FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATEN
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 15 juni 2023(1)
Mål C‑755/21 P
Marián Kočner
mot
Europeiska unionens byrå för samarbete inom brottsbekämpning
”Överklagande – Förordning (EU) 2016/794 – Europeiska unionens byrå för samarbete inom brottsbekämpning (Europol) – Skydd av personuppgifter – Artiklarna 49 och 50 – Europols ansvar för felaktig databehandling – Skäl 57 – Ansvarets art – Brottmål inlett mot klaganden i Slovakien – Expertutlåtande av Europol inom ramen för brottsutredningen – Utvinning av uppgifter från mobiltelefoner och ett usb-minne tillhörande klaganden – Påstått obehörigt utlämnande av dessa uppgifter från Europols sida – Ideell skada – Skadeståndstalan – Orsakssamband”
I. Inledning
1. Inom ramen för sitt överklagande har Marián Kočner yrkat ogiltigförklaring av tribunalens dom av den 29 september 2021, Kočner/Europol (T‑528/20, ej publicerad, nedan kallad den överklagade domen, EU:T:2021:631), genom vilken tribunalen ogillade hans talan om skadestånd för den ideella skada som han anser sig ha lidit på grund av att hans rätt till respekt för privat- och familjeliv har åsidosatts till följd, i allt väsentligt, av databehandling utförd av Europeiska unionens byrå för samarbete inom brottsbekämpning (Europol) inom ramen för en brottsutredning mot honom som de slovakiska myndigheterna hade inlett till följd av mordet på en journalist och dennes fästmö.
2. Förevarande mål om överklagande ger EU-domstolen tillfälle att för första gången uttala sig bland annat om arten av Europols utomobligatoriska ansvar enligt artiklarna 49 och 50 i förordning (EU) 2016/794(2) tolkade mot bakgrund av skäl 57 i den förordningen, i synnerhet med avseende på huruvida det finns en särskild ordning för solidariskt ansvar mellan Europol och den medlemsstat där skada har uppkommit till följd av att Europol eller den medlemsstaten har behandlat uppgifter på ett felaktigt sätt.
II. Tillämpliga bestämmelser
3. Skälen 56, 57 och 65 i Europolförordningen har följande lydelse:
”(56) Europol bör omfattas av allmänna bestämmelser om inom- och utomobligatoriskt ansvar som är tillämpliga på unionens institutioner, byråer och organ, med undantag för bestämmelser om ansvar för olaga databehandling.
(57) Det kan för den berörda personen vara oklart om skada till följd av olaga databehandling är en konsekvens av åtgärder som vidtagits av Europol eller av en medlemsstat. Europol och den medlemsstat där skadan uppkom bör därför vara solidariskt ansvariga.
…
(65) Europol behandlar uppgifter som behöver särskilt skydd, eftersom de inbegriper känsliga icke-säkerhetsskyddsklassificerade och säkerhetsskyddsklassificerade EU-uppgifter. Europol bör därför utarbeta regler om konfidentialitet och behandling av sådana uppgifter. Reglerna för skydd av säkerhetsskyddsklassificerade EU-uppgifter bör överensstämma med rådets beslut 2013/488/EU[(3)].”
4. Enligt artikel 17.1 i Europolförordningen får Europol endast behandla uppgifter som har erhållits bland annat från medlemsstaterna, i enlighet med deras nationella rätt och med artikel 7 i samma förordning. Enligt artikel 17.2 i förordningen får Europol hämta och behandla uppgifter, inbegripet personuppgifter, direkt från allmänt tillgängliga källor, inbegripet från internet och offentliga uppgifter.
5. I punkt 1 i artikel 32 i Europolförordningen, vars rubrik lyder ”Säkerhet vid behandling”, föreskrivs följande:
”Europol ska vidta lämpliga tekniska och organisatoriska åtgärder för att skydda personuppgifter från oavsiktlig eller olaglig utplåning, oavsiktlig förlust eller otillåtet utlämnande, otillåtna ändringar, otillåten åtkomst och varje annat slag av otillåten behandling.”
6. I punkt 3 i artikel 49 i Europolförordningen, vars rubrik lyder ”Allmänna bestämmelser om ansvar och rätt till ersättning”, stadgas följande:
”Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 49,[(4)] gäller i fråga om utomobligatoriskt ansvar att Europol ska ersätta skada som dess avdelningar eller dess personal orsakar under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.”
7. I artikel 50 i samma förordning, som har rubriken ”Ansvar för felaktig behandling av personuppgifter och rätt till ersättning”, föreskrivs följande:
”1. Var och en som åsamkats skada på grund av otillåten behandling av personuppgifter har rätt till ersättning för den skada som åsamkats, antingen från Europol i enlighet med artikel 340 [FEUF] eller från den medlemsstat där den händelse som förorsakade skadan inträffade, i enlighet med dess nationella rätt. Den enskilde ska väcka talan mot Europol vid Europeiska unionens domstol eller mot en medlemsstat vid en behörig domstol i den medlemsstaten.
2. Alla tvister mellan Europol och medlemsstater om det slutliga ansvaret för ersättning som har beviljats enskilda i enlighet med punkt 1 ska hänskjutas till styrelsen, som ska besluta med två tredjedelars majoritet av sina ledamöter, utan att detta påverkar rätten att angripa det beslutet i enlighet med artikel 263 [FEUF].”
III. Bakgrund till tvisten
8. Inom ramen för en utredning som de slovakiska straffrättsliga myndigheterna genomförde med anledning av mordet den 21 februari 2018 i Slovakien på en journalist och hans fästmö, omhändertog Europol, på begäran av Národná kriminálna agentúra (Nationella brottsbekämpningsbyrån i Slovakien, nedan kallad NAKA), den 10 oktober 2018 två mobiltelefoner som enligt uppgift tillhörde Marián Kočner och den 17 oktober 2018 ett usb-minne.
