SENTENZA TAL-QORTI TAL-PRIM'ISTANZA (It-Tielet Awla)

13 ta' Lulju 2006 (*)

“Kompetizzjoni – Regolament (KEE) Nru 4064/89 – Deċiżjoni li tiddikjara konċentrazzjoni kompatibbli mas-suq komuni – Swieq tal-mużika rreġistrata u tal-mużika online – Eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva – Riskju li tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva – Kundizzjonijiet – Trasparenza tas-suq – Mezzi dissważivi – Motivazzjoni – Żball manifest ta' evalwazzjoni”

Fil-kawża T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, assoċjazzjoni internazzjonali), stabbilita fi Brussell (Il-Belġju), irrappreżentata minn S. Crosby u J. Golding, solicitors, u I. Wekstein-Steg, avukat,

rikorrenti,

vs

Il-Kummissjoni tal-Komunitajiet Ewropej, irrappreżentata minn A. Whelan u K. Mojzesowicz, bħala aġenti,

konvenuta,

sostnuta minn

Bertelsmann AG, stabbilita f'Gütersloh (Il-Ġermanja), irrappreżentata minn J. Boyce, solicitor, P. Chappatte u D. Loukas, avukati,

u minn

Sony BMG Music Entertainment BV, stabbilita fi Vianen (L-Olanda),

u

Sony Corporation of America, stabbilita fi New York, New York (L-Istati Uniti),

irrappreżentati minn N. Levy, barrister, R. Snelders u T. Graf, avukati,

intervenjenti,

li għandha bħala suġġett talba għall-annullament tad-Deċiżjoni tal-Kummissjoni C(2004) 2815, tad-19 ta' Lulju 2004, li tiddikjara konċentrazzjoni kompatibbli mas-suq komuni u mal-funzjonament tal-Ftehim ŻEE (każ COMP/M.333 – Sony/BMG),

IL-QORTI TAL-PRIM'ISTANZA TAL-KOMUNITAJIET EWROPEJ (It-Tielet Awla),

komposta minn M. Jaeger, President, J. Azizi u E. Cremona, Imħallfin,

Reġistratur: I. Natsinas, Amministratur,

wara li rat il-proċedura bil-miktub u wara s-seduta tat-22 ta' Settembru 2005,

tagħti l-preżenti

Sentenza

 Il-fatti li wasslu għall-kawża

1        L-Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) hija assoċjazzjoni internazzjonali regolata mil-liġi Belġjana li tiġbor fiha 2 500 kumpannija indipendenti tal-produzzjoni tal-mużika.

2        Fid-9 ta' Jannar 2004, il-Kummissjoni rċeviet notifika, skond l-Artikolu 4 tar-Regolament tal-Kunsill (KEE) Nru 4064/89, tal-21 ta’ Diċembru 1989, dwar il-kontroll ta’ konċentrazzjonijiet bejn impriżi (ĠU L 395, p. 1), kif irrettifikat (ĠU 1990, L 257, p. 13), u kif emendat bir-Regolament tal-Kunsill (KE) Nru 1310/97, tat-30 ta’ Ġunju 1997 (ĠU L 180, p. 1, iktar 'il quddiem ir-"Regolament"), ta' abbozz ta' konċentrazzjoni li permezz tiegħu l-kumpanniji Bertelsmann AG u Sony Corporation of America, li jifformaw parti mill-grupp Sony (iktar 'il quddiem "Sony") ipprospettaw li jgħaqqdu l-attivitajiet mondjali tagħhom fil-qasam tal-mużika rreġistrata.

3        Bertelsmann hija kumpannija tal-medja internazzjonali, li l-attivitajiet tagħha fuq livell mondjali jinkludu r-reġistrazzjoni u l-pubblikazzjoni tal-mużika, it-televiżjoni, ir-radju, il-pubblikazzjoni ta' kotba, rivisti u gazzetti, servizzi ta' stampar u ta' medja, klabbs litterarji u tal-mużika. Bertelsmann hija attiva fil-qasam tal-mużika rreġistrata permezz tal-kumpannija sussidjarja tagħha kompletament ikkontrollata minnha, Bertelsmann Music Group (BMG). Il-marki tad-diski ta' BMG huma, fost l-oħrajn, Arista Records, Jive Records, Zomba u Radio Corporation of America (RCA) Records.

4        Sony hija attiva fuq livell mondjali fl-oqsma tar-reġistrazzjoni u tal-pubblikazzjoni tal-mużika, ta' l-elettronika industrijali u għall-konsumaturi u tad-divertiment. Fis-settur tal-mużika rreġistrata, hija taġixxi permezz ta' Sony Music Entertainment. Il-marki tad-diski ta' Sony jinkludu Columbia Records Group, Epic Records Group u Sony Classical.

5        L-operazzjoni proposta tikkonsisti fl-integrazzjoni ta' l-attivitajiet mondjali fil-qasam tal-mużika rreġistrata tal-partijiet fil-konċentrazzjoni (b'eċċezzjoni ta' l-attivitajiet ta' Sony fil-Ġappun) fi tliet kumpanniji ġodda, jew aktar, ifformati skond "Business Contribution Agreement" (ftehim ta' integrazzjoni tan-negozju) tal-11 ta' Diċembru 2003. Huwa maħsub li dawn l-impriżi jkunu operati flimkien taħt l-isem ta' Sony BMG.

