FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 15. juni 2023 (1)
Sag C-755/21 P
Marián Kočner
mod
Den Europæiske Unions Agentur for Retshåndhævelsessamarbejde
»Appel – forordning (EU) 2016/794 – Den Europæiske Unions Agentur for Retshåndhævelsessamarbejde (Europol) – beskyttelse af personoplysninger – artikel 49 og 50 – Europols ansvar for forkert behandling af personoplysninger – 57. betragtning – ansvarets art – straffesag i Slovakiet mod appellanten – sagkyndig undersøgelse foretaget af Europol med henblik på sagens oplysning – udtræk af oplysninger fra mobiltelefoner og fra en USB-enhed, der tilhører appellanten – Europols angiveligt uautoriserede videregivelse af disse oplysninger – ikke-økonomisk skade – erstatningssøgsmål – årsagsforbindelse«
I. Indledning
1. Marián Kočner (herefter »appellanten«) har i appelskriftet nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 29. september 2021, Kočner mod Europol (T-528/20, ikke trykt i Sml., herefter »den appellerede dom«, EU:T:2021:631), hvorved Retten forkastede appellantens påstand om tildeling af erstatning for den ikke-økonomisk skade, som han mente at have lidt som følge af en krænkelse af hans ret til respekt for privatliv og familieliv, som i det væsentlige skyldtes behandling af oplysninger foretaget af Den Europæiske Unions Agentur for Retshåndhævelsessamarbejde (Europol) i forbindelse med en strafferetlig efterforskning, som de slovakiske myndigheder havde indledt mod ham efter drabet på en journalist og dennes forlovede.
2. Den foreliggende appelsag giver Domstolen lejlighed til for første gang at udtale sig om navnlig arten af Europols ansvar uden for kontraktforhold i henhold til artikel 49 og 50 i forordning (EU) 2016/794 (2), fortolket i lyset af 57. betragtning til denne forordning, og nærmere bestemt om forekomsten af den særlige ordning med solidarisk hæftelse mellem Europol og den medlemsstat, hvor der er indtruffet en skade som følge af Europols eller denne medlemsstats forkerte behandling af personoplysninger.
II. Retsforskrifter
3. Følgende fremgår af 56., 57. og 65. betragtning til Europolforordningen:
»(56) De almindelige regler om ansvar i og uden for kontrakt, der gælder for EU-institutionerne og EU-agenturer og ‑organer, bør finde anvendelse på Europol, dog med undtagelse af reglerne om ansvar for ulovlig databehandling.
(57) Det er muligvis ikke klart for den pågældende fysiske person, om den skade, den pågældende har lidt som følge af ulovlig databehandling, skyldes Europols eller en medlemsstats handlinger. Europol og medlemsstaten, hvor den skadevoldende handling skete, bør derfor være solidarisk ansvarlige.
[…]
(65) Europol behandler oplysninger, der kræver særlig beskyttelse, da de omfatter følsomme ikkeklassificerede og EU-klassificerede informationer. Europol bør derfor fastsætte regler om fortroligheden og behandlingen af sådanne oplysninger. Reglerne for beskyttelse af EU’s klassificerede informationer bør være i overensstemmelse med Rådets afgørelse 2013/488/EU[ (3)].«
4. Ifølge denne forordnings artikel 17, stk. 1, må Europol kun behandle oplysninger, der navnlig er meddelt agenturet af medlemsstaterne i henhold til deres nationale ret og den nævnte forordnings artikel 7. Ifølge denne artikels stk. 2 kan Europol direkte indhente og behandle oplysninger, herunder personoplysninger, fra offentligt tilgængelige kilder, herunder internettet og offentlige oplysninger.
5. Samme forordnings artikel 32 med overskriften »Sikkerhed i forbindelse med behandling« fastsætter i stk. 1:
»Europol træffer de nødvendige tekniske og organisatoriske foranstaltninger til at beskytte personoplysninger mod hændelig eller ulovlig tilintetgørelse, hændeligt tab og ubeføjet videregivelse, ændring og adgang og enhver anden form for uautoriseret behandling.«
6. Europolforordningens artikel 49 med overskriften »Almindelige bestemmelser om ansvar og ret til erstatning« bestemmer i stk. 3:
»For så vidt angår ansvar uden for kontraktforhold skal Europol i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, erstatte skader forvoldt af Europols tjenestegrene eller af dets ansatte under udførelsen af deres hverv, jf. dog artikel 49[ (4)].«
7. Under overskriften »Ansvar for forkert behandling af personoplysninger og ret til erstatning« bestemmer denne forordnings artikel 50 følgende:
»1. Enhver, der har lidt skade som følge af ulovlig behandling af oplysninger, har ret til erstatning for den forvoldte skade enten fra Europol i henhold til artikel 340 [TEUF] eller fra den medlemsstat, hvor den begivenhed, der gav anledning til skaden, indtraf, i henhold til medlemsstatens nationale ret. Skadelidte kan indbringe en sag mod Europol for Den Europæiske Unions Domstol eller mod medlemsstaten for den kompetente retsinstans i den pågældende medlemsstat.