9. Såvitt avsåg mobiltelefonerna överlämnade Europol den 21 juni 2019 till NAKA slutliga vetenskapliga rapporter om de åtgärder som hade vidtagits med avseende på dessa. Innan dess hade Europol, enligt egen uppgift, till NAKA överlämnat först en hårddisk som innehöll krypterade uppgifter utvunna ur nämnda telefoner, något som intygades genom ett protokoll av den 23 oktober 2018 (nedan kallat protokollet av den 23 oktober 2018), och sedan de ifrågavarande telefonerna, något som intygades genom en blankett för mottagande/överlämnande av bevismaterial daterad den 13 februari 2019.(5)
10. Genom tidningsartiklar och ett offentliggörande på en webbplats under maj 2019 ska allmänheten ha beretts tillgång till information om Marián Kočner som kom från dessa mobiltelefoner, inbegripet transkriptioner av hans privata meddelanden.
11. Såvitt avsåg usb-minnet angav Europol i sin rapport av den 13 januari 2019, som överlämnades till NAKA den 14 februari 2019, att Marián Kočner sedan den 20 juni 2018 hade suttit häktad för påstådd ekonomisk brottslighet och att hans namn bland annat var direkt kopplat till ”de så kallade maffialistorna” och till ”Panamadokumenten” (6).
12. Genom skrivelse av den 4 maj 2020 krävde Marián Kočner med stöd av artikel 50.1 i Europolförordningen skadestånd från Europol till ett belopp av 100 000 euro för den ideella skada som han ansåg sig ha lidit dels till följd av offentliggörandet i pressen och på internet av personuppgifter, i synnerhet offentliggörandet av transkriptioner av hans privata och sexuella meddelanden, dels till följd av uppförandet av hans namn på ”maffialistorna”, något som pressen skulle ha rapporterat om efter det att information hade läckt ut från akten i det nationella straffrättsliga förfarandet avseende det mord som har nämnts i punkt 8 i detta förslag till avgörande.
13. Efter det att de slovakiska straffrättsliga myndigheterna hade slutfört den utredning som avses i punkt 8 i detta förslag till avgörande, åtalades Marián Kočner för anstiftan till mord i egenskap av beställare. Han frikändes i första instans, men efter överklagande upphävdes den ifrågavarande domen av Najvyšší súd Slovenskej republiky (Högsta domstolen i Republiken Slovakien), som återförvisade målet till första instans.
IV. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
14. Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 18 augusti 2020 väckte Marián Kočner talan med stöd av artiklarna 268 FEUF och 340 FEUF samt artikel 50.1 i Europolförordningen och yrkade ersättning för den ideella skada som han ansåg sig ha lidit till följd av Europols handlande. Närmare bestämt yrkade han ersättning med 50 000 euro för den ideella skada som han påstod sig ha lidit till följd av utlämnandet av personuppgifter (det första yrkandet) och ersättning med samma belopp för den ideella skada som han påstod sig ha lidit till följd av uppförandet på ”maffialistorna” (det andra yrkandet).
15. Tribunalen ogillade talan. Såvitt avsåg det första yrkandet fann tribunalen att Marián Kočner inte hade styrkt något orsakssamband mellan den påstådda skadan och Europols handlande,(7) och såvitt avsåg det andra yrkandet ansåg tribunalen att Marián Kočner inte hade lagt fram tillräcklig bevisning till styrkande av att ”maffialistorna” hade utarbetats och vidmakthållits av en unionsinstitution och i synnerhet av Europol.(8) Därutöver angav tribunalen, såvitt avsåg båda yrkandena, att dessa slutsatser inte med framgång kunde ifrågasättas vare sig med hänvisning till skäl 57 i Europolförordningen eller med hänvisning till artikel 49 eller 50 i denna.(9)
V. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
16. Den 8 december 2021 överklagade Marián Kočner tribunalens dom. Han har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och återförvisa målet till tribunalen samt meddela beslut om rättegångskostnaderna.
17. Europol har, med stöd av Republiken Slovakien i egenskap av intervenient, yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Marián Kočner att betala rättegångskostnaderna.
VI. Bedömning
A. Överklagandet
18. Till stöd för sitt överklagande har Marián Kočner anfört sex grunder. De fyra första avser ideell skada till följd av utlämnande till allmänheten av personuppgifter (det första yrkandet i första instans) medan den femte och den sjätte grunden avser ideell skada till följd av uppförandet av Marián Kočners namn på ”maffialistorna” (det andra yrkandet i första instans).(10)
19. Europol har inledningsvis framställt en invändning om rättegångshinder avseende den första och den femte grunden. Det är lämpligt att först pröva den frågan.
1. Huruvida det är möjligt att till sakprövning uppta den första och den femte grunden, vilka rör felaktig rättstillämpning i fråga om arten av Europols ansvar
20. Europol har i allt väsentligt gjort gällande att den första och den femte grunden, enligt vilka tribunalen ska ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att Europol och den berörda medlemsstaten inte kunde vara solidariskt ansvariga för skada som hade uppkommit till följd av olaga databehandling i samband med Europols eller den medlemsstatens handlande, anfördes för första gången i repliken i första instans. Därför rör det sig enligt Europol om nya grunder som har anförts under förfarandets gång och som av det skälet inte kan upptas till sakprövning.(11)
21. Marián Kočner har invänt att han åberopade de aktuella argumenten i ansökan i första instans genom att nämna skäl 57 och artikel 50.1 och 50.2 i Europolförordningen.