6        Skond il-ftehim, Sony BMG għandha tkun attiva fl-iskoperta u l-iżvilupp ta' artisti [attività ta' maniġment ta' artisti msejħa A&R (Artist u Repertorju)] u fil-kummerċjalizzazzjoni u fil-bejgħ ta' diski li jirriżultaw minn din l-attività. Sony BMG mhijiex se tkun involuta f'attivitajiet relatati bħalma huma l-pubblikazzjoni tal-mużika, il-manifattura u d-distribuzzjoni.

7        Fl-20 ta' Jannar 2004, il-Kummissjoni bagħtet kwestjonarju lil numru ta' persuni attivi fis-suq. Ir-rikorrenti rrispondiet dan il-kwestjonarju u ppreżentat osservazzjonijiet separati fit-28 ta' Jannar 2004 (Anness A.5), li fih hija spjegat ir-raġunijiet għaliex, skondha, il-Kummissjoni kellha tiddikjara l-operazzjoni inkompatibbli mas-suq komuni. Ir-rikorrenti esprimiet il-preokkupazzjonijiet tagħha dwar konċentrazzjoni ulterjuri fis-suq u l-impatt li din ikollha fuq l-aċċess għas-suq, inkluż is-settur tad-distribuzzjoni, il-medja, l-internet u l-għażla tal-konsumatur.

8        B'deċiżjoni tat-12 ta' Frar 2004, il-Kummissjoni kkonkludiet li l-operazzjoni nnotifikata kienet toħloq dubji serji dwar il-kompatibbiltà tagħha mas-suq komuni u l-funzjonament tal-Ftehim dwar iż-Żona Ekonomika Ewropea (ŻEE) u bdiet proċedimenti skond l-Artikolu 6(1)(ċ) tar-Regolament.

9        Fl-24 ta' Mejju 2004, il-Kummissjoni bagħtet dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet lill-partijiet fil-konċentrazzjoni, li fiha kkonkludiet provviżorjament li l-operazzjoni nnotifikata kienet inkompatibbli mas-suq komuni u l-funzjonament tal-Ftehim ŻEE, billi hija ssaħħaħ pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata u fis-suq bl-ingrossa tal-liċenzji għall-mużika online u billi hija tikkoordina l-imġiba tal-kumpanniji parent b'mod inkompatibbli ma' l-Artikolu 81 KE.

10      Il-partijiet fil-konċentrazzjoni rrispondew għad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u saret seduta quddiem l-Uffiċjal tas-Smigħ fl-14 u fil-15 ta' Ġunju 2004, fil-preżenza, fost l-oħrajn, tar-rikorrenti.

11      B'deċiżjoni tad-19 ta' Lulju 2004, il-Kummissjoni ddikjarat il-konċentrazzjoni kompatibbli mas-suq komuni skond l-Artikolu 8(2) tar-Regolament (iktar 'il quddiem id-"deċiżjoni").

12      B'risposta għat-talba tagħha tas-26 ta' Lulju 2004, ir-rikorrenti rċeviet kopja mhux kunfidenzjali tad-deċiżjoni fit-23 ta' Settembru 2004.

 Proċedura u t-talbiet tal-partijiet

13      Permezz ta’ att ippreżentat fir-Reġistru tal-Qorti tal-Prim’Istanza fit-3 ta’ Diċembru 2004, ir-rikorrenti ressqet dan ir-rikors.

14      Permezz ta’ att separat ippreżentat fl-istess jum, ir-rikorrenti ressqet rikors intiż sabiex il-Qorti tal-Prim'Istanza tiddeċiedi r-rikors permezz ta’ proċedura mħaffa, skond l-Artikolu 76a tar-Regoli tal-Proċedura tal-Qorti tal-Prim'Istanza.

15      B'ittra tas-17 ta' Diċembru 2004, il-Kummissjoni esprimiet id-dubji tagħha dwar kemm il-kawża kienet adegwata għal proċedura mħaffa f'dan il-każ u enfasizzat, b'mod partikolari, minbarra l-kumplessità tal-kawża, id-diffikultajiet li jirriżultaw mill-fatt li, sabiex tispjega r-raġunijiet għad-deċiżjoni tagħha, hija se jkollha tuża data voluminuża u kumplessa ħafna u li, barra minn hekk, tali linja ta' difiża tkun tirrikjedi negozjati delikati mal-partijiet fil-konċentrazzjoni u ma' terzi dwar safejn il-Kummissjoni tkun tista' tiżvela informazzjoni kunfidenzjali.

16      B'atti ppreżentati fir-Reġistru tal-Qorti tal-Prim'Istanza fl-10, fil-11 u fid-19 ta' Jannar 2005, rispettivament, Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment u Sony Corporation of America talbu biex jintervjenu in sostenn tat-talbiet tal-Kummissjoni. Dawn it-talbiet ġew aċċettati b'digriet tal-President tat-Tielet Awla ta' l-4 ta' Frar 2005.

