EUROOPA KOHTU OTSUS (kolmas koda)
15. märts 2007(*)
Sisukord
Vaidluse taust
Esimese Astme Kohtule esitatud hagi ja vaidlustatud kohtuotsus
Poolte nõuded
Apellatsioonkaebus
Esimene väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist Esimese Astme Kohtu poolt kõnealuste tulemustasu maksmise kordade välistava mõju hindamisel
Esimese väite esimene osa, mis puudutab kõnealuste tulemustasu maksmise kordade võimaliku välistava mõju hindamiskriteeriumi
– Poolte argumendid
– Euroopa Kohtu hinnang
Esimese väite teine osa, mis puudutab Esimese Astme Kohtu hinnangut kõnealuste tulemustasu maksmise kordade objektiivse majandusliku õigustatuse asjakohasuse kohta
– Poolte argumendid
– Euroopa Kohtu hinnang
Teine väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus ei uurinud BA makstavate agenditasude võimalikku mõju ega võtnud arvesse tõendeid, mis kinnitavad, et nimetatud agenditasudel puudus konkureerivatele lennuettevõtjatele igasugune oluline mõju
Poolte argumendid
Euroopa Kohtu hinnang
Kolmas väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus ei uurinud, kas BA käitumine oli EÜ artikli 82 teise lõike punkti b tähenduses „tarbijate[le] kahju[lik]”
Poolte argumendid
Euroopa Kohtu hinnang
Neljas väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus sedastas vaatamata arvessevõetavate perioodide erinevatele pikkustele, et uuel tulemustasu maksmise korral oli samasugune mõju kui turustuskokkulepetel, ning kuna Esimese Astme Kohus ei analüüsinud ega määratlenud kõnealuste tulemustasu maksmise kordade mõju BA konkurentidele
Neljanda väite esimene osa, mis puudutab turustuskokkulepete ja uue tulemustasu maksmise korra vahelisi erinevusi
– Poolte argumendid
– Euroopa Kohtu hinnang
Neljanda väite teine osa, mis puudutab kõnealuste tulemustasu maksmise kordade väljatõrjuva mõju tõendamise nõudeid
– Poolte argumendid
– Euroopa Kohtu hinnang
Viies väide, mis puudutab Esimese Astme Kohtu poolt EÜ artikli 82 teise lõike punkti c ebaõiget kohaldamist sellise diskrimineeriva mõju hindamisel, mida avaldasid kõnealused tulemustasu maksmise korrad Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele
Poolte argumendid
Euroopa Kohtu hinnang
Viienda väite esimene osa, mis puudutab reisiagentide tehingute võrdväärsust
Viienda väite teine osa, mis puudutab ebasoodsa konkurentsiolukorra tuvastamise nõudeid
Kohtukulud
Apellatsioonkaebus – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Lennuettevõtja – Reisibüroodega sõlmitud kokkulepped – Ettevõtja poolt väljastatud piletite müügi kasvuga seotud tulemustasud kindlaksmääratud perioodil võrreldes võrdlusperioodiga – Tulemustasud, mida maksti mitte ainult pärast müügieesmärgi saavutamist müüdud piletitelt, vaid kõigilt asjaomasel perioodil müüdud piletitelt
Kohtuasjas C‑95/04 P,
mille esemeks on Euroopa Kohtu põhikirja artikli 56 alusel 25. veebruaril 2004 esitatud apellatsioonkaebus,
British Airways plc, asukoht Waterside (Ühendkuningriik), esindajad: solicitor R. Subiotto, barrister R. O’Donoghue ja W. Wood, QC,
hageja,
teised menetlusosalised:
Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: P. Oliver, A. Nijenhuis ja M. Wilderspin, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,
kostja Esimese Astme Kohtus,
Virgin Atlantic Airways Ltd, asukoht Crawley (Ühendkuningriik), esindajad: solicitor J. Scott, barrister C. West ja N. Green, QC,
menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus,
EUROOPA KOHUS (kolmas koda),
koosseisus: koja esimees A. Rosas (ettekandja), kohtunikud A. Borg Barthet ja J. Malenovský,
kohtujurist: J. Kokott,
kohtusekretär: asekohtusekretär H. Von Holstein,
arvestades kirjalikus menetluses ja 15. detsembril 2005 toimunud kohtuistungil esitatut,
olles 23. veebruari 2006. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
on teinud järgmise
otsuse
1 Oma apellatsioonkaebusega palub British Airways plc (edaspidi „BA”) tühistada Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu 17. detsembri 2003. aasta otsuse kohtuasjas T‑219/99: British Airways vs. komisjon (EKL 2003, lk II‑5917; edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), millega jäeti rahuldamata hageja hagi komisjoni 14. juuli 1999. aasta otsuse 2000/74/EÜ EÜ asutamislepingu artikli 82 kohaldamise menetluse kohta (IV/D‑2/34.780 Virgin/British Airways, EÜT 2000, L 30, lk 1; edaspidi „vaidlusalune otsus”) peale, millega määrati BA‑le trahv summas 6,8 miljonit eurot turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest lennureisibüroo teenuste turul Ühendkuningriigis.
Vaidluse taust
2 Käesoleva kohtuvaidluse aluseks olevaid asjaolusid, nagu need tulenevad Esimese Astme Kohtule esitatud toimikust ning nagu neid on kirjeldatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 4–19, võib kokku võtta järgnevalt.
3 BA, kes on Ühendkuningriigi suurim lennuettevõtja, sõlmis selle liikmesriigi territooriumil asuvate ning International Air Transport Association’i (IATA) poolt tunnustatud reisiagentidega kokkulepped, mis andsid nendele agentidele õiguse saada lennupiletite müügi eest BA korraldatud lendudel (edaspidi „BA lennupiletid”) baastasu ning sätestasid samuti kolm erinevat preemia maksmise korda: „turustuskokkulepped”, „ülemaailmsed kokkulepped” ning hiljem „tulemustasu maksmise kord”, mida rakendati alates 1. jaanuarist 1998.
4 Turustuskokkulepped andsid teatavatele reisiagentidele, nimelt neile, kelle BA lennupiletite aastakäive oli üle 500 000 Inglise naela, õiguse saada lisaks baastasule lisatasu, s.o tulemustasu, mida arvutatakse reisiagendi poolt BA lennupiletite müügist saadava tulu muutumise alusel koostatavast astmelisest tabelist lähtudes ning mis sõltus piletite müügi iga‑aastasest kasvust.
5 Virgin Atlantic Airways Ltd (edaspidi „Virgin”) esitas 9. juulil 1993 Euroopa Ühenduste Komisjonile kaebuse, mis puudutas eeskätt neid turustuskokkulepped.
6 Komisjon otsustas nende kokkulepete suhtes algatada menetluse ning võttis 20. detsembril 1996 BA suhtes vastu vastuväiteteatise. BA suulised märkused kuulati ära 12. novembril 1997.
7 Kolme reisiagendiga sõlmiti teist liiki preemia maksmise kokkulepped, nimelt ülemaailmsed kokkulepped, mille alusel said need agendid täiendavat agenditasu, mille suuruse arvutamisel võeti aluseks BA osa kasv nende ülemaailmses müügis.
8 17. novembril 1997 saatis BA kõigile Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele kirja, milles ta kirjeldas üksikasjalikult kolmandat liiki preemia maksmise kokkuleppeid, nimelt tulemustasu maksmise uut korda.
9 Selle korra kohaselt vähendati baastasu 7%‑ni kõikide BA lennupiletite puhul (varem oli agenditasu suurus rahvusvaheliste piletite müügi puhul 9% ning Ühendkuningriigi-siseste lendude piletite müügi puhul 7,5%), kuid iga reisiagent võis saada täiendavat agenditasu kuni 3% rahvusvaheliste piletite puhul ning kuni 1% siselendude piletite puhul. Täiendava muutuva tasuosa suurus sõltus reisiagentide tulemuste muutumisest BA lennupiletite müügil. Need tulemused määrati kindlaks reisiagendi väljastatud BA lennupiletite müügist kalendrikuus saadud kogutulu ning eelneva aasta vastava kuu kogutulu võrdluse teel. Täiendav muutuv tasuosa kuulus väljamaksmisele, kui asjaomase perioodi tulu ning võrdlusperioodi tulu vahe oli 95% ning selle vahe maksimaalne tase oli saavutatud, kui nimetatud vahe vastas 125%‑le.
10 9. jaanuaril 1998 esitas Virgin selle uue tulemustasu maksmise korra tõttu täiendava kaebuse. 12. märtsil 1998 võttis komisjon vastu selle korra kohta täiendava vastuväiteteatise.
11 14. juulil 1999 tegi komisjon vaidlusaluse otsuse, mille punktis 96 ta tuvastas, et rakendades turustuskokkuleppeid ning uut tulemustasu maksmise korda (edaspidi koos „kõnealused tulemustasu maksmise korrad”) Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide suhtes, kuritarvitas BA turgu valitsevat seisundit, mida ta omas selles liikmesriigis lennureisibüroo teenuste turul. Selle kuritarvituse eesmärk ning mõju oli reisiagentide lojaalsuse hüvitamise abil ning reisiagentide erineva kohtlemise teel tõrjuda BA konkurendid välja Ühendkuningriigi lennutransporditurgudelt.
Esimese Astme Kohtule esitatud hagi ja vaidlustatud kohtuotsus
12 BA esitas vaidlusaluse otsuse tühistamiseks hagiavalduse, mis saabus Esimese Astme Kohtu kantseleisse 1. oktoobril 1999.
13 Vaidlustatud kohtuotsusega jättis Esimese Astme Kohus hagi rahuldamata.
14 BA esitas oma hagi toetuseks kaheksa väidet, mis puudutavad vastavalt komisjoni ebapädevust, mitte‑diskrimineerimise põhimõtte rikkumist, asjaomase valdkondliku ja geograafilise turu ebaõiget määratlemist, selliste valdkondlike turgude vahelise seose puudumist, mida on väidetavalt mõjutatud, vaidlusaluse otsuse tegemist valel õiguslikul alusel, turgu valitseva seisundi puudumist, turgu valitseva seisundi kuritarvitamise puudumist ning lõpuks liiga suurt trahvisummat.
15 Kõnealune apellatsioonkaebus puudutab üksnes seitsmendat väidet. Selle väitega, mis käsitleb turgu valitseva seisundi kuritarvitamise puudumist, vaidleb BA vastu komisjoni tuvastatud asjaolule, et kõnealused tulemustasu maksmise korrad tõid endaga kaasa Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide vahel diskrimineerimise või mõjusid konkureerivate lennuettevõtjate suhtes välistavalt.
16 Esiteks, mis puudutab nende kordade diskrimineerivat laadi, meenutab Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 233, et EÜ artikli 82 teise lõike punkti c kohaselt võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamine seisneda erinevate tingimuste rakendamises võrdväärsete tehingute puhul, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda.
17 Esimese Astme Kohus sedastas selle otsuse järgmises punktis, et BA‑le makstud agenditasu tõstmist ei kohaldatud mitte üksnes nendele BA lennupiletitele, mida müüdi pärast müügieesmärgi saavutamist, vaid kõigile reisiagendi poolt asjaomase perioodi jooksul müüdud BA lennupiletitele. Hiljem sedastas Esimese Astme Kohus selle otsuse punktis 236, et kuna sama perioodi jooksul osutatud identsete teenuste eest tasuti erinevalt, moonutati kõnealustes tulemustasu maksmise kordades BA poolt agenditasu vormis reisiagentidele makstava tasu suurust.
18 Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 238 leidis Esimese Astme Kohus, et need diskrimineerivad tasustamise tingimused mõjutasid Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide võimet konkureerida reisijatele lennureisibüroo teenuste osutamisel ning tekitada konkureerivate lennuettevõtjate nõudlust selliste teenuste järele.
19 Nimetatud otsuse punktis 240 jõudis Esimese Astme Kohus järeldusele, et komisjon tuvastas õigesti, et BA kuritarvitas kõnealuseid tulemustasu maksmise kordasid rakendades oma turgu valitsevat seisundit Ühendkuningriigi lennureisibüroo teenuste turul, kuna neil kordadel oli selles liikmesriigis asuvate reisiagentide hulgas diskrimineeriv mõju, ning järelikult pandi mõned neist ebasoodsasse konkurentsiolukorda EÜ artikli 82 teise lõike punkti c tähenduses.
20 Teiseks, mis puudutab kõnealustest tulemustasu maksmise kordadest tuleneva lojaalsust tekitava mõju teel BA‑ga konkureerivate lennuettevõtjate välistamist, siis meenutas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 245 ja 246, et kuigi Euroopa Kohtu praktika kohaselt lähtutakse mahulisi hinnaalandusi reguleerivate kordade puhul, mis on eranditult seotud turgu valitsevat seisundit omavalt tootjalt sooritatud ostude mahuga, üldjuhul sellest, et selliste kordadega ei takistata, vastuolus EÜ artikliga 82, selle tootja kliente sooritamast oste tootja konkurentide juures, rikub seda artiklit siiski selline tootja poolt rakendatud hinnaalanduste kord, mis on seotud ostueesmärkide saavutamisega (vt selle kohta Euroopa Kohtu 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Michelin vs. komisjon, EKL 1983, lk 3461, punkt 71).
21 Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 270 sedastas Esimese Astme Kohus, et tuvastamaks, kas BA kuritarvitas oma turgu valitsevat seisundit, kohaldades Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele kõnealuseid tulemustasu maksmise kordasid, tuleb hinnata nende rakendamise tingimusi ja korda ning kontrollida, kas nende tulemustasude eesmärk oli majanduslikult põhjendamatul tehingul põhineva eelise andmisega teha agentidele võimatuks või raskendada neil müüa oma teenuseid lennuettevõtjatele omal valikul ning sel viisil takistada BA‑ga konkureerivatel lennuettevõtjatel pääseda Ühendkuningriigis lennureisibüroo teenuste turule.
22 Esimese Astme Kohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 271, et käesolevas asjas tuleb kindlaks teha, kas kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel oli lojaalsust tekitav mõju Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele ning kas sel juhul põhinesid need korrad majanduslikult õigustatud vastusooritusel.
23 Mis puudutab esiteks kõnealuste tulemustasu maksmise kordade lojaalsust tekitavat mõju, siis tuvastas Esimese Astme Kohus nimetatud otsuse punktides 272 ja 273 sellise mõju olemasolu kahel põhjusel. Esiteks võisid agenditasu tõstetud määrad nende progresseeruva laadi tõttu, mis mõjutas väga tuntavalt tasu piire, kasvada hüppeliselt periood perioodi järel. Teiseks sedastas Esimese Astme Kohus, et mida suurem oli sel võrdlusperioodil BA lennupiletite müügist saadud tulu, seda karmimalt karistati reisiagente tulemustasu määra ebaproportsionaalse vähendamisega juhul, kui asjaomasel perioodil selle võrdlusperioodiga võrreldes vähenes – isegi väikeses ulatuses – BA lennupiletite müük.
24 Mis puudutab BA vastuväidet, et kõnealustes tulemustasu maksmise kordades ei takistanud ta oma konkurente sõlmimast sarnaseid kokkuleppeid Ühendkuningriigis asuvate reisiagentidega, meenutas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 277 ka seda, et see hulk BA lennupileteid, mille need agendid müüsid kokku selles liikmesriigis asuva lähte- ja sihtpunktiga lennuliinidel, oli vaieldamatult kordades suurem nii sellest käibest, mille said piletimüügist BA viis peamist konkurenti igaüks eraldi, kui ka nende piletimüükide käivetest kokku. Esimese Astme Kohus leidis selle kohtuotsuse punktis 278, et õiguslikult on piisavalt leidnud tõendamist, et konkureerivatel ettevõtjatel puudusid Ühendkuningriigis piisavad sissetulekud, mis oleksid rahaliselt võimaldanud tõhusalt kehtestada kõnealuste tulemustasu maksmise kordadega võrreldavat tulemustasu korda, mis oleks nende kordadega tekitatud välistava mõju olematuks teinud.
25 Teiseks, mis puudutab küsimust, kas kõnealused tulemustasu maksmise korrad põhinevad majanduslikult õigustatud vastusooritusel, meenutas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 279, et turgu valitsev seisund ei võta ettevõtjalt võimalust tegutseda mõistlikul viisil nii, nagu ta seda õigeks peab, et kaitsta oma vastavaid ärihuvisid, kui need on ohus. Kohus täpsustas siiski nimetatud otsuse punktis 280, et sellise ettevõtja konkurentsiseisundi kaitsmine on õiguspärane vaid siis, kui see kaitse põhineb majandusliku tõhususe kriteeriumidel.
26 Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 281 otsustas Esimese Astme Kohus, et BA ei ole tõendanud, et kõnealuste tulemustasu maksmise kordade lojaalsust tekitav mõju rajanes majanduslikult õigustatud vastusooritusel. Selle kohtuotsuse punktides 282 ja 283 leidis kohus, et kuna Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide poolt BA lennupiletite müügikasvu eesmärkide saavutamise tõttu kohaldati kõrgema määraga agenditasu mitte üksnes nendele BA lennupiletitele, mida müüdi pärast müügieesmärgi saavutamist, vaid kõigile asjaomase perioodi jooksul müüdud BA lennupiletitele, siis puudus nende agentide täiendaval tasustamisel igasugune objektiivne seos täiendavate lennupiletite müügist tuleneva vastusooritusega BA‑le.
27 Sellest tulenevalt viitas Esimese Astme Kohus nimetatud kohtuotsuse punktis 285, et isegi kui iga lennuettevõtja oleks pigem huvitatud täiendavate piletite müümisest oma lendudele, selle asemel et jätta need kohad täitmata, pidi lennukite suuremast täituvusest tulenev eelis nende lisakulude tõttu käesolevas asjas olema märkimisväärselt väiksem, arvestades lisakulu, mis tekkis BA‑le reisiagentide tasude tõstmisest seoses suurendatud agenditasu tagasiulatuva kohaldamisega.
28 Seetõttu sedastas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 286–288, et kuna kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel puudus majanduslikult õigustatud vastusooritus, siis on nende kordade peamine eesmärk tasuda BA lennupiletite müügi teatava perioodi kasvu eest ning järelikult tugevdada Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide lojaalsust BA suhtes. Need korrad takistasid järelikult BA‑ga konkureerivate lennuettevõtjate sisenemist lennureisibüroo teenuste turule Ühendkuningriigis ja nende lennuettevõtjate arengut sellel turul ning pärssisid turul oleva konkurentsi säilimist või selle konkurentsi arengut.
29 Esimese Astme Kohus märkis lisaks selle otsuse punktis 290, et BA möönis kohtuistungil, et puudus täpne seos suurte kogustega müügil tekkiva võimaliku säästu – mis saadi pärast müügieesmärgi saavutamist täiendavalt müüdud BA lennupiletitelt – ning Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele vastusooritusena makstud agenditasu suurendamise vahel.
30 Lõpuks lükkas Esimese Astme Kohus otsuse punktis 293 tagasi BA argumendi, et komisjon ei ole tõendanud, et kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel oli välistav mõju. Selles osas viitas kohus esiteks sellele, et EÜ artikli 82 rikkumise tuvastamiseks ei ole vajalik tõendada, et kõnealusel kuritarvitusel oli asjaomastele turgudele konkreetne mõju, kuna piisab sellest, et tõendatakse turgu valitseva seisundiga ettevõtja katse kuritarvitusega konkurentsi piirata.
31 Vaidlustatud kohtuotsuse järgmises punktis ei leidnud Esimese Astme Kohus teiseks mitte ainult seda, et kõnealuste tulemustasu maksmise kordade eesmärk oli avaldada piiravat mõju lennureisibüroo teenuste ning lennutranspordi turgudele Ühendkuningriigis, vaid ka seda, et komisjon tõendas konkreetselt vaidlusaluse praktika piiravat mõju neile turgudele.
32 Selles osas leidis Esimese Astme Kohus esiteks, et kuna süükspandavate tegude asetleidmise hetkel turustati 85% Ühendkuningriigis müüdud piletitest reisiagentide vahendusel, siis ei saanud BA tegevusel selle liikmesriigi lennureisibüroo teenuste turul „välistav mõju Ühendkuningriigi lennutransporditurgudele konkureerivate lennuettevõtjate kahjuks puududa” (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 295). Esimese Astme Kohus sedastas teiseks, et „juhul, kui turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja käitub tõepoolest nii, et ta tegevusel on tema konkurentide suhtes välistav mõju, siis ei piisa EÜ artikli 82 tähenduses turgu valitseva seisundi kuritarvitamise kvalifikatsiooni ümberlükkamiseks asjaolust, et taotletud tagajärg ei saabunud” (selle kohtuotsuse punkt 297).
33 Lõpuks otsustas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 298, et BA teatavate konkurentide turuosade suurenemine, mis on nende algselt väikeste turuosade tõttu vähendatud absoluutväärtuseks, ei tähenda seda, et BA tegevusel puudus mõju, vaid et „võib oletada, et tema konkurentide turuosad oleksid sellise tegevuse puudumisel võinud oluliselt rohkem kasvada”.
34 Esimese Astme Kohus järeldas sellest vaidlustatud kohtuotsuse punktis 300, et seitsmes väide tuleb tagasi lükata.
Poolte nõuded
35 BA palub Euroopa Kohtul:
– täielikult või osaliselt tühistada vaidlustatud kohtuotsus;
– tühistada vaidlusaluse otsusega määratud trahv või vähendada seda nii, nagu Euroopa Kohus peab oma kaalutlusõiguse teostamisel kohaseks;
– võtta kõik muud meetmed, mida Euroopa Kohus peab kohaseks;
– mõista kohtukulud välja komisjonilt.
36 Komisjon palub Euroopa Kohtul:
– jätta apellatsioonkaebus terves ulatuses rahuldamata;
– mõista komisjoni kohtukulud käesolevas menetluses välja BA‑lt.
37 Virgin palub Euroopa Kohtul:
– tunnistada apellatsioonkaebus vastuvõetamatuks või vähemalt ilmselgelt põhjendamatuks ning jätta vastavalt Euroopa Kohtu kodukorra artiklile 119 põhistatud määrusega läbi vaatamata;
– teise võimalusena jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ning jätta vaidlustatud kohtuotsus täielikult muutmata;
– mõista kohtukulud apellatsioonimenetluses, sh Virgin’i kohtukulud välja BA‑lt.
Apellatsioonkaebus
38 Oma apellatsioonkaebuse toetuseks esitab BA viis väidet, mis puudutavad vastavalt:
– õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus kohaldas kõnealuste tulemustasu maksmise kordade välistava mõju hindamisel valet kriteeriumi ning järeldas, et need korrad ei ole majanduslikult objektiivselt õigustatud;
– õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus ei võtnud arvesse tõendeid, mis kinnitavad, et BA makstud agenditasudel puudus tema konkurentidele igasugune oluline mõju;
– õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus ei uurinud, kas see oli EÜ artikli 82 teise lõike punkti b tähenduses „tarbijate[le] kahju[lik]”;
– õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus sedastas ebaõigesti, et vaatamata arvessevõetavate perioodide erinevatele pikkustele, oli uuel tulemustasu maksmise korral samasugune mõju kui turustuskokkulepetel, ning kuna Esimese Astme Kohus ei analüüsinud ega määratlenud selle korra mõju BA konkurentidele;
– EÜ artikli 82 teise lõike punkti c ebaõiget kohaldamist sellise diskrimineeriva mõju hindamisel, mida avaldasid kõnealused tulemustasu maksmise korrad Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele.
Esimene väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist Esimese Astme Kohtu poolt kõnealuste tulemustasu maksmise kordade välistava mõju hindamisel
39 Selle väite raames kritiseerib BA vaidlustatud kohtuotsuse punktides 270–298 asuvaid järeldusi, mille kohaselt oli BA makstaval tulemustasul esiteks lojaalsust tekitav mõju ning see tasu kutsus seega esile välistava mõju, ja teiseks ei olnud nimetatud tasu majanduslikult õigustatud.
Esimese väite esimene osa, mis puudutab kõnealuste tulemustasu maksmise kordade võimaliku välistava mõju hindamiskriteeriumi
– Poolte argumendid
40 BA väidab esiteks, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnorme, hinnates kõnealuseid tulemustasu maksmise kordasid vale kriteeriumi, s.o nende kordade lojaalsust tekitava mõju kriteeriumi alusel.
41 BA leiab, et EÜ artiklis 82 keelatakse turgu valitseva seisundiga ettevõtjal vaid selliste meetodite kasutamine, mis erinevad nendest meetoditest, mida kasutatakse tavapärase kaupade ja teenuste konkurentsi korral ettevõtjate tehingute alusel, s.t sellisest tulemuskonkurentsist erinevate meetodite kasutamine, mis on võrreldav õiguspärase hinnakonkurentsiga. Nimetatud õiguspärase konkurentsi alla kuulub ka ettevõtja vabadus teha oma äripartneritele suuremaid hinnaalandusi, kui seda teevad tema konkurendid.
42 Kõnealuste tulemustasu maksmise kordade lojaalsust tekitava mõju uurimisel ei teinud aga Esimese Astme Kohus vahet ühelt poolt kliendi niisugusel lojaalsusel, mis tuleneb kõige kõrgemast agenditasust või kõige madalamatest hindadest, ning teiselt poolt kliendi sellisel lojaalsusel, mille on tekitanud konkurentsivastane või välistav tegevus, mis tõrjub konkurendid välja, luues viimastele kunstlikke raskusi või takistusi.
43 BA on seisukohal, et Esimese Astme Kohtu kasutatud „lojaalsuse tekitamise” kontseptsiooni mitmetähenduslikkus viitab sellele, et kõnealuseid tulemustasu maksmise kordasid oli praktiliselt võimatu BA-le mitte süüks panna, kuna neil oli lojaalsust tekitav mõju selles tähenduses, et agenditasud olid reisiagentide jaoks kõrged ja atraktiivsed.
44 Esimese Astme Kohtu selline lähenemisviis on vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga. BA leiab nimelt, et 13. veebruari 1979. aasta otsusest kohtuasjas 85/76: Hoffmann‑La Roche vs. komisjon (EKL 1979, lk 461) ning eespool viidatud kohtuotsusest Michelin vs. komisjon tuleneb, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja poolt kõrgema agenditasu maksmine võib kuritarvitav olla vaid siis, kui tasu maksmine seatakse sõltuvusse tingimusest, et teine lepingupool on õiguslikult või faktiliselt kohustatud eranditult või peamiselt selle ettevõtjaga lepingulistesse suhetesse astuma, või kui agenditasu maksmisega piiratakse teise lepingupoole võimalusi valida vabalt ettevõtja, kellega ta soovib lepingulistesse suhetesse astuda. Seevastu ei keela need kohtuotsused kõrgemate agenditasude maksmist kogu müügimahu teatud piirmäära ületamisel, kuna isegi kui kõrgem agenditasu motiveeriks tugevasti teist lepingupoolt müüma rohkem turgu valitseva seisundiga ettevõtja tooteid, ei tähenda see siiski seda, et kõnealune lepingupool nõustuks kõigega, mis on konkurentsivastane, ning ei takista konkureerivatel ettevõtjatel maksta mis tahes liiki agenditasusid, mida nad kohaseks peavad.
45 BA leiab, et see eristamine on väga oluline. Seni kuni kõrge agenditasu ei ole seatud sõltuvusse tingimusest, et teine pool astub lepingulistesse suhetesse eranditult (või peamiselt) turgu valitseva seisundiga ettevõtjaga või kui see vähemalt piirab muul viisil konkurentide turgusid, on kõrge tasu pelgalt hinnakonkurentsi üks vorm.
46 BA arvates oleks Esimese Astme Kohus pidanud õiguspärase hinnakonkurentsi ning ebaseadusliku konkurentsivastase või välistava käitumise eristamiseks kohaldama EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b, mille kohaselt turgu valitseva seisundi kuritarvitused võivad seisneda iseäranis toodangu, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks. Seega tulnuks kontrollida, kas BA piiras tegelikult konkureerivate lennuettevõtjate turge ning kas seetõttu tekkis tarbijatele kahju.
47 BA on seisukohal, et konkurentide turgude sel viisil piiramine turgu valitseva seisundiga ettevõtja poolt eeldab rohkemat kui pelgalt kõrgete tulemustasude maksmist. See on mõeldav vaid kahel juhul, kusjuures käesolevas asjas ei ole tegemist kummagagi:
– kui tulemustasu maksmine sõltub sellest, et tulemustasu saaja on astunud lepingulistesse suhetesse eranditult või peamiselt turgu valitseva seisundiga ettevõtjaga, või
– kui tulemustasu saaja ei saa vabalt valida turgu valitseva seisundiga ettevõtja ja viimase konkurentide vahel. Sellise juhtumiga on tegemist siis, kui kõnealusel tulemustasu saajal on võimalik tulu teenida vaid turgu valitseva seisundiga ettevõtjaga ärilistesse suhetesse astudes või kui see ettevõtja tegeleb kõlvatu hinnakonkurentsiga („omahinnast madalamad hinnad”) ning kui tema konkurendid ei suuda sellele survele vastu panna.
48 Peale nende kahe juhu ei keela EÜ artikli 82 teise lõigu punkt b turgu valitseva seisundiga ettevõtja teatavat kaubanduspoliitikat hindade, teenuste või tasuga seoses üksnes põhjusel, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja konkurendid pidasid sellise poliitikaga kohandumist raskeks või võimatuks.
49 BA kinnitab lõpuks, et teatavate erisuste tõttu ei ole eespool viidatud kohtuotsuses Michelin vs. komisjon esitatud seisukohad käesolevas asjas kohaldatavad. BA leiab, et erinevalt äriühingu Michelin turustajatest oli BA reisiagente eelnevalt kirjalikult teavitanud nii agenditasu piirmääradest ja protsendimäära suurendamisest kui ka sellest, et neilt ei oleks seda soodustust ära võetud, kui nad ei oleks saanud BA‑lt kõrgemat agenditasu, kuna kõigil reisiagentidel on igal juhul baastasu, ning et BA ei avaldanud reisiagentidele survet künniste täitmiseks, mis oli kõrgema agenditasu saamise eelduseks. Nende künniste täitmata jätmisega seotud ainus tagajärg reisiagentide jaoks oli BA arvates kõrgema agenditasu saamise võimaluse kaotamine. See ei kujuta endast siiski kuritarvitust.
50 Komisjon ja Virgin on seevastu seisukohal, et kõnealuste tulemustasu maksmise kordade välistava mõju hindamisel kohaldas Esimese Astme Kohus kriteeriume, mis on asjakohased ning kooskõlas kohtupraktikaga, sh eespool viidatud kohtuotsustega Hoffmann-La Roche vs. komisjon ning Michelin vs. komisjon.
51 Eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon on komisjoni arvates asjakohane eeskätt käesolevas kohtuasjas. Nimetatud kohtuotsus puudutas hinnaalandusi, mis esiteks eeldasid eelneva müügiperioodi alusel arvutatavate teatavate mahuliste eesmärkide saavutamist ja mida teiseks kohaldati kõikidele sel ajavahemikul sooritatud müügitehingutele ning mitte üksnes teatavat piiri ületavale müügile.
52 Samasugune olukord on ka kõnealuste tulemustasu maksmise kordade puhul, kuna müügieesmärgi täitnud reisiagentidele makstav tulemustasu arvutati kogu nende müügikäibest, mitte aga müügieesmärgi täitmise järel müüdud piletitest lähtudes. Esimese Astme Kohus luges selle eripära õigesti „väga tuntavaks mõjuks tasu piiridele”, kuna niipea kui reisiagent jõudis selle eesmärgini, hakkas ta pakkuma lennuettevõtjatest vaid BA pileteid, selleks et tagada endale kõrgem agenditasu mitte üksnes teatavat piiri ületavalt müügilt, vaid kõikidelt asjaomasel perioodil müüdud BA lennupiletitelt. Seega oli agendi jaoks mõnede piletite, isegi üheainsa täiendava pileti müümisel mitmekordistav mõju tasu maksmisele kõikide BA lennupiletite müügi eest asjaomasel perioodil.
53 Komisjon vaidleb vastu BA argumendile, mille kohaselt ei saa käesolevas kohtuasjas kohaldada teatavate ebaoluliste erinevuste tõttu eespool viidatud kohtuotsuses Michelin vs. komisjon esitatud seisukohti.
54 Kõigepealt märgib komisjon, et mõlemal kohtuasjal on ühine põhiteema. BA rakendatud tulemustasu maksmise kordadel on samad tunnused kui hinnaalandustel kohtuotsuses Michelin vs. komisjon, st nad tasusid pigem lojaalsuse kui mahu eest. Niisuguste kordade tõttu jõutakse vältimatult selleni, et reisiagent ei saa vabalt valida lennuettevõtjat, kellega ta soovib astuda lepingulistesse suhetesse – see on praktika, mida Euroopa Kohus selles otsuses nimelt keelas.
55 Järgmisena vaidleb komisjon vastu BA argumendile, mille kohaselt erineb eespool viidatud kohtuotsuse Michelin vs. komisjon aluseks olnud kohtuasi käesolevast kohtuasjast selle poolest, et edasimüüjate kasum sõltus Michelinist, samas kui see reisiagentide puhul, kes astusid Ühendkuningriigis BA‑ga lepingulistesse suhetesse, nii ei olnud. Komisjon väidab, et BA sisseviidud tulemustasu maksmise kordade abil oli nimelt võimalik avaldada reisiagentidele märkimisväärset survet, isegi kui neil puudus risk saada kahju, kui nad ei täida müügieesmärki. Tegelikkuses tahab BA piirata eespool viidatud kohtuotsuse Michelin vs. komisjon ulatust väga piiratud arvule juhtudest, kuigi nimetatud kohtuotsus ei puuduta mitte ühtegi seda analüüsi toetavat asjaolu.
56 Komisjon ja Virgin on seisukohal, et Esimese Astme Kohus ei ole kontrollimise käigus rikkunud ühtegi õigusnormi. Seega otsustas kohus õigesti, et kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel oli vaidlustatud kohtuotsuse punktides 272–292 uuritud tunnuste tõttu lojaalsust tekitav mõju Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele, need ei põhinenud majanduslikult õigustatud vastusooritusel, piirasid reisiagentide vabadust astuda teiste lennuettevõtjatega lepingulistesse suhetesse ning järelikult oli neil kordadel välistav mõju ning need võisid piirata konkurentsi.
– Euroopa Kohtu hinnang
57 Kõigepealt, mis puudutab etteheidet, et Esimese Astme Kohus on vääralt jätnud kõnealuste tulemustasu maksmise kordade kuritarvitava laadi hindamisel tähelepanuta EÜ artikli 82 teise lõigu punktis b sätestatud kriteeriumid, tuleb märkida, et EÜ artikli 82 teises lõigus asuvate kuritarvituste loetelu ei ole kitsendav, kuna seal loetletud käitumisviisid on vaid turgu valitseva seisundi kuritarvitamise näited (vt selle kohta 14. novembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑333/94 P: Tetra Pak vs. komisjon, EKL 1996, lk I‑5951, punkt 37). Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei sisalda see säte ammendavat loetelu EÜ asutamislepinguga keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise viiside kohta (21. veebruari 1973. aasta otsus kohtuasjas 6/72: Europemballage ja Continental Can vs. komisjon, EKL 1973, lk 215, punkt 26 ning 16. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑395/96 P ja C‑396/96 P: Compagnie maritime belge transports jt vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑1365, punkt 112).
58 Sellest tuleneb, et turgu valitseva seisundiga ettevõtjate pakutavad hinnaalandused ja tulemustasud võivad olla vastuolus EÜ artikliga 82 ka siis, kui need ei vasta mitte ühelegi selle artikli teises lõigus sätestatud näitele. Püsikliendi soodustuste väljatõrjuva mõju tuvastamiseks tugines Euroopa Kohus seetõttu eespool viidatud kohtuotsustes Hoffmann-La Roche vs. komisjon ning Michelin vs. komisjon EMÜ asutamislepingu artiklile 86 (EÜ asutamislepingu artikkel 86, nüüd EÜ artikkel 82) tervikuna, mitte aga ainult selle artikli teise lõigu punktile b. Peale selle viitas Euroopa Kohus 16. detsembri 1975. aasta otsuses liidetud kohtuasjades 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73: Suiker Unie jt vs. komisjon (EKL 1975, lk 1663, punkt 523) seoses püsikliendi hinnaalandustega sõnaselgelt EMÜ asutamislepingu artikli 86 teise lõigu punktile c, mille kohaselt võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamine seisneda iseäranis erinevate tingimuste rakendamises võrdväärsete tehingute puhul, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda.
59 Seega on põhjendamatu etteheide, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi, kuna kohus ei tuginenud EÜ artikli 82 teise lõigu punktis b sätestatud kriteeriumidele.
60 Samuti ei nähtu, et Esimese Astme Kohtu hinnang kõnealuste tulemustasu maksmise kordade väljatõrjuva mõju kohta põhineks Euroopa Kohtu praktika ebaõigel kohaldamisel.
61 Eespool viidatud kohtuotsustes Hoffmann-La Roche vs. komisjon ning Michelin vs. komisjon tuvastas Euroopa Kohus, et kahe turgu valitseva seisundiga ettevõtja teatavad hinnaalandused kujutavad endast kuritarvitusi.
62 Esimene neist kahest otsusest puudutas hinnaalandusi ettevõtjatele, kes tootsid või müüsid vitamiine, kusjuures hinnaalanduste tegemine oli enamus ajast sõnaselgelt seotud tingimusega, et teine lepingupool ostab kindlaksmääratud perioodil oma teatavate vitamiinide koguvajaduse või olulise osa sellest äriühingult Hoffmann-La Roche. Euroopa Kohus luges niisuguse hinnaalanduste tegemise korra turgu valitseva seisundi kuritarvitamiseks ning märkis, et selliste püsikliendi soodustuste tegemine, mis kallutavad ostjat ostma tooteid vaid turgu valitseva seisundiga ettevõtjalt, on vastuolus moonutamata konkurentsi eesmärgiga ühisturul (eespool viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon, punkt 90).
63 Erinevalt esimese kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasjast ei olnud teisele kohtuotsusele aluseks olnud kohtuasjas äriühingu Michelin lepingupooled kohustatud oma koguvajadust või osa sellest ostma kõnealuselt ettevõtjalt. Sellele vaatamata olid Michelini tehtavad iga‑aastased vahelduvad hinnaalandused seotud selles tähenduses müügieesmärkidega, et tema teised lepingupooled peaksid tulu saamiseks täitma isikupärastatud müügieesmärke. Selles kohtuasjas tõi Euroopa Kohus välja hulga faktoreid, millest tulenedes jõudis ta järeldusele, et asjaomane hinnaalanduste kord kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist. Eelkõige võeti nimetatud korra puhul arvesse suhteliselt pikka perioodi, st ühte aastat, korra funktsioneerimine oli teiste lepingupoolte jaoks läbipaistmatu ning turuosade erinevused äriühingu Michelin ja tema peamiste konkurentide vahel olid suured (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punktid 81–83).
64 Vastupidi BA väidetule ei saa nende kahe kohtuotsuse põhjal järeldada, et turgu valitseva seisundiga ettevõtjate makstavad tulemustasud ja nende tehtavad hinnaalandused kujutaksid endast kuritarvitust vaid otsustes kirjeldatud asjaoludel. Nagu seda leidis kohtujurist oma ettepaneku punktis 41, tuleb kõnealuseid tulemustasu maksmise kordasid uurida neid asjaolusid silmas pidades, millele Euroopa Kohus senini tugines ning mis on samuti laiendatavad käesolevale juhtumile.
65 Selles osas on eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon iseäranis asjakohane käesoleva kohtuasja raames, kuna see puudutab selliste isikustatud müügieesmärkide saavutamisest sõltuvate hinnaalanduste korda, mis ei kujuta endast eranditult müügimahuga seotud koguselisi hinnaalandusi ega eespool viidatud kohtuotsuse Hoffmann-La Roche vs. komisjon tähenduses püsikliendi soodustusi, kuna äriühingu Michelin rakendatud kord ei sisalda ühtegi edasimüüjate poolset kohustust katta oma vajadusi täielikult või teatavas osas turgu valitseva seisundiga ettevõtjalt kaupu ostes.
66 Mis puudutab müügieesmärkidest lähtuvale hinnaalanduste korrale EÜ artikli 82 kohaldamist, siis tuleneb eespool viidatud kohtuotsuse Michelin vs. komisjon punktist 70, et kuna nimetatud artikkel keelab turgu valitseva seisundi kuritarvitamise turul, kuivõrd see võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust, siis viitab kõnealune artikkel sellisele käitumisele, mis võib mõjutada just sellise ettevõtja tegutsemise tulemusel juba nõrgendatud konkurentsiga turu struktuuri, ning mis takistab veel turul oleva konkurentsi säilimist või selle konkurentsi arengut selliste meetoditega, mis erinevad nendest meetoditest, mida kasutatakse tavapärase kaupade ja teenuste konkurentsi korral ettevõtjate tehingute alusel.
67 Euroopa Kohus otsustas, et selleks, et tuvastada, kas turgu valitseva seisundiga ettevõtja kuritarvitas käesoleva kohtuotsuse punktis 65 kirjeldatud hinnaalanduse korra kohaldamisega oma seisundit, tuleb hinnata asjaolusid, eeskätt hinnaalanduste rakendamise tingimusi ja korda ning uurida, kas hinnaalanduse eesmärk on sellise eelise andmisega, mis ei põhine mitte ühelgi majanduslikult õigustatud toimingul, teha võimatuks või piirata ostja võimalust valida oma tarneallikaid, takistada konkurentide pääsemist turule, rakendada kaubanduspartneritele võrdväärsete tehingute puhul erinevaid tingimusi, või tugevdada turgu valitsevat seisundit konkurentsi kahjustamisega (eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 73).
68 Sellest järeldub, et otsustamaks, kas turgu valitseva seisundiga ettevõtja selliste hinnaalanduste või tulemustasude korra puhul, mis ei kujuta endast koguselisi hinnaalandusi või tulemustasusid ega eespool viidatud kohtuotsuse Hoffmann-La Roche vs. komisjon tähenduses püsikliendi soodustusi või tulemustasusid, on tegemist võimaliku kuritarvitusega, tuleb kõigepealt kontrollida, kas hinnaalandused või tulemustasud on väljatõrjuva mõjuga, st kas nad ise teevad raskemaks või muudavad ise võimatuks esiteks turgu valitseva seisundiga ettevõtja konkurentide pääsemise turule ja teiseks nende teistel lepingupooltel mitme tarneallika või kaubanduspartneri vahel valimise.
69 Edasi tuleb uurida, kas hinnaalanduste tegemine või tulemustasude maksmine on objektiivselt majanduslikult õigustatud. Nimelt vastavalt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 279–291 Esimese Astme Kohtu esitatud analüüsile on ettevõtjal lubatud tõendada, et tema tulemustasu korra väljatõrjuv mõju on majanduslikult õigustatud.
70 Esimese aspekti osas annab kohtupraktika kriteeriumid juhtudeks, kui turgu valitseva seisundiga ettevõtja tehtavate hinnaalanduste või makstava tulemustasu korrad ei ole üksnes turul eriti soodsa pakkumise tegemine, vaid neil on ka väljatõrjuv mõju.
71 Kõigepealt võib väljatõrjuv mõju tuleneda eesmärgistatud hinnaalandustest või tulemustasudest, st sellistest hinnaalandustest või tulemustasudest, mille tegemine või maksmine on seotud isikustatult määratletud müügieesmärkide täitmisega (eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punktid 70–86).
72 Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 10 ja 15–17 Esimese Astme Kohtu esitatud järeldustest tuleneb, et kõnealused tulemustasu maksmise korrad põhinesid isikustatud müügieesmärkidel, kuna tulemustasu määr sõltus iga reisiagendi jaoks BA lennupiletite müügi käibe muutumisest teataval kindlal perioodil.
73 Samuti tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et teiste lepingupoolte seotus turgu valitseva seisundiga ettevõtjaga ning teistele lepingupooltele avaldatav surve võivad olla eriti tugevad, kui hinnaalandus või tulemustasu ei vasta mitte üksnes nimetatud ettevõtja kaupade ostu või müügi sellise käibe kasvule, mille need lepingupooled said arvesse võetaval perioodil, vaid hõlmab samuti nende ostudest või müügist saadud kogukäivet. Sel viisil võivad turgu valitseva seisundiga ettevõtja kaupu puudutava käibe suhteliselt väikesed muutused nii üles‑ kui allapoole teisi lepingupooli ebaproportsionaalselt mõjutada (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 81).
74 Esimese Astme Kohus sedastas, et kõnealused tulemustasu maksmise korrad kutsusid esile sarnase olukorra. Müügikasvu eesmärkide saavutamisega tõusis agenditasu, mida makstakse kõigilt asjaomase reisiagendi poolt müüdud BA lennupiletitelt, mitte aga ainult nendelt lennupiletitelt, mis müüdi pärast nimetatud eesmärkide täitmist (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 23). Seega võib reisiagendi tasu osas tervikuna olulist tähtsust omada see, kas reisiagent müüs pärast teatava käibe saavutamist täiendavalt BA lennupileteid või mitte (komisjoni vaidlusaluse otsuse punktid 29 ja 30, uuesti esitatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23). Esimese Astme Kohus, kes kirjeldab seda asjaolu ja selle tagajärgi vaidlustatud kohtuotsuse punktides 272 ja 273, märgib, et agenditasu tõstetud määra progresseeruval laadil on „väga tuntav mõju tasu piiridele”, ja rõhutab juba BA lennupiletite müügi kergest langusest tekkida võivat radikaalset mõju tulemustasu määrale.
75 Lõpuks sedastas Euroopa Kohus, et surve, mida selliseid hinnaalandusi tegev turgu valitseva seisundiga ettevõtja edasimüüjatele avaldas, tugevneb veelgi, kui kõnealusel ettevõtjal on palju suurem turuosa kui tema konkurentidel (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 82). Kohus otsustas, et neil asjaoludel on selle ettevõtja konkurentidel eriti raske müükide mahul põhinevaid hinnaalandusi või tulemustasusid üle pakkuda. Turgu valitseva seisundiga ettevõtja on turul oma märkimisväärselt suurema turuosa tõttu üldiselt möödapääsmatu kaubanduspartner. Sellise ettevõtja poolt kogukäibe alusel tehtud hinnaalandused või makstavad tulemustasud on üldiselt tervikuna suuremad kui tema konkurentide parimad pakkumised. Turgu valitseva seisundiga ettevõtja lepingupartnerite enda poole võitmiseks või neilt piisava mahuga tellimuste saamiseks peaksid kõnealused konkurendid pakkuma neile selgelt kõige suuremaid hinnaalandusi või kõige kõrgemaid tulemustasusid.
76 Käesoleval juhul sedastas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 277, et BA turuosa oli tunduvalt suurem kui tema viiel peamisel konkurendil Ühendkuningriigis. Kohus järeldas sellest kõnealuse kohtuotsuse punktis 278, et konkureerivad lennuettevõtjad ei suutnud reisiagentidele pakkuda samu eeliseid kui BA, kuna neil puudusid Ühendkuningriigis piisavad sissetulekud, mis oleksid rahaliselt võimaldanud tõhusalt kehtestada BA omaga võrreldavat tulemustasu korda.
77 Järelikult uuris Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 270–278 õigesti, kas kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel oli lojaalsust tekitav mõju, mis võis avaldada võimalikku väljatõrjuvat mõju.
78 Turuolude ja konkurentsiolukorra hindamise osas tuleb meenutada, et Euroopa Kohus ei tohi apellatsioonimenetluses asendada Esimese Astme Kohtu hinnangut oma hinnanguga. Nimelt tuleneb EÜ artiklist 225 ning Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimesest lõigust, et Euroopa Kohtusse saab edasi kaevata ainult õigusküsimustes. Järelikult ei kujuta asjaolude hindamine endast – välja arvatud juhul, kui asjaolusid või tõendeid on moonutatud – Euroopa Kohtu kontrollile alluvat õiguslikku küsimust (vt selle kohta eelkõige 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑37/03 P: BioID vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I‑7975, punktid 43 ja 53; 21. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑113/04 P: Technische Unie vs. komisjon, EKL 2006, lk I‑8725, punkt 83, ning 28. septembri 2006. aasta määrus kohtuasjas C‑552/03 P: Unilever Bestfoods vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 57). Seega on vastuvõetamatu BA etteheide, et tema konkurendid olid rahaliselt võimelised tegema reisiagentidele konkurentsivõimelisi vastupakkumisi.
79 Sama tuleb sedastada ka BA väite kohta, et Esimese Astme Kohus ülehindas kõnealuste tulemustasu maksmise kordade „väga tuntavat mõju tasu piiridele”. Sellega seab BA nimelt kahtluse alla Esimese Astme Kohtu poolse faktiliste asjaolude ja tõendite hindamise, mis on edasikaebamise raames vastuvõetamatu etteheide.
80 Eespool toodust tuleneb, et esimese väite esimene osa on osaliselt vastuvõetamatu ning osaliselt põhjendamatu.
Esimese väite teine osa, mis puudutab Esimese Astme Kohtu hinnangut kõnealuste tulemustasu maksmise kordade objektiivse majandusliku õigustatuse asjakohasuse kohta
– Poolte argumendid
81 BA leiab, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 279 jj esitatud Esimese Astme Kohtu järeldus, mille kohaselt ei põhinenud BA tulemustasud majanduslikult õigustatud vastusooritusel, on väär. BA jaoks on majanduslikult õigustatud, kui lennuettevõtja tasub reisiagentidele selle eest, et nad võimaldasid tal müüki suurendada ning aitasid tal oma suurenenud püsikulusid katta täiendavate reisijate leidmisega.
82 Komisjon ja Virgin vaidlevad sellele seisukohale vastu. Komisjon viitab BA põhjenduste napisõnalisusele. Selleks et õigustada lennuettevõtja tegevust osade püsikulude katmisel, ei piisa kinnitusest, et lennusektorit iseloomustavadki suured püsikulud. Igal juhul peavad ka konkureerivad äriühingud kandma suuri püsikulusid. Turgu valitseva seisundiga ettevõtja, nagu seda on BA, välistav tegevus vähendas aga nende äriühingute sissetulekuid ning raskendas neil nende kulude katmist veelgi.
83 Virgin väidab, et mahuliste hinnaalanduste kord, mis on eranditult seotud turgu valitseva seisundiga ettevõtjalt sooritatud ostude mahuga, on põhimõtteliselt majanduslikult õigustatud, kuna mahulised hinnaalandused peaksid peegeldama selle ettevõtja tõhususe kasvu ja suuremahulisest müügist tekkivat säästu. BA möönis Esimese Astme Kohtus siiski ise, et pärast müügieesmärkide täitmist müüdud BA lennupiletitest saadud võimaliku suuremahulise müügi säästu ja Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele müügieesmärkide ületamise eest maksvata tulemustasu määra suurendamise vahel seos puudub.
– Euroopa Kohtu hinnang
84 Hinnaalandused või tulemustasud, mida turgu valitseva seisundiga ettevõtja oma teistele lepingupooltele teeb või maksab, ei ole ilmtingimata kuritarvitavad ja seetõttu EÜ artikli 82 alusel keelatud. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt saab kuritarvitustena käsitleda vaid selliseid hinnaalandusi ja tulemustasusid, mis ei rajane mitte ühelgi neid õigustaval majandustehingul (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon, punkt 90, ning kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 73).
85 Nagu on sedastatud käesoleva kohtuotsuse punktis 69, siis olles tuvastanud, et kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel oli väljatõrjuv mõju, uuris Esimese Astme Kohus õigesti, kas need korrad olid objektiivselt majanduslikult õigustatud.
86 Turgu valitseva seisundiga ettevõtja poolt rakendatud hinnaalanduste või tulemustasude korra majandusliku õigustatuse hindamine toimub kõigi asjas esinevate asjaolude alusel (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 73). Tuleb kindlaks teha, kas sellise korra konkurentsile kahjulik väljatõrjuv mõju võib olla tasakaalustatav või isegi tõhususest tulenevate eelistega ületatav, millest võidab samuti tarbija. Kui selle korra väljatõrjuv mõju ei ole seotud eelistega konkurentsile ja tarbijale või kui see mõju ületab seda, mis on vajalik niisuguste eeliste saavutamiseks, tuleb seda korda käsitleda kuritarvitavana.
87 Toetudes õigesti kohtupraktikas väljatöötatud kriteeriumidele, uuris Esimese Astme Kohus käesolevas kohtuasjas, kas kõnealused tulemustasu maksmise korrad on majanduslikult õigustatud. Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 284 ja 285 võttis kohus seisukoha BA argumentide kohta, mis puudutasid eeskätt suuri püsikulusid lennutranspordis ja lennukite täituvuse olulisust. Käesoleva juhtumi asjaolude hindamisel jõudis Esimese Astme Kohus järeldusele, et need korrad ei ole majanduslikult mitte kuidagi õigustatud.
88 Selles kontekstis tuleb sedastada, et BA argumendid, mis puudutasid suuri püsikulusid lennutranspordis ja lennukite täituvuse olulisust, on käesoleva kohtuotsuse punktis 78 toodud põhjendustel vastuvõetamatud, kuna nende argumentidega vaidlustab BA tegelikult Esimese Astme Kohtu antud hinnangut faktiliste asjaolude ja tõendite kohta. Euroopa Kohus ei tohi apellatsioonimenetluses asendada Esimese Astme Kohtu hinnangut turuolude ja konkurentsiolukorra kohta oma hinnanguga.
89 Järelikult tuleb esimese väite teine osa vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata.
90 Niisiis sedastas Esimese Astme Kohus õigusnormi rikkumata, et kõnealustel tulemustasudel oli lojaalsust tekitav mõju, et nad mõjusid väljatõrjuvalt ning et nad ei olnud majanduslikult õigustatud.
91 Seega tuleb esimene väide tervikuna tagasi lükata.
Teine väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus ei uurinud BA makstavate agenditasude võimalikku mõju ega võtnud arvesse tõendeid, mis kinnitavad, et nimetatud agenditasudel puudus konkureerivatele lennuettevõtjatele igasugune oluline mõju
Poolte argumendid
92 Oma teise väitega heidab BA põhiliselt Esimese Astme Kohtule ette, et viimane ei uurinud kõnealuste tulemustasu maksmise kordade võimalikku mõju, nimelt välistava mõju olemasolu või puudumist, kuigi vastavalt EÜ artiklile 82 on igas asjas kohustuslik uurida süükspandava käitumise tegelikku või võimalikku mõju, mitte vaid pelgalt viidata sellise mõju laadile või oletatavale mõjule.
93 Täpsustades, et ta ei väida, et tegeliku konkurentsivastase mõju olemasolu tuleks tõendada igas kohtuasjas, leiab BA siiski, et käesolevas kohtuasjas on tõendeid, mis selgelt kinnitasid, et kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel puudus igasugune oluline mõju. Nendest tõenditest nähtus, et konkureerivate lennuettevõtjate turuosad Ühendkuningriigis suurenesid väidetava rikkumise perioodil ning et BA lennupiletite osakaal reisiagentide vahendatud müükides vähenes. BA on arvamusel, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud neid ilmseid välistava mõju puudumise tõendeid arvesse võtma. Kuna teiste kohtuasjade raames võeti kuritarvituse tuvastamisel arvesse tõendeid turgu valitseva seisundiga ettevõtja turuosade suurenemise ning tema konkurentide turuosade vähenemise kohta, siis oleks käesolevas asjas tulnud ümberpöördult lubada vastupidiseid tõendeid, et ümber lükata väited kuritarvituse kohta.
94 Vaidlustatud kohtuotsuses lükkas aga Esimese Astme Kohus need tõendid tagasi ning kinnitas punktis 295, et kuna süükspandava tegevuse toimumise ajal ulatus Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide müük 85%‑ni kõigist selle liikmesriigi territooriumil müüdud lennupiletitest, siis BA käitumisel „ei saanud puududa” välistav mõju konkureerivate lennuettevõtjate kahjuks, ning märkis sama kohtuotsuse punktis 298, et BA konkurendid oleksid sellise käitumise puudumisel saanud parema tulemuse. Esimese Astme Kohus lisas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 297 ekslikult, et juhul, kui turgu valitseva seisundiga ettevõtja püüab tegutseda oma konkurente väljatõrjuvalt, ei piisa kuritarvituse olemasolu ümberlükkamiseks asjaolust, et tagajärge ei saabunud.
95 Virgin peab seda väidet vastuvõetamatuks ning komisjon põhjendamatuks. Komisjon väidab muu hulgas, et Esimese Astme Kohus uuris vaidlustatud kohtuotsuse punktides 271 jj põhjalikult kõnealuste tulemustasu maksmise kordade võimalikku mõju enne sellele mõjule kohtuotsuse punktides 294 ja 295 hinnangu andmist. Komisjon lisab, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt piisab kuritarvitust kujutava tegevuse tõendamiseks sellest, kui tõendada, et tegevus võib piirata konkurentsi, ilma et oleks vajalik tõendada, et tegevusel oli tegelikult see mõju. Komisjon rõhutab, et eespool viidatud kohtuotsuse Michelin vs. komisjon punktis 73 leidis Euroopa Kohus samuti, et uurida tuleb seda, kas kõnealusel hinnaalandusel „võis olla” teatav piirav mõju.
Euroopa Kohtu hinnang
96 BA argumendi osas, mille kohaselt ei uurinud Esimese Astme Kohus kõnealuste tulemustasu maksmise kordade võimalikku mõju, piisab sedastamisest, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 272 ja 273 selgitas Esimese Astme Kohus nende kordade toimimist.
97 Olles rõhutanud „väga tuntavat mõju tasu piiridele”, mis on seotud suurendatud agenditasude progresseeruvusega, kirjeldas kohus järjestikuste perioodide jooksul müüdud BA lennupiletite arvu kasvu eksponentsiaalset mõju nendele tasumääradele ning ümberpöördult nende määrade ebaproportsionaalset vähenemist isegi siis, kui BA lennupiletite müük eelneva perioodiga võrreldes vaid väga vähe langes.
98 Selle alusel sai Esimese Astme Kohus õigusnormi rikkumata järeldada, et kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel oli lojaalsust tekitav mõju. Seetõttu on põhjendamatu BA etteheide, et Esimese Astme Kohus ei ole kontrollinud nende kordade võimalikku mõju.
99 Samuti tuleb märkida, et oma apellatsioonkaebuse punktis 99 möönab BA, et Esimese Astme Kohus sedastas vaidlustatud kohtuotsuses õigesti, et reisiagente kutsuti üles suurendama BA lennupiletite müüki. Peale selle kinnitab BA oma apellatsioonkaebuse punktis 113, et kui Esimese Astme Kohus oleks uurinud kõnealuste tulemustasu maksmise kordade tegelikku või võimalikku mõju reisiagentide vahelisele konkurentsile, oleks ta jõudnud järeldusele, et see mõju oli tähtsusetu.
100 Järelikult ei vaidlusta BA veenvalt seisukohta, et nende kordade eesmärk oli püüda siduda reisiagente ning seega mõjutada konkureerivate lennuettevõtjate olukorda.
101 BA väidete osas tõendite kohta, mis kinnitasid nendel tulemustasu kordadel väljatõrjuva mõju puudumist, mida Esimese Astme Kohus piisavalt arvesse ei võtnud, piisab sedastamisest, et teise väite see osa on käesoleva kohtuotsuse punktis 78 juba esitatud põhjustel apellatsioonkaebuses vastuvõetamatu.
102 Seega tuleb teine väide osaliselt vastuvõetamatuse ja osaliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Kolmas väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus ei uurinud, kas BA käitumine oli EÜ artikli 82 teise lõike punkti b tähenduses „tarbijate[le] kahju[lik]”
Poolte argumendid
103 Kolmandas väites leiab BA, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi, jättes – nagu see on EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b kohaselt vastavalt eespool viidatud Euroopa Kohtu otsuse Suiker Unie jt vs. komisjon tõlgendusele nõutav – uurimata, kas kõnealused tulemustasu maksmise korrad olid tarbijatele kahjulikud. Analüüsimata seda eeldust, piirdus Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 295 BA käitumise mõju uurimisega BA konkurentidele Ühendkuningriigi lennutranspordi turgudel.
104 Tuginedes eespool viidatud kohtuotsusele Europemballage ja Continental Can vs. komisjon, leiavad komisjon ja Virgin, et see väide ei ole põhjendatud, kuna EÜ artikkel 82 ei kohaldu ainult tegevusele, millega võidakse tarbijale vahetult kahju tekitada, vaid see kohaldub ka siis, kui tarbijale tekitatakse kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades.
Euroopa Kohtu hinnang
105 Esiteks tuleb meenutada, et nagu on märgitud käesoleva kohtuotsuse punktides 57 ja 58, võivad turgu valitseva seisundiga ettevõtjate pakutavad hinnaalandused või tulemustasud olla vastuolus EÜ artikliga 82 ka siis, kui need ei vasta mitte ühelegi selle artikli teises lõigus sätestatud näitele.
106 Nagu Euroopa Kohus sedastas juba eespool viidatud kohtuotsuse Europemballage ja Continental Can vs. komisjon punktis 26, ei kohaldu EÜ artikkel 82 ainult tegevusele, millega võidakse tarbijale vahetult kahju tekitada, vaid see kohaldub ka siis, kui tarbijale tekitatakse kahju EÜ artikli 3 lõike 1 punktis g sätestatud tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades.
107 Rikkumata õigusnormi, võis Esimese Astme Kohus jätta uurimata, kas BA tegevus EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b tähenduses kahjustas tarbijaid, aga ka kontrollida vaidlustatud kohtuotsuse punktides 294 ja 295, kas kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel oli konkurentsi piirav mõju, ning järeldada, et komisjon tõendas vaidlusaluses otsuses, et selline mõju on olemas.
108 Neid põhjendusi arvesse võttes tuleb kolmas väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Neljas väide, mis puudutab õigusnormi rikkumist seeläbi, et Esimese Astme Kohus sedastas vaatamata arvessevõetavate perioodide erinevatele pikkustele, et uuel tulemustasu maksmise korral oli samasugune mõju kui turustuskokkulepetel, ning kuna Esimese Astme Kohus ei analüüsinud ega määratlenud kõnealuste tulemustasu maksmise kordade mõju BA konkurentidele
109 BA esitatud neljas väide koosneb kahest osast, millest esimene puudutab turustuskokkulepete ja uue tulemustasu maksmise korra vahelisi erinevusi ning teine käsitleb kõnealuste tulemustasu maksmise kordade väljatõrjuva mõju tõendamise nõudeid.
Neljanda väite esimene osa, mis puudutab turustuskokkulepete ja uue tulemustasu maksmise korra vahelisi erinevusi
– Poolte argumendid
110 Neljanda väite esimese osaga heidab BA Esimese Astme Kohtule ette, et viimane leidis, et turustuskokkulepetel ja uuel tulemustasu maksmise korral oli samasugune konkurentsi piirav mõju, kuigi neil oli olulisi erinevusi. Nimelt oli turustuskokkulepete puhul tulemustasu maksmisel aluseks võetava perioodi pikkuseks üks aasta, samal ajal kui uue tulemustasu maksmise korra puhul oli see üks kuu. Nii lühikese perioodi kui üks kuu arvesse võtmisel ei saa ilmneda tuntavat väljatõrjuvat mõju.
111 Virgin sedastab, et neljas väite tervikuna on vastuvõetamatu, kuna see puudutab asjaolude hindamist, ning igal juhul põhjendamatu.
112 Komisjon leiab, et argument, et uuel tulemustasu maksmise korral ei saa olla väljatõrjuvat mõju, ei ole põhjendatud.
– Euroopa Kohtu hinnang
113 Tuleb sedastada, et Esimese Astme Kohus möönis vaidlustatud kohtuotsuses nii turustuskokkulepete kui ka uue tulemustasu maksmise korra lojaalsust tekitava mõju olemasolu (selle kohtuotsuse punktid 271–273), kuigi ta viitas selle korra ja nende kokkulepete vahelistele erinevustele arvessevõetavate perioodide kestuse osas (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 11 ja 15). Vaidlustatud kohtuotsusest tuleneb, et sõltumata arvessevõetavate perioodide erinevusest, omistas Esimese Astme Kohus otsustava tähenduse asjaolule, et esiteks võisid nii need kokkulepped kui ka see kord nende „väga tuntava mõju tõttu tasu piiridele” endaga kaasa tuua agenditasu hüppelise kasvu periood perioodi järel (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 272) ning teiseks ei suutnud BA konkurendid nende oluliselt väiksemate turuosade tõttu oma vastupakkumistega tasakaalustada nende kokkulepete ja selle korra absoluutset mõju (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 278).
114 Igatahes kuulub käesoleva juhtumi asjaolude hindamine faktiliste asjaolude ja tõendite hindamise hulka, mis on eranditult Esimese Astme Kohtu pädevuses. Käesoleva kohtuotsuse punktis 78 juba loetletud põhjustel ei tohi Euroopa Kohus apellatsioonimenetluses asendada Esimese Astme Kohtu hinnangut turuolude ja konkurentsiolukorra kohta oma vastava hinnanguga eriti osas, mis puudutab arvessevõetud perioodide kestust ning selle asjaolu võimalikku mõju kõnealuste tulemustasu maksmise kordade väljatõrjuvale mõjule.
115 Järelikult on neljanda väite esimene osa vastuvõetamatu.
Neljanda väite teine osa, mis puudutab kõnealuste tulemustasu maksmise kordade väljatõrjuva mõju tõendamise nõudeid
– Poolte argumendid
116 Neljanda väite teises osas väidab BA, et selgitades välja asjaolu, kas kõnealuste tulemustasu maksmise kordadega kahjustati BA‑ga konkureerivaid lennuettevõtjaid, ei uurinud Esimese Astme Kohus ekslikult käesoleva juhtumi kõiki asjaolusid. Esimese Astme Kohus ei püüdnud mingilgi määral kindlaks teha, kas ja millises ulatuses takistati neid äriühinguid vastupakkumiste tegemisel, ning kohus tugines pelgalt üldistele oletustele. Samuti piirdus kohus üldiste kinnitustega, nagu „väga tuntav mõju tasu piiridele” ja agenditasu „hüppelise kasvu” võimalus periood perioodi järel.
117 BA leiab, et selline pealiskaudne lähenemine on vastuolus eespool viidatud kohtuotsustes Hoffmann‑La Roche vs. komisjon ja Michelin vs. komisjon Euroopa Kohtu esitatud seisukohaga. Neis kohtuotsustes ei tuvastanud Euroopa Kohus turgu valitseva seisundi kuritarvitamist üksnes seetõttu, et asjaomaste kordade puhul tõi teatava künnise saavutamine endaga kaasa suure hinnaalanduse. Kohus uuris vastupidi hulka erilisi asjaolusid, mis viitasid kogumis sellele, et preemia maksmise korrad kutsusid esile konkreetse väljatõrjumise.
118 BA leiab, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud järgima seda lähenemist ning uurima künnise saavutamisega kaasneva tulu absoluutset ning suhtelist suurust, künniste arvu, küsimust, kas künnis või künnised olid ligikaudsed ostja kogunõudlusele, küsimust, kas turg on arenemisvõimeline või mitte, asjaomase perioodi pikkust ning hinnaalandusega hõlmatud kogu turu (käesolevas asjas reisibürooteenused) protsendimäära. Vaidlustatud kohtuotsuses ei võetud mitte ühtki neist asjaoludest arvesse. Esimese Astme Kohus eeldas pigem, et võimalus saada BA lennupiletite müügi suurendamise eest vastutasuna keskmisest kõrgemat agenditasu tähendab paratamatult õigusvastast väljatõrjuvat mõju konkureerivatele lennuettevõtjatele.
119 Komisjon on seisukohal, et argument BA konkurentide turgude vähenemise hindamise kohta on Euroopa Kohtu kodukorra artikli 42 lõike 2 ning artikli 118 alusel vastuvõetamatu, kuna komisjon hindas turgude vähenemist vaidlusaluse otsuse punktis 30 ning BA ei vaidlustanud esimeses astmes komisjoni argumentide seda küsimust puudutavat osa.
– Euroopa Kohtu hinnang
120 Neljanda väite teise osaga heidab BA Esimese Astme Kohtule ette, et viimane analüüsis kõnealuste tulemustasu maksmise kordade mõju pealiskaudselt, eeskätt ei ole kohus oma järeldustes koguseliselt hinnanud nende kordade väljatõrjuvat mõju ning samuti on kohus tuginenud üldistele väidetele, nagu agenditasu „väga tuntav mõju tasu piiridele” periood perioodi järel.
121 Vastupidi komisjoni väidetule ei ole see osa vastuvõetamatu Euroopa Kohtu kodukorra artikli 42 lõike 2 ning artikli 118 alusel, kuna BA jättis esimeses astmes vaidlustamata vaidlusaluse otsuse vastava osa, st selle otsuse punktis 30 asuvad arvutused, mis olid mõeldud selleks, et näitlikustada väga tuntavat mõju agenditasule, mille reisiagent sai mõnede täiendavate BA lennupiletite müügist.
122 Tegelikult ei puuduta BA etteheide komisjoni poolt näitena esitatud arvutusi kui selliseid, vaid Esimese Astme Kohtu hinnangut kõnealuste tulemustasu maksmise kordade kohta. Neljanda väite teine osa on seega vastuvõetav.
123 Väide ei ole siiski põhjendatud, kuna Esimese Astme Kohtu hinnangut, mida BA vaidlustab, tuleb käsitleda koos vaidlusaluses otsuses sisalduvate arvutustega. Esimese Astme Kohus osundas nimelt vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23 sõnaselgelt selle otsuse punktile 30. Sellest järeldub, et Esimese Astme Kohtu hinnangus, mida BA kritiseerib, on koguseline käsitlus piisav. Niisiis, etteheide selle kohta, et põhjendamata on Esimese Astme Kohtu arvamus, et BA konkurendid ei suutnud teha vastupakkumisi, mis tasakaalustaksid kõnealuseid tulemustasu maksmise kordasid, on faktiliselt puudulik.
124 Järelikult tuleb neljanda väite teine osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
125 Seega tuleb neljas väide osaliselt vastuvõetamatuse ja osaliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Viies väide, mis puudutab Esimese Astme Kohtu poolt EÜ artikli 82 teise lõike punkti c ebaõiget kohaldamist sellise diskrimineeriva mõju hindamisel, mida avaldasid kõnealused tulemustasu maksmise korrad Ühendkuningriigis asuvatele reisiagentidele
126 Kõigepealt tuleb märkida, et sõltumata Euroopa Kohtu sedastusest BA esimese nelja väite kohta, mis puudutasid kõnealuste tulemustasu maksmise kordade kuritarvitavat laadi, mis tulenes BA‑ga konkureerivate ettevõtjate väljatõrjuvast mõjust objektiivse majandusliku õigustatuse puudumisel, tuleb uurida viiendat väidet, kuna BA‑l säilib huvi vaidlustada seda, et need korrad on EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c kohaselt keelatud, kuna määratud trahvi võib vähendada juhul, kui tuvastatakse selle artikli tähenduses kuritarvitava laadi puudumine.
Poolte argumendid
127 Oma viienda väitega, mis puudutab vaidlustatud kohtuotsuse punkte 233–240, kus Esimese Astme Kohus kinnitab komisjoni järeldusi kõnealuste tulemustasu maksmise kordade diskrimineeriva mõju kohta, heidab BA põhiliselt Esimese Astme Kohtule ette seda, et kohaldades ebaõigesti EÜ artikli 82 teise lõike punkti c, leidis viimane, et neil kordadel oli diskrimineeriv mõju Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide seas.
128 BA leiab, et Esimese Astme Kohus tugines üksnes vaidlustatud kohtuotsuse punktis 238 esitatud oletusele, et lihtne asjaolu, et kaks agenti said erinevat agenditasu, kuigi nende BA lennupiletite läbimüük oli sama suur, mõjutas „loomulikult” tuntavalt nende konkurentsivõimet.
129 BA leiab, et EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c kohaldamiseks ei piisa pelgalt erinevast kohtlemisest, nagu asjaolu puhul, et kaks agenti said erinevat agenditasu. Nimetatud säte keelab erineva kohtlemise vaid siis, kui võrreldavad tehingud on võrdväärsed, kui neile kohaldatavad tingimused on erinevad ning kui reisiagent, kes saab madalamat agenditasu, on ebasoodsamas konkurentsiolukorras kui agendid, kes saavad kõrgemat agenditasu.
130 BA väidab esiteks, et Esimese Astme Kohus rikkus seoses EÜ artikli 82 teise lõigu punktiga c õigusnormi, leides, et selle artikli tähenduses „võrdväärsed tehingud” on tehingud reisiagendiga, kes suurendab oma müüki, ning tehingud reisiagendiga, kes seda ei tee. Nende reisiagentide olukord, kelle BA lennupiletite müük suurenes kindlaksmääratud perioodil, ei ole siiski võrreldav ülejäänud reisiagentide olukorraga, kes sellist kasvu ei suutnud saavutada. Samas on aga reisiagent, kes suurendab konkreetse lennuettevõtja väljastatavate piletite müüki, sellele äriühingule eriti kasulik, kuna ta võimaldab täiendavate reisijate leidmisega katta sellel lennuettevõtjal kõrgemaid püsikulusid, mis õigustab tema täiendavat tasustamist.
131 Teiseks ja samuti ebaõigesti ei uurinud Esimese Astme Kohus, kas reisiagendid pandi ebasoodsasse konkurentsiolukorda, nagu seda sätestab EÜ artikli 82 teise lõigu punkt c.
132 Seevastu on komisjon ja Virgin ühisel seisukohal, et omamata selleks objektiivseid põhjusi, koheldi kõnealuste tulemustasu maksmise kordadega võrreldavaid tegevusi erinevalt. Komisjon väidab eriti seda, et BA lennupiletitega seotud reisiagentide tehingud on võrdväärsed, kuna agenditasu suurendamine ei ole seotud BA efektiivsuse kasvuga, mistõttu need reisiagendid, kes suurendasid oma müüki võrdlusperioodiga võrreldes, ei osutanud BA‑le ühtegi muud täiendavat teenust. Komisjon lisab, et õigusaktid ei kohusta asjaomaste reisiagentide ebasoodsa konkurentsiolukorra põhjalikumaks analüüsiks. Virgin leiab, et ebasoodne konkurentsiolukord on igal juhul ilmne.
Euroopa Kohtu hinnang
133 EÜ artikli 82 teise lõigu punkt c keelab turgu valitseva seisundiga ettevõtja poolt igasuguse sellise diskrimineerimise, mis seisneb erinevate tingimuste rakendamises võrdväärsete tehingute puhul, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda (29. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑163/99: Portugal vs. komisjon, EKL 2001, lk I‑2613, punkt 46).
134 Käesoleval juhtumil on ilmselge, et BA kohaldas Ühendkuningriigis tegutsevate reisiagentide suhtes erinevaid agenditasusid vastavalt sellele, kas agendid täitsid võrreldes võrdlusperioodiga oma müügieesmärke või mitte.
135 Jääb üle esiteks uurida, kas Esimese Astme Kohus lähtus õigesti reisiagentide tehingute võrdväärsusest, järeldades, et kõnealused tulemustasu maksmise korrad, mis võivad kaasa tuua erineva agenditasu kohaldamise reisiagentidele, kes müüsid niisama palju BA lennupileteid, olid diskrimineerivad, ja teiseks, kas ta võis õigusnormi rikkumata jätta ebasoodsa konkurentsiolukorra detailselt tuvastamata.
Viienda väite esimene osa, mis puudutab reisiagentide tehingute võrdväärsust
136 Viienda väite esimeses osas kritiseerib BA Esimese Astme Kohtu analüüsi, mis puudutab BA lennupiletite müügieesmärgid täitnud reisiagentide tehingute võrreldavust nende reisiagentide tehingutega, kes nimetatud eesmärke ei täitnud. Oma esimese etteheitega leiab BA, et Esimese Astme Kohus ei võtnud lennuettevõtja vaatenurgast arvesse nende reisiagentide tehingute suuremat majanduslikku kasu, kes täitsid oma müügieesmärgid või suurendasid oma käivet.
137 Viimase punkti osas, mis puudutab Esimese Astme Kohtu hinnangut käesoleva juhtumi asjaolude kohta, millest saab järeldada reisiagentide tehingute sarnasust või vastupidi erinevust sellise lennuettevõtja jaoks nagu BA, tuleb meenutada, et faktiliste asjaolude ja tõendite hindamine kuulub eranditult Esimese Astme Kohtu pädevusse. Seega ei tohi Euroopa Kohus apellatsioonimenetluses asendada Esimese Astme Kohtu hinnangut turuolude ja konkurentsiolukorra kohta oma vastava hinnanguga. Järelikult on see väide vastuvõetamatu.
138 Teise etteheite kohta, mis puudutab EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c osas väidetavalt Esimese Astme Kohtu poolt õigusnormi rikkumist seeläbi, et kohus leidis, et nende reisiagentide tehingud, kes suurendasid BA lennupiletite müüki, ja nende reisiagentide tehingud, kes müüki ei suurendanud, olid selle sätte tähenduses „võrdväärsed”, tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 234 viitas Esimese Astme Kohus sellele, et Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide poolt BA lennupiletite müügi kasvu eesmärkide täitmine ei toonud endaga kaasa BA makstava agenditasu suurenemist mitte üksnes teatavat piiri ületavalt müügilt, vaid kõigi asjaomase perioodi jooksul müüdud BA lennupiletitelt.
139 Esimese Astme Kohus järeldas sellest loogiliselt, et kõnealused tulemustasu maksmise korrad tõid kaasa selle, et Ühendkuningriigis asuvate reisiagentide poolt müüdud sama hulga BA lennupiletite eest maksti erinevat tasu olenevalt sellest, kas need agendid olid võrreldes võrdlusperioodiga saavutanud oma müügikasvu eesmärgid või mitte.
140 Seega ei nähtu, et Esimese Astme Kohus oleks õigusnormi rikkunud, kui ta pidas võrdväärseteks nende reisiagentide tehinguid, kelle BA lennupiletite müük oli kindlaksmääratud perioodil tervikuna samal tasemel. Seega on teine etteheide põhjendamatu.
141 Järelikult tuleb viienda väite esimene osa osaliselt vastuvõetamatuse ning osaliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Viienda väite teine osa, mis puudutab ebasoodsa konkurentsiolukorra tuvastamise nõudeid
142 Viienda väite teise osaga leiab BA, et EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c õige kohaldamise seisukohast ei ole piisav vaidlustatud kohtuotsuse punktis 238 sisalduv Esimese Astme Kohtu pelk sedastus, mille kohaselt reisiagente mõjutavad üksteisega konkureerimisel „loomulikult kõnealustele tulemustasu maksmise kordadele omased diskrimineerivad tasustamistingimused”, kuna nõutav oli ebasoodsa konkurentsiolukorra konkreetne tõendamine.
143 EÜ artikli 82 teise lõigu punktis c sätestatud konkreetne diskrimineerimiskeeld kuulub süsteemi hulka, mis vastavalt EÜ artikli 3 lõike 1 punktile g tagab, et konkurentsi siseturul ei kahjustata. Turgu valitseva seisundiga ettevõtja kaubandustegevus ei tohi kahjustada konkurentsi kaubandusahelas ees- või tagapool oleval turul, st selle ettevõtja tarnijate või klientide vahelist konkurentsi. Nimetatud ettevõtja lepingupartnereid ei tohi nende omavahelises konkurentsis eelistada ega ebasoodsamasse olukorda asetada.
144 Järelikult tuleb selleks, et EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c kohaldamise tingimused oleksid täidetud, tuvastada, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja tegevus turul ei ole mitte ainult diskrimineeriv, vaid et see võib ka kahjustada seda konkurentsisuhet, st takistada kõnealuse ettevõtja osade kaubanduspartnerite konkurentsiolukorda võrreldes teistega (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Suiker Unie jt vs. komisjon, punktid 523 ja 524).
145 Selles suhtes ei takista miski seda, et nende kaubanduspartnerite diskrimineerimist, kes omavahel konkureerivad, võiks pidada kuritarvitamiseks alates hetkest, mil turgu valitseva seisundiga ettevõtja tegevus võib juhtumi asjaolusid tervikuna arvesse võttes viia nende kaubanduspartnerite vahelise konkurentsi kahjustamiseni. Sellises olukorras ei saa nõuda, et lisaks esitataks tõendeid iga kaubanduspartneri konkurentsiolukorra tegeliku mõõdetava halvenemise kohta.
146 Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 237 ja 238 märgib Esimese Astme Kohus, et Ühendkuningriigis asuvad reisiagendid konkureerivad omavahel intensiivselt ning et nende võime üksteisega konkureerida sõltub kahest tegurist, st esiteks „nende võimest pakkuda lendudel reisijate soovidele vastavaid istekohti, ja seda mõistlike kuludega”, ning teiseks nende igaühe rahalistest vahenditest.
147 Vaidlustatud kohtuotsuse selles osas, mis puudutab kõnealuste tulemustasu maksmise kordade lojaalsust tekitava mõju uurimist, leidis Esimese Astme Kohus, et need korrad võivad viia reisiagentide tulu hüppelise ja märkimisväärse muutuseni.
148 Seda faktilist olukorda silmas pidades võis Esimese Astme Kohus, uurides kõnealuseid tulemustasu maksmise kordi seoses EÜ artikli 82 teise lõigu punktiga c, jõuda otse ja ilma üksikasjaliku vaheetapita järelduseni, et BA rakendatud diskrimineerivad tasu maksmise tingimused olid mõjutanud kõnealuste agentide võimalusi omavahel konkureerida.
149 Seega ei saa Esimese Astme Kohtule ette heita õigusnormi rikkumist seeläbi, et ta ei kontrollinud või kontrollis vaid pealiskaudselt, kas ja millises ulatuses kõnealused tingimused olid mõjutanud BA kaubanduspartnerite konkurentsiolukorda. Järelikult võis Esimese Astme Kohus õiguspäraselt leida, et kõnealustel tulemustasu maksmise kordadel olid diskrimineerivad tagajärjed EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c tähenduses. Viienda väite teine osa ei ole seega põhjendatud.
150 Seega tuleb viies väide tervikuna tagasi lükata.
151 Kuna ühegi väitega, mis BA oma apellatsioonkaebuse toetuseks esitas, ei saa nõustuda, tuleb apellatsioonkaebus rahuldamata jätta.
Kohtukulud
152 Euroopa Kohtu kodukorra artikli 122 esimene lõige sätestab, et kui apellatsioonkaebus on põhjendamatu, otsustab Euroopa Kohus kohtukulude jaotuse. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon ja Virgin on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja BA on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud mõista välja hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab:
1. Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.
2. Mõista kohtukulud välja äriühingult British Airways plc.
Allkirjad