, Polen mod Kommissionen (C-335/09 P, EU:C:2012:385, præmis 83 og 84).


13 –      Jf. i denne retning dom af 15.5.1997, Siemens mod Kommissionen (C-278/95 P, EU:C:1997:240, præmis 44 og 45), af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 60), og af 4.4.2017, Ombudsmanden mod Staelen (C-337/15 P, EU:C:2017:256, præmis 53 og 54).


14 –      Dom af 12.9.2006, Reynolds Tobacco m.fl. mod Kommissionen (C-131/03 P, EU:C:2006:541, præmis 51), af 3.10.2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet (C-583/11 P, EU:C:2013:625, præmis 47), og af 19.1.2017, Kommissionen mod Total og Elf Aquitaine (C-351/15 P, EU:C:2017:27, præmis 31).


15 –      Dom af 13.7.2000, Salzgitter mod Kommissionen (C-210/98 P, EU:C:2000:397, præmis 43), af 7.6.2007, Wunenburger mod Kommissionen (C-362/05 P, EU:C:2007:322, præmis 92), og af 3.10.2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet (C-583/11 P, EU:C:2013:625, præmis 47).


16 –      Dom af 30.9.2003, Eurocoton m.fl. mod Rådet (C-76/01 P, EU:C:2003:511, præmis 52), og af 29.9.2011, Arkema mod Kommissionen (C-520/09 P, EU:C:2011:619, præmis 31). Jf. i samme retning dom af 14.10.2014, Buono m.fl. mod Kommissionen (C-12/13 P og C-13/13 P, EU:C:2014:2284, præmis 64).


17 –      Dom af 1.6.1994, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl. (C-136/92 P, EU:C:1994:211, præmis 59), af 11.12.2008, Kommissionen mod Département du Loiret (C-295/07 P, EU:C:2008:707, præmis 95), og af 12.9.2017, Anagnostakis mod Kommissionen (C-589/15 P, EU:C:2017:663, præmis 55).


18 –      Den appellerede doms præmis 210 og 221.


19 –      Dom af 24.10.1996, Kommissionen mod Lisrestal m.fl. (C-32/95 P, EU:C:1996:402, præmis 21), af 22.10.2013, Sabou (C-276/12, EU:C:2013:678, præmis 38), og af 14.6.2016, Marchiani mod Parlamentet (C-566/14 P, EU:C:2016:437, præmis 51). Jf. ligeledes dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen (C-109/10 P, EU:C:2011:686, præmis 52).


20 –      Jf. i denne forbindelse allerede mit forslag til afgørelse Solvay mod Kommissionen (C-109/10 P, EU:C:2011:256, punkt 152).


21 –      Dom af 24.10.1996, Kommissionen mod Lisrestal m.fl. (C-32/95 P, EU:C:1996:402, præmis 21), af 22.10.2013, Sabou (C-276/12, EU:C:2013:678, præmis 38), og af 14.6.2016, Marchiani mod Parlamentet (C-566/14 P, EU:C:2016:437, præmis 51).


22 –      Som det fremgår af diskussionen mellem Kommissionen og UPS for Domstolen, havde priskoncentrationsmodellen i den foreliggende sag dels belastende, dels diskulperende virkning for UPS. På den ene side lagde Kommissionen i den omtvistede afgørelse afgørende vægt på denne model for at forbyde den planlagte fusion. På den anden side resulterede den endelige version af denne model imidlertid også i, at den planlagte fusion ville føre til en væsentlig hindring af den effektive konkurrence på færre markeder end oprindeligt antaget.


23 –      Dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen (C-109/10 P, EU:C:2011:686, præmis 54).


24 –      Dom af 21.11.1991, Technische Universität München (C-269/90, EU:C:1991:438, præmis 14), af 19.7.2012, Rådet mod Zhejiang Xinan Chemical Industrial Group (C-337/09 P, EU:C:2012:471, præmis 107), og af 4.4.2017, Fahimian (C-544/15, EU:C:2017:255, præmis 46).


25 –      Jf. endnu en gang dom af 24.10.1996, Kommissionen mod Lisrestal m.fl. (C-32/95 P, EU:C:1996:402, præmis 21), af 22.10.2013, Sabou (C-276/12, EU:C:2013:678, præmis 38), og af 14.6.2016, Marchiani mod Parlamentet (C-566/14 P, EU:C:2016:437, præmis 51).


26 –      Kommissionen har henvist til dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, navnlig præmis 61, 63 og 64), og af 9.3.2015, Deutsche Börse mod Kommissionen (T-175/12, EU:T:2015:148, navnlig præmis 246, 253-258, 314 og 344).


