GENERALINĖS ADVOKATĖS
JULIANE KOKOTT IŠVADA,
pateikta 2018 m. liepos 25 d.(1)
Byla C‑265/17 P
Europos Komisija
prieš
United Parcel Service, Inc.
„Apeliacinis skundas – Konkurencija – Koncentracijų tarp įmonių kontrolė – Teisė į gynybą – Teisė būti išklausytam – Galimybė pareikšti nuomonę – Ekonometrinė analizė – Kainos koncentracijos modelis – Esminiai kainos koncentracijos modelio pakeitimai per vykstančią administracinę procedūrą – Tarptautinio greitojo smulkiųjų siuntų pristatymo EEE rinka – Reglamento (EB) Nr. 139/2004 18 straipsnis – Reglamento (EB) Nr. 802/2004 13 ir 17 straipsniai“
I. Įvadas
1. Neretai susijungimų kontrolės procedūroms, kurias vykdo Europos Komisija kaip konkurencijos institucija, būdingos labai sudėtingos nagrinėtinos ekonominės sąsajos. Siekiant įvertinti, ar dėl planuojamos koncentracijos tarp įmonių būtų itin apribojama veiksminga konkurencija, kartais reikia parengti sudėtingas tikėtinų pokyčių rinkoje prognozes. Kai tai tinkama, Komisija šiuo tikslu taiko ekonometrinius modelius. Būtent tokiu modeliu ji rėmėsi ir šiuo atveju, kai uždraudė įmonei United Parcel Service Inc. (toliau – UPS) perimti siuntų pristatymo įmonę TNT Express N.V. (toliau – TNT).
2. Dabar Komisija ir UPS ginčijasi dėl to, kokių procedūrinių garantijų turi laikytis konkurencijos institucija, kai remiasi tokiomis ekonometrinėmis analizėmis. Konkrečiai kyla klausimas, ar Komisija per vykstančią administracinę procedūrą galėjo padaryti esminių jos taikyto ekonometrinio modelio – vadinamojo kainos koncentracijos modelio – pakeitimų nepranešusi apie juos UPS ir nesuteikusi įmonei galimybės pareikšti nuomonę.
3. Bylą pirmosios instancijos teisme UPS laimėjo. 2013 m. sausio 30 d. Komisijos sprendimas, kuriuo ji uždraudė siūlomą koncentraciją(2) (toliau taip pat – ginčijamas sprendimas), buvo panaikintas 2017 m. kovo 7 d. Bendrojo Teismo sprendimu(3) (toliau taip pat – skundžiamas sprendimas) motyvuojant tuo, kad buvo pažeista UPS teisė į gynybą. Dėl šio sprendimo Komisija padavė šį apeliacinį skundą.
4. Lemiamą reikšmę tam, ar apeliacinis skundas bus tenkinamas, turi įmonių teisės į gynybą taikymo per susijungimų kontrolės procedūrą apimtis. Ar, siekiant užtikrinti teisę į gynybą, šioms įmonėms turi būti pranešama apie esminius per vykstančią administracinę procedūrą daromus ekonometrinių modelių pakeitimus ir, prieš uždraudžiant susijungimą, jų turi būti išklausoma?
5. Šis atvejis dar kartą parodo, su kokiomis problemomis susiduria konkurencijos institucijos, kai laikydamosi teisinių reikalavimų turi atlikti ekonominę analizę. Kad ir kaip Teisingumo Teismas nuspręs šioje byloje, sprendimas bus svarbus ne tik šiuo konkrečiu atveju, bet ir būsimoje Komisijos administracinėje praktikoje per sudėtingas susijungimų kontrolės procedūras, taip pat nacionalinių konkurencijos institucijų ir teismų, kurie, vykdydami susijungimų kontrolę, Sąjungos lygmeniu taikomų standartų neretai laikosi labai griežtai, praktikoje.
II. Teisinis pagrindas
6. Šios bylos teisinis pagrindas pagal Sąjungos pirminę teisę yra Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 41 straipsnis, pagal antrinę teisę – EB susijungimų reglamento(4) (toliau – Susijungimų reglamentas) 18 straipsnis. Taip pat nurodytinas Reglamentas, įgyvendinantis Susijungimų reglamentą(5) (toliau –Įgyvendinimo reglamentas), visų pirma jo 13 ir 17 straipsniai.
A. Susijungimų reglamentas
7. Susijungimų reglamento 18 straipsnyje „Šalių ir trečiųjų asmenų išklausymas“ nustatyta (ištraukos):
„1. Prieš priimdama 6 straipsnio 3 dalyje, 7 straipsnio 3 dalyje, 8 straipsnio 2–6 dalyse, 14 ir 15 straipsniuose numatytus sprendimus, Komisija suteikia galimybę konkretiems asmenims, įmonėms ir įmonių asociacijoms kiekviename procedūros etape iki pat konsultavimosi Patariamajame komitete pareikšti savo nuomonę dėl jiems pateiktų prieštaravimų.
2. <…>
3. Komisija, priimdama sprendimą, remiasi tik tais prieštaravimais, dėl kurių šalys galėjo pateikti savo pastabas. Procedūros metu pilnai garantuojama šalių teisė į gynybą. Bent jau tiesiogiai su procesu susijusioms šalims garantuojama galimybė susipažinti su proceso medžiaga, atsižvelgiant į teisėtus įmonių verslo paslapčių apsaugos interesus.
4. <…>“
B. Įgyvendinimo reglamentas
8. Įgyvendinimo reglamento IV skyriuje „Pasinaudojimas teise būti išklausytam; išklausymai“ esančio 13 straipsnio 2 dalyje nustatyta:
„Savo prieštaravimus pranešančiosioms šalims Komisija pateikia raštu.
Pateikdama pranešimą apie reiškiamus prieštaravimus, Komisija nustato terminą, per kurį pranešančiosios šalys savo nuomones Komisijai gali pareikšti raštu.