17      Fil-frattemp, b'deċiżjoni tat-13 ta' Jannar 2005, il-Qorti tal-Prim'Istanza ħadet miżuri ta' organizzazzjoni tal-proċedura previsti fl-Artikolu 64(3)(e) tar-Regoli tal-Proċedura u stiednet lill-partijiet biex jipparteċipaw f'laqgħa informali fl-24 ta' Jannar 2005 sabiex tiġi eżaminata l-possibbiltà li l-kawża tiġi ttrattata permezz ta' proċedura mħaffa, fid-dawl, b'mod partikolari, tal-kwistjoni mqajma mill-Kummissjoni dwar il-kunfidenzjalità ta' ċerti elementi fil-proċess.

18      B'att ippreżentat fit-18 ta' Jannar 2005, il-Kummissjoni, bi qbil mar-rikorrenti, talbet li tittieħed miżura ta' organizzazzjoni tal-proċedura li tikkonsisti, essenzjalment, fl-awtorizzazzjoni tal-Kummissjoni biex tissottometti dokumenti u informazzjoni li kienu ngħatawlha fuq bażi kunfidenzjali billi tikkomunikahom biss lill-avukati tar-rikorrenti, bl-esklużjoni tar-rikorrenti nfisha.

19      B'deċiżjoni ta' l-24 ta' Jannar 2005, il-Qorti tal-Prim'Istanza, filwaqt li ħadet in kunsiderazzjoni, b'mod partikolari, il-ftehim milħuq bejn ir-rikorrenti u l-intervenjenti, laqgħet it-talba għal miżura ta' organizzazzjoni tal-proċedura. Hija laqgħet ukoll it-talba għal proċedura mħaffa, filwaqt li speċifikat li din id-deċiżjoni setgħet tiġi riveduta f'kull ħin fid-dawl ta' l-iżviluppi fil-proċess u fil-proċeduri. Ġie stabbilit ukoll terminu għas-sottomissjoni ta' l-osservazzjonijiet.

20      B'att ippreżentat fil-11 ta' Frar 2005, ir-rikorrenti ressqet talba biex tiġi emendata l-miżura ta' organizzazzjoni tal-proċedura. B'ittra tat-18 ta' Frar 2005, il-konvenuta u l-intervenjenti ssottomettew l-osservazzjonijiet tagħhom fuq din it-talba. B'ittra tat-22 ta' Frar 2005, ir-rikorrenti rtirat it-talba tagħha biex tiġi emendata l-miżura ta' organizzazzjoni tal-proċedura.

21      Fil-frattemp, fil-11 ta' Frar 2005, il-Kummissjoni kienet ippreżentat ir-risposta tagħha. Fil-25 ta' Frar 2005, Bertelsmann, Sony BMG u Sony ippreżentaw in-nota ta' intervent tagħhom.

22      Fil-frattemp, b'ittra tal-15 ta' Frar 2005, ir-rikorrenti talbet biex tkun tista' tissottometti osservazzjonijiet fuq l-informazzjoni ġdida kontenuta fir-risposta tal-Kummissjoni. B'deċiżjoni tal-21 ta' Frar 2005, il-Qorti tal-Prim'Istanza laqgħet din it-talba u ppermettiet lill-konvenuta li titlob, sa l-4 ta' Marzu 2005, li tkun tista' tissottometti osservazzjonijiet addizzjonali, ħaġa li l-konvenuta effettivament għamlet. B'ittra ta' l-1 ta' Marzu 2005, ir-rikorrenti oġġezzjonat għal din it-talba. Fl-14 ta' Marzu 2005, il-Kummissjoni ssottomettiet l-osservazzjonijiet addizzjonali tagħha.

23      Fuq rapport ta' l-Imħallef Relatur, il-Qorti tal-Prim'Istanza (It-Tielet Awla) iddeċidiet li tiftaħ il-proċedura orali u, bħala miżuri ta' organizzazzjoni tal-proċedura, stiednet lill-Kummissjoni biex tipproduċi numru ta' dokumenti u biex tirrispondi bil-miktub għal sensiela ta' domandi bil-miktub.

24      B'ittra tad-19 ta' Settembru 2005, il-Kummissjoni talbet għal proroga tat-terminu biex tkun tista' tissottometti r-risposti tagħha għad-domandi tal-Qorti tal-Prim'Istanza, liema talba ġiet aċċettata. B'ittra tal-21 ta' Settembru 2005, il-Kummissjoni ppreżentat ir-risposti tagħha għad-domandi tal-Qorti tal-Prim'Istanza.

25      Instemgħu t-trattazzjoni orali tal-partijiet kif ukoll ir-risposti tagħhom għad-domandi orali magħmula mill-Qorti tal-Prim’Istanza fis-seduta tat-22 ta' Settembru 2005.