27 –      Dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 63-65).


28 –      Jf. ligeledes i denne retning dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 63 in fine), hvorefter klagepunktsmeddelelsen ikke hindrer Kommissionen i at ændre standpunkt til fordel for de berørte virksomheder.


29 –      Den appellerede doms præmis 205-208.


30 –      Dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (C-202/06 P, EU:C:2007:814, præmis 39), og af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 49 og 90).


31 –      Jf. i denne retning dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 66), hvorefter der skal tages samme grad af hensyn til parternes argumentation vedrørende en planlagt fusion i fusionskontrolsager som til parternes argumentation i sager anlagt af Kommissionen i henhold til artikel 101 TEUF eller 102 TEUF.


32 –      Jf. igen den ovenfor i fodnote 24 nævnte retspraksis.


33 –      Jf. ovenfor, punkt 49 i dette forslag til afgørelse.


34 –      Den appellerede doms præmis 205-208.


35 –      Den appellerede doms præmis 202 og 220.


36 –      Jf. igen ovenfor, punkt 49 i dette forslag til afgørelse.


37 –      Den appellerede doms præmis 205-208.


38 –      Dom af 10.7.1980, Distillers Company mod Kommissionen (30/78, EU:C:1980:186, præmis 26), og af 14.2.1990, Frankrig mod Kommissionen (C-301/87, EU:C:1990:67, præmis 31). Jf. i samme retning dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 73), og af 29.6.2006, SGL Carbon mod Kommissionen (C-308/04 P, EU:C:2006:433, præmis 97 og 98).


39 –      Dom af 29.10.1980, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen (209/78-215/78 og 218/78, EU:C:1980:248, præmis 47), og af 23.4.1986, Bernardi mod Parlamentet (150/84, EU:C:1986:167, præmis 28). Jf. i samme retning dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen (C-109/10 P, EU:C:2011:686, præmis 57 og 62), og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 96-98).


40 –      Jf. i denne retning bl.a. dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 72 og 73), som Kommissionen har henvist til.


41 –      Den appellerede doms præmis 215.


42 –      Dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 244), og af 2.4.2009, France Télécom mod Kommissionen (C-202/07 P, EU:C:2009:214, præmis 41).


43 –      Jf. i denne retning dom af 1.10.1991, Vidrányi mod Kommissionen (C-283/90 P, EU:C:1991:361, præmis 29), af 17.12.1992, Moritz mod Kommissionen (C-68/91 P, EU:C:1992:531, præmis 37-39), og af 20.5.2010, Gogos mod Kommissionen (C-583/08 P, EU:C:2010:287, præmis 29).


44 –      Dom af 6.3.2001, Connolly mod Kommissionen (C-274/99 P, EU:C:2001:127, præmis 121), af 9.9.2008, FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen (C-120/06 P og C-121/06 P, EU:C:2008:476, præmis 91), og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen (C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 83).


45 –      Dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 372), af 26.11.2013, Gascogne Sack Deutschland mod Kommissionen (C-40/12 P, EU:C:2013:768, præmis 35), og af 7.6.2018, Ori Martin mod Den Europæiske Unions Domstol (C-463/17 P, EU:C:2018:411, præmis 26).


46 –      Dom af 11.4.2013, Mindo mod Kommissionen (C-652/11 P, EU:C:2013:229, præmis 41); i samme retning dom af 25.10.2007, Komninou m.fl. mod Kommissionen (C-167/06 P, EU:C:2007:633, præmis 22).


47 –      Den appellerede doms præmis 209, sammenholdt med præmis 205-208.


48 –      I virkeligheden er der kun tale om godt en side (punkt 27-29) i Kommissionens svarskrift for Retten. Disse bemærkninger indledes med en henvisning til den udveksling, der fandt sted under den administrative procedure mellem Kommissionen og UPS om priskoncentrationsmodellen, og til de angiveligt forsinkede udtalelser fra UPS om denne model. Først derefter behandler Kommissionen retspraksis vedrørende forholdet mellem meddelelsen af klagepunkterne og den afgørelse, der afslutter proceduren.


49 –      Den appellerede doms præmis 208.


50 –      Den appellerede doms præmis 216-218.


51 –      Dom af 7.6.2007, Wunenburger mod Kommissionen (C-362/05 P, EU:C:2007:322, præmis 80), og af 20.5.2010, Gogos mod Kommissionen (C-583/08 P, EU:C:2010:287, præmis 35).