<…>“
9. Galiausiai Įgyvendinimo reglamento V skyriuje „Susipažinimas su medžiaga ir konfidencialia informacija bei jos tvarkymas“ įtvirtintame 17 straipsnyje nustatyta:
„1. Esant pageidavimui, šalims, kurioms buvo nusiųstas pranešimas dėl reiškiamų prieštaravimų, Komisija suteikia teisę susipažinti su medžiaga, siekdama suteikti joms galimybę pasinaudoti teise į gynybą. Teisė susipažinti su medžiaga suteikiama nusiuntus pranešimą apie pareiškimą dėl reiškiamų prieštaravimų.
2. <…>
3. Teisė susipažinti su medžiaga neapima susipažinimo su konfidencialia informacija ar su Komisijos arba valstybių narių kompetentingų institucijų vidaus dokumentais. <…>
4. <…>“
III. Bylos aplinkybės
10. UPS ir TNT veikia visame pasaulyje specializuotų transporto ir logistikos paslaugų sektoriuje. Europos ekonominėje erdvėje jų veikla apima tarptautinį greitąjį smulkiųjų siuntų pristatymą.
A. Administracinė procedūra
11. 2012 m. birželio 15 d. UPS pagal Susijungimų reglamentą ir Įgyvendinimo reglamentą Komisijai pranešė, kad planuoja perimti TNT.
12. 2013 m. sausio 30 d. ginčijamu sprendimu Komisija šį perėmimą pripažino nesuderinamu su vidaus rinka ir Europos ekonominės erdvės (toliau – EEE) susitarimu, nes dėl jo 15 valstybių narių tarptautinio greitojo smulkiųjų siuntų pristatymo EEE rinkoje būtų itin apribojama veiksminga konkurencija.
13. Tikėtinų neigiamų konkurencijos pokyčių atitinkamose rinkose prognozė, kuria Komisija rėmėsi priimdama ginčijamą sprendimą, iš esmės buvo grindžiama ekonometrine analize, kuri buvo atlikta taikant kainos koncentracijos modelį. Vis dėlto, kaip konstatavo Bendrasis Teismas, kainos koncentracijos modelis, kurį galiausiai pasitelkė Komisija, dėl taikytų kintamųjų (vadinamųjų diskrečiųjų kintamųjų ir tolydžiųjų kintamųjų) gerokai skyrėsi nuo modelio, dėl kurio per administracinę procedūrą buvo diskutuota su UPS(6). Kaip konstatavo Bendrasis Teismas, vykstant administracinei procedūrai, Komisija nesuteikė UPS galimybės pareikšti nuomonės dėl padarytų esminių kainos koncentracijos modelio pakeitimų(7).
B. Procesas pirmosios instancijos teisme
14. 2013 m. balandžio 5 d. UPS dėl ginčijamo sprendimo padavė skundą Bendrajam Teismui. 2013 m. spalio 21 d. Bendrojo Teismo ketvirtosios kolegijos pirmininkas procese pirmosios instancijos teisme leido bendrovei FedEx Corp. (toliau – FedEx) įstoti į bylą palaikyti Komisijos reikalavimų.
15. Šioje byloje skundžiamu sprendimu Bendrasis Teismas 2017 m. kovo 7 d. panaikino Komisijos priimtą ginčijamą sprendimą ir iš Komisijos priteisė jos ir UPS bylinėjimosi išlaidas, o FedEx įpareigojo padengti savo pačios bylinėjimosi išlaidas.
16. Ginčijamas sprendimas buvo panaikintas remiantis vien aplinkybe, kad Komisija UPS nesupažindino su galutine savo taikyto kainos koncentracijos modelio versija(8), nors ją taikyti Komisija nusprendė jau 2012 m. lapkričio 21 d., t. y. daugiau kaip prieš du mėnesius iki skundžiamo sprendimo priėmimo(9), ir šios galutinės versijos nukrypimo nuo pirminės versijos nebuvo galima laikyti nežymiu(10). Bendrasis Teismas tai įvertino kaip UPS teisės į gynybą pažeidimą(11).
IV. Procesas Teisingumo Teisme
17. 2017 m. gegužės 16 d. Komisija padavė šį apeliacinį skundą dėl 2017 m. kovo 7 d. Bendrojo Teismo sprendimo. Ji prašo:
– panaikinti Bendrojo Teismo sprendimą,
– grąžinti bylą Bendrajam Teismui,
– atidėti bylinėjimosi išlaidų klausimą.
18. UPS prašo:
– pripažinti apeliacinį skundą iš dalies nepriimtinu ar neveiksmingu,
– atmesti apeliacinį skundą, jei jis yra priimtinas ir veiksmingas, arba, jei šis reikalavimas būtų netenkinamas, byloje priimti sprendimą paliekant skundžiamo sprendimo rezoliucinę dalį ir pakeičiant motyvuojamąją dalį,
– iš Komisijos ir iš kiekvienos į bylą įstosiančios šalies priteisti per šį apeliacinį procesą ir per procesą pirmosios instancijos teisme patirtas bylinėjimosi išlaidas.
19. Komisijos apeliacinis skundas Teisingumo Teisme buvo nagrinėjamas rašytinio proceso tvarka. FedEx apeliaciniame procese nedalyvavo.
V. Vertinimas
20. Pirmiausia reikia paaiškinti, kad nei rėmimosi ekonometrine analize tikslingumas, nei atliekant šią analizę Komisijos taikyto kainos koncentracijos modelio turinio teisingumas nėra šio apeliacinio proceso dalykas. Taigi tai, kad šalys savo pastabose iš dalies nukrypsta į diskusiją, ar Komisija ekonometrijos aspektu elgėsi lege artis, neduoda jokios juntamos papildomos naudos šio ginčo sprendimui.
21. Todėl toliau šio aspekto nenagrinėsiu ir susitelksiu tik į proceso teisės garantijas, kai ekonometrinė analizė naudojama vykdant susijungimų kontrolę (ši byla yra puikus dėl to kylančių problemų pavyzdys).