26      B'ittra tas-26 ta' Settembru 2005, il-Kummissjoni ressqet numru ta' dokumenti wara s-seduta u talbet sabiex tkun tista' tikkummenta bil-miktub fuq l-eventwali osservazzjonijiet li jitressqu mir-rikorrenti fuq ir-risposti tagħha għad-domandi bil-miktub tal-21 ta' Settembru 2005. Din it-talba ġiet aċċettata.

27      Fid-29 ta' Settembru 2005, ir-rikorrenti ppreżentat nota dwar ir-risposti tal-Kummissjoni għad-domandi bil-miktub tal-Qorti tal-Prim'Istanza.

28      Fil-11 ta' Ottubru 2005, il-Kummissjoni ppreżentat l-osservazzjonijiet finali tagħha fuq l-osservazzjonijiet tar-rikorrenti dwar ir-risposti tagħha għad-domandi bil-miktub tal-Qorti tal-Prim'Istanza.

29      Ir-rikorrenti titlob li l-Qorti tal-Prim’Istanza jogħġobha:

–        teskludi d-dokumenti mressqa mill-Kummissjoni f'annessi għar-risposta tagħha;

–        tannulla d-deċiżjoni;

–        sussidjarjament, tannulla d-deċiżjoni safejn tirrigward wieħed jew ieħor mill-punti li ġejjin:

–        il-pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-liċenzji għall-mużika online;

–        il-pożizzjoni dominanti individwali fis-suq tad-distribuzzjoni tal-mużika online;

–        il-koordinazzjoni ta' l-attivitajiet rispettivi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni fil-qasam tal-pubblikazzjoni tal-mużika;

–        tordna lill-Kummissjoni tbati l-ispejjeż.

30      Il-Kummissjoni, sostnuta mill-intervenjenti, titlob li l-Qorti tal-Prim'Istanza jogħġobha:

–        tiċħad ir-rikors bħala infondat;

–        tordna lir-rikorrenti tbati l-ispejjeż.

 Id-dritt

31      In sostenn tar-rikors tagħha għal annullament, ir-rikorrenti tressaq ħames motivi, maqsuma f'numru ta' partijiet. Permezz ta' l-ewwel motiv tagħha, ir-rikorrenti ssostni li, bil-fatt li ma kkonstatatx li kienet teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata qabel il-konċentrazzjoni proposta u li din il-pożizzjoni dominanti kienet se tissaħħaħ, il-Kummissjoni kisret l-Artikolu 253 KE u wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni u żball ta' liġi. Bit-tieni motiv tagħha, ir-rikorrenti ssostni li, bil-fatt li ma kkunsidratx li l-konċentrazzjoni proposta se toħloq pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata, il-Kummissjoni kisret l-Artikolu 253 KE u wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni u żball ta' liġi. It-tielet motiv huwa bbażat fuq ksur ta' l-Artikolu 2 tar-Regolament, billi l-Kummissjoni ma kkunsidratx li se tinħoloq jew tissaħħaħ pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq mondjali tal-liċenzji għall-mużika online. Permezz tar-raba' motiv tagħha, ir-rikorrenti ssostni li, bil-fatt li ma kkunsidratx li Sony se tikseb pożizzjoni dominanti individwali fis-suq tad-distribuzzjoni tal-mużika online, il-Kummissjoni kisret l-Artikolu 253 KE u wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni. Permezz tal-ħames motiv tagħha, ir-rikorrenti ssostni li, bil-fatt li kkonkludiet li l-konċentrazzjoni proposta mhijiex se jkollha l-effett li tikkoordina l-attivitajiet rispettivi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni fil-qasam tal-pubblikazzjoni tal-mużika, il-Kummissjoni wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni u kisret l-Artikolu 81 KE, moqri flimkien ma' l-Artikolu 2(4) tar-Regolament.

I –  Fuq il-provi annessi mar-risposta

A –  L-argumenti tal-partijiet

32      Ir-rikorrenti tosserva li mir-risposta jirriżulta li l-Kummissjoni bbażat ruħha, matul il-fażi amministrattiva, fuq dokumenti u informazzjoni li r-rikorrenti kellha aċċess għalihom biss meta rċeviet ir-risposta, minkejja li huma kellhom rwol ċentrali peress li ntużaw mill-Kummissjoni biex tiġġustifika t-tluq tagħha mill-pożizzjoni meħuda fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li skondha l-konċentrazzjoni proposta toħloq jew issaħħaħ pożizzjoni dominanti kollettiva u tkun inkompatibbli mas-suq komuni.

33      Ir-rikorrenti ssostni li, kieku kienet rat dawn id-dokumenti, li jikkontjenu informazzjoni inkompleta u qarrieqa, matul il-fażi amministrattiva, hija kienet tkun f'pożizzjoni li turi d-difetti fundamentali tagħhom u d-deċiżjoni kienet tkun differenti jew, għallinqas, kien ikollha tinkludi motivazzjoni espressa għaċ-ċaħda ta' l-osservazzjonijiet tagħha. Hija tikkritika l-Kummissjoni talli kienet żammet dawn id-dokumenti għaliha u talli bbażat ruħha fuqhom mingħajr qatt ma ssuġġettathom għat-test tal-kontroeżami jew għall-osservazzjonijiet ta' terzi.