2. Tvister mellem Europol og medlemsstaterne om det endelige ansvar for erstatning, der tilkendes en skadelidt i henhold til stk. 1, forelægges for bestyrelsen, der træffer afgørelse med to tredjedeles flertal blandt bestyrelsesmedlemmerne, idet dette dog ikke griber ind i retten til prøvelse af den pågældende afgørelse i henhold til artikel 263 [TEUF].«
III. Sagens baggrund
8. I forbindelse med en efterforskning, som de slovakiske strafferetlige myndigheder foretog, efter at en journalist og hans forlovede den 21. februar 2018 var blevet dræbt i Slovakiet, beslaglagde Europol den 10. oktober 2018 efter anmodning fra Národná kriminálna agentúra (det nationale agentur for bekæmpelse af kriminalitet, herefter »NAKA«) to mobiltelefoner, der angiveligt tilhørte appellanten, og den 17. oktober 2018 et USB-lagermedium.
9. Med hensyn til disse mobiltelefoner meddelte Europol den 21. juni 2019 endelige tekniske rapporter om de transaktioner, der var foretaget på disse telefoner, til NAKA. Europol har oplyst, at det forud for denne meddelelse havde sendt NAKA en harddisk, som indeholdt de krypterede oplysninger, der var udtrukket fra disse telefoner, hvilket bekræftes af en rapport af 23. oktober 2018 (herefter »rapporten af 23. oktober 2018«), og at det dernæst havde overdraget de pågældende telefoner til NAKA, hvilket bekræftes af en kvittering for modtagelse/fremlæggelse af beviser af 13. februar 2019 (5).
10. En række presseartikler og et opslag på et websted i maj 2019 indeholdt oplysninger om appellanten, som stammede fra disse mobiltelefoner, herunder transskriptioner af hans intime kommunikation.
11. Med hensyn til USB-lagermediet angav Europol i sin rapport af 13. januar 2019, der blev fremsendt til NAKA den 14. februar 2019, at appellanten siden den 20. juni 2018 havde været frihedsberøvet efter mistanke om økonomisk kriminalitet, og at hans navn bl.a. var direkte knyttet til »listerne over medlemmer af mafiaen« (herefter »mafialisterne«) og til »Panama Papers« (6).
12. Ved skrivelse af 4. maj 2020 indgav appellanten på grundlag af Europolforordningens artikel 50, stk. 1, et krav til Europol om en erstatning på 100 000 EUR for den ikke-økonomiske skade, som han mente at have lidt som følge af dels offentliggørelsen af personoplysninger i pressen og på internettet og navnlig offentliggørelsen af transskriptioner af hans kommunikation af intim og seksuel karakter, dels opførelsen af hans navn på »mafialisterne«, som blev gengivet i pressen efter lækage af oplysninger fra sagsakterne i den nationale straffesag vedrørende det drab, der er nævnt i punkt 8 i dette forslag til afgørelse.
13. I forlængelse af den efterforskning, som de slovakiske strafferetlige myndigheder havde foretaget, og som er nævnt i punkt 8 i dette forslag til afgørelse, blev appellanten, der var tiltalt for at have anstiftet til drab, frifundet i første instans ved en dom, der blev ophævet af Najvyšší súd Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks øverste domstol), som hjemviste sagen til retten i første instans.
IV. Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
14. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. august 2020 anlagde appellanten et søgsmål med støtte i artikel 268 TEUF og 340 TEUF og Europolforordningens artikel 50, stk. 1, med påstand om tildeling af erstatning for de ikke-økonomiske skader, som han mente at have lidt som følge af Europols adfærd. Han krævede henholdsvis en erstatning på 50 000 EUR for den ikke-økonomiske skade, som han havde lidt som følge af videregivelse af personoplysninger (den første påstand), og en erstatning af samme størrelse for den ikke-økonomiske skade, som han havde lidt som følge af, at han var blevet opført på »mafialisterne« (den anden påstand).
15. Retten frifandt Europol. Retten konkluderede med hensyn til den første påstand, at appellanten ikke havde ført bevis for nogen årsagsforbindelse mellem den hævdede skade og Europols adfærd (7), og med hensyn til den anden påstand, at appellanten ikke havde fremlagt beviser, der godtgjorde, at »mafialisterne« var blevet udarbejdet og blev ført af en EU-institution og navnlig af Europol (8). Retten præciserede ligeledes for så vidt angik begge påstande, at disse konklusioner ikke afkræftedes af 57. betragtning til Europolforordningen eller af denne forordnings artikel 49 eller artikel 50 (9).
V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
16. Den 8. december 2021 har appellanten iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom. Appellanten har nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, at sagen hjemvises til Retten, og at Retten træffer afgørelse om sagsomkostningerne.
17. Europol har, støttet af Den Slovakiske Republik som intervenient, nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
VI. Bedømmelse
A. Appellen
18. Appellanten har til støtte for appellen fremsat seks anbringender, hvoraf det første til det fjerde anbringende vedrører den ikke-økonomiske skade, der blev forvoldt som følge af offentliggørelsen af personoplysninger (den første påstand i første instans), og det femte og det sjette anbringende vedrører den ikke-økonomiske skade, der blev forvoldt som følge af opførelsen af appellantens navn på »mafialisterne« (den anden påstand i første instans) (10).
19. Europol har indledningsvis gjort gældende, at det første og det femte anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, hvilket bør undersøges først.
1. Formaliteten med hensyn til det første og det femte anbringende vedrørende arten af Europols ansvar
20. Europol har i det væsentlige gjort gældende, at det første og det femte anbringende om, at Retten begik en retlig fejl, da den udelukkede, at Europol og den berørte medlemsstat hæfter solidarisk for skader, der er forvoldt som følge af ulovlig behandling af oplysninger, som skyldes Europols eller denne medlemsstats handlinger, blev fremsat første gang i replikken i første instans. Der er derfor tale om nye anbringender, som blev fremsat under retssagen, og som følgelig ikke kan antages til realitetsbehandling (11).
21. Appellanten har heroverfor anført, at han fremførte disse argumenter i sin stævning i første instans, hvori han henviste til 57. betragtning til Europolforordningen samt til denne forordnings artikel 50, stk. 1 og 2.
22. Det skal herved påpeges, at appellanten i stævningen påberåbte sig Europols ansvar i medfør af Europolforordningens artikel 49, stk. 3, og artikel 50 og ved henvisning til 57. betragtning til denne forordning, som han citerede i dens helhed. Appellanten uddybede dette argument i sin replik, hvori han præciserede, at selv om det ikke var godtgjort, at Europol var ansvarligt for den omtvistede adfærd, hæftede Europol solidarisk med den berørte medlemsstat for den skade, der var forvoldt.
23. Det er under disse omstændigheder min opfattelse, at appellanten fremsatte et anbringende, der i det væsentlige vedrørte Europols solidariske ansvar, i sin stævning i første instans, og at det første og det femte appelanbringende derfor kan antages til realitetsbehandling.
2. Anbringenderne om den ikke-økonomiske skade, der blev forvoldt som følge af offentliggørelsen af personoplysninger (den første påstand i første instans)
a) Det første anbringende om en retlig fejl i forbindelse med kvalificeringen af Europols ansvar som følge af forkert behandling af oplysninger
24. Med det første anbringende har appellanten i det væsentlige foreholdt Retten, at den udelukkede, at Europol og den berørte medlemsstat var solidarisk ansvarlige for de skader, der var opstået som følge af ulovlig behandling af oplysninger i strid med den bindende karakter af 57. betragtning til Europolforordningen.
25. Appellanten har ganske vist erkendt, at Europolforordningens artikel 50, stk. 1 og 2, ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse om, at Europol og den berørte medlemsstat er solidarisk ansvarlige, men givet udtryk for, at et sådant ansvar alligevel følger af denne bestemmelse, når den fortolkes i lyset af 57. betragtning til denne forordning.
26. Appellanten har for det første anført, at den nævnte forordnings artikel 50, stk. 2, hvori det bestemmes, at tvister mellem Europol og den berørte medlemsstat bilægges af Europols bestyrelse, ikke kan fortolkes anderledes, da denne bestemmelse ellers vil miste enhver betydning.
27. For det andet er Europols solidariske ansvar i det foreliggende tilfælde ligeledes baseret på formålet med den pågældende lovgivning, som bl.a. følger af 57. betragtning til Europolforordningen, og som består i at sikre en bedre beskyttelse af skadelidte (12).
28. For det tredje kan der under alle omstændigheder udledes et solidarisk ansvar af de almindelige EU-retlige principper, selv om der ikke er fastsat udtrykkelige regler herom, jf. artikel 340 TEUF.
29. Europol har indledningsvis, støttet af Den Slovakiske Republik, fremhævet, at Unionens og den berørte medlemsstats solidariske ansvar, når disse handler i fællesskab, principielt ikke er anerkendt i forbindelse med artikel 340, stk. 2, TEUF, men kræver en udtrykkelig henvisning hertil fra EU-lovgivers side.
30. For det første finder Europolforordningens artikel 50 ikke anvendelse på den behandling af oplysninger, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, idet den udelukkende gælder for behandling af oplysninger, der foretages som led i Europols aktiviteter og opgaver.
31. For det andet gælder denne bestemmelse kun for skader, der forvoldes af Unionen og en medlemsstat i fællesskab, og den kan ikke anvendes, hvis Europol ikke har handlet ulovligt, og der ikke er fastlagt nogen årsagsforbindelse.
32. For det tredje er 57. betragtning til denne forordning, selv om der henvises til et solidarisk ansvar, ikke bindende, og den finder ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde. Begrebet solidarisk ansvar forudsætter desuden, at mere end én enhed er ansvarlig for den samme skade, og ikke, at en enhed, hvis ansvar ikke er fastlagt, skal betale en erstatning. Endelig har appellanten ikke engang anlagt et erstatningssøgsmål mod den berørte medlemsstat (13).
33. Jeg vil minde om, at Retten fastslog, at det i Europolforordningens artikel 49, stk. 3, og artikel 50, stk. 1, blot præciseres, at Europol skal erstatte skader forvoldt af Europols tjenestegrene eller af dets ansatte under udførelsen af deres hverv i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat i artikel 340 TEUF, og at betingelsen om en årsagsforbindelse ikke var opfyldt (14). Der skal herved påpeges, at selv om der i 57. betragtning til denne forordning henvises til en mekanisme for solidarisk hæftelse, finder denne mekanisme ikke udtryk eller støtte i bestemmelserne i den nævnte forordning (15).