A. Pirminiai procesiniai klausimai
22. Atsiliepime į apeliacinį skundą UPS iškelia tris pirminius procesinius klausimus, kurie, jos manymu, pateisintų Komisijos apeliacinio skundo pripažinimą iš dalies nepriimtinu, iš dalies neveiksmingu (prancūzų k. „inopérant“) ir bet kuriuo atveju galutinio sprendimo byloje priėmimą negrąžinant jos Bendrajam Teismui.
23. Pirma, UPS teigimu, Komisija siekia, kad Teisingumo Teismas iš naujo įvertintų faktus, o pagal suformuotą jurisprudenciją apeliacinio skundo stadijoje tai neleistina, išskyrus atvejus, kai buvo iškraipyti faktai arba įrodymai(12).
24. Šis UPS argumentas neįtikina. Jokiu būdu nėra taip, kad Komisija šiuo atveju tik reikštų abejonę dėl Bendrojo Teismo atlikto faktų ir įrodymų vertinimo. Priešingai, Komisija kelia tikrai teisinį klausimą – kokia yra įmonių teisės į gynybą taikymo per Sąjungos susijungimų kontrolės procedūras apimtis. Šiuo aspektu Komisija kelia ir Bendrojo Teismo atlikto teisinio faktų kvalifikavimo problemą: iš esmės kyla klausimas, ar Bendrasis Teismas, remdamasis aplinkybe, kad UPS nebuvo išklausyta dėl galutinio kainos koncentracijos modelio, teisiškai pagrįstai galėjo daryti išvadą, jog buvo pažeista jos teisė į gynybą. Teisingumo Teismas kaip apeliacinės instancijos teismas šį klausimą gali ir turi nagrinėti(13).
25. Antra, UPS teigimu, Komisija tik pakartoja savo per procesą pirmosios instancijos teisme pateiktus argumentus, o tai apeliacinio skundo stadijoje taip pat neleistina.
26. Vis dėlto ir šis UPS argumentas nepagrįstas. Taip galima teigti dėl to, kad, kaip Teisingumo Teismas yra ne kartą nusprendęs, apeliacinis procesas iš dalies netektų prasmės, jei kuri nors šalis antrosios instancijos teisme negalėtų toliau remtis savo jau pirmosios instancijos teisme pateiktais argumentais(14). Tiesa, kad šiuo aspektu iš apeliantės reikalaujama kelti konkrečius pirmosios instancijos teismo sprendime nagrinėtus klausimus(15). Komisija savo apeliaciniame skunde būtent tai ir daro, nors ir nelabai struktūrizuotai. Iš esmės Komisija teigia, kad Bendrasis Teismas nepakankamai išnagrinėjo jos per procesą pirmosios instancijos teisme pateiktus argumentus ir netinkamai įvertino teisinę padėtį dėl teisės į gynybą. Tokie kaltinimai apeliacinio skundo stadijoje yra leistini.
27. Trečia, UPS manymu, Komisijos apeliacinis skundas yra neveiksmingas, nes ginčijamas sprendimas turėjo būti panaikintas ir dėl kitų nei Bendrojo Teismo nustatytas teisės į gynybą pažeidimas priežasčių. Visų pirma UPS nurodo nemažai, jos nuomone, esančių ginčijamo sprendimo motyvavimo trūkumų.
28. Šiuo klausimu vis dėlto reikia nurodyti du dalykus. Viena vertus, klausimas, ar apeliacinis skundas yra visiškai ar iš dalies neveiksmingas, susijęs su to apeliacinio skundo pagrįstumu(16). Todėl šis klausimas negali būti nagrinėjamas atskirai, nesusiejant su atskirų apeliaciniame skunde pareikštų kaltinimų pagrįstumu. Kita vertus, UPS nurodyti, jos manymu, esantys ginčijamo sprendimo motyvavimo trūkumai nebuvo skundžiamame sprendime Bendrojo Teismo atlikto tyrimo dalykas. Apeliaciniame procese Teisingumo Teismas nagrinėja tik Bendrojo Teismo, kaip pirmosios instancijos teismo, pateiktą ginčo sprendimo variantą(17).
29. Taigi apskritai apeliacinis skundas yra priimtinas ir, jei paaiškės, kad yra ir pagrįstas, juo remiantis gali būti panaikintas skundžiamas sprendimas ir byla grąžinta Bendrajam Teismui.
B. Apeliacinio skundo pagrįstumas
30. Turinio požiūriu Komisijos ir UPS ginčas iš esmės kyla dėl klausimo, ar, kaip savo sprendime preziumavo Bendrasis Teismas, buvo teisiškai reikalaujama per administracinę procedūrą informuoti UPS apie Komisijos taikyto kainos koncentracijos modelio pakeitimą ir suteikti įmonei galimybę pareikšti dėl to nuomonę.
31. Komisija tai neigia ir nurodo įvairius skundžiamo sprendimo kritikos punktus, suskirstytus į keturis atskirus apeliacinio skundo pagrindus. Vis dėlto man atrodo, kad šie keturi apeliacinio skundo pagrindai nelabai aiškiai suskirstyti ir kai kuriais aspektais iš dalies sutampa. Todėl siūlau Teisingumo Teismui Komisijos argumentus suskirstyti į tris dideles temines grupes:
– teisė į gynybą (apie tai – 1 skirsnyje),
– galimo teisės į gynybą pažeidimo poveikis (apie tai – 2 skirsnyje),
– pirmosios instancijos teismo sprendimo motyvavimo reikalavimai (apie tai – 3 skirsnyje),
didžiausią dėmesį skiriant teisės į gynybą problemai.