34      Filwaqt li tirrikonoxxi li l-Kummissjoni hija obbligata li tipproteġi s-sigrieti tan-negozju u mhija suġġetta għal ebda obbligu li tiżvela l-informazzjoni kollha li tinsab fil-fajl lil terzi waqt il-proċeduri amministrattivi relattivi għall-kontroll ta' konċentrazzjonijiet, ir-rikorrenti ssostni li dan ma jippermettix lill-Kummissjoni li ċċaħħad lil dawn it-terzi mill-possibbiltà li jippreżentaw l-opinjonijiet tagħhom fuq is-suġġett; hija tista', per eżempju tipprepara verżjoni fil-qosor mhux kunfidenzjali ta' l-informazzjoni in kwistjoni.

35      Ir-rikorrenti tispeċifika li hija mhijiex qiegħda tinvoka motiv ibbażat fuq il-ksur tar-rekwiżiti proċedurali essenzjali, iżda ssostni li l-provi ġodda mressqa mill-Kummissjoni inġiebu tard wisq biex isalvaw id-deċiżjoni fil-mertu u li jikkostitwixxu tentattiv biex id-deċiżjoni tiġi rregolarizzata ex post facto. Filwaqt li tfakkar li n-nuqqas li jiġu prodotti dokumenti waqt il-proċedura amministrattiva ma jistax jiġi rrimedjat waqt il-proċedura ġudizzjarja (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-8 ta' Lulju 1999, Hercules Chemicals vs Il-Kummissjoni, C‑51/92 P, Ġabra p. I‑4235, punt 78), ir-rikorrenti ssostni li d-dokumenti in kwistjoni għandhom jiġu esklużi.

36      Il-Kummissjoni titlob li din it-talba tiġi miċħuda.

B –  Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza

37      Għandu jiġi kkonstatat, preliminarjament, li l-provi li r-rikorrenti titlob lill-Qorti tal-Prim'Istanza li teskludi mill-proċess ġew prodotti f'anness għar-risposta mressqa mill-Kummissjoni skond id-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 46 tar-Regoli tal-Proċedura. Ir-rikorrenti ma tindikax b'liema mod il-produzzjoni ta' dawn il-provi mill-Kummissjoni tmur kontra r-Regoli tal-Proċedura.

38      Barra minn hekk, għandu jiġi kkonstatat li la r-raġunijiet li għalihom ir-rikorrenti titlob li dawn id-dokumenti jiġu esklużi mill-proċess u lanqas biss is-sens tat-talba tagħha ma jirriżultaw ċar.

39      Fl-ewwel lok, għalkemm ir-rikorrenti ssostni li d-dokumenti prodotti jikkostitwixxu tentattiv sabiex id-deċiżjoni tiġi rregolarizzata ex post facto, hija madankollu ma tallegax li dawn id-dokumenti ġew irċevuti jew ifformulati wara l-adozzjoni tad-deċiżjoni, iżda għall-kuntrarju, tafferma li huma kellhom rwol importanti waqt il-proċedura amministrattiva, peress li l-Kummissjoni bbażat ruħha fuqhom biex tiġġustifika d-deċiżjoni. Issa din iċ-ċirkustanza, anki jekk jitqies li hija vera, f'ebda każ ma tista' twassal sabiex dawn id-dokumenti jiġu esklużi. Minbarra dan, għalkemm ir-rikorrenti tikkritika lill-Kummissjoni talli ppruvat tirregolarizza d-deċiżjoni ex post facto, hija ma tallegax, għallinqas in sostenn ta' din it-talba, ksur tal-prinċipju li l-motivazzjoni għandha tkun inkluża fid-deċiżjoni nfisha u li mhuwiex suffiċjenti li din tiġi spjegata għall-ewwel darba quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza (sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tal-15 ta' Settembru 1998, European Night Services et vs Il-Kummissjoni, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 u T‑388/94, Ġabra p. II‑3141, punt 95). F'kull każ, is-sanzjoni għal eventwali nuqqas ta' motivazzjoni hija l-annullament ta' l-att ikkontestat u mhux l-esklużjoni tad-dokumenti. Il-kwistjoni jekk id-deċiżjoni hijiex immotivata biżżejjed skond il-liġi se tkun eżaminata, f'dan il-każ, fil-kuntest tad-diversi motivi invokati mir-rikorrenti.