22. Härvidlag vill jag påpeka att Marián Kočner i ansökan gjorde gällande att Europol var ansvarigt i enlighet med artiklarna 49.3 och 50 i Europolförordningen samt genom hänvisning till skäl 57 i den förordningen, som han citerade i dess helhet. I repliken anförde Marián Kočner ytterligare omständigheter till stöd för det argumentet genom att ange att även om det inte kunde styrkas att Europol var ansvarigt för det omtvistade handlandet, skulle Europol ändå vara solidariskt ansvarigt, tillsammans med den berörda medlemsstaten, för den vållade skadan.
23. Mot bakgrund av detta anser jag att Marián Kočner i ansökan i första instans anförde en grund som i allt väsentligt rörde Europols solidariska ansvar, varför den första och den femte grunden för överklagandet kan upptas till sakprövning.
2. De grunder som rör ideell skada till följd av utlämnande till allmänheten av personuppgifter (första yrkandet i första instans)
a) Den första grunden: felaktig rättstillämpning i samband med kvalificeringen av Europols ansvar för felaktig databehandling
24. Inom ramen för sin första grund har Marián Kočner i allt väsentligt kritiserat tribunalen för att den fann att Europol och den berörda medlemsstaten inte kunde vara solidariskt ansvariga för skada till följd av olaga databehandling, varvid den underlät att beakta att skäl 57 i Europolförordningen var av tvingande art.
25. Marián Kočner har vitsordat att artikel 50.1 och 50.2 i Europolförordningen inte innehåller någon uttrycklig regel om att Europol och den berörda medlemsstaten ska vara solidariskt ansvariga men anser att ett sådant ansvar ändå framgår av den bestämmelsen tolkad mot bakgrund av skäl 57 i den förordningen.
26. Han anser för det första att varje annan tolkning skulle medföra att artikel 50.2 i Europolförordningen, där det föreskrivs att tvister mellan Europol och den berörda medlemsstaten ska lösas av Europols styrelse, helt skulle tömmas på sitt innehåll.
27. För det andra anser han att det i det aktuella fallet är möjligt att dra slutsatsen att Europol har solidariskt ansvar även mot bakgrund av syftet med den ifrågavarande lagstiftningen, vilket bland annat framgår av skäl 57 i Europolförordningen och enligt hans åsikt är att stärka skyddet av den skadelidande parten.(12)
28. För det tredje är det enligt hans åsikt under alla omständigheter möjligt, mot bakgrund av artikel 340 FEUF, att ur unionens allmänna rättsprinciper härleda ett solidariskt ansvar trots att det saknas en uttrycklig reglering.
29. Europol har, genomgående med stöd av Republiken Slovakien, inledningsvis framhållit att det i artikel 340 andra stycket FEUF inte slås fast som allmän regel att unionen och den berörda medlemsstaten ska vara solidariskt ansvariga när de handlar tillsammans, utan att det krävs att unionslagstiftaren antar en uttrycklig angivelse med den innebörden.
30. Därefter har Europol för det första gjort gällande att artikel 50 i Europolförordningen inte är tillämplig på den databehandling som är i fråga i det aktuella fallet, eftersom den bestämmelsen uteslutande är tillämplig på databehandling som utförs inom ramen för Europols verksamhet och arbetsuppgifter.
31. För det andra anser Europol att den bestämmelsen är tillämplig enbart på skada som vållas gemensamt av unionen och en medlemsstat, varför den inte kan tillämpas i fall där Europol inte har handlat rättsstridigt och där inget orsakssamband har styrkts.
32. För det tredje har Europol till att börja med gjort gällande att skäl 57 i Europolförordningen, där det förvisso hänvisas till solidariskt ansvar, saknar tvingande verkan och inte är tillämpligt i det aktuella fallet. Vidare har Europol hävdat att begreppet solidariskt ansvar förutsätter att fler än en enhet bär ansvar för en och samma skada men däremot inte innebär att en enhet vars ansvar inte är styrkt skulle vara skyldig att betala ersättning. Slutligen har Europol gjort gällande att Marián Kočner inte ens har väckt skadeståndstalan mot den berörda medlemsstaten.(13)
33. Jag vill erinra om att tribunalen i den överklagade domen fann dels att det enda som anges i artiklarna 49.3 och 50.1 i Europolförordningen är att Europol ska ersätta skada som dess avdelningar eller dess personal orsakar under tjänsteutövning, i enlighet med villkoren i artikel 340 FEUF, dels att villkoret i fråga om orsakssamband inte var uppfyllt i det aktuella fallet.(14) Tribunalen noterade att det visserligen nämns en solidaritetsordning i skäl 57 i den förordningen men att det saknas både uttryck och grund för en sådan ordning i förordningens bestämmelser.(15)
34. Såvitt avser unionens utomobligatoriska ansvar finner jag det lämpligt att påpeka att unionen enligt artikel 340 andra stycket FEUF ”[v]ad beträffar utomobligatoriskt ansvar ska … ersätta skada, som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar”.(16) Av domstolens fasta praxis följer att unionens utomobligatoriska ansvar enligt den bestämmelsen förutsätter att flera villkor är uppfyllda, nämligen att det handlande som läggs institutionen till last är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan handlandet och den åberopade skadan.(17) Villkoren är alltså kumulativa, vilket innebär att det är tillräckligt att ett av dem inte är uppfyllt för att unionens utomobligatoriska ansvar inte ska inträda.(18)
35. När det mer specifikt gäller Europols eventuella solidariska ansvar på grundval av artikel 50 i Europolförordningen, noterar jag att solidariskt utomobligatoriskt ansvar i princip innebär att om det skadevållande handlandet kan tillskrivas flera personer, är dessa personer solidariskt ansvariga för att ersätta skadan.(19)
36. Av domstolens fasta praxis följer också att vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska inte endast lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål och syften som eftersträvas med den rättsakt som bestämmelsen ingår i. En unionsrättslig bestämmelses tillkomsthistoria kan också vara relevant för dess tolkning.(20)
37. När det inledningsvis gäller lydelsen av artikel 50.1 i Europolförordningen, föreskrivs det i den bestämmelsen väsentligen att var och en som har åsamkats skada på grund av otillåten behandling av personuppgifter har rätt till ersättning för den skada som han eller hon har lidit, antingen från Europol i enlighet med artikel 340 FEUF (via unionsdomstolen) eller från den medlemsstat där den händelse som förorsakade skadan inträffade, i enlighet med dess nationella rätt (via behörig nationell domstol).