1. Teisė į gynybą
32. Pagrindinis Komisijos kaltinimas, kurį ji pateikė visų pirma apeliacinio skundo pirmojo pagrindo antroje ir trečioje dalyse, nukreiptas prieš Bendrojo Teismo konstatavimą, jog per administracinę procedūrą buvo pažeista UPS teisė į gynybą(18). Komisijos manymu, Bendrasis Teismas nepagrįstai preziumavo tokį teisės į gynybą pažeidimą.
33. Pagal suformuotą jurisprudenciją teisės į gynybą užtikrinimas per visas procedūras, kurios gali pasibaigti konkretaus asmens nenaudai priimtu aktas, yra vienas iš bendrųjų ir netgi pagrindinių Sąjungos teisės principų(19). Šis principas kyla iš Pagrindinių teisių chartijos 41 straipsnyjeįtvirtintos teisės į gerą administravimą(20).
34. Konkrečių įmonių teisė į gynybą per Komisijos vykdytinas susijungimų kontrolės procedūras tiek, kiek reikšminga šioje byloje, sukonkretinta Susijungimų reglamento 18 straipsnyje ir Įgyvendinimo reglamento 13 straipsnyje. Pagal Susijungimų reglamento 18 straipsnio 1 dalį Komisija turi suteikti galimybę konkrečioms įmonėms pareikšti savo nuomonę dėl joms pateiktų prieštaravimų. Įgyvendinimo reglamento 13 straipsnio 2 dalyje papildyta, kad šie prieštaravimai konkrečioms įmonėms turi būti pateikiami raštu. Susijungimų reglamento 18 straipsnio 3 dalies pirmame sakinyje paaiškinta, kad Komisija, per susijungimų kontrolės procedūras priimdama neigiamą poveikį sukeliančius sprendimus, remiasi tik tais prieštaravimais, dėl kurių šalys galėjo pateikti savo pastabas.
35. Toliau, atsižvelgdama į Komisijos teiginius, išnagrinėsiu, pirma, ar teisė į gynybą apskritai taikytina ekonometrinėms analizėms (apie tai – a poskirsnyje), antra, jei taip, kokie reikalavimai tokių analizių atlikimui kyla iš teisės į gynybą (apie tai – b poskirsnyje).
a) Dėl teisės į gynybą taikymo ekonometrinėms analizėms
36. Pirma, šalys plačiai argumentuoja pasisakydamos dėl klausimo, ar teisė į gynybą apskritai taikytina ekonometriniam modeliui tokiam kaip šiuo atveju taikytas kainos koncentracijos modelis. Komisija tvirtina, kad toks modelis tėra įrankis, kuriuo konkurencijos institucija atlieka planuojamos koncentracijos vertinimą konkurencijos teisės aspektu ir dėl kurio konkrečios įmonės neturi būti specialiai išklausytos, o UPS šį argumentą atremia teiginiu, kad ekonometriniai modeliai priskirtini faktams ir įrodymams, dėl kurių įmonės, savaime suprantama, turi galėti pareikšti nuomonę.
37. Man atrodo, kad ginčas dėl ekonometrinių modelių priskyrimo vienai ar kitai iš šių kategorijų yra šalutinis kovos laukas, kuris šio ginčo sprendimui neturi reikšmės.
38. Taip galima teigti dėl to, kad, remiantis suformuota jurisprudencija, pagal teisės į gynybą užtikrinimo principą reikalaujama, kad asmenims, kuriems skirti sprendimai, galintys turėti didelį poveikį jų interesams, būtų suteikta galimybė veiksmingai pateikti savo nuomonę dėl visų elementų, kuriais administracija ketina grįsti savo sprendimą(21).
39. Ekonometrinis modelis, toks kaip šiuo atveju nagrinėjamas kainos koncentracijos modelis, be abejo, yra elementas, kuriuo, prieš priimdama ginčijamą sprendimą, Komisija plačiai rėmėsi atlikdama analizę konkurencijos teisės aspektu. Perfrazuojant pagal Susijungimų reglamento 18 straipsnio 1 ir 3 dalis: minėtas modelis buvo vienas iš svarbiausių pagrindų, kuriais Komisija rėmėsi reikšdama prieštaravimus dėl planuojamos koncentracijos tarp įmonių. Tokiomis aplinkybėmis man atrodo savaime suprantama, kad Komisija, siekdama užtikrinti UPS teisę į gynybą, turėjo jai suteikti galimybę veiksmingai pateikti savo nuomonę dėl šio kainos koncentracijos modelio. Tai juo labiau taikytina atsižvelgiant į tai, kad toks ekonometrinis modelis – kaip aiškiai matyti šiuo atveju – gali nulemti skirtingus rezultatus pagal tai, kaip jis konkrečiai formuojamas ir taikomas.
40. Taip pat nėra prasmės svarstyti, ar taikytas ekonometrinis modelis buvo nenaudingas, ar naudingas elementas(22). Siekiant užtikrinti teisę į gynybą, būtina konkrečioms įmonėms suteikti galimybę veiksmingai pateikti savo nuomonę dėl visų elementų, kuriais Komisija ketina grįsti susijungimų kontrolės sprendimą. Ne Komisija, o pati konkreti įmonė svarsto, ar jos gynybai gali būti naudingi tam tikri bylos medžiagos elementai(23). Kad įmonė juos galėtų pasirinkti, jai nediferencijuojant turi būti pateikti susipažinti visi elementai, kuriais Komisija ketina remtis. Dar daugiau, įmonei turi būti prieinami visi per nagrinėjamą susijungimų kontrolės procedūrą Komisijos nustatyti elementai, taigi galiausiai ir tokie, kuriais Komisija galbūt neketina remtis.
41. Galiausiai ypač neįtikina Komisijos bandymas remiantis Įgyvendinimo reglamento 17 straipsnio 3 dalies pirmu sakiniu savo ekonometrines analizes kvalifikuoti tik kaip vidaus dokumentus, kurių neprivaloma pateikti susipažinti konkrečioms įmonėms – juo labiau prieš priimant susijungimų kontrolės sprendimą.