40      Fit-tieni lok, filwaqt li r-rikorrenti tirrikonoxxi li l-Kummissjoni mhija suġġetta għal ebda obbligu li tiżvela l-informazzjoni kollha li tinsab fil-fajl lil terzi waqt il-proċedura amministrattiva relattiva għall-kontroll ta' konċentrazzjonijiet, hija tfakkar li, skond il-ġurisprudenza, in-nuqqas li jiġu ppreżentati dokumenti waqt il-proċedura amministrattiva ma tistax tiġi rrettifikata waqt il-proċedura ġudizzjarja. Mingħajr mhuwa neċessarju li tiġi eżaminata l-portata tad-drittijiet tad-difiża jew ta' aċċess għall-fajl minn terzi fil-proċeduri ta' konċentrazzjoni, huwa suffiċjenti li jiġi kkonstatat li r-rikorrenti tiddikjara espressament li hija m'għandiex l-intenzjoni li tressaq motiv ġdid ibbażat fuq il-ksur tar-rekwiżiti proċedurali essenzjali. Għaldaqstant, it-talba ma tistax tiġi milqugħa safejn hija bbażata fuq dan il-motiv. F'kull każ, ksur tad-drittijiet tad-difiża jista' jiġi ppenalizzat biss f'każ li jiġi stabbilit li n-nuqqas ta' żvelar ta' dokumenti seta' jinfluwenza l-kontenut tad-deċiżjoni in kwistjoni għad-detriment tar-rikorrenti, ħaġa li ma tistax issir mingħajr ma jiġu eżaminati l-imsemmija dokumenti.

41      Fit-tielet lok, ir-rikorrenti ssostni li d-dokumenti jikkontjenu informazzjoni inkompleta u huma qarrieqa u li, kieku hija kellha aċċess għalihom matul il-proċedura amministrattiva, hija kienet tkun f'pożizzjoni li turi d-difetti fundamentali tagħhom, ħaġa li setgħet twassal għal deċiżjoni differenti. Issa, għalkemm dan il-fatt jista' jwassal sabiex il-provi mressqa mill-Kummissjoni jiġu evalwati b'ċirkuspezzjoni, dan ma jistax iwassal sabiex tintlaqa' l-miżura mitluba mir-rikorrenti. Għall-kuntrarju, din il-miżura ċċaħħad lir-rikorrenti mill-possibbiltà li tipprova l-allegat nuqqas ta' affidabbiltà jew ta' rilevanza tad-dokumenti in kwistjoni fil-kuntest ta' l-argumenti tagħha bbażati fuq żball manifest ta' evalwazzjoni.

42      Fl-aħħar nett, it-talba sussidjarja tar-rikorrenti sabiex il-Qorti tal-Prim'Istanza tiddikjara d-dokumenti mhux konvinċenti u irrelevanti għandha tiġi miċħuda, għall-istess raġunijiet. F'kull każ, din it-talba tikkostitwixxi kwistjoni fil-mertu li ser tiġi eżaminata fil-kuntest tad-diversi motivi u argumenti tar-rikors.

43      Jirriżulta mill-osservazzjonijiet preċedenti li t-talba tar-rikorrenti sabiex id-dokumenti mressqa mill-Kummissjoni in sostenn tar-risposta tagħha jiġu esklużi, jew iddikjarati irrilevanti, għandha tiġi miċħuda.

II –  Fuq l-ewwel motiv, dwar it-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva pre eżistenti fis-suq tal-mużika rreġistrata

44      L-ewwel motiv huwa maqsum f'żewġ partijiet, l-ewwel waħda relattiva għan-natura żbaljata ta' l-asserzjoni tal-Kummissjoni li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata qabel il-konċentrazzjoni proposta u t-tieni waħda relattiva għall-iżball li jirriżulta min-nuqqas ta' konstatazzjoni tat-tisħiħ, permezz tal-konċentrazzjoni proposta, ta' l-imsemmija pożizzjoni dominanti kollettiva pre eżistenti.

A –  L-argumenti tar-rikorrenti

1.     Fuq l-ewwel parti

45      Preliminarjament, ir-rikorrenti tosserva li d-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet kif ukoll id-deċiżjoni jikkontjenu numru kbir ta' provi tal-fatt li, qabel il-konċentrazzjoni, is-suq tal-mużika rreġistrata kellu l-karatteristiċi kollha ta' suq li fih tipprevali pożizzjoni dominanti kollettiva, skond il-kriterji stabbiliti mill-ġurisprudenza (sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tas-6 ta' Ġunju 2002, Airtours vs Il-Kummissjoni, T‑342/99, Ġabra p. II‑2585).

46      L-ewwel nett, ir-rikorrenti tissottometti f'dan ir-rigward li l-kumpanniji tad-diski prinċipali (iktar 'il quddiem il-"kumpanniji prinċipali") huma deskritti bħala li għandhom il-karatteristiċi kollha ta' grupp f'pożizzjoni dominanti: ishma fis-suq kbar, saħħa finanzjarja kunsiderevoli (premessa 53 tad-deċiżjoni), żamma ta' prezzijiet għolja (premessa 56 tad-deċiżjoni), struttura oligopolistika (premessa 148 tad-deċiżjoni) u għalhekk interdipendenza.

47      It-tieni nett, hija tenfasizza li l-Kummissjoni kkonstatat li s-suq kellu l-karatteristiċi kollha li jwasslu għal akkordji taċiti u kien jiffaċilita l-monitoraġġ ta' din il-koordinazzjoni (punti 93 sa 116 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet) u li hija eżaminat għaxar fatturi li jindikaw akkordju taċitu (ara Anness A.15), li ma nbidlux minn meta saret id-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet. Il-prodott huwa omoġeneu fil-format tiegħu u l-konsumaturi jixtru diski ta' diversi artisti u ta' diversi ġeneri, u b'hekk jinħoloq "spazju ta' sostitwibbiltà" (premessa 110 tad-deċiżjoni). Is-suq jiffavorixxi ferm il-koordinazzjoni u din ta' l-aħħar effettivament seħħet (premessa 112 tad-deċiżjoni). Teżisti bażi stabbli ta' konsumaturi (premessa 112 tad-deċiżjoni) u l-partijiet fil-konċentrazzjoni jikkontrollaw is-suq tad-distribuzzjoni (premessa 113 tad-deċiżjoni).