34. Med hensyn til Unionens ansvar uden for kontraktforhold fremgår det af artikel 340, stk. 2, TEUF, at »[f]or så vidt angår ansvar uden for kontraktforhold, skal Unionen i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, erstatte skader forvoldt af dets institutioner eller af dets ansatte under udøvelsen af deres hverv« (16). Det fremgår af Domstolens faste praksis, at Unionens ansvar uden for kontraktforhold i henhold til denne bestemmelse forudsætter, at en række betingelser er opfyldt, nemlig at den adfærd, som institutionen foreholdes, er retsstridig, at der foreligger et virkeligt tab, og at der er en årsagsforbindelse mellem adfærden og det påberåbte tab (17). Disse betingelsers kumulative karakter indebærer, at når en af dem ikke er opfyldt, kan Unionen ikke ifalde ansvar uden for kontraktforhold (18).
35. Hvad nærmere angår Europols eventuelle solidariske ansvar i medfør af Europolforordningens artikel 50 skal det påpeges, at det solidariske ansvar uden for kontraktforhold principielt indebærer, at hvis den skadevoldende handling kan tilskrives flere personer, er de solidarisk ansvarlige for at erstatte tabet (19).
36. Det følger ligeledes af Domstolens faste praksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af. Desuden kan en EU-retlig bestemmelses tilblivelseshistorie ligeledes give relevante elementer med henblik på dens fortolkning (20).
37. Hvad i første række angår ordlyden af Europolforordningens artikel 50, stk. 1, bestemmes det i det væsentlige heri, at enhver, der har lidt skade som følge af ulovlig behandling af oplysninger, har ret til erstatning for den forvoldte skade enten fra Europol i henhold til artikel 340 TEUF (ved Unionens retsinstanser) eller fra den medlemsstat, hvor den begivenhed, der gav anledning til skaden, indtraf (ved den kompetente nationale retsinstans).
38. Det synes ikke muligt at anlægge en entydig fortolkning vedrørende arten af det pågældende ansvar alene på grundlag af denne bestemmelses ordlyd.
39. Anvendelsen af udtrykket »enten […] eller« er nemlig ikke afgørende i denne henseende (21). Dette udtryk kan forstås således, at Europols ansvar udgør et alternativ til den berørte medlemsstats ansvar, men lige såvel forstås således, at det ikke spiller nogen rolle, om skadelidte kræver erstatning for hele tabet fra den berørte institution eller fra den berørte medlemsstat.
40. Henvisningen i denne bestemmelse til artikel 340 TEUF er heller ikke afgørende og kræver som følge af henvisningen i den sidstnævnte bestemmelse til »de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer«, at der foretages en sammenlignende fortolkning, hvilket jeg vil gøre i forbindelse med den teleologiske fortolkning af den pågældende bestemmelse (22).
41. Hvad i anden række angår den sammenhæng, hvori Europolforordningens artikel 50, stk. 1, indgår, skal det for det første fremhæves, at det i 56. betragtning til Europolforordningen præciseres, at de almindelige regler om ansvar i og uden for kontrakt, der gælder for EU-institutionerne og EU-agenturer og ‑organer, bør finde anvendelse på Europol, »dog med undtagelse af reglerne om ansvar for ulovlig databehandling«. Med hensyn til denne ulovlige databehandling fremgår det fuldstændig klart af 57. betragtning til denne forordning, at »Europol og medlemsstaten, hvor den skadevoldende handling skete, bør […] være solidarisk ansvarlige«, eftersom »[d]et […] muligvis ikke [er] klart for den pågældende fysiske person, om den skade, den pågældende har lidt som følge af ulovlig databehandling, skyldes Europols eller en medlemsstats handlinger«.
42. Europol har ganske rigtigt påpeget, at præamblen til en EU-retsakt ikke er retligt bindende og ikke kan påberåbes til støtte for at fravige bestemmelserne i den pågældende retsakt eller for at fortolke dem i åbenbar strid med deres ordlyd (23). Med disse begrænsninger er betragtningerne imidlertid vigtige fortolkningselementer, som kan oplyse om retsaktens udsteders hensigter (24).
43. Eftersom EU-lovgivers hensigt, som fremgår entydigt af 57. betragtning til Europolforordningen, og som er at begunstige skadelidte ved at gøre Europol og den berørte medlemsstat solidarisk ansvarlige, ikke strider mod ordlyden af denne forordnings artikel 50, må det heraf konkluderes, at denne artikel kan (og skal) fortolkes i lyset af denne betragtning.
44. Denne konklusion bekræftes af Europolforordningens artikel 50, stk. 2, hvorefter tvister mellem Europol og medlemsstaterne om det endelige ansvar for erstatning, der tilkendes en skadelidt i henhold til denne forordnings artikel 50, stk. 1, forelægges for Europols bestyrelse.
45. Hvad for det andet angår det argument, hvormed Europol i det væsentlige har gjort gældende, at dets aktiviteter i forbindelse med beslaglæggelse af appellantens mobiltelefoner og dekryptering af deres indhold ikke falder ind under begrebet »behandling af oplysninger« i Europolforordningens artikel 50, har jeg i mangel af en nærmere forklaring fra Europol vanskeligt ved at se, hvorfor Europols dekrypteringsaktiviteter i det foreliggende tilfælde ikke skulle henhøre under definitionen i artikel 88, stk. 2, litra a), TEUF, hvorefter Europols opgaver kan omfatte »indsamling, opbevaring, behandling, analyse og udveksling af oplysninger, der fremsendes af bl.a. medlemsstaternes eller tredjelandes myndigheder eller eksterne organisationer« (25).
46. I tredje række finder jeg det med hensyn til Europolforordningens mål indlysende, at denne forordning, som det fremgår af 57. betragtning hertil, ved at lade Europol og den berørte medlemsstat hæfte solidarisk sigter mod at gøre det lettere for en person, der har lidt skade som følge af forkert behandling af oplysninger, at anlægge et erstatningssøgsmål. Dette synspunkt bekræftes af den pågældende bestemmelses tilblivelseshistorie og af en sammenlignende fortolkning af denne bestemmelse i lyset af de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer.
47. I denne henseende skal det for det første vedrørende tilblivelsen af Europolforordningens artikel 50 fremhæves, at ordlyden af denne artikel og af 57. betragtning som sådan stammer fra Kommissionens oprindelige forslag (26), hvilket understøtter fortolkningen om, at den nævnte artikel afspejler den hensigt, som EU-lovgiver har tilkendegivet i denne betragtning, nemlig hensigten om at indføre en form for solidarisk ansvar for Europol og den berørte medlemsstat (27).
48. Det er desuden min opfattelse, at anvendelsen af denne bestemmelse, modsat hvad Europol har gjort gældende, ikke kan begrænses til den situation, hvor Unionen og en medlemsstat har forvoldt en skade i fællesskab, eftersom det i en sådan situation påhviler den kompetente retsinstans at tage stilling til det respektive ansvar for de enheder eller personer, der har forvoldt skaden (28).
49. Hvad for det andet angår den sammenlignende fortolkning af Europolforordningens artikel 50, stk. 1, skal det påpeges, at skadelidte i overensstemmelse med denne bestemmelse kan drage Europol til ansvar »i henhold til artikel 340 [TEUF]«, som i stk. 2 henviser til de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer (29).
50. Der synes i denne forbindelse at være en vis lighed mellem medlemsstaternes retsordener med hensyn til det solidariske ansvar, der foreligger i situationer, hvor den samme skade kan tilskrives flere personer (30). De europæiske retsprincipper for civilt ansvar peger i øvrigt i samme retning (31).
51. Det skal desuden fremhæves, at mekanismen for solidarisk ansvar ikke er ukendt i EU-reglerne om databehandling, eftersom der navnlig i artikel 82, stk. 4, i forordning 2016/679 er indført et sådant ansvar i tilfælde af, at flere dataansvarlige er involveret i den samme behandling (32).
52. Det retslige princip om, at borgere, der er af den opfattelse, at deres rettigheder er blevet tilsidesat, først skal indlede procedurer ved de nationale retsinstanser, når der er tale om et fælles ansvar for Unionen og en medlemsstat, rejser ikke tvivl om denne konklusion (33). Selv om dette princip finder anvendelse i situationer, hvor der foreligger et fælles ansvar, kan det nemlig ikke overføres på situationer, hvor der foreligger et solidarisk ansvar, uden at dette mister enhver effektiv virkning.
53. Det er sammenfattende min opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, da den udelukkede, at der i Europolforordningens artikel 50, stk. 1, fortolket i lyset af 57. betragtning til denne forordning, er indført en ordning med solidarisk ansvar for Europol og den berørte medlemsstat med hensyn til skader, der er forvoldt som følge af ulovlig behandling af oplysninger, som skyldes Europols eller denne medlemsstats handlinger.
54. Jeg foreslår derfor, at det første appelanbringende tages til følge.
55. Domstolen bør som følge heraf ophæve den appellerede dom, for så vidt som der ikke heri blev fastlagt nogen som helst årsagsforbindelse mellem den af appellanten hævdede skade og en eventuel adfærd fra Europols side, alene fordi både Europol og de slovakiske myndigheder i en vis periode havde været i besiddelse af de oplysninger, der fandtes på de pågældende mobiltelefoner.
56. Det skal imidlertid påpeges, at for at Europol kan pålægges solidarisk ansvar for den hævdede skade, skal det bl.a. også fastslås, at der er en årsagsforbindelse mellem den hævdede adfærd og denne skade (34). Et solidarisk ansvar kræver nemlig, at de forskellige skadevoldende handlinger kan have forårsaget den hævdede skade, uanset hvilken overtrædelse der har været den umiddelbare og afgørende årsag til hændelsen (35).
57. Ledetråden i de argumenter, der er fremført i forbindelse med det andet til det fjerde og det sjette appelanbringende, er ganske vist, at der var en sådan årsagsforbindelse i det foreliggende tilfælde.
58. Eftersom Retten i den appellerede dom i det væsentlige nøjedes med at tage stilling til en manglende »eksklusiv« årsagsforbindelse mellem Europols adfærd og den hævdede skade, og denne analyse ikke gør det muligt at vurdere, om den årsagsforbindelse, der er nødvendig for, at der kan være tale om solidarisk ansvar, var til stede, bør Domstolen, såfremt den følger mit forslag om, at det første anbringende tages til følge, ophæve den appellerede dom og hjemvise sagen til Retten for så vidt angår den første påstand i første instans, således at denne kan tage stilling til spørgsmålet om en årsagsforbindelse med hensyn til solidarisk ansvar og i givet fald til de øvrige betingelser, der gælder for Unionens og for dens institutioners eller organers ansvar uden for kontraktforhold (36).
59. For det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i den løsning, som jeg har foreslået, vil jeg imidlertid også gennemgå de øvrige appelanbringender i det følgende (37).
b) Det andet anbringende om en fejl i forbindelse med fortolkningen af den nationale lovgivning vedrørende indholdet af sagsakter i forbindelse med en efterforskning
60. Med det andet anbringende har appellanten gjort gældende, at rapporten af 23. oktober 2018 i strid med de nationale regler, der gælder for indholdet af sagsakter i forbindelse med en efterforskning (38), ikke indgik i de sagsakter, der vedrørende ham, og at den derfor ikke var pålidelig.
61. Retten konkluderede i den appellerede dom med støtte i rapporten af 23. oktober 2018, at Europol fra denne dato ikke var den eneste enhed, som rådede over de oplysninger, der fandtes på de pågældende mobiltelefoner, eftersom de slovakiske myndigheder også var i besiddelse af disse oplysninger (39).
62. Som svar på appellantens indsigelse vedrørende denne rapports ægthed fastslog Retten, at selv om dette dokument ikke var blevet tilført sagsakterne i en straffesag, havde det ingen betydning for dets ægthed som sådan, og at appellanten ikke havde gjort gældende, at rapporten var blevet forvansket (40).
63. Det er således min opfattelse, at appellantens argument for så vidt angår den eventuelle tilsidesættelse af de nationale regler om sagsakters indhold – som i øvrigt ikke vedrører de indeholdte dokumenters ægthed – er irrelevant, eftersom det ikke i tilstrækkelig grad godtgør, at Retten begik en fejl ved vurderingen af gyldigheden af rapporten af 23. oktober 2018, og slet ikke godtgør, at den gengav dette bevis urigtigt ved ikke at tage hensyn til den nationale lovgivning, som appellanten havde gjort gældende i første instans. Der skal nemlig sondres mellem på den ene side rapportens eventuelle manglende overensstemmelse med de nationale regler om sagsakters indhold, som i givet fald kan påvirke gyldigheden af den nævnte rapport, når den indgår i disse sagsakter (41), og på den anden side denne rapports eksistens (og dermed dens ægthed) og dens eventuelle bevisværdi i forbindelse med den foreliggende sag.
64. Eftersom den nationale lovgivning, hvorpå appellanten har støttet sin kritik af den pågældende rapports bevisværdi, tydeligvis ikke er relevant, kan appellantens argument om, at den appellerede dom var behæftet med en begrundelsesmangel i denne henseende, heller ikke tiltrædes.
65. Jeg foreslår derfor, at det andet appelanbringende forkastes.
c) Det tredje anbringende om faktiske fejl i forbindelse med vurderingen af årsagsforbindelsen for så vidt angår den første påstand i første instans
66. Med det tredje anbringende har appellanten for det første gjort gældende, at der i rapporten af 23. oktober 2018 (hvis ægthed i øvrigt er omstridt) kun henvises til fremlæggelse af »foreløbige resultater« i form af tilvejebringelse og udtræk af oplysninger, hvilket ikke beviser, at den »kommunikation«, der er genstand for den foreliggende sag, ligeledes blev overdraget (42).
67. Det skal herved påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 68 konkluderede, at Europol fra den dato, hvor den nævnte rapport blev fremlagt, ikke længere var den eneste enhed, der var i besiddelse af de omtvistede oplysninger, som efter denne dato var tilgængelige for de slovakiske myndigheder (43).
68. Efter min opfattelse er den tvivl, som appellanten har rejst om det præcise indhold af de oplysninger, som Europol overgav til de slovakiske myndigheder, og hans kritik af Rettens fortolkning af udtrykket »foreløbige resultater« i rapporten af 23. oktober 2018 imidlertid ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at Retten begik faktiske fejl eller anlagde et urigtigt skøn, der førte til urigtig gengivelse af beviserne.
69. For det andet har appellanten anført, at Retten ikke godtgjorde, at Europol aldrig havde været i besiddelse af den omtvistede kommunikation i dekrypteret form (44), at en lækage af krypterede oplysninger også kunne have forårsaget den hævdede skade, efter de var blevet dekrypteret af en uautoriseret tredjemand (45), og at det i det foreliggende tilfælde var meget let at dekryptere oplysningerne, eftersom Europol allerede havde hentet filerne sammen med de tilknyttede adgangskoder.
70. Selv om det ikke kan udelukkes, at de omtvistede oplysninger også – som hævdet af appellanten – kunne være lækket i krypteret form, har han imidlertid ikke fremført noget bevis eller indicium, som tyder på, at der skete en sådan lækage, da Europol var i besiddelse af de pågældende mobiltelefoner (46), og slet ikke godtgjort, at Rettens vurdering om, at de krypterede oplysninger ikke havde givet anledning til en lækage af den omtvistede kommunikation, var behæftet med en urigtig gengivelse af beviserne (47).
71. Appellanten har for det tredje gentaget argumentet om, at rapporten af 23. oktober 2018 var blevet tilbagedateret, hvilket Retten ikke fandt bevist (48), og har ikke fremlagt yderligere beviser for, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder (49).
72. Appellanten har for det fjerde tilføjet, at de pågældende mobiltelefoner var blevet overdraget med henblik på at tilvejebringe og udtrække oplysninger uden forudgående samtykke fra en domstol eller en uafhængig administrativ myndighed, hvilket beviste, at der var en årsagsforbindelse.
73. Jeg har i denne henseende vanskeligt ved at se, hvordan en eventuel tilsidesættelse af reglerne for tilvejebringelse og udtræk af de omtvistede oplysninger i sig selv kan bevise, at der var en forbindelse mellem denne tilvejebringelse eller dette udtræk og lækagen af disse oplysninger til offentligheden (50).
74. Efter min opfattelse er den omstændighed, at Europol overdrog de omtvistede oplysninger til de slovakiske myndigheder, nemlig tilstrækkelig til at bryde den »eksklusive« årsagsforbindelse mellem lækagen af disse oplysninger og Europols adfærd, selv om Europol ligeledes var i besiddelse af de nævnte oplysninger i krypteret eller dekrypteret form og uafhængigt af den eventuelle dekrypterings omfang (51).
75. Jeg foreslår derfor, at det tredje appelanbringende forkastes.
d) Det fjerde anbringende om mangelfuld begrundelse og retlige fejl i forbindelse med bevisførelsen, urigtig gengivelse af beviser og tilsidesættelse af retten til forsvar
76. Med det fjerde anbringendes første led har appellanten foreholdt Retten, at den ikke begrundede sin konstatering om, at Europolforordningens artikel 50, stk. 1 og 2, ikke kunne lægges til grund for et solidarisk ansvar, og for at have tilsidesat bevisbyrdereglerne.
77. Det fremgår imidlertid af analysen i punkt 24-53 i dette forslag til afgørelse, at Rettens begrundelse gjorde det muligt for appellanten at forstå, hvorfor Retten fandt, at Europolforordningens artikel 50 ikke kunne lægges til grund for et solidarisk ansvar, og at fremføre modargumenter. Den gør det efter min opfattelse også muligt for Domstolen at udøve sin retslige prøvelse.
78. Med det fjerde anbringendes andet led har appellanten i det væsentlige gjort gældende, at Retten vendte bevisbyrden ved at pålægge appellanten at bevise i første instans, at der var lækket oplysninger fra Europols tjenestegrene.
79. Retten konkluderede i den appellerede dom, at appellanten ikke havde bevist, at der var en årsagsforbindelse mellem den hævdede skade og Europols eventuelle adfærd, og at dette var tilstrækkeligt til at udelukke, at Europol ifaldt ansvar som omhandlet i artikel 340 TEUF.
80. Efter min opfattelse baserede Retten imidlertid med rette sin vurdering på en fast retspraksis, hvorefter det påhviler den part, som gør gældende, at Unionen har pådraget sig ansvar uden for kontraktforhold, at fremlægge afgørende beviser for, at der er en tilstrækkelig direkte årsagsforbindelse mellem den pågældende institutions adfærd og den hævdede skade (52).
81. Med det fjerde anbringendes tredje led har appellanten foreholdt Retten, at den ikke tog hensyn til beviser i form af sagsakterne i forbindelse med den strafferetlige efterforskning mod ham og den slovakiske justitsministers dekret (53), der omhandler disse sagsakters indhold. Appellanten har i det væsentlige gentaget det argument, som han har fremført i forbindelse med det andet anbringende, nemlig at rapporten af 23. oktober 2018 burde være indgået i sagsakterne i forbindelse med den strafferetlige efterforskning mod ham i overensstemmelse med forskrifterne i dette dekret.
82. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at påpege, at appellantens argument om den eventuelle tilsidesættelse af de nationale regler om sagsakters indhold, som jeg har anført i forbindelse med gennemgangen af det andet anbringende, ikke er relevant, eftersom denne rapports manglende overensstemmelse med de nationale regler om sagsakters indhold ikke har nogen betydning for den nævnte rapports bevisværdi i den foreliggende sag (54).
83. Med hensyn til argumentet om, at Europol hævdede, at en fotokopi af rapporten af 23. oktober 2018 godtgjorde, at Europol ikke var i besiddelse af denne rapport, som det havde fået af de slovakiske myndigheder under retssagen, må det konstateres, at der, som appellanten har præciseret, er tale om en »klar opfattelse« hos dennes advokat, som ikke er støttet på noget indicium eller bevis (55).
84. Med det fjerde anbringendes fjerde led har appellanten foreholdt Retten, at den tilsidesatte hans ret til forsvar, eftersom han ikke fik mulighed for at udtale sig om tilbagedateringen af rapporten af 23. oktober 2018 i retsmødet den 30. juni 2021. Appellanten synes uden at præcisere dette udtrykkeligt at henvise til en tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet.
85. Appellanten har imidlertid ikke forklaret, hvilke argumenter og forhold han kunne have gjort gældende, hvis hans ret til forsvar var blevet overholdt, eller at hans argumenter kunne have ændret sagens udfald, hvis den hævdede tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet ikke havde foreligget (56).
86. Retten tog i øvrigt stilling til appellantens argumenter om den hævdede tilbagedatering i den appellerede doms præmis 74-78, hvori den bl.a. bemærkede, at disse argumenter ikke var understøttet af noget som helst bevis, og at appellanten ikke havde gjort gældende, at rapporten af 23. oktober 2018 eller kopien af denne rapport var blevet forvansket, i replikken.
87. Appellanten har blot anført, at det stadig er uklart, hvor det oprindelige eksemplar af rapporten af 23. oktober 2018 befinder sig, at det ikke indgår i sagsakterne i den sag, som det hidrører fra, og at det fremgår af dokumenterne i en anden straffesag, at der findes mindst to forskellige eksemplarer af denne rapport.
88. Det skal herved påpeges, at ifølge princippet om den frie bevisbedømmelse, som er fastsat i Domstolens praksis, er fastlæggelsen af bevisernes bevisværdi overladt til Rettens skøn (57), medmindre der foreligger en urigtig gengivelse af disse beviser, som ifølge Domstolens faste praksis skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det er fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (58), hvilket ikke synes at være tilfældet i den foreliggende sag.
89. Jeg foreslår derfor, at det fjerde appelanbringende forkastes.
3. Anbringenderne om den ikke-økonomiske skade, der blev forvoldt som følge af opførelsen af appellantens navn på »mafialisten« (den anden påstand i første instans)
a) Det femte anbringende om en retlig fejl i forbindelse med kvalificeringen af Europols ansvar som følge af forkert behandling af oplysninger
90. Med det femte anbringende, der helt og holdent er baseret på det første anbringende, har appellanten i det væsentlige foreholdt Retten, at den udelukkede, at Europol og den berørte medlemsstat var solidarisk ansvarlige for de skader, der var opstået som følge af ulovlig behandling af oplysninger i strid med den bindende karakter af 57. betragtning til Europolforordningen.
91. Som det fremgår af gennemgangen af det første anbringende (59), begik Retten en retlig fejl, da den udelukkede, at der i Europolforordningens artikel 50, stk. 1, fortolket i lyset af 57. betragtning til denne forordning, er indført en ordning med solidarisk ansvar for Europol og den berørte medlemsstat med hensyn til skader, der er forvoldt som følge af Europols eller denne medlemsstats ulovlige behandling af oplysninger.
92. For så vidt angår den anden påstand skal det imidlertid påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 102 konkluderede, at appellanten ikke havde fremlagt beviser, der godtgjorde, at de »mafialister«, hvorpå hans navn var blevet opført, var blevet udarbejdet og blev ført af en EU-institution og navnlig af Europol.
93. Den retlige fejl, som Retten begik, kan efter min opfattelse ikke rejse tvivl om denne konklusion, for så vidt som den ikke berøres af de argumenter, der er fremført i forbindelse med det sjette anbringende, som jeg vil gennemgå i det følgende.
94. Jeg foreslår under disse omstændigheder, at det femte appelanbringende forkastes som irrelevant.
b) Det sjette anbringende om faktiske fejl i forbindelse med vurderingen af årsagsforbindelsen for så vidt angår den anden påstand i første instans
95. Med det sjette anbringende har appellanten i det væsentlige gjort gældende, at Europol ikke med rette kunne fastlægge en tilknytning mellem appellanten og »mafialisterne«.
96. Som Retten bemærkede, havde Europol imidlertid blot påpeget i sin rapport af 13. januar 2019 (60), at appellantens navn bl.a. var »direkte knyttet til listerne over medlemmer af mafiaen og til Panama Papers«, uden at opføre ham på nogen liste, og konstateret, at appellantens eventuelle mafiaforbindelser allerede var beskrevet i presseartikler, før denne rapport blev fremlagt (61).
97. Denne konklusion berøres ikke af de argumenter, der er fremført af appellanten, som i det væsentlige blot har gjort gældende, at Europol ikke forklarede, hvorfor det havde fastlagt en tilknytning mellem appellanten og »mafialisterne«, og at Europol med denne adfærd havde tilsidesat proportionalitetsprincippet, eftersom der hverken i national ret eller i EU-retten gives »ret til at føre mafialister«.
98. Med disse argumenter har appellanten nemlig taget udgangspunkt i en udokumenteret antagelse om, at Europol faktisk opførte ham på disse »mafialister«, uden at rejse tvivl om Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 102, hvorefter han ikke havde fremlagt beviser, der godtgjorde, at de »mafialister«, hvorpå hans navn var blevet opført, var blevet udarbejdet og blev ført af en EU-institution og navnlig af Europol.
99. Jeg foreslår derfor, at det sjette appelanbringende forkastes, og som følge heraf, at appellen forkastes for så vidt angår de anbringender, der vedrører den anden påstand i første instans.
B. Søgsmålet i første instans
100. Som det fremgår af ovenstående vurdering, foreslår jeg, at den appellerede dom ophæves for så vidt angår den første påstand i første instans, og at appellen forkastes for så vidt angår den anden påstand i første instans.
101. I henhold til artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, såfremt den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.
102. Jeg anser ikke dette for at være tilfældet i den foreliggende sag.
103. Efter min opfattelse gør den retlige fejl, som Retten begik ved at nægte, at Europol og den berørte medlemsstat hæfter solidarisk for skader, der er forvoldt som følge af ulovlig behandling af oplysninger, som skyldes Europols eller denne medlemsstats handlinger, det nemlig nødvendigt, at Retten foretager en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder for så vidt angår forekomsten af en årsagsforbindelse mellem Europols adfærd og den af appellanten hævdede skade (62) og i givet fald af de øvrige betingelser, der gælder for Unionens og for dens institutioners eller organers ansvar uden for kontraktforhold (63).
C. Sagsomkostninger
104. Da jeg foreslår, at sagen hjemvises til Retten, bør afgørelsen om parternes sagsomkostninger i forbindelse med appelsagen udsættes i henhold til artikel 137 i Domstolens procesreglement, der i medfør af dette reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager.
VII. Forslag til afgørelse
105. Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»– Den Europæiske Unions Rets dom af 29. september 2021, Kočner mod Europol (T-528/20, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:631), ophæves i overensstemmelse med den første påstand.
– Sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse om realiteten med hensyn til den første påstand.
– I øvrigt forkastes appellen.
– Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.«