42. Tokioje srityje kaip susijungimų kontrolė, kurioje Komisija turi plačią turinio vertinimo diskreciją, procedūrinių garantijų laikymuisi tenka ypatinga reikšmė(24). Teisė į gynybą netektų prasmės, jei Komisija konkrečioms įmonėms nepraneštų apie svarbiausius loginius žingsnius ir skaičiavimus, kuriais ji grindžia savo prognozę, kad dėl siūlomos koncentracijos būtų itin apribojama veiksminga konkurencija. Tokiu atveju įmonės negalėtų veiksmingai pateikti savo nuomonės(25).
43. Be kita ko, pagal Pagrindinių teisių chartijos 41 straipsnyje įtvirtintą teisę į gerą administravimą Komisija privalo užtikrinti teisingą bylos nagrinėjimą. Su šiuo pagrindiniu sąžiningumo principu niekaip nebūtų galima suderinti to, kad konkrečios įmonės galiausiai turėtų atspėti, nuo ko turi gintis.
44. Komisija dar argumentuoja tuo, kad konkrečios įmonės prireikus gali kreiptis į bylas nagrinėjantį pareigūną ir prašyti jo leisti susipažinti su tam tikrais dokumentais, kurie joms nebuvo pateikti. Vis dėlto ir šį argumentą reikia atmesti. Mat pagal Susijungimų reglamento 18 straipsnio 1 dalį konkurencijos institucija yra teisiškai įpareigota savo iniciatyva konkrečioms įmonėms suteikti galimybę pateikti nuomonę dėl Komisijos pareikštų prieštaravimų ir joms paaiškinti už to slypinčius svarbiausius loginius žingsnius ir skaičiavimus, įskaitant taikytus kintamuosius. Įmonės tikrai neprivalo imtis iniciatyvos šiuo klausimu ar netgi elgtis kaip prašytojos.
45. Taigi, visa tai įvertinus, teisės į gynybą taikymo sritis vienareikšmiškai apima tokį kaip šiuo atveju nagrinėjamas kainos koncentracijos modelį. Šiuo aspektu Bendrasis Teismas nepadarė teisinės klaidos.
b) Dėl iš teisės į gynybą kylančių reikalavimų
46. Antra, šalys intensyviai ginčijasi dėl to, kokie tiksliai reikalavimai kyla iš teisės į gynybą, kai Komisija, priimdama susijungimų kontrolės sprendimą, tokį kaip ginčijamas sprendimas, ketina remtis ekonometrine analize. Iš esmės ginčijamasi dėl klausimo, ar iš tikrųjų kiekvienu atveju konkrečioms įmonėms būtina supažindinti su galutine ekonometrinio modelio versija ir, prieš Komisijai priimant procedūrą užbaigiantį sprendimą, suteikti joms galimybę pareikšti dėl jos nuomonę.
– Dėl Komisijos argumento, kad susijungimų kontrolės sprendimas gali nukrypti nuo ankstesnio pranešimo apie reiškiamus prieštaravimus
47. Pirmiausia Komisija primena suformuotą jurisprudenciją(26), pagal kurią konkurencijos procedūrą užbaigiantis sprendimas neturi visais faktiniais ir teisiniais aspektais atitikti ankstesnio pranešimo apie reiškiamus prieštaravimus ir galimi nukrypimai nuo šio pranešimo netgi neturi būti išsamiai motyvuojami. Remdamasi šia jurisprudencija Komisija bando argumentuoti, kad konkurencijos institucija per susijungimų kontrolės procedūrą neprivalo konkrečioms įmonėms pateikti susipažinti galutinės jos taikyto ekonometrinio modelio versijos ir jų išklausyti dėl šio modelio.
48. Šis argumentas man atrodo nepagrįstas. Tiesa, kad pranešimas apie reiškiamus prieštaravimus konkurencijos bylose yra tik negalutinis ir procedūrą užbaigiantis sprendimas gali nuo jo nukrypti ir to nukrypimo nereikia išsamiai motyvuoti(27). Vis dėlto savaime suprantama, kad tokie nukrypimai leidžiami tik neviršijant teisės į gynybą ribų.
49. Jei Komisija atsisako atskirų prieštaravimų ir taip nukrypsta nuo pranešimo apie reiškiamus prieštaravimus konkrečių įmonių naudai, ji, žinoma, neturi vėl išklausyti įmonių. Tai taikoma ir tuomet, kai Komisija savo prieštaravimus patikslina arba išplėtoja pagal įmonių pateiktus kontrargumentus. Tačiau, jei Komisija remiasi visiškai naujais elementais, teorijomis arba apskaičiavimo modeliais, dėl kurių ji įmonių dar neišklausė, ir taip nukrypsta nuo pranešimo apie reiškiamus prieštaravimus konkrečių įmonių nenaudai, ji privalo įmonėms suteikti galimybę pareikšti dėl jų nuomonę. Taip yra dėl to, kad Komisija, priimdama procedūrą užbaigiantį sprendimą, gali remtis tik tais prieštaravimais, dėl kurių šalys galėjo pateikti savo pastabas (Susijungimų reglamento 18 straipsnio 3 dalies pirmas sakinys)(28).
50. Kaip konstatavo Bendrasis Teismas(29), ekonometrinis modelis, kuriuo Komisija grindė ginčijamą sprendimą, skyrėsi nuo modelio, dėl kurio ji diskutavo su UPS, ir to nukrypimo – būtent dėl ekonometriniams skaičiavimams taikytų kintamųjų – nebuvo galima laikyti nežymiu. Komisija turi sutikti su šiuo konstatavimu, nes neteigė, kad buvo iškraipyti faktai arba įrodymai.
51. Taigi aišku, kad Komisija ginčijamą sprendimą grindė kitais prieštaravimais, nei tie, dėl kurių pareiškė nuomonę UPS, net jei galiausiai ji tebesivadovavo savo prognoze, kad daugelyje valstybių narių būtų itin apribojama veiksminga konkurencija ir padidėtų kainos, taigi savo neigiamu bendru siūlomos koncentracijos vertinimu.
52. Taigi šiuo aspektu Bendrasis Teismas nepadarė teisinės klaidos.
– Dėl susijungimų kontrolės ypatumų ir jų poveikio teisei į gynybą
53. Komisija taip pat pabrėžia susijungimų kontrolės Sąjungos lygmeniu ypatumus. Ji pažymi, kad susijungimų kontrolės procedūrai taikomas skubumo reikalavimas, kuris atsispindi ir griežtuose procedūros terminuose(30). Dėl to Komisija daro išvadą, kad per susijungimų kontrolės procedūrą negali vykti nesibaigiančios Komisijos ir konkrečių įmonių diskusijos dėl taikytinų ekonometrinių modelių.
54. Tiesa, kad apribojimai, su kuriais susiduria Europos konkurencijos institucija vykdydama susijungimų kontrolę (didelis laiko spaudimas ir riboti ištekliai), negali neturėti pasekmių tam, kaip konkrečios įmonės pasinaudoja teise į gynybą.
55. Todėl konkrečios įmonės turinio požiūriu negali tikėtis daugiau nei tik trumpo ir glausto Komisijos taikyto ekonometrinio modelio apibūdinimo. Šis apibūdinimas turi būti surašytas taip, kad jį nesunkiai suprastų ekonometrijos specialistas.
56. Laiko požiūriu tai taip pat negali pavirsti savotišku stalo tenisu, kai įmonės reikštų vis naujas abejones dėl Komisijos tinkamiausiu laikomo ekonometrinio modelio, o Komisija joms turėtų suteikti galimybę pareikšti nuomonę dėl vis naujų šio modelio versijų.
57. Vis dėlto tuoj pat papildau, kad, nepaisant neginčijamų susijungimų kontrolės procedūros apribojimų, visada turi būti paliekama pakankamai erdvės konkrečių įmonių gynybai ir negali būti pažeista jų teisės į gynybą esmė(31). Siekis į konkurencijos bylų vertinimą įtraukti daugiau ekonominių žinių negali būti įgyvendintas pagrindinių procedūrinių garantijų sąskaita.
58. Taigi, jei Komisija nusprendžia konkurencijos bylose pagal more economic approach (angl. platesnis ekonominis požiūris) atlikti sudėtingas ekonomines analizes, pirmiausia ji pati privalo šias analizes atlikti, pirma, rūpestingai ir nešališkai(32), antra, laiku, kad jas be problemų būtų galima įterpti į Sąjungos teisės aktų leidėjo numatytą procedūros eigą.
59. Iš esmės pagal Susijungimų reglamento 18 straipsnio 1 ir 3 dalis ir Įgyvendinimo reglamento 13 straipsnio 2 dalį teikiamame pranešime apie reiškiamus prieštaravimus konkrečioms įmonėms turi būti pranešta apie Komisijos taikomą ekonometrinį modelį ir paaiškinti jo esminiai požymiai. Teikiant pranešimą apie reiškiamus prieštaravimus, turi būti baigtas būtinas šio modelio tikslinimas, atsižvelgiant į Komisijos vykdomus tyrimus ir jos galimas diskusijas su konkrečiomis įmonėmis. Konkrečios įmonės tuomet turėtų galimybę atsakyme į pranešimą apie reiškiamus prieštaravimus pateikti pastabas ir dėl Komisijos ekonometrinio modelio.
60. Jei išimties tvarka Komisija dėl galutinės savo taikomo ekonometrinio modelio versijos apsisprendžia tik vėliau, šis delsimas negali neigiamai paveikti konkrečių įmonių teisės į gynybą. Priešingai, susiklosčius tokiai padėčiai, Komisija turi dar kartą atskirai dėl šio aspekto išklausyti konkrečias įmones, išskyrus atvejus, kai galutinė versija žymiai nesiskiria nuo su įmonėmis anksčiau aptartų versijų arba yra tik šių versijų išplėtojimas pagal įmonių argumentus(33).
61. Kaip konstatavo Bendrasis Teismas, šiuo atveju galutinė nagrinėjamo kainos koncentracijos modelio versija, kurios nukrypimo nuo ankstesnių versijų dėl taikytų kintamųjų negalima laikyti nežymiu(34), buvo parengta jau 2012 m. lapkričio 21 d.(35) Komisija nenurodė, dėl kokių konkrečių susijungimų kontrolės procedūros apribojimų dar prieš gerus du mėnesius iki koncentracijos uždraudimo ginčijamu sprendimu jai buvo praktiškai neįmanoma nustatyti UPS trumpo atsakymo termino ir jos išklausyti dėl minėto modelio.
62. Tokiomis aplinkybėmis negalima teigti, kad Bendrasis Teismas neteikė pakankamai reikšmės susijungimų kontrolės ypatumams ir visų pirma šioje srityje taikomam skubumo reikalavimui.
– Dėl tariamai intuityviai suprantamų Komisijos taikyto kainos koncentracijos modelio pakeitimų
63. Galiausiai Komisija argumentuoja tuo, kad buvo galima atsisakyti išklausyti UPS dėl galutinės Komisijos taikyto kainos koncentracijos modelio versijos, nes to modelio veikimą UPS galėjo suprasti intuityviai.
64. Tiesa, kad Komisija neprivalo išklausyti konkrečių įmonių dėl jos taikytų elementų, teorijų arba skaičiavimo modelių, dėl kurių šios įmonės jau galėjo pareikšti nuomonę, išplėtojimo arba patikslinimo(36). Vis dėlto šiuo atveju Bendrasis Teismas konstatavo, kad galutinės Komisijos taikyto kainos koncentracijos modelio versijos nukrypimo nuo ankstesnės versijos, kuri buvo diskusijų su UPS dalykas, dėl taikytų kintamųjų negalima laikyti nežymiu(37). Komisija turi sutikti su šiuo konstatavimu, nes neteigė, kad buvo iškraipyti faktai arba įrodymai.
65. Šiomis aplinkybėmis, net ir labai norint negalima argumentuoti, kad galutinės Komisijos taikyto kainos koncentracijos modelio versijos veikimą UPS galėjo suprasti intuityviai. Taigi ir šiuo aspektu Bendrasis Teismas nepadarė teisinės klaidos.
2. Nustatyto teisės į gynybą pažeidimo poveikis ginčijamo sprendimo taikymui
66. Pagal antrąjį ir ketvirtąjį apeliacinio skundo pagrindus Komisija atskirai tvirtina, kad, jos manymu, net ir nustačius UPS teisės į gynybą pažeidimą, Bendrasis Teismas negalėjo panaikinti ginčijamo sprendimo. Kaip Komisija argumentuoja, jos prognozė, kad būtų itin apribojama veiksminga konkurencija, pasiteisina dėl dviejų valstybių narių – Danijos ir Nyderlandų – net ir neatsižvelgiant į kainos koncentracijos modelio rezultatus.
67. Pagal suformuotą jurisprudenciją procedūros klaida tik tuomet pateisina Komisijos sprendimo panaikinimą, jei nepadarius šios procedūros klaidos administracinės procedūros baigtis galėjo būti kitokia(38). Kitaip tariant, negalima atmesti, kad procedūros klaida turėjo poveikį Komisijos sprendimo turiniui ir todėl sprendimas galėjo būti iš esmės kitoks(39).
68. Gali būti, kad kartelio bylose procedūros klaida kalbant apie tam tikrą įrodymą yra nereikšminga, kai Komisija SESV 101 arba 102 straipsnio pažeidimui įrodyti dar turi kitų pakankamai įtikinamų įrodymų, dėl kurių nebuvo padaryta procedūros klaidos(40).
69. Vis dėlto susijungimų kontrolei būdingas ypatumas, kad Komisija savo sprendimuose dėl siūlomos koncentracijos patvirtinimo arba uždraudimo turi priimti prognostinius sprendimus, kurie visada grindžiami bendru daugybės kiekybinių ir kokybinių veiksnių vertinimu.
70. Šiuo atveju iš veiksmų eigos aiškiai matyti, kad nuo kainos koncentracijos modelio konkretaus formavimo gali labai priklausyti tai, keliose valstybėse narėse pagal Komisijos prognozę būtų itin apribojama veiksminga konkurencija. Savo pranešime apie reiškiamus prieštaravimus Komisija dar rėmėsi prognoze, kad toks neigiamas siūlomos koncentracijos poveikis konkurencijai būtų 29 nacionalinėse rinkose, o pagal ginčijamą sprendimą, kuriuo uždrausta koncentracija, – taip pat dėl padarytų taikyto kainos koncentracijos modelio pakeitimų –veiksminga konkurencija būtų itin apribojama tik 15 valstybių narių.
71. UPS taip pat labai teisingai nurodo, kad tokiu kaip šis atveju prognozė, kad būtų itin apribojama veiksminga konkurencija tam tikrose valstybėse narėse, gali būti didesnė arba mažesnė, atsižvelgiant į tai, ar Komisija, be kitų elementų, papildomai gali remtis kainos koncentracijos analize. Kokybiniai veiksniai, kuriuos Komisija ypač pabrėžė procese Teisingumo Teisme ir kuriais remiantis galima prognozuoti neigiamą poveikį konkurencijai, vertinant bendrai, gali būti mažiau svarūs, jei staiga sumažėtų kiekybinių ekonometrinių skaičiavimų, kuriais iš pradžių buvo sustiprinti tie kokybiniai veiksniai, patikimumas.
72. Noriu pridurti, kad konkrečiai įmonei lengviau gintis esant prieštaravimui, pagal kurį veiksminga konkurencija būtų itin apribojama tik dviejose valstybėse narėse (šiuo atveju Danijoje ir Nyderlanduose, nes Komisija, neatsižvelgdama į savo ekonometrinę analizę ir remdamasi kokybiniais veiksniais, prognozavo dideles konkurencijos problemas šiose valstybėse), nei esant prieštaravimui, pagal kurį veiksminga konkurencija būtų itin apribojama 15 valstybių narių (kaip Komisija nurodė ginčijamame sprendime) arba netgi 29 valstybėse narėse (kaip Komisija dar preziumavo pranešime apie reiškiamus prieštaravimus).
73. Tikimybė Komisijos prieštaravimus atremti tinkamais įsipareigojimais ir taip atverti kelią siūlomos koncentracijos patvirtinimui nustatant sąlygas ir reikalavimus taip pat paprastai padidėja tuomet, kai konkreti įmonė konkrečius įsipareigojimus turi pateikti tik dėl dviejų nacionalinių rinkų, o ne dėl 15 tokių rinkų arba netgi visos Sąjungos teritorijos ar visos EEE.
74. Taigi Bendrasis Teismas visiškai pagrįstai konstatavo, kad UPS būtų galėjusi gintis veiksmingiau, jei dar prieš priimant ginčijamą sprendimą būtų turėjusi galutinę Komisijos pasirinktos ekonometrinės analizės versiją(41). Taigi buvo logiška, kad šiomis aplinkybėmis Bendrasis Teismas panaikino ginčijamą sprendimą.
3. Pirmosios instancijos teismo sprendimo motyvavimo reikalavimai
75. Galiausiai Komisija savo keturių apeliacinio skundo pagrindų įvairiose dalyse tvirtina, kas Bendrasis Teismas neatsižvelgė į tam tikrus procese pirmosios instancijos teisme Komisijos pateiktų argumentų aspektus. Iš esmės tai yra šie aspektai:
– Komisijos „pagrindinis argumentas“, jog ji neprivalėjo UPS pranešti apie savo taikyto ekonometrinio modelio pakeitimus (apeliacinio skundo pirmojo pagrindo pirma dalis),
– Komisijos argumentas, jog net nustačius galimą UPS teisės į gynybą pažeidimą ginčijamas sprendimas negalėjo būti panaikintas (apeliacinio skundo antrojo pagrindo antra dalis),
– Komisijos argumentas, jog jos padarytus ekonometrinio modelio pakeitimus UPS galėjo suprasti intuityviai (apeliacinio skundo trečiojo pagrindo pirma dalis),
– Komisijos argumentas, jog faktas, kad Komisijos tarnybos ir UPS pasamdyti ekonomistai keitėsi informacija, leidžia atmesti bet kokį teisės į gynybą pažeidimą (apeliacinio skundo trečiojo pagrindo antra dalis),
– Komisijos argumentas, jog UPS prieštaravimai dėl ginčijamo sprendimo bet kokiu atveju neveiksmingi kalbant apie Daniją ir Nyderlandus (apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo antra dalis).
76. Apeliaciniame procese Teisingumo Teismo vykdoma kontrole visų pirma siekiama patikrinti, ar, vertinant teisės požiūriu, Bendrasis Teismas pakankamai išnagrinėjo visus šalių pateiktus argumentus(42). Jei Bendrasis Teismas procese pirmosios instancijos teisme apskritai nenagrinėja vienos iš šalių pateiktų argumentų vieno iš pagrindinių aspektų, jis pažeidžia savo motyvavimo pareigą(43) (Teisingumo Teismo statuto 36 straipsnis, aiškinamas kartu su 53 straipsnio pirma pastraipa).
77. Vis dėlto pagal suformuotą jurisprudenciją Bendrasis Teismas neprivalo paeiliui išsamiai aptarti visų bylos šalių pateiktų argumentų, visų pirma tokiu atveju, kai jie buvo nepakankamai aiškūs ir tikslūs(44); priešingai, atskirų aspektų motyvavimas sprendime gali būti ir numanomas(45). Svarbiausia yra tai, ar Bendrasis Teismas pakankamai išnagrinėjo šalių argumentus(46).
78. Mano manymu, iš skundžiamo sprendimo pakankamai, kaip to reikalaujama, aišku, kad, Bendrojo Teismo nuomone, Komisija privalėjo supažindinti UPS su galutine ekonometrinio modelio versija ir išklausyti įmonės nuomonę apie tą versiją, nes Komisijos padaryti šio modelio nukrypimai nelaikytini nežymiais ir nesietini su ankstesnėmis diskusijomis su UPS(47). Priešingai nei procese Teisingumo Teisme tvirtino Komisija, jos pirmosios instancijos teismui pateikti argumentai šia tema buvo labai glausti ir tikrai nebuvo aiškiai suskirstyti į pagrindinį argumentą ir kitus argumentus(48). Šiomis aplinkybėmis negalima teigti, kad Bendrasis Teismas turėjo išnagrinėti išsamiau Komisijos argumentus.
79. Iš skundžiamo sprendimo taip pat pakankamai aišku, kad Komisijos padaryti jos kainos koncentracijos modelio pakeitimai UPS nebuvo intuityviai suprantami ir visų pirma jų nebuvo galima susieti su pirmiau vykusiu keitimusi informacija su šios įmonės konsultantais(49).
80. Galiausiai Bendrojo Teismo argumentai dėl kiekybinės ir kokybinės informacijos, kuria grindžiamos ginčijamo sprendimo išvados, yra mažių mažiausiai numanomas atsakymas į Komisijos argumentus dėl Danijos ir Nyderlandų(50).
81. Taigi Bendrasis Teismas visiškai įvykdė motyvavimo pareigą pagal Teisingumo Teismo statuto 36 straipsnį, aiškinamą kartu su 53 straipsnio pirma pastraipa. Priešingai nei Komisija, skundžiamo sprendimo motyvuose taip pat nematau jokių prieštaravimų.
82. Iš tikrųjų man atrodo, kad Komisija nurodytais trūkumais siekia atkreipti dėmesį ne tiek į formalius motyvavimo reikalavimus, kiek į motyvų, kuriais Bendrasis Teismas grindė skundžiamą sprendimą, materialinį pagrįstumą. Vien aplinkybė, kad Bendrasis Teismas byloje padaro kitokią išvadą, nei tokią, kuri būtų palanki apeliantei, nėra tinkamas pagrindas teigti, kad buvo motyvavimo trūkumų(51).
83. Taigi, visa tai įvertinus, teiginys, kad Bendrasis Teismas skundžiamame sprendime nepakankamai išnagrinėjo Komisijos argumentus, atmestinas.
C. Santrauka
84. Kadangi nė vienas Komisijos argumentas prieš skundžiamą sprendimą nėra pagrįstas, atmestinas visas apeliacinis skundas.
VI. Išlaidos
85. Pagal Procedūros reglamento 184 straipsnio 2 dalį, jeigu apeliacinis skundas atmetamas, bylinėjimosi išlaidų klausimą sprendžia Teisingumo Teismas.
86. Pagal Procedūros reglamento 138 straipsnio 1 ir 2 dalis, aiškinamas kartu su 184 straipsnio 1 dalimi, pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi UPS pateikė atitinkamus prašymus ir Komisija bylą pralaimėjo, iš Komisijos turi būti priteisiamos šio apeliacinio proceso išlaidos.
87. FedEx, procese pirmosios instancijos teisme palaikyti Komisijos reikalavimų į bylą įstojusi šalis, apeliaciniame procese nedalyvavo, todėl pagal Procedūros reglamento 184 straipsnio 4 dalį apeliacinio proceso išlaidos iš jos negali būti priteisiamos.
VII. Išvada
88. Remdamasi pirmiau pateiktais argumentais siūlau Teisingumo Teismui nuspręsti taip:
1) Apeliacinis skundas atmetamas.
2) Europos Komisija padengia bylinėjimosi išlaidas.