48      It-tielet nett, il-prezzijiet jissuġġerixxu l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva. Hemm paralleliżmu tal-prezzijiet netti reali (punti 76 sa 80 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u premessi 75, 82, 89, 96 u 103 tad-deċiżjoni). Il-prezzijiet pubbliċi tal-bejgħ (iktar 'il quddiem il-"PPB") huma magħrufa u n-numru ta' prezzijiet ta' referenza huwa limitat (premessi 111 u 112 tad-deċiżjoni). Il-prezzijiet netti tal-bejgħ huma marbuta mill-qrib mal-PPB (premessi 77, 84, 91, 98 u 105 tad-deċiżjoni). Il-PPB u l-prezzijiet netti reali huma allinjati mill-qrib u trasparenti u t-trasparenza tal-prezzijiet netti reali medji mhijiex affettwata bl-iskontijiet (punti 88, 90 u 92 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u n-noti f'qiegħ il-paġna nri 45, 49, 52, 55 u 57 tad-deċiżjoni).

49      Ir-raba' nett, il-Kummissjoni kienet ikkonstatat l-eżistenza ta' mekkaniżmi dissważivi potenzjalment effikaċi (punti 128 sa 132 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u premessa 118 tad-deċiżjoni) u li l-kumpanniji prinċipali mhumiex suġġetti għal dawn ir-restrizzjonijiet għall-kompetizzjoni effikaċi.

50      Ir-rikorrenti ssostni li r-raġunijiet imressqa mill-Kummissjoni, ibbażati fuq l-eteroġeneità tal-kontenut ta' l-albums, l-insuffiċjenza ta' trasparenza tal-prezzijiet minħabba skontijiet promozjonali u n-nuqqas ta' prova ta' l-iċken miżura ta' ritaljazzjoni, ma kinux jippermettu li tiġi eskluża l-konklużjoni ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva u li l-analiżi tal-Kummissjoni hija vvizzjata b'nuqqas ta' motivazzjoni, bi żball manifest ta' evalwazzjoni u bi żball ta' liġi.

a)     Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

51      Id-deċiżjoni tikser l-Artikolu 253 KE, għax hija ma tinkludix dikjarazzjoni ta' l-elementi ta' fatt u ta' dritt li l-istituzzjoni bbażat ruħha fuqhom, b'mod li l-Qorti tal-Ġustizzja tkun tista' teżerċita l-istħarriġ tagħha u b'mod li kemm l-Istati Membri kif ukoll il-persuni kkonċernati jkunu jafu l-kundizzjonijiet li fihom l-istituzzjonijiet Komunitarji applikaw it-Trattat (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tas-26 ta' Marzu 1987, Il-Kummissjoni vs Il-Kunsill, 45/86, Ġabra p. 1493).

 Omoġeneità tal-prodott

52      Għal dak li jirrigwarda, l-ewwel, l-omoġeneità tal-prodott, ir-rikorrenti tikkritika lill-Kummissjoni talli ma indikatx ir-raġuni għaliex il-fattur ta' l-eteroġeneità tal-prodott kien jipprevali fuq il-fattur ta' l-eżistenza ta' "spazju ta' sostitwibbiltà", li skondu l-parti l-kbira tal-konsumaturi jixtru miżuka ta' varjetà kbira ta' artisti u ta' ġeneri, jew fuq il-fattur ta' l-omoġeneità tal-format għar-rigward tal-prezzijiet u tat-trasparenza. Il-Kummissjoni lanqas ma tindika għaliex il-konstatazzjoni li l-prezzijiet ta' l-albums huma standardizzati hija invalidata bid-dikjarazzjoni ġenerali li l-prezzijiet jiddependu mis-"suċċess ta' l-album". Ir-rikorrenti ssostni, f'dan ir-rigward, li l-premessa 110 tad-deċiżjoni tikkontjeni konstatazzjonijiet kontradittorji.

 Trasparenza

53      It-tieni nett, fir-rigward tat-trasparenza, ir-rikorrenti ssostni li l-affermazzjonijiet u l-argumenti tal-Kummissjoni dwar l-iskonti, li għandhom bħala effett li jikkonfutaw il-provi kollha dwar it-trasparenza, mhumiex adegwatament motivati.

54      Fil-fatt, il-Kummissjoni ssostni li, fil-pajjiżi l-kbar, it-trasparenza tal-prezzijiet li tirriżulta mill-PPB hija eliminata permezz ta' l-iskontijiet promozzjonali, mingħajr madankollu ma tispjega l-funzjoni u s-sinjifikat ta' dawn ta' l-aħħar għas-sistema ta' prezzijiet.

55      Bl-istess mod, fir-rigward tal-pajjiżi ż-żgħar, ma ġiex spjegat ċar għaliex il-Kummissjoni tat daqshekk importanza lill-kampanji ta' skontijiet u mhux lill-iskontijiet ordinarji, meta hija kkonfermat fil-punt 150 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet li, "bħal fit-territorji ikbar, l-iskontijiet l-aktar sinjifikattivi fil-pajjiżi kollha huma l-iskontijiet ordinarji". Barra minn hekk, lanqas mhemm deskrizzjoni preċiża ta' x'inhuma l-iskontijiet ordinarji. Fl-evalwazzjoni tat-trasparenza fil-pajjiżi ż-żgħar, il-Kummissjoni alternat, mingħajr spjegazzjoni, bejn il-paragun ta' l-iskontijiet ordinarji u ta' l-iskontijiet promozzjonali, b'mod li mhuwiex ċar jekk l-eżami kienx jikkonċerna l-iskontijiet promozzjonali jew l-iskontijiet ordinarji.

56      Ir-rikorrenti ssostni, minbarra dan, li d-deċiżjoni tirreferi biss għall-provi dwar l-iskontijiet relattivi għal Sony u għal BMG u ma tkoprix il-kumpanniji prinċipali l-oħra (premessa 71 u n-nota f'qiegħ il-paġina nru 43 tad-deċiżjoni). Il-motivazzjoni hija għalhekk inkompleta.

 Mezzi dissważivi

57      It-tielet nett, fir-rigward tal-mezzi dissważivi, il-Kummissjoni ma tispjegax għaliex il-fatt, anki jekk huwa korrett, li hija ma setgħetx tipprova li qatt ġew użati miżuri ta' ritaljazzjoni jippermetti li jiġu kkonfutati l-provi kollha ta' l-eżistenza ta' mezzi dissważivi effikaċi.

 Kontrapiż

58      Ir-raba' nett, fl-aħħar lok, id-deċiżjoni, b'kuntrast mad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, ma tikkontjeni l-ebda evalwazzjoni ta' l-eżistenza ta' kontrapiż fis-suq, u l-ebda spjegazzjoni għal dan in-nuqqas, ħaġa li tammonta għal nuqqas totali ta' motivazzjoni.

b)     Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni

59      Ir-rikorrenti tirreferi għall-ġurisprudenza li skondha l-Kummissjoni twettaq żball manifest ta' evalwazzjoni fejn, meta hija meħtieġa tiżen argumenti kontradittorji, hija tagħti wisq piż lil wieħed minnhom [sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza ta' l-10 ta' Ottubru 2001, British American Tobacco International (Investments) vs Il-Kummissjoni, T‑111/00, Ġabra p. II‑2997, punt 58] jew meta r-raġunijiet ipprovduti sabiex jiġġustifikaw deċiżjoni fil-fatt ma jsostnux din id-deċiżjoni. Bl-istess mod, meta evalwazzjoni mill-Kummissjoni mhijiex sostnuta b'ċerti provi jew ċerti fatti, hija għandha tkun ikkunsidrata bħala li ma saritx b'mod adegwat u b'mod mhux irraġonevoli (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-22 ta' Ottubru 1991, Nölle, C‑16/90, Ġabra p. I‑5163). Issa, l-affermazzjoni ta' nuqqas ta' pożizzjoni dominanti kollettiva mhijiex sostnuta permezz ta' fatti rilevanti, raġunament jew provi u l-Kummissjoni naqset mill-obbligu tagħha li tevalwa l-fatturi rilevanti kollha.

60      Ir-rikorrenti ssostni li d-deċiżjoni hija vvizzjata bi żbalji manifesti ta' evalwazzjoni fid-determinazzjoni ta' l-omoġeneità tal-prodott, tat-trasparenza, ta' l-eżistenza ta' mezzi dissważivi, fl-evalwazzjoni tal-kontrapiżijiet u fl-analiżi tal-politika komuni.

 Omoġeneità tal-prodott

61      Skond ir-rikorrenti, il-Kummissjoni wettqet żball ta' evalwazzjoni meta kkunsidrat li l-eteroġeneità tal-kontenut kien jipprevali fuq l-omoġeneità tal-format, filwaqt li aċċettat l-argument li skondu l-konsumatur jixtri diski ta' diversi artisti u ta' diversi ġeneri u li għalhekk jeżisti "spazju ta' sostitwibbiltà". F'kull każ, il-parametru relattiv għall-eteroġeneità tal-prodott ikun rilevanti biss jekk il-prezzijiet kienu stabbiliti abbażi ta' titoli individwali u mhux, bħal f'dan il-każ, abbażi ta' xi ftit prezzijiet ta' referenza (premessi 110 u 111 tad-deċiżjoni). Li kieku kellha tiġi adottata l-loġika tal-Kummissjoni, ma jista' qatt ikun hemm pożizzjoni dominanti kollettiva fl-industriji marbuta mal-proprjetà intellettwali, billi ma jista' qatt ikun hemm omoġeