GENERALINĖS ADVOKATĖS
JULIANE KOKOTT IŠVADA,
pateikta 2006 m. birželio 15 d.(1)
Byla C‑220/05
Jean Auroux ir kt.
prieš
Commune de Roanne
(Tribunal administratif Lyon (Prancūzija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Viešieji pirkimai – Direktyva 93/37/EB – Viešojo darbų pirkimo sutarties sąvoka – Laisvalaikio centro suprojektavimas ir pastatymas –Komunos ir mišrios nuosavybės įmonės sudaryta viešoji sutartis dėl plėtros nevykdant išankstinės viešojo pirkimo procedūros – Sutarties vertės apskaičiavimo taisyklės“
I – Įvadas
1. Šioje byloje Tribunal administratif Lyon(2) (Prancūzija) Teisingumo Teismui pateikė kelis klausimus dėl Bendrijos viešųjų pirkimų teisės aktų aiškinimo. Šie klausimai kilo nagrinėjant ginčą, susijusį su laisvalaikio centru Roanne komunoje (Prancūzija), kurį suprojektuoti ir pastatyti nepaskelbus išankstinio konkurso buvo pavesta mišrios nuosavybės miesto plėtros bendrovei. Šis projektas išsiskiria tuo, kad užbaigus suplanuoto laisvalaikio centro statybą tik tam tikra šio centro dalis būtų buvusi skirta pačiai komunai, o likusią dalį miesto plėtros bendrovė turėjo iš karto perduoti tretiesiems asmenims; tačiau buvo numatyta, kad komuna prisidės prie laisvalaikio centro finansavimo ir perims projekto pabaigoje neperduotą centro dalį bei prisiims visą nuostolių riziką.
2. Šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visų pirma klausia, kokie Bendrijos viešųjų pirkimų teisės aktai gali būti taikomi tokio pobūdžio projektui ir kaip reikia aiškinti viešojo darbų pirkimo sutarties sąvoką. Be to, kyla klausimas, ar nustatant sutarties vertę reikia atsižvelgti į bendrą projekto sumą arba ar tik į tą kainą, kurią perkančioji organizacija turi sumokėti už jai skirtą laisvalaikio centro dalį, ir prireikus į visus šios perkančiosios organizacijos sumokėtus finansinius įnašus. Galiausiai reikia nustatyti, ar galima atsisakyti taikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką, jeigu pagal nacionalinę teisę nagrinėjama sutartis bet kuriuo atveju gali būti sudaroma tik su tam tikrais juridiniais asmenimis, kurie savo ruožtu turės taikyti šią sutarčių sudarymo tvarką, jei vėliau norės sudaryti sutartis.
II – Teisinis pagrindas
A – Bendrijos teisė
3. 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(3) (toliau – Direktyva 93/37) 1 straipsnis pažodžiui yra toks:
„Šioje direktyvoje:
a) „viešojo darbų pirkimo sutartys“ – tai atlygintinio piniginio pobūdžio sutartys, kurios tarp rangovo ir perkančiosios organizacijos, kaip ji apibrėžta b punkte, sudarytos raštu ir kurių tikslas – atlikti arba kartu atlikti ir suprojektuoti darbus, susijusius su viena iš II priede nurodytų profesinės veiklos rūšių arba atlikti darbą, apibrėžtą c punkte, arba bet kokiomis priemonėmis atlikti darbą, atitinkantį perkančiosios organizacijos nurodytus reikalavimus;
b) „perkančiosios organizacijos“ – tai valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reguliuojamos įstaigos, vienos ar kelių tokių institucijų arba viešosios teisės reguliuojamų įstaigų sudarytos asociacijos.
„Viešosios teisės reguliuojama įstaiga“ ‑ tai bet kuri įstaiga:
– kuri nėra pramoninio ar komercinio pobūdžio, įsteigta konkrečiu tikslu, siekiant patenkinti bendro intereso poreikius, ir
– kuri yra juridinis asmuo, ir
– kurią didžiąja dalimi finansuoja valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos arba kitos viešosios teisės reguliuojamos įstaigos, arba kurios valdymą kontroliuoja minėtosios organizacijos, arba kuri turi administracinį, valdymo ar priežiūros organą, kurio daugiau negu pusę narių skiria valstybė, regioninės ar vietos valdžios institucijos arba kitos viešosios teisės reguliuojamos įstaigos.
<…>
c) „darbas“ – tai statybos ar civilinės inžinerijos rezultatas, tokia darbų visuma, kurios pakanka ekonominei ir techninei funkcijai atlikti;
<…>“
4. Direktyvos 93/37 6 straipsnis, iš dalies pakeistas Direktyva 97/52(4), nustato:
„1. Ši direktyva taikoma
a) darbų viešojo pirkimo sutartims, kurių apskaičiuota vertė be pridėtinės vertės mokesčio (PVM) yra ne mažesnė nei 5 000 000 specialių skolinimosi teisių (SST) ekvivalentiška suma ekiu;
<…>
3. Kai darbai yra kelių etapų ir kiekvienam etapui reikia sudaryti sutartį, norint apskaičiuoti šio straipsnio 1 dalyje nurodytas sumas, reikia atsižvelgti į kiekvieno darbų etapo vertę. Jeigu bendra darbų vertė ne mažesnė už 1 dalyje nurodytą sumą, tos dalies nuostatos taikomos visiems darbų etapams. Perkančiosios organizacijos gali netaikyti šios nuostatos tiems darbų etapams, kurių sąmatinė vertė be PVM lygi 1 000 000 ekiu, jeigu tokiu atveju bendra sąmatinė visų darbų etapų, kuriems netaikoma ši nuostata, vertė neviršija 20 % visos sąmatinės darbų vertės.
4. Jokie darbai ar sutartis negali būti dalomi siekiant išvengti šios direktyvos taikymo.
5. Apskaičiuojant šio straipsnio 1 dalyje ir 7 straipsnyje nurodytas sumas, atsižvelgiama ne tik į viešojo darbų pirkimo sutarčių skaičių, bet ir į darbams atlikti reikalingų žaliavų bei medžiagų, kuriomis rangovą aprūpintų perkančiosios organizacijos, nustatytą vertę.
6. Perkančiosios organizacijos užtikrina, kad rangovai nebūtų diskriminuojami.“
5. Šioje byloje nagrinėjamu laikotarpiu 5 000 000 (SST) riba buvo ekvivalentiška 6 242 028 eurų sumai(5).
B – Nacionalinė teisė
6. Faktinių bylos aplinkybių metu galiojusi(6) Prancūzijos urbanistikos kodekso L. 300‑4 straipsnio redakcija(7) (toliau – ankstesnės redakcijos Urbanistikos kodekso L. 300‑4 straipsnis) nustatė:
„Valstybė, vietos valdžios institucijos arba jų viešosios įstaigos gali pavesti atlikti tyrimą ir įgyvendinti šiame kodekse numatytus plėtros projektos bet kuriam tuo užsiimančiam viešajam ar privačiam asmeniui.
Kai sutartis sudaroma su viešąja įstaiga, mišrios nuosavybės vietos bendrove, apibrėžta 1983 m. liepos 7 d. Įstatymu Nr. 83‑597, arba mišrios nuosavybės bendrove, kurios daugiau nei pusė kapitalo priklauso vienam ar keliems viešiesiems subjektams, pavyzdžiui, valstybei, regionams, departamentams, komunoms ar jų grupėms, ji gali įgyti viešosios sutarties dėl plėtros statusą. Tokiu atveju sutartį sudariusiai organizacijai gali būti pavedama vykdyti įsigijimus ekspropriacijos būdu arba pasinaudojant pirmumo teise ir įgyvendinti bet kokį su plėtra ar įrengimais susijusį projektą, kuris prisideda prie bendro projekto, sudarančio viešosios sutarties dėl plėtros objektą.
Pirmesnėje pastraipoje paminėtoms organizacijoms gali būti pavedama atlikti išankstinius tyrimus, būtinus siekiant apibrėžti projekto charakteristikas, sudarant pavedimo sutartį, įgaliojančią jas sudaryti sutartis dėl tyrimų institucijos ar jų grupių vardu ir sąskaita.
<…>“
7. Komisijai pradėjus prieš Prancūzijos Respubliką procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo, Urbanistikos kodekso L. 300‑4 straipsnis buvo pakeistas 2005 m. liepos 20 d. Įstatymu Nr. 2005‑809(8) ir išdėstytas taip:
„Valstybė ir regioninės ar vietos valdžios institucijos bei jų viešosios įstaigos gali perleisti šiame kodekse numatytų plėtros projektų įgyvendinimą bet kuriam tuo užsiimančiam asmeniui.
Su plėtra susijusių koncesijų suteikimą koncesiją suteikiančioji institucija privalo vykdyti pagal viešą procedūrą, suteikiančią galimybę pateikti kelis konkuruojančius pasiūlymus Conseil d'État dekrete numatytomis sąlygomis.
Koncesininkas užtikrina projektui skirtų koncesijoje numatytų darbų atlikimą ir įrenginius bei tyrimų ir kitų užduočių, reikalingų jų įgyvendinimui, atlikimą. Suteikiančioji institucija gali koncesininką įpareigoti įsigyti, įskaitant prireikus ekspropriacijos būdu ar pasinaudojant pirmumo teise, projektui įgyvendinti būtiną turtą. Ji parduoda, nuomoja ar pagal koncesijos sutartį perleidžia nekilnojamąjį turtą, esantį teritorijoje, kurioje suteiktos koncesijos teisės.“ (Neoficialus vertimas)
8. Be to, Įstatymo Nr.°2005‑809 11 straipsnis nustato:
„Nepažeidžiant vykdytinų teismo sprendimų, galioja (nebent jų teisėtumas būtų užginčytas dėl to, kad plėtros vykdytojas paskirtas ne pagal viešą procedūrą, kuri leistų pateikti kelis konkurencingus pasiūlymus):
1. Su plėtra susijusios koncesijos, viešosios sutartys dėl plėtros ir plėtros sutartys, pasirašytos iki šio įstatymo paskelbimo;
<…>“ (Neoficialus vertimas)
III – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla
9. 2002 m. Roanne komuna (Prancūzija) kaip miesto plėtros priemonę numatė laisvalaikio centro statybą. Projekto pirmąjį etapą turėjo sudaryti kino salių statyba ir kartu šiame etape buvo planuojama statyti komercines patalpas, viešą automobilių stovėjimo aikštelę su 320 vietų, taip pat įvažiavimo kelius ir viešas vietas. Vėlesniam etapui buvo numatyta kitų komercinių patalpų ir viešbučio statyba.
10. Projektą įgyvendinti buvo pavesta mišrios nuosavybės miesto plėtros bendrovei Société d’équipement du département de la Loire (SEDL). Šiuo tikslu 2002 m. lapkričio 25 d. Roanne komuna su SEDL sudarė viešąją sutartį dėl plėtros(9), kurią pasirašyti 2002 m. spalio 28 d. Sprendimu Roanne komunos savivaldybės taryba įgaliojo savo merą.
11. Šia sutartimi SEDL buvo pavesta, be kita ko, nupirkti žemės sklypus, atlikti lėšų paiešką, parengti tam tikrus buhalterijos dokumentus, atlikti studijas, suorganizuoti inžinerinius konkursus, statybos darbus, o taip pat užtikrinti bendrą projekto valdymą ir koordinavimą bei komunos informavimą.
12. Pagal sudarytos sutarties nuostatas vieša automobilių stovėjimo aikštelė, kurią reikėjo pastatyti komunos laisvalaikio centrui, įvažiavimo keliai ir viešos vietos turėjo būti perduoti Roanne komunos nuosavybėn. Kiti suprojektuoti statiniai, priešingai, buvo skirti perleisti tretiesiems asmenims, numatant, kad SEDL, kaip projekto rangovas, turi teisę į 8 099 000 EUR dydžio pajamas už darbo rezultatų perleidimą.
13. Sutartyje buvo numatyta, kad iš miesto biudžeto SEDL bus sumokėtas 2 925 000 EUR dydžio atlyginimas už viešą automobilių stovėjimo aikštelę. Taip pat komuna, investuodama lėšas, turėjo prisidėti 2 443 103 EUR suma prie visų pirmame etape atliktinų darbų ir 3 034 341 EUR suma – prie visų darbų finansavimo(10). Be to, žemės sklypai ir darbo rezultatai, kurių projekto pabaigoje SEDL dar nebuvo perleidusi tretiesiems asmenims, automatiškai turėjo tapti Ronnae komunos nuosavybe, ateityje jai užtikrinant galiojančių sutarčių vykdymą ir perimant SEDL prisiimtus įsipareigojimus. Taigi Roanne komuna aiškiai prisiėmė visą būsimų nuostolių, susijusių su projektu, riziką(11).
14. Prieš sudarant viešąją sutartį dėl plėtros su SEDL, apie projektą nebuvo viešai skelbiama ir dėl jo nebuvo organizuojamas joks konkursas.
15. Ieškovai pagrindinėje byloje yra opozicijos nariai, esantys Roanne komunos savivaldybės taryboje. Ieškovai Tribunal administratif Lyon prašo panaikinti 2002 m. spalio 28 d. savivaldybės tarybos sprendimą, tvirtindami, be kita ko, kad buvo pažeisti Bendrijos viešųjų pirkimų teisės aktų reikalavimai. Ieškovų manymu, reikėjo taikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką Direktyvos 93/37 prasme.
IV – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme
16. 2005 m. balandžio 7 d. sprendimu Tribunal administratif de Lyon sustabdė bylos nagrinėjimą ir pateikė Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
1) Ar sutartis, kuria viena perkančioji organizacija paveda kitai perkančiajai organizacijai plėtros projekto, kuriuo siekiama patenkinti bendro intereso poreikius, įgyvendinimą, pagal kurią ši antroji perkančioji organizacija perduoda pirmajai jos poreikiams tenkinti skirtus darbo rezultatus ir kuriai pasibaigus pirmoji perkančioji organizacija automatiškai tampa šių tretiesiems asmenims neperleistų žemės sklypų ir darbų rezultatų savininke, yra viešojo darbų pirkimo sutartis iš dalies pakeistos Direktyvos 93/37 1 straipsnio prasme?
2) Jei į pirmą klausimą būtų atsakyta teigiamai, ar vertinant 5 000 000 (SST) ribą, nustatytą Direktyvos 93/37 6 straipsnyje, reikia atsižvelgti tik į kainą, sumokėtą už perkančiajai organizacijai perduotus darbo rezultatus, ar į šią kainą ir sumokėtus įnašus, net jei pastarieji tik iš dalies skirti šiems darbams atlikti, ar į bendrą darbų ir neperleisto turto, kuris pasibaigus sutarčiai automatiškai tampa pirmosios perkančiosios organizacijos nuosavybe, jai perimant galiojančių sutarčių vykdymą ir antros perkančiosios organizacijos įsipareigojimus, vertę?
3) Jei į pirmus du klausimus būtų atsakyta teigiamai, ar sudarydama tokią sutartį pirmoji perkančioji organizacija gali netaikyti šioje direktyvoje numatytos sutarčių sudarymo tvarkos remdamasi tuo, kad ši sutartis gali būti sudaryta tik su tam tikrais juridiniais asmenimis ir kad tą pačią tvarką taikys antroji perkančioji organizacija sudarydama viešojo darbų pirkimo sutartis?“
17. Teisingumo Teisme rašytines ir žodines pastabas pateikė atsakovė pagrindinėje byloje Roanne komuna, Prancūzijos, Lietuvos, Austrijos ir Lenkijos vyriausybės, o taip pat Europos Bendrijų Komisija. Ieškovai pagrindinėje byloje rašytines pastabas pateikė praleidę terminą, tačiau Teisingumo Teisme jie pateikė pastabas žodžiu.
V – Vertinimas
A – Prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumas
18. Roanne komuna ir Prancūzijos vyriausybė abejoja dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumo.
19. Pirmiausia, Roanne komunos manymu, prejudiciniai klausimai neturi lemiamos įtakos ginčo išsprendimui, nes Prancūzijos įstatymų leidėjas aiškiai pripažino viešųjų sutarčių dėl plėtros, kaip antai aptariamos šioje byloje, galiojimą a posteriori (vadinamasis „validation législative“). Taigi, komunos tvirtinimu, dėl to, kad nebuvo taikyta viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarka, negali kilti daugiau jokių abejonių dėl aptariamų sutarčių teisėtumo.
20. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką tik nacionalinis teismas, nagrinėjantis teisinį ginčą ir priimantis sprendimą, atsižvelgdamas į konkrečias aplinkybes, vertina prejudicinio sprendimo reikalingumą sprendimui priimti ir Teisingumo Teismui pateikiamų prejudicinių klausimų svarbą. Teisingumo Teismas gali atmesti nacionalinio teismo prašymą priimti prejudicinį sprendimą, tik jeiguakivaizdu, kad nacionalinio teismo prašymas išaiškinti Bendrijos teisę niekaip nesusijęs su pagrindinės bylos faktais ar ginčo dalyku, arba kai klausimas yra hipotetinis ar bendro pobūdžio ir kai Teisingumo Teismui nežinomos faktinės ar teisinės aplinkybės, būtinos naudingai atsakyti į jam pateiktus klausimus(12). Išskyrus šiuos atvejus, Teisingumo Teismas paprastai privalo atsakyti į prejudicinius klausimus dėl Bendrijos teisės nuostatų išaiškinimo(13).
21. Šioje byloje visiškai nėra akivaizdu, kad Tribunal administratif Lyon pateikti prejudiciniai klausimai, susiję su Direktyvos 93/37 aiškinimu, nėra svarbūs ginčo pagrindinėje byloje išsprendimui.
22. Žinoma, kad Įstatymo Nr. 2005‑809 11 straipsnis pripažino tam tikrų viešųjų sutarčių dėl plėtros galiojimą a posteriori, net jeigu šios sutartys ir buvo sudarytos netaikant būtinos viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos.
23. Tačiau pagrindinė byla yra susijusi visai ne su Roanne komunos ir SEDL sudarytos sutarties galiojimu, o su savivaldybės tarybos sprendimo, kuriuo Roanne merui leista pasirašyti šią sutartį, galiojimu. Taigi iš esmės tai yra savivaldybės vidinis ginčas, kuriuo pirmiausia siekiama įvertinti Roanne komunos organų įgaliojimus(14). Klausimas, kokių Bendrijos viešųjų pirkimų teisės reikalavimų būtų reikėję laikytis, gali būti svarbus šiam ginčui išspręsti, net jeigu su SEDL sudaryta sutartis trečiųjų asmenų atžvilgiu pasirodytų esanti galiojanti. Bent jau iš karto neatrodo įmanoma, kad savivaldybės tarybos sprendimas galėtų būti panaikintas net tuo atveju, jeigu tokios viešosios sutarties dėl plėtros, sudarytos šio sprendimo pagrindu su miesto plėtros bendrove, savaime nebuvo galima ginčyti teismo tvarka. Be to, tik nacionaliniai teismai privalo nustatyti galimo savivaldybės tarybos sprendimo negaliojimo poveikį Roanne komunos ir SEDL sudarytos sutarties galiojimui.
24. Todėl Roanne komunos prieštaravimas dėl prejudicinių klausimų priimtinumo nėra pagrįstas.
25. Be to, Prancūzijos vyriausybės manymu, prejudiciniai klausimai nėra svarbūs sprendimui byloje, nes jie susiję su viešąja sutartimi dėl plėtros. Iš tiesų miesto laisvalaikio centro, kaip antai aptariamas pagrindinėje byloje, statyba nėra plėtros priemonė. Taigi Teisingumo Teismui pateikti prejudiciniai klausimai yra absoliučiai hipotetiniai.
26. Su šiuo prieštaravimu taip pat negalima sutikti. Nesvarbu, kaip su SEDL sudaryta sutartis vertintina pagal nacionalinę teisę ir ar Roanne komuna bei prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ginčijamą sutartį teisingai ar neteisingai kvalifikuoja kaip viešąją sutartį dėl plėtros(15). Taikant EB 234 straipsnyje įtvirtintą procedūrą, Teisingumo Teismo kompetencija yra tik aiškinti Bendrijos teisės aktus, o ne nacionalines nuostatas, taip pat jis negali nuspręsti, ar prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo išaiškinimas yra teisingas(16). Teisingumo Teismas turi atsižvelgti į prašyme priimti prejudicinį sprendimą nurodytą faktinį ir teisinį prejudicinių klausimų kontekstą(17).
27. Tačiau, net jeigu Roanne komunos ir SEDL sudaryta sutartis iš tikrųjų neturėtų būti kvalifikuojama kaip viešoji sutartis dėl plėtros, šioje byloje Teisingumo Teismas turi pakankamai faktinės ir teisinės informacijos, susijusios su pagrindine byla, tam, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui pateiktų naudingą atsakymą į jo pateiktus klausimus dėl Direktyvos 93/37 aiškinimo. Kaip nurodžiau pirmiau, šie klausimai, be kita ko, kyla, nagrinėjant konkretų ginčą dėl Roanne komunos savivaldybės tarybos sprendimo galiojimo, todėl jie negali būti laikomi visiškai hipotetiniais.
28. Taigi prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra priimtinas.
B – Prejudicinių klausimų turinio vertinimas
1. Dėl pirmojo klausimo: viešojo darbų pirkimo sutarties sąvoka
29. Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar sutartis, nustatanti, kad pirmoji perkančioji organizacija paveda antrajai perkančiajai organizacijai kaip miesto plėtros priemonę suprojektuoti ir pastatyti laisvalaikio centrą, kurį pastačius tik tam tikra jo dalis perleidžiama pirmajai perkančiajai organizacijai, o kitą dalį antroji perkančioji organizacija turi tiesiogiai perleisti tretiesiems asmenims, net jeigu pirmoji perkančioji organizacija perima neperleistą projekto pabaigoje centro dalį ir prisiima visą nuostolių riziką, yra viešojo darbų pirkimo sutartis Direktyvos 93/37 1 straipsnio prasme.
30. Remiantis Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkte pateikiamu apibrėžimu, viešojo darbų pirkimo sutartis yra susijusi su tam tikrais šioje direktyvoje apibrėžtais darbais, dėl kurių perkančioji organizacija su rangovu raštu sudaro atlygintinę sutartį.
a) Dėl sutarties dalyko: viešojo paslaugų pirkimo sutarties atskyrimas nuo kitų viešojo pirkimo sutarčių
31. Remiantis Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punktu viešojo darbų pirkimo sutarties dalykas gali būti trys darbų rūšys(18):
– darbų, susijusių su viena iš Direktyvos 93/37 II priede nurodytų profesinės veiklos rūšių, atlikimas arba kartu atlikimas ir suprojektavimas(19);
– darbo atlikimas arba kartu atlikimas ir suprojektavimas; „darbas“ – tai statybos ar civilinės inžinerijos rezultatas, tokia darbų visuma, kurios pakanka ekonominei ir techninei funkcijai atlikti (Direktyvos 93/37 1 straipsnio c punktas); arba
– darbo atlikimas bet kokiomis priemonėmis, atitinkančiomis perkančiosios organizacijos nurodytus reikalavimus(20).
32. Remiantis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateikta informacija, Roanne komunoje statytiną miesto laisvalaikio centrą turėjo sudaryti, visų pirma, kino salės ir komercinės patalpos, o taip pat vieša automobilių stovėjimo aikštelė, įvažiavimo keliai ir viešos vietos; vėlesniame etape buvo numatyta kitų komercinių patalpų bei viešbučio statyba.
33. Tokiam laisvalaikio centrui pastatyti būtina atlikti darbus, priskirtinus visiems trims Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkte nurodytiems variantams: pirma, tai yra darbas, kurio įvykdymas susijęs su daugeliu iš Direktyvos 93/37 II priede nurodytų profesinės veiklos rūšių(21). Antra, šioje byloje laisvalaikio centro statybą SEDL vykdo naudodamasi trečiųjų asmenų – subrangovų paslaugomis, laikydamasi Roanne komunos nustatytų reikalavimų(22) bei jos kontroliuojama(23). Ir trečia, laisvalaikio centras, kaip antai aptariamas šioje byloje, yra visų darbų rezultatas, kuris, atsižvelgiant į tikslą pagerinti miesto infrastruktūrą(24), atlieka ekonominę funkciją(25); iš to matyti, kad tai yra darbas Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkto, skaitomo kartu su c punktu, prasme(26). Taigi kiekvienas iš šių kriterijų, paėmus atskirai, rodo, kad laisvalaikio centro, kaip antai tas, kurį numato statyti Roanne komuna, statyba iš esmės patenka į Direktyvos93/37 materialinę taikymo sritį.
34. Vis dėlto šioje byloje Roanne komunos ir SEDL sudaryta viešoji sutartis dėl plėtros, atsižvelgiant į jos dalyką, yra platesnio pobūdžio nei vien miesto laisvalaikio centro statyba. Taigi SEDL buvo pavesta, be kita ko, nupirkti žemės sklypus, atlikti lėšų paiešką, parengti tam tikrus buhalterijos dokumentus, atlikti tyrimus, suorganizuoti inžinerinius konkursus bei užtikrinti projekto koordinavimą bei komunos informavimą. Be to, SEDL privalėjo parduoti didžiąją dalį atliktinų darbo rezultatų.
35. Dėl šių papildomų užduočių Roanne komunos ir SEDL sudaryta sutartis turi taip pat paslaugų teikimo požymių. Šiomis aplinkybėmis kyla klausimas dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių atskyrimo nuo viešojo paslaugų pirkimo sutarčių Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto prasme(27). Teisingumo Teisme keli proceso dalyviai taip pat atkreipė į tai dėmesį.
36. Iš minėtų paslaugų teikimo požymių tik darbų projektavimas gali būti aiškiai kvalifikuojamas kaip patenkantis į materialią Direktyvos 93/37 taikymo sritį su sąlyga, jog sutartis susijusi kartu su darbų projektavimu ir jų atlikimu (žr. Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punktą). Viešosios sutarties dėl plėtros, kaip antai sudarytos Roanne komunos ir SEDL, atveju yra įvykdyta ši sąlyga, nes sutartyje SEDL buvo aiškiai pavesta ir suprojektuoti, ir vykdyti darbus.
37. Atsižvelgiant į visus kitus paslaugų teikimo požymius, reikia kalbėti apie mišrios sutarties egzistavimą, kurios teisinis kvalifikavimas priklauso nuo esminių dalykų vertinimo. Tik jeigu darbų suprojektavimas ir atlikimas, palyginti su kitomis rangovo užduotimis, yra pagrindinis sutarties dalykas, galima kalbėti apie viešojo darbų pirkimo sutartį; darbų suprojektavimas ir atlikimas neturi būti tik antraeilės svarbos(28).
38. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi atlikti šį vertinimą(29). Tačiau Teisingumo Teismas nacionaliniam teismui gali pateikti aiškinimo gaires, kurios pastarajam padėtų priimant sprendimą ir į kurias jis privalo atsižvelgti(30).
39. Iš esmės sutartyje numatytų darbų vertė gali būti pagrindas, nustatant pagrindinį mišrios sutarties dalyką ir vertinant jos sudedamųjų dalių svarbą. Jeigu galima nustatyti kiekvieno konkretaus atliktino darbo atskirą kainą, projektavimo ir statybos darbų vertė turėtų būti palyginama su šia kitų atliktinų darbų verte. Tačiau visais atvejais tai priklauso dar ir nuo visos sutarties objektyvaus įvertinimo. Tik remiantis tuo gali būti nustatyta, ar darbai ne tik kiekybiškai, bet ir kokybiškai yra pagrindinis sutarties dalykas(31).
40. Šioje byloje nėra žinoma, kokia buvo numatyta konkrečių SEDL atliktinų darbų vertė(32). Todėl tai priklauso tik nuo objektyvaus bendro sutarties įvertinimo: SEDL buvo pavesta įvykdyti miesto laisvalaikio centro statybą kaip miesto plėtros priemonę. Užduotis nupirkti žemės sklypus ir atlikti lėšų paiešką tik padėjo pasirengti šiam projektui. Tas pats galioja SEDL organizuojamiems inžineriniams konkursams. Be to, kalbant apie užduotį, susijusią su projekto koordinavimu, bei pareigą informuoti komuną ir pateikti buhalterinius dokumentus, pažymėtina, kad tai paprasčiausiai yra papildomos pareigos, kurias reikia atlikti tik kartu su pačiu laisvalaikio centro projektavimu ir statyba. Taip pat užduotis parduoti didžiąją laisvalaikio centro dalį atrodo mažiau svarbi, palyginti su šio centro projektavimu ir statyba.
41. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teisingai pastebi, kad darbo rezultatų, kaip antai aptariamų šioje byloje, gavimo, atsižvelgiant į kitų nagrinėjamų darbų rūšį ir svarbą, negalima laikyti visiškai šalutiniu darbu. Priešingai, remiantis Teisingumo Teismui pateiktais duomenimis, susijusiais su pagrindinės bylos faktinėmis aplinkybėmis, miesto laisvalaikio centro projektavimas ir statyba yra pagrindinis sutarties dalykas, kurį Roanne komuna pavedė vykdyti SEDL.
42. Sutartį, kokia yra ginčijama šioje byloje, kvalifikuoti kaip darbų pirkimo sutartį netrukdo ypač ta aplinkybė, kad statytinas laisvalaikio centras buvo numatytas kaip miesto plėtros priemonė, ir juo labiau aplinkybė, kad tik sąlygiškai nedidelė šio laisvalaikio centro dalis – vieša automobilių stovėjimo aikštelė, įvažiavimo keliai ir viešos vietos – užbaigus projektą turėjo tapti komunos nuosavybe, o likusius darbų rezultatus buvo numatyta perleisti tretiesiems asmenims. Viešojo darbų pirkimo sutarties sąvoka nepriklauso nuo statytino statinio paskirties. Taigi Teisingumo Teismas jau nusprendė, kad toks požiūris apima ne tik sutartis, kurios skirtos vykdyti viešojo intereso poreikių tenkinimo užduotis(33). Taip pat nėra skirtumo, ar perkančioji organizacija pati ketina naudoti statytiną statinį, ar siekia jį perduoti naudoti visuomenei arba konkretiems tretiesiems asmenims.
43. Priešingai, Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punktą reikia aiškinti, atsižvelgiant į šios direktyvos tikslus(34), kuriais siekiama viešojo darbų pirkimo srityje panaikinti įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimus bei atverti šiuos pirkimus veiksmingai konkurencijai(35). Lygiai taip pat šių tikslų įgyvendinimui gali būti pakenkta tuo atveju, jeigu perkančioji organizacija užsako darbą, kuris – pavyzdžiui, kaip miesto plėtros priemonė arba dėl socialinės politikos – visas arba jo dalis skirti visuomenei arba privatiems tretiesiems asmenims. Rizika iškraipyti konkurenciją dėl vienų rinkos dalyvių pranašumo prieš kitus visada egzistuoja tuo atveju, jeigu perkančioji organizacija nusprendžia pavesti rangovui atlikti darbą, nesvarbu, dėl kokių priežasčių ir kokiomis aplinkybėmis darbas atliekamas bei kokiam tikslui skirtas.
44. Tai, kad SEDL pavesta surasti žemės sklypą statyboms ir kad Roanne komuna jai priklausančias laisvalaikio centro dalis – viešą automobilių stovėjimo aikštelę, įvažiavimo kelius ir viešas vietas – įgyja tik jas pastačius(36), nepašalina tokios rūšies viešosios sutarties dėl plėtros iš Direktyvos 93/37 materialinės taikymo srities. Remiantis pateikta informacija, Roanne komunos ir SEDL sudarytos sutarties dalykas visiškai neapsiriboja vien pastatyto laisvalaikio centro perleidimu, bet akivaizdžiai apima ir išankstinį darbų suprojektavimą bei jų vykdymą pagal komunos nustatytus reikalavimus, dėl ko SEDL aiškiai prisiėmė sutartinius įsipareigojimus. Atvirkščiai, Roanne komuna savo ruožtu ne tik nusprendė nupirkti atliktą darbo rezultatą, bet ir pavedė jį įgyvendinti.
45. Be to, dėl tos pačios priežasties aptariama sutartis negali būti laikoma viešojo prekių pirkimo sutartimi Direktyvos 93/36 1 straipsnio a punkto(37) prasme. Kaip jau minėjau, reikalingi projektavimo ir statybos darbai nėra tik papildomi darbai, tačiau sudaro aptariamos sutarties pagrindą. Tokioje, kokia nagrinėjama, byloje nuostatos dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių yra specialiosios nuostatos(38).
46. Galiausiai iš SEDL suteiktos teisės didelę laisvalaikio centro dalį perleisti tiesiogiai tretiesiems asmenims negalima daryti išvados, jog egzistuoja viešojo darbų pirkimo koncesija Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkto prasme. Trišaliai santykiai tarp Roanne komunos, SEDL ir trečiųjų asmenų – pirkėjų, kurių mokėjimai sudaro didžiąją SEDL atlyginimo dalį, yra panašūs į koncesiją. Tačiau viešajai koncesijai dar būdinga tai, kad šalis, su kuria perkančioji organizacija sudaro sutartį, prisiima verslo ekonominę riziką(39). Ši byla neturi tokio bruožo, nes Roanne komunos sutartinis įsipareigojimas yra perimti projekto pabaigoje neperleistą laisvalaikio centro dalį ir, be to, prisiimti nuostolių, susijusių su projektu, riziką.
47. Tokiomis aplinkybėmis tokia sutartis, kokią sudarė Roanne komuna ir SEDL, atsižvelgiant į jos dalyką, turi būti kvalifikuojama kaip viešojo darbų pirkimo sutartis ir patenka į Direktyvos 93/37 materialinę taikymo sritį.
b) Dėl atlygintinės sutarties, rangovo ir perkančiosios organizacijos sudarytos raštu
48. Remiantis Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punktu, kvalifikavimas kaip viešojo darbų pirkimo sutarties reiškia tai, kad dėl darbų atlikimo buvo sudaryta rašytinė atlygintinė perkančiosios organizacijos ir rangovo sutartis.
49. Roanne komuna, kaip vietos valdžios institucija, yra perkančioji organizacija (žr. Direktyvos 93/37 1 straipsnio b punktą). Tai, kad pradžioje SEDL gali statyti laisvalaikio centrą savo vardu ir po to – iš dalies – jį perleisti Roanne komunai, neprieštarauja komunos, kaip perkančiosios organizacijos, įsigyjančios darbus, statusui(40).
50. Direktyvoje 93/37 nėra plačiau apibrėžta sąvoka „rangovas“. Konkurencijos teisės kontekste sąvoka „įmonė“ apima bet kokį ekonominę veiklą vykdantį subjektą, nepaisant jo teisinio statuso ar finansavimo būdų, kai ekonominė veikla yra bet kuri veikla, kurią sudaro prekių tiekimas ar paslaugų teikimas atitinkamoje rinkoje(41). Šį apibrėžimą galima taikyti ir viešųjų pirkimų srityje. Atsižvelgiant į Direktyvos 93/37 tikslus, kuriais siekiama prisidėti prie įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas įgyvendinimo bei užtikrinti veiksmingos konkurencijos plėtojimą viešųjų pirkimų srityje(42), sąvoką „rangovas“ pastarojoje srityje taip pat reikia aiškinti plačiai. Nuo šiol šį požiūrį patvirtina teisinė sąvoka, įtvirtinta Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 8 dalyje ir taikytina būsimose byloje. Remiantis minėta nuostata, rangovai viešųjų pirkimų teisės prasme – tai fiziniai arba juridiniai asmenys, viešieji subjektai arba tokių asmenų ir organizacijų grupės, rinkoje siūlantys nagrinėjamų paslaugų teikimą.
51. Egzistuoja paslaugų, susijusių su darbų projektavimu ir įvykdymu, kurios šioje byloje buvo reikalingos Roanne komunai, rinka. Šioje rinkoje kartu su privačiais rangovais savo paslaugas gali siūlyti ir mišrios nuosavybės miesto plėtros bendrovės. Taigi tokia bendrovė gali būti rangovas Direktyvos 93/37 prasme.
52. Tai, jog galbūt miesto plėtros bendrovė, kaip antai SEDL, neturi ir neturės galimybių iš nuosavų išteklių suprojektuoti ir atlikti darbus ir labiausiai arba visiškai yra priklausoma nuo subrangovų paslaugų, nedaro įtakos jos, kaip rangovės, statusui(43). Remiantis minėta nuostata, darbai gali būti atliekami „bet kokiomis priemonėmis“(44). Kad tai apima ir subrangovų įtraukimą, ypač aiškiai nurodyta minėtos nuostatos vokiečių kalbos versijoje, kur kalbama apie darbo atlikimą, „pasitelkiant trečiuosius asmenis“.
53. Taigi, jeigu miesto plėtros bendrovė siūlo suprojektuoti ir atlikti darbą, net ir pasitelkdama subrangovus, ji pati yra rangovė Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkto prasme. Tokiu atveju miesto plėtros bendrovė yra ne tik perkančiosios organizacijos atstovas (prancūzų kalboje: „mandataire“), kuris savo ruožtu tik padeda surasti tinkamus rangovus ir veikia kaip koordinatorius. Tas, kas pats įsipareigoja suprojektuoti ir atlikti darbą(45), yra laikomas rangovu Direktyvos 93/37 prasme.
54. Be to, pelno siekimas nėra būtinas rangovo Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkto prasme požymis. Tai jau matyti iš aplinkybės, kad viešojo pirkimo sutartys gali būti sudarytos ir su perkančiosiomis organizacijomis(46). Net privatūs rangovai laikotarpiu, kai turi mažai užsakymų, gali būti suinteresuoti sudaryti sutartis, nesitikėdami gauti jokio arba jokio didelio pelno tam, kad taip galėtų bent padengti savo fiksuotas sąnaudas. Tokiomis aplinkybėmis tai, jog viešojoje sutartyje dėl plėtros SEDL įsipareigojo pervesti Roanne komunai bet kokį likutį, susidariusį iš miesto laisvalaikio centro statybos ir pardavimo, visiškai neatima iš SEDL rangovės statuso(47).
55. 2002 m. lapkričio 25 d. Roanne komunos ir SEDL sutartis dėl plėtros buvo sudaryta raštu. Tai, kad ši sutartis dėl plėtros yra viešosios teisės reglamentuojama sutartis ir prireikus SEDL leidžiama atlikti tam tikras viešosios valdžios funkcijas, o būtent – atlikti ekspropriaciją, netrukdo šią sutartį kvalifikuoti kaip sutartį Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkto prasme(48).
56. Iš karto galima paneigti, kad šiuo atveju kalbama apie in-house arba quasi in-house pirkimą(49) sprendimo Teckal prasme(50), nes SEDL yra mišrios nuosavybės bendrovė ir į ją investavusi vietos valdžios institucija negali jos kontroliuoti analogiškai kaip savo tarnybų(51).
57. Sutartis yra atlygintinė visais atvejais, jeigu perkančioji organizacija privalo sumokėti atlyginimą už numatomus atlikti rangovo darbus(52). Atsižvelgiant į Direktyvos 93/37 tikslus, kuriais siekiama atverti viešojo darbų pirkimo rinką bei prisidėti prie įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas įtvirtinimo šioje srityje(53), atlygintinumo sąvoką reikia aiškinti plačiąja prasme. Ši sąvoka apima ne tik piniginio pobūdžio atlyginimą, bet ir bet kokį įsipareigojimą, kurį mainais perkančioji organizacija prisiima už darbų pirkimo sutarties įvykdymą, kaip antai įsipareigojimas konkrečiai prisidėti prie projekto finansavimo arba padengti galimus nuostolius, atsiradusius įgyvendinant projektą.
58. Šioje byloje Roanne komuna įsipareigojo ne tik sumokėti 2 925 000 EUR už automobilių stovėjimo aikštelės perleidimą. Ji, be kita ko, taip pat įsipareigojo prisidėti prie visų atliktinų darbų finansavimo – 2 443 103 EUR suma prie visų pirmame etape atliktinų darbų ir 3 034 341 EUR suma – prie viso projekto finansavimo. Be to, numatyta, kad žemės sklypai ir darbo rezultatai, kurių SEDL dar nebuvo projekto pabaigoje perleidusi tretiesiems asmenims, automatiškai tampa Ronnae komunos nuosavybe, ateityje jai užtikrinant galiojančių sutarčių vykdymą ir perimant SEDL prisiimtus įsipareigojimus. Visi šie įsipareigojimai pasireiškia atlyginimu, kurį perkančioji organizacija sumoka SEDL už laisvalaikio centro suprojektavimą ir pastatymą. Taigi tokia viešoji sutartis dėl plėtros, kokia nagrinėjama šiuo atveju, yra atlygintinė sutartis.
c) Tarpinė išvada
59. Viešoji sutartis dėl plėtros, kaip antai nagrinėjama pagrindinėje byloje, atitinka visus viešojo darbų pirkimo sutarčiai keliamus reikalavimus. Todėl į pirmąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip:
Sutartis, nustatanti, kad pirmoji perkančioji organizacija paveda antrajai perkančiajai organizacijai kaip miesto plėtros priemonę suprojektuoti ir pastatyti laisvalaikio centrą, kurį pastačius tik tam tikra jo dalis perleidžiama pirmajai perkančiajai organizacijai, o kitą dalį antroji perkančioji organizacija turi tiesiogiai perleisti tretiesiems asmenims, net jeigu pirmoji perkančioji organizacija perima neperleistą projekto pabaigoje centro dalį ir prisiima visą nuostolių riziką, yra viešojo darbų pirkimo sutartis Direktyvos 93/37 1 straipsnio prasme.
2. Dėl antrojo klausimo, susijusio su ribinių verčių apskaičiavimu
60. Antrasis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimas susijęs su sutarties verte Direktyvos 93/37 6 straipsnio, iš dalies pakeisto Direktyva 97/52, prasme.
61. Šioje byloje yra sunku nustatyti sutarties vertę dėl to, kad SEDL pajamos, gaunamos iš laisvalaikio centro suprojektavimo ir statybos, apima kelis etapus. Pirma, Roanne komuna sumoka SEDL 2 925 000 EUR sumą už pastatytą viešą automobilių stovėjimo aikštelę. Antra, Roanne komuna prisideda prie visų atliktinų darbų finansavimo, skirdama 2 443 103 EUR sumą už visus pirmame etape atliktinus darbus ir 3 034 341 EUR sumą – už visą projektą, ir trečia, SEDL gauna pajamas už laisvalaikio centro dalies, skirtos ne Roanne komunai, perleidimą tretiesiems asmenims. Viešojoje sutartyje dėl plėtros nustatyta, kad už perleidimą bus galima gauti 8 099 000 EUR pajamų.
62. Iš esmės prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, į kurias iš šių dalių reikia atsižvelgti apskaičiuojant sutarties vertę; šioje byloje tai priklauso nuo to, ar buvo viršyta 5 000 000 (SST) riba. Šiuo klausimu Direktyvos 93/37 6 straipsnio formuluotėje nieko nenumatyta. Tačiau iš šios direktyvos tikslų galima nustatyti svarbius kriterijus, kuriais remiamasi apskaičiuojant sutarties vertę.
63. Kaip jau minėta, apskritai Direktyva 93/37 siekiama prisidėti prie įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas įgyvendinimo bei užtikrinti veiksmingos konkurencijos vystymąsi viešųjų pirkimų srityje(54). Šios direktyvos 6 straipsnyje nustatyta riba skirta identifikuoti tas viešojo darbų pirkimo sutartis, kurios ypač domina rangovus iš kitų valstybių narių(55). Siekiant specialiai apsaugoti tokių rangovų interesus ir užtikrinti vienodą požiūrį į juos, palyginti su nacionaliniais rangovais, Direktyva 93/37 numato specialios viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos įgyvendinimą(56).
64. Todėl, remiantis Direktyvos 93/37 6 straipsniu, potencialaus dalyvio požiūris yra lemiamas. Tik taip įmanoma nustatyti, ar viešojo darbų pirkimo sutartis gali dominti užsienio valstybių rangovus(57) ir todėl rinkos atvėrimo ir konkurencijos tikslais turi būti taikoma šioje direktyvoje numatyta speciali viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarka.
65. Potencialių dalyvių požiūriu visų pirma yra svarbi bendra viešojo darbų pirkimo sutarties vertė, t. y. bendra apyvarta, kurios rangovas gali tikėtis(58). Šiuo atžvilgiu, jeigu viešojo darbų pirkimo sutartyje nustatyta, kad tik dalis atliktinų darbų yra skirta pačiai perkančiajai organizacijai, o visa kita turi būti tiesiogiai perleista tretiesiems asmenims, apskaičiuojant sutarties vertę reikia atsižvelgti ir į tretiesiems asmenims skirtas dalis.
66. Kita vertus, nesvarbu, ar visa apyvarta, kurią gaus rangovas, ar tik jos dalis bus kilusi iš perkančiosios organizacijos lėšų arba ar dalis pajamų bus tiesiogiai gauta iš trečiųjų asmenų. Jeigu visą projektą, įskaitant jo dalis, skirtinas tretiesiems asmenims, užsako perkančioji organizacija ir jeigu pastaroji jį finansuoja bent iš dalies, egzistuoja užsienio dalyvių nevienodo vertinimo rizika viso pirkimo atžvilgiu ir todėl kyla pavojus rinkos atvėrimo ir veiksmingos konkurencijos tikslų įgyvendinimui.
67. Kalbant apie atvejį, koks nagrinėjamas šioje byloje, tai reiškia, kad reikėjo atsižvelgti ne tik į 2 925 000 EUR dydžio atlyginimą, kurį turėjo sumokėti Roanne komuna už viešą automobilių stovėjimo aikštelę, bet ir į 3 034 341 EUR dydžio finansinius įnašus, kuriuos numatė skirti Roanne komuna(59). Tačiau taip pat buvo būtina atsižvelgti į visas pajamas, kurias tikėjosi gauti rangovas už laisvalaikio centro dalių perleidimą tretiesiems asmenims, t. y. į 8 099 000 EUR sumą. Tai a fortiori taikytina šiai bylai, nes laisvalaikio centro dalys, skirtos tretiesiems asmenims, iš esmės buvo subsidijuojamos iš bendrų Roanne komunos finansinių įnašų.
68. Priešingu atveju, jeigu, be faktinių Roanne komunos privalomųjų mokėjimų(60), apskaičiuojant vertę, būtų atsižvelgiama ne į 8 099 000 EUR dydžio atlyginimą, kurį bus galima gauti iš trečiųjų asmenų už perleidimą, o tik į šiuo atžvilgiu komunos prisiimtą atsakomybės riziką(61), tai apskaičiuota sutarties vertė ne visai atspindėtų apyvartą, kuri galėtų būti gaunama, ir dėl to potencialių dalyvių suinteresuotumą šia darbų pirkimo sutartimi.
69. Tokiomis aplinkybėmis į antrąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip:
Nustatant sutarties vertę Direktyvos 93/37 6 straipsnio, iš dalies pakeisto Direktyva 97/52, prasme, reikia atsižvelgti į bendrą sutarties vertę rangovo požiūriu. Nepakanka atsižvelgti tik į perkančiajai organizacijai perleistų atskirų darbo dalių kainą, į šios perkančiosios organizacijos prisiimtų finansinių įnašų dydį bei į galimą atsakomybės riziką, kurią prisiėmė ši perkančioji organizacija.
3. Dėl trečiojo klausimo, susijusio su galimybe atsisakyti taikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką
70. Trečiuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, ar galima atsisakyti taikyti Direktyvoje 93/37 numatytą viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką remiantis tuo, kad pagal nacionalinę teisę nagrinėjama sutartis apskritai gali būti sudaroma tik su tam tikrais juridiniais asmenimis, kurie savo ruožtu turės taikyti šią tvarką, jei vėliau norės sudaryti sutartis.
71. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką viešuosius pirkimus reglamentuojančias direktyvas reikia taikyti ir tuo atveju, kai pats rangovas, su kuriuo sudaryta sutartis, yra perkančioji organizacija(62). Todėl tokiu atveju iš esmės turi būti taikoma viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarka.
72. Įmanoma, kad vėliau atrinkdamas subrangovus būtent rangovas, pavyzdžiui, jeigu jis atlieka generalinio rangovo vaidmenį, savo ruožtu gali būti įpareigotas taikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką. Tačiau tokia vėliau taikoma viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarka paprastai yra susijusi tik su atskiromis bendros sutarties dalimis. Be to, su subrangovais sudarytos sutartys dėl savo mažos sutarties vertės gali atsidurti žemiau galiojančių ribinių verčių, o dėl to nebūtų galima taikyti bet kokios viešojo pirkimo procedūros. Taigi šiuo požiūriu bent generalinių rangovų koordinavimo funkcija visada išvengtų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos taikymo. Taigi viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarka, taikoma galimoms vėlesnėms sutartims su subrangovais, negali kompensuoti to, kad pradžioje nebuvo taikyta viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarka, siekiant sudaryti sutartį su generaliniu rangovu.
73. Taip yra ir šiuo atveju: nors ir numatyta, kad tam tikras užduotis, susijusias su Roanne komunos laisvalaikio centro suprojektavimu ir statyba, SEDL perduos subrangovams ir dėl to taikys viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrą, tačiau tai neapima visų viešojoje sutartyje dėl plėtros SEDL prisiimtų užduočių, o ypač jos koordinavimo funkcijų ir bendros atsakomybės, prisiimtos už laisvalaikio centro statybą. Taigi Roanne komunos ir SEDL sudarytos viešosios sutarties dėl plėtros dalykas nesutampa su galimų sutarčių, kurias vėliau sudarė SEDL su savo subrangovais, dalyku.
74. Iš viso to, kas pasakyta, galima daryti prielaidą, kad viešosios sutarties dėl plėtros, kaip antai nagrinėjamos šioje byloje, nebuvo galima sudaryti, netaikant prieš tai viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos.
75. Tam taip pat neprieštarauja sprendimas Milano Scala; minėtoje byloje Teisingumo Teismas nurodė, kad prieš sudarant viešojo darbų pirkimo sutartį nebūtina, jog komuna taikytų Direktyvoje 93/37 nustatytą viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką, ir nurodė, kad Direktyvos 93/37 veiksmingumas būtų užtikrintas ir tuo atveju, jeigu nacionalinės teisės aktai komunos administracijai leistų įpareigoti statybos leidimą turintį statybos vykdytoją taikyti šią tvarką(63).
76. Kaip vėliau pažymėjo Teisingumo Teismas, toks argumentas buvo pateisinamas tik ypatingomis, byloje Milano Scala nurodytomis aplinkybėmis; toje byloje viešojo darbų pirkimo konkurso laimėtojas pagal įstatymą iš karto buvo sklypų, kuriuose atliekami darbai, savininkas ir leidimo statyti turėtojas ir kad komuna, kaip perkančioji organizacija, neturėjo teisės pasirinkti kito rangovo(64).
77. Niekas neleidžia daryti prielaidos, kad nagrinėjamoje byloje Roanne komuna turėjo ribotas galimybes pasirinkti sutarties šalį ir kad SEDL buvo konkurso laimėtoja pagal įstatymą.
78. Pagal Prancūzijos teisės aktus viešąsias sutartis dėl plėtros šiai bylai svarbiu momentu buvo galima sudaryti tik su ribotu asmenų ratu. Ankstesnės redakcijos Urbanistikos kodekso L. 300‑4 straipsnio 2 dalis numatė, kad tuo laikotarpiu sutarties šalimis galėjo būti tik Prancūzijos viešosios įstaigos ir tam tikros mišrios nuosavybės Prancūzijos bendrovės. Tačiau tai nereiškia, kad – kaip nurodyta sprendime Milano Scala – pagal įstatymą sutartis galėjo būti sudaryta tik su vieninteliu rangovu, kuris iš pat pradžių buvo aiškus.
79. Nuostatos, kaip antai nurodytos ankstesnės redakcijos Urbanistikos kodekso L. 300‑4 straipsnio 2 dalyje, egzistavimas negali pateisinti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos Direktyvos 93/37 prasme netaikymą ir dėl kitos priežasties: sumažindama potencialių sutarties šalių skaičių iki kelių juridinių asmenų, kuriems būdinga tai, kad jie yra arba Prancūzijos viešosios įstaigos, arba pastarųjų kontroliuojamos, tokia nuostata automatiškai draudžia perkančiosioms organizacijoms sudaryti viešąsias sutartis dėl plėtros su užsienio rangovais. Taigi būtų neįmanoma atverti rinkos daugeliui svarbių darbų pirkimo sutarčių. Tai prieštarautų Direktyvos 93/37 tikslui viešojo darbų pirkimo srityje panaikinti įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimus bei atverti nagrinėjamas rinkas veiksmingai konkurencijai(65).
80. Tik Direktyvos 92/50 6 straipsnis leidžia netaikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos, jeigu subjektas, kuris pats yra perkančioji organizacija, pasinaudodamas tam tikromis jam priskirtomis išskirtinėmis teisėmis, sudaro viešojo paslaugų pirkimo sutartis. Tačiau ši leidžianti nukrypti nuostata turi būti aiškinama siaurai(66) ir negali būti taikoma pagal analogiją kitų viešojo pirkimo procedūras reglamentuojančių direktyvų atveju(67). Be to, kiek man yra žinoma, mišrios nuosavybės miesto plėtros bendrovės, kaip antai SEDL, neturi išskirtinės teisės minėtos nuostatos prasme suprojektuoti ir pastatyti miesto laisvalaikio centrą.
81. Todėl į trečiąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip:
Negalima atsisakyti taikyti Direktyvoje 93/37 numatytos viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos remiantis tik tuo, kad pagal nacionalinę teisę nagrinėjama sutartis apskritai gali būti sudaroma tik su tam tikrais juridiniais asmenimis, kurie savo ruožtu turės taikyti šią tvarką, jei vėliau norės sudaryti sutartis.
VI – Išvada
82. Remdamasi išdėstytais motyvais, Teisingumo Teismui siūlau į Tribunal administratif Lyon prejudicinius klausimus atsakyti taip:
1. Sutartis, nustatanti, kad pirmoji perkančioji organizacija paveda antrajai perkančiajai organizacijai kaip miesto plėtros priemonę suprojektuoti ir pastatyti laisvalaikio centrą, kurį pastačius tik tam tikra jo dalis perleidžiama pirmajai perkančiajai organizacijai, o kitą dalį antroji perkančioji organizacija turi tiesiogiai perleisti tretiesiems asmenims, net jeigu pirmoji perkančioji organizacija perima neperleistą projekto pabaigoje centro dalį ir prisiima visą nuostolių riziką, yra viešojo darbų pirkimo sutartis 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 1 straipsnio prasme.
2. Nustatant sutarties vertę Direktyvos 93/37 6 straipsnio, iš dalies pakeisto Direktyva 97/52, prasme, reikia atsižvelgti į bendrą sutarties vertę rangovo požiūriu. Nepakanka atsižvelgti tik į perkančiajai organizacijai perleistų atskirų darbo dalių kainą, į šios perkančiosios organizacijos prisiimtų finansinių įnašų dydį bei į galimą atsakomybės riziką, kurią prisiėmė ši perkančioji organizacija.
3. Negalima atsisakyti taikyti Direktyvoje 93/37 numatytos viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos remiantis tik tuo, kad pagal nacionalinę teisę nagrinėjama sutartis apskritai gali būti sudaroma tik su tam tikrais juridiniais asmenimis, kurie savo ruožtu turės taikyti šią tvarką, jei vėliau norės sudaryti sutartis.