38. Som jag ser saken, är det inte möjligt att enbart med ledning av den bestämmelsens lydelse entydigt fastställa det ifrågavarande ansvarets beskaffenhet.
39. Till att börja med är användningen av uttrycket ”antingen … eller” inte avgörande i det hänseendet.(21) Innebörden av det uttrycket skulle nämligen lika väl kunna vara att Europols ansvar är alternativt i förhållande till den berörda medlemsstatens som att den skadelidande parten utan åtskillnad kan vända sig till Europol eller till den berörda medlemsstaten såvitt avser skadan i dess helhet.
40. Vidare är inte heller hänvisningen i artikel 50.1 i Europolförordningen till artikel 340 FEUF avgörande; med tanke på att det i nämnda fördragsartikel hänvisas till ”de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar” krävs det till yttermera visso en jämförande tolkning, något som jag kommer att göra nedan i samband med min teleologiska tolkning av artikel 50.1 i Europolförordningen.(22)
41. När det sedan gäller sammanhanget för artikel 50.1 i Europolförordningen, påpekar jag för det första att det i skäl 56 i Europolförordningen anges att Europol omfattas av allmänna bestämmelser om inom- och utomobligatoriskt ansvar som är tillämpliga på unionens institutioner, byråer och organ, ”med undantag för bestämmelser om ansvar för olaga databehandling”. Såvitt avser sådan olaga databehandling skulle skäl 57 i förordningen inte kunna vara tydligare, med tanke på att det där anges att ”Europol och den medlemsstat där skadan uppkom bör … vara solidariskt ansvariga”, eftersom det ”för den berörda personen [kan] vara oklart om skada till följd av olaga databehandling är en konsekvens av åtgärder som vidtagits av Europol eller av en medlemsstat”.
42. Det är visserligen riktigt, som Europol har erinrat om, att ingressen till en unionsrättsakt inte är juridiskt bindande och således inte kan åberopas vare sig till stöd för undantag från bestämmelserna i den aktuella rättsakten eller till stöd för en tolkning av dessa bestämmelser som uppenbart strider mot deras lydelse.(23) Med förbehåll för dessa begränsningar utgör emellertid skälen viktiga tolkningsdata som kan klargöra avsikten hos den som har antagit rättsakten.(24)
43. Med tanke på att unionslagstiftarens syfte att gynna den skadelidande parten genom att införa solidariskt ansvar mellan Europol och den berörda medlemsstaten – ett syfte som kommer till uttryck på ett otvetydigt sätt i skäl 57 i Europolförordningen – inte strider mot lydelsen av artikel 50 i den förordningen, drar jag därför slutsatsen att den artikeln kan (och ska) tolkas mot bakgrund av det skälet.
44. Den slutsatsen får stöd i artikel 50.2 i Europolförordningen, enligt vilken alla tvister mellan Europol och medlemsstater om det slutliga ansvaret för ersättning som har beviljats enskilda i enlighet med artikel 50.1 i den förordningen ska hänskjutas till Europols styrelse.
45. Europol har för det andra i allt väsentligt gjort gällande att de åtgärder i fråga om omhändertagande och dekryptering som Europol utförde på Marián Kočners mobiltelefoner inte omfattas av begreppet ”behandling av personuppgifter” i den mening som avses i artikel 50 i Europolförordningen. Jag kan emellertid inte förstå – och Europol har för övrigt inte heller förklarat – varför de dekrypteringsåtgärder som Europol utförde i det aktuella fallet inte skulle träffas av definitionen i artikel 88.2 a FEUF, enligt vilken Europols uppgifter får innefatta ”insamling, lagring, behandling, analys och utbyte av information, särskilt från medlemsstaternas myndigheter eller från ett tredjelands myndigheter eller från utomstående organ”.(25)
46. När det slutligen gäller Europolförordningens syften, framstår det för mig som uppenbart att ett av dessa, såsom framgår av skäl 57 i den förordningen, är att den som har lidit skada till följd av felaktig databehandling ska få lättare att väcka skadeståndstalan genom att solidariskt ansvar ska råda mellan Europol och den berörda medlemsstaten. Denna ståndpunkt får stöd både i den ifrågavarande bestämmelsens tillkomsthistoria och i en jämförande tolkning av den bestämmelsen mot bakgrund av de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.
47. Såvitt för det första avser tillkomsthistorien för artikel 50 i Europolförordningen, noterar jag att lydelsen av både den artikeln och skäl 57 har hämtats direkt från kommissionens ursprungliga förslag,(26) något som ger stöd åt tolkningen att den artikeln avspeglar unionslagstiftarens avsikt – såsom denna kommer till uttryck i det skälet – att införa en form av solidariskt ansvar mellan Europol och den berörda medlemsstaten.(27)
48. Tillämpningen av artikel 50 i Europolförordningen kan vidare inte heller – i motsats till vad Europol har gjort gällande – inskränkas till fall där skada har vållats gemensamt av unionen och av en medlemsstat, eftersom det i ett sådant fall enligt min åsikt ankommer på behörig domstol att slå fast vilket ansvar som åvilar var och en av de enheter eller personer som har vållat skadan.(28)
49. Såvitt för det andra avser den jämförande tolkningen av artikel 50.1 i Europolförordningen, vill jag erinra om att det i den bestämmelsen föreskrivs att den skadelidande parten kan göra gällande att Europol är ansvarigt ”i enlighet med artikel 340 [FEUF]” samt att det i artikel 340 andra stycket FEUF hänvisas till de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.(29)
50. Därvidlag förefaller det mig som om de olika medlemsstaternas rättsordningar avspeglar ett visst mått av samsyn när det gäller förekomsten av solidariskt ansvar i fall där en och samma skada kan tillskrivas flera personer.(30) För övrigt pekar de europeiska rättsprinciperna för civilrättsligt skadeståndsansvar i samma riktning.(31)
51. Dessutom noterar jag att solidariskt ansvar inte är någon främmande rättsfigur för unionsrätten på databehandlingsområdet. Bland annat har det genom artikel 82.4 i förordning 2016/679 införts ett sådant ansvar i fall där flera personuppgiftsansvariga har medverkat vid en och samma behandling.(32)
52. Detta resonemang kan inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till den princip enligt rättspraxis som innebär att i fall där unionen och en medlemsstat har konkurrerande ansvar ska enskilda som påstår sig ha lidit skada först väcka talan vid nationell domstol.(33) Den principen är nämligen tillämplig i fall av gemensamt ansvar, men om den tillämpas i fall av solidariskt ansvar förlorar det solidariska ansvaret helt sin ändamålsenliga verkan.
53. Min slutsats blir att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att artikel 50.1 i Europolförordningen tolkad mot bakgrund av skäl 57 i den förordningen inte kunde medföra att Europol och den berörda medlemsstaten var solidariskt ansvariga för skada som hade uppkommit till följd av olaga databehandling i samband med Europols eller den medlemsstatens handlande.
54. Jag föreslår således att domstolen ska bifalla överklagandet såvitt avser den första grunden.
55. Detta skulle betyda att den överklagade domen ska upphävas till den del som tribunalen i denna uteslöt förekomsten av ett orsakssamband mellan den skada som Marián Kočner påstod sig ha lidit och ett eventuellt handlande från Europols sida enbart med hänvisning till att både Europol och de slovakiska myndigheterna under en viss tid förfogade över de uppgifter som de ifrågavarande mobiltelefonerna innehöll.
56. I detta sammanhang vill jag emellertid framhålla att en ytterligare förutsättning för att Europol ska kunna hållas solidariskt ansvarigt för den påstådda skadan är att det styrks bland annat att det föreligger ett orsakssamband mellan det påstådda handlandet och denna skada.(34) För att solidariskt ansvar ska kunna föreligga, måste nämligen varje skadehändelse kunna ge upphov till den påstådda skadan, oberoende av vilken överträdelse som utgjorde den omedelbara och avgörande anledningen till händelsen.(35)
57. Frågan om förekomsten av ett sådant orsakssamband i det aktuella fallet är också vad som förenar de olika argument som Marián Kočner har anfört inom ramen för den andra, den tredje och den fjärde grunden för sitt överklagande liksom inom ramen för den sjätte grunden för detta.
58. Eftersom tribunalen i den överklagade domen väsentligen inskränkte sig till att uttala sig om avsaknaden av ett ”exklusivt” orsakssamband mellan Europols handlande och den påstådda skadan, och eftersom den aktuella bedömningen från tribunalens sida inte gör det möjligt att avgöra huruvida det föreligger ett sådant orsakssamband som krävs i fall av solidariskt ansvar, anser jag att om domstolen ställer sig bakom mitt förslag och bifaller överklagandet såvitt avser den första grunden, måste den överklagade domen upphävas och målet återförvisas till tribunalen såvitt avser det första yrkandet i första instans, så att tribunalen kan uttala sig om förekomsten av ett orsakssamband inom ramen för solidariskt ansvar liksom, i förekommande fall, om de övriga villkor som måste vara uppfyllda för att unionens och dess institutioners eller organs utomobligatoriska ansvar ska inträda.(36)
59. För den händelse att domstolen inte ställer sig bakom den lösning som jag förespråkar, kommer jag emellertid i det följande att se närmare även på de övriga grunderna för överklagandet.(37)
b) Den andra grunden: felaktig tolkning av den nationella lagstiftning som reglerar innehållet i en utredningsakt
60. Inom ramen för sin andra grund har Marián Kočner gjort gällande att protokollet av den 23 oktober 2018 i strid med de nationella reglerna om innehållet i en utredningsakt(38) inte ingick i akten för utredningen avseende honom och att detta påverkar dess trovärdighet.
61. I den överklagade domen lade tribunalen protokollet av den 23 oktober 2018 till grund för sin slutsats att Europol från och med den dagen inte var den enda enhet som förfogade över de uppgifter som de ifrågavarande mobiltelefonerna innehöll, eftersom även de slovakiska myndigheterna då förfogade över dessa uppgifter.(39)
62. Med anledning av Marián Kočners ifrågasättande av det protokollets äkthet fann tribunalen att den omständigheten att protokollet eventuellt inte ingick i akten för ett straffrättsligt förfarande inte i sig kunde få några följder såvitt avsåg dess äkthet samt att Marián Kočner inte på något sätt hade hävdat att protokollet skulle ha förvanskats.(40)
63. Härvidlag förefaller det mig som om Marián Kočners argument i fråga om ett eventuellt åsidosättande av nationella regler om innehållet i akter – ett argument som till yttermera visso inte rör äktheten av de i akten ingående handlingarna – är verkningslöst, eftersom detta argument inte är tillräckligt för att styrka att tribunalen begick ett fel i sin bedömning av äktheten av protokollet av den 23 oktober 2018 och än mindre för att styrka att tribunalen missuppfattade denna bevisning genom att underlåta att beakta den nationella lagstiftning som Marián Kočner hade åberopat i första instans. Det behöver nämligen göras åtskillnad mellan å ena sidan det aktuella protokollets eventuella oförenlighet med de nationella reglerna om innehållet i akter, som i förekommande fall skulle kunna påverka det protokollets giltighet i egenskap av beståndsdel i akten i det aktuella ärendet,(41) och å andra sidan det protokollets existens (och således dess äkthet) och dess eventuella bevisvärde i förevarande mål.
64. Mot bakgrund av att den nationella lagstiftning som Marián Kočner har åberopat till bestridande av det ifrågavarande protokollets bevisvärde alltså uppenbart är ovidkommande, kan Marián Kočner vidare inte heller vinna framgång med sitt argument att den överklagade domen skulle vara otillräckligt motiverad i det aktuella hänseendet.
65. Jag föreslår därför att domstolen ska ogilla överklagandet såvitt avser den andra grunden.
c) Den tredje grunden: sakfel i bedömningen av orsakssambandet såvitt avser det första yrkandet i första instans
66. Inom ramen för sin tredje grund har Marián Kočner för det första gjort gällande att det i protokollet av den 23 oktober 2018 (vars äkthet han också har ifrågasatt) inte anges något annat än att överföring skedde av ”provisoriska resultat” i form av insamling och utvinning av uppgifter samt att detta inte styrker att överlämnande skedde även av de ”meddelanden” som förevarande mål avser.(42)
67. Härvidlag påpekar jag att tribunalen i punkt 68 i den överklagade domen fann att Europol vid tidpunkten för det ovannämnda protokollet inte längre var den enda enhet som förfogade över de omtvistade uppgifterna, vilka från och med då var tillgängliga för de slovakiska myndigheterna.(43)
68. De tvivel som Marián Kočner har gett uttryck för såvitt avser det närmare innehållet i de uppgifter som Europol överlämnade till de slovakiska myndigheterna och den omständigheten att han inte håller med om tribunalens tolkning av uttrycket ”preliminära resultat” i protokollet av den 23 oktober 2018 förslår emellertid enligt min uppfattning inte för att det ska kunna anses styrkt att tribunalen gjorde sig skyldig till sakfel eller oriktiga bedömningar som resulterade i att den missuppfattade bevisning.
69. För det andra har Marián Kočner hävdat dels att tribunalen inte fastställde att Europol aldrig förfogade över de omtvistade meddelandena i dekrypterad form,(44) dels att även en läcka av krypterade uppgifter hade kunnat föranleda den påstådda skadan, om dessa uppgifter hade dekrypterats av tredje part utan tillstånd,(45) dels att det i det aktuella fallet vore synnerligen enkelt att dekryptera uppgifterna med tanke på att Europol redan hade utvunnit filerna med de därtill knutna lösenorden.
70. Det kan visserligen inte uteslutas att de omtvistade uppgifterna, såsom Marián Kočner har gjort gällande, kunde ha blivit föremål för en läcka, om än endast i krypterad form, men han har inte anfört någon omständighet eller något indicium som skulle kunna ge vid handen att en sådan läcka skedde när Europol förfogade över de ifrågavarande mobiltelefonerna(46) eller än mindre att tribunalen missuppfattade bevisning i samband med att den gjorde bedömningen att de krypterade uppgifterna inte låg till grund för läckan av de omtvistade meddelandena.(47)
71. För det tredje har Marián Kočner upprepat sitt påstående att protokollet av den 23 oktober 2018 ska ha antedaterats. Tribunalen lämnade det påståendet utan avseende med hänvisning till att Marián Kočner inte hade anfört någon prima facie-bevisning till stöd för sitt påstående,(48) och han har inte lagt fram några ytterligare omständigheter som skulle kunna föranleda slutsatsen att tribunalen missuppfattade de faktiska omständigheterna.(49)
72. För det fjärde har Marián Kočner tillagt att de ifrågavarande mobiltelefonerna överlämnades för insamlings- och utvinningsändamål utan att en domstol eller en oberoende administrativ enhet först hade lämnat samtycke till detta, något som enligt honom visar att det föreligger ett orsakssamband.
73. Jag har svårt att förstå hur ett eventuellt åsidosättande av de regler som var tillämpliga på insamlingen och utvinningen av de omtvistade uppgifterna i sig skulle kunna styrka att det föreligger ett orsakssamband mellan denna insamling eller denna utvinning och den läcka som gjorde de aktuella uppgifterna allmänt tillgängliga.(50)
74. Att Europol överlämnade de omtvistade uppgifterna till de slovakiska myndigheterna är nämligen enligt min åsikt tillräckligt för att bryta det ”exklusiva” orsakssambandet mellan läckan av dessa uppgifter och Europols handlande, oberoende av den omständigheten att även Europol förfogade över dessa uppgifter i krypterad eller dekrypterad form och oberoende av var en eventuell dekryptering skedde.(51)
75. Jag föreslår därför att domstolen ska ogilla överklagandet såvitt avser den tredje grunden.
d) Den fjärde grunden: bristfällig motivering och felaktig rättstillämpning i fråga om bevisupptagning samt missuppfattning av bevisning och åsidosättande av rätten till försvar
76. Inom ramen för den första delen av sin fjärde grund har Marián Kočner kritiserat tribunalen dels för att inte ha motiverat sitt konstaterande att artikel 50.1 och 50.2 i Europolförordningen inte kunde anses ge upphov till ett solidariskt ansvar, dels för att ha åsidosatt reglerna om bevisbördan.
77. Av den bedömning som jag har gjort i punkterna 24–53 i detta förslag till avgörande framgår emellertid att tribunalens motivering har gjort det möjligt för Marián Kočner att förstå de skäl som låg till grund för tribunalens slutsats att artikel 50 i Europolförordningen inte gav upphov till solidariskt ansvar och att formulera argument mot dessa skäl. Enligt min bedömning gör tribunalens motivering det också möjligt för domstolen att utföra sin prövning.
78. Inom ramen för den andra delen av sin fjärde grund har Marián Kočner i allt väsentligt gjort gällande att tribunalen vände på bevisbördan genom att i första instans ålägga honom skyldigheten att styrka att information hade läckt från Europols avdelningar.
79. I den överklagade domen fann tribunalen att Marián Kočner inte hade anfört bevisning som styrkte ett orsakssamband mellan den påstådda skadan och ett eventuellt handlande från Europols sida samt att detta var tillräckligt för att ansvar för Europol i den mening som avses i artikel 340 FEUF skulle kunna uteslutas.
80. Som jag ser saken gjorde tribunalen emellertid i princip – och med gott fog – sin bedömning mot bakgrund av en fast rättspraxis enligt vilken det ankommer på den part som gör gällande att unionen har ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar att anföra övertygande bevisning avseende förekomsten av ett tillräckligt direkt orsakssamband mellan den berörda institutionens handlande och den påstådda skadan.(52)
81. Inom ramen för den tredje delen av sin fjärde grund har Marián Kočner kritiserat tribunalen för underlåtenhet att som bevisning beakta dels den nationella straffrättsliga utredningsakten avseende honom, dels det dekret från den slovakiska justitieministern(53) i vilket innehållet i en sådan akt slås fast. I allt väsentligt har Marián Kočner därvid upprepat sitt inom ramen för den andra grunden anförda argument att protokollet av den 23 oktober 2018 i enlighet med bestämmelserna i det dekretet borde ha ingått i den straffrättsliga utredningsakten avseende honom.
82. Härvidlag är det tillräckligt att erinra om något som jag redan har påpekat i min bedömning av den andra grunden, nämligen att Marián Kočners argument rörande ett eventuellt åsidosättande av de nationella reglerna för innehållet i akter saknar betydelse, eftersom det aktuella protokollets bevisvärde i förevarande mål inte skulle påverkas av en eventuell oförenlighet med de nationella reglerna om akters innehåll.(54)
83. Såvitt avser argumentet att den omständigheten att Europol hävdade att ett fotografi av protokollet av den 23 oktober 2018 skulle styrka att Europol inte förfogade över det protokollet utan erhöll det från de slovakiska myndigheterna inom ramen för domstolsförfarandet, måste det konstateras att det – som Marián Kočner också uttryckligen har angett – rör sig om en ”övertygelse” hos hans advokat som inte får stöd i vare sig indicier eller bevisning.(55)
84. Inom ramen för den fjärde delen av sin fjärde grund har Marián Kočner kritiserat tribunalen för att ha åsidosatt hans rätt till försvar med hänvisning till att han vid den muntliga förhandlingen den 30 juni 2021 inte fick möjlighet att uttala sig i frågan om antedatering av protokollet av den 23 oktober 2018. Därvid förefaller Marián Kočner, även om han inte uttryckligen har angett detta, åberopa ett åsidosättande av den kontradiktoriska principen.
85. Han har emellertid inte angett vilka argument och vilken bevisning som han skulle ha kunnat anföra om hans rätt till försvar hade iakttagits och inte heller förklarat hur hans argument i avsaknad av det påstådda åsidosättandet av den kontradiktoriska principen skulle ha kunnat ändra målets utgång.(56)
86. Till yttermera visso uttalade sig tribunalen i punkterna 74–78 i den överklagade domen om Marián Kočners argument rörande denna påstådda antedatering, varvid tribunalen bland annat påpekade att det saknades prima facie-bevisning till stöd för dessa argument och att Marián Kočner inte hade gjort gällande i repliken att protokollet av den 23 oktober 2018 eller kopian av detta skulle ha förvanskats.
87. I själva verket har Marián Kočner inskränkt sig till att påpeka att det i dagsläget är okänt var originalet av protokollet av den 23 oktober 2018 finns, att det protokollet inte ingår i domstolsakten för det mål som det anses härröra från och att det framgår av handlingar från ett annat brottmål att det ska finnas minst två separata exemplar av nämnda protokoll.
88. Därvidlag ska det framhållas att den princip om fri bevisvärdering som har stadfästs i domstolens praxis innebär att tribunalen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bevisvärdet för bevisning.(57) Det måste visserligen säkerställas att tribunalen har förstått bevisningen på rätt sätt, men för att den ska anses ha missuppfattat bevisning måste detta enligt domstolens fasta praxis vara uppenbart utifrån handlingarna i målet, utan att domstolen behöver göra någon ny bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen,(58) och så förefaller mig inte vara fallet här.
89. Jag föreslår därför att domstolen ska ogilla överklagandet såvitt avser den fjärde grunden.
3. De grunder som rör ideell skada till följd av uppförandet av Marián Kočners namn på ”maffialistorna” (andra yrkandet i första instans)
a) Den femte grunden: felaktig rättstillämpning i samband med kvalificeringen av Europols ansvar för felaktig databehandling
90. Inom ramen för sin femte grund, som uteslutande innebär en hänvisning till den första grunden, har Marián Kočner i allt väsentligt kritiserat tribunalen för att den fann att Europol och den berörda medlemsstaten inte kunde vara solidariskt ansvariga för skada till följd av olaga databehandling, varvid den inte beaktade att skäl 57 i Europolförordningen var av tvingande art.
91. Som framgår av min bedömning av den första grunden,(59) gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att artikel 50.1 i Europolförordningen tolkad mot bakgrund av skäl 57 i den förordningen inte kunde medföra att Europol och den berörda medlemsstaten var solidariskt ansvariga för skada som hade uppkommit till följd av olaga databehandling från Europols eller denna medlemsstats sida.
92. Det ska emellertid också påpekas att tribunalen såvitt avsåg det andra yrkandet fann, i punkt 102 i den överklagade domen, att Marián Kočner inte hade lagt fram tillräcklig bevisning till styrkande av att ”maffialistorna”, på vilka hans namn skulle ha uppförts, hade utarbetats och vidmakthållits av en unionsinstitution och i synnerhet av Europol.
93. Enligt min uppfattning kan den felaktiga rättstillämpning som tribunalen gjorde sig skyldig till inte läggas till grund för ett framgångsrikt ifrågasättande av det konstaterandet, med tanke på att detta, såsom jag kommer att diskutera nedan, inte heller kan ifrågasättas med hänvisning till de argument som Marián Kočner har anfört inom ramen för den sjätte grunden.
94. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska lämna den femte grunden för överklagandet utan avseende med hänvisning till att den är verkningslös.
b) Den sjätte grunden: sakfel i bedömningen av orsakssambandet såvitt avser det andra yrkandet i första instans
95. Inom ramen för sin sjätte grund har Marián Kočner i allt väsentligt gjort gällande att Europol saknade grund för att slå fast en koppling mellan honom och ”maffialistorna”.
96. Som tribunalen också påpekade, inskränkte sig emellertid Europol i sin rapport av den 13 januari 2019(60) till att ange att Marián Kočners namn bland annat var ”direkt kopplat till de så kallade maffialistorna och till Panamadokumenten”, utan att uppföra honom på någon lista, och Europol noterade också att det i tidningsartiklar publicerade före den rapporten redan hade hänvisats till möjliga maffiakopplingar för Marián Kočners del.(61)
97. Den slutsatsen kan inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till Marián Kočners argument, varigenom han i allt väsentligt har inskränkt sig till att göra gällande dels att Europol inte förklarade sitt beslut att slå fast en koppling mellan honom och ”maffialistorna”, dels att Europol genom detta handlande åsidosatte proportionalitetsprincipen, med tanke på att ”rätten att föra listor över maffiamedlemmar” saknar rättslig grund både i nationell rätt och i unionsrätten.
98. Dessa argument grundar sig nämligen på den ej styrkta premissen att Europol faktiskt förde upp Marián Kočner på dessa ”maffialistor”, samtidigt som Marián Kočner inte har bestritt tribunalens slutsats i punkt 102 i den överklagade domen med innebörden att han inte hade lagt fram tillräcklig bevisning till styrkande av att ”maffialistorna”, på vilka hans namn skulle ha uppförts, hade utarbetats och vidmakthållits av en unionsinstitution och i synnerhet av Europol.
99. Jag föreslår därför att domstolen ska ogilla överklagandet såvitt avser den sjätte grunden och således såvitt avser båda de grunder som rör det andra yrkandet i första instans.
B. Talan i första instans
100. Av min bedömning i det föregående framgår att jag föreslår att domstolen ska upphäva den överklagade domen till den del som denna rör det första yrkandet i första instans och ogilla överklagandet till den del som detta rör det andra yrkandet i första instans.
101. När domstolen upphäver tribunalens avgörande kan den enligt artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande.
102. Enligt min åsikt är så inte fallet i förevarande mål.
103. Den felaktiga rättstillämpning som tribunalen gjorde sig skyldig till genom att slå fast att Europol och den berörda medlemsstaten inte kunde vara solidariskt ansvariga för skada vållad av olaga databehandling till följd av Europols eller den medlemsstatens handlande medför nämligen enligt min uppfattning att tribunalen behöver göra en ny prövning i sak av huruvida det föreligger ett orsakssamband mellan Europols handlande och den skada som Marián Kočner har gjort gällande(62) och i förekommande fall även en prövning avseende de övriga villkor som måste vara uppfyllda för att unionens och dess institutioners eller organs utomobligatoriska ansvar ska inträda.(63)
C. Rättegångskostnader
104. Med tanke på att jag föreslår att målet ska återförvisas till tribunalen, är det påkallat att i enlighet med artikel 137 i domstolens rättegångsregler, som enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna är tillämplig i mål om överklagande, förordna att beslutet om parternas rättegångskostnader i målet om överklagande ska anstå.
VII. Förslag till avgörande
105. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska
– upphäva Europeiska unionens tribunals dom av den 29 september 2021, Kočner/Europol (T‑528/20, ej publicerad, EU:T:2021:631), till den del som den rör det första yrkandet,
– återförvisa målet till tribunalen för avgörande i sak såvitt avser det första yrkandet,
– ogilla överklagandet i övrigt, och
– förordna att beslutet om rättegångskostnaderna ska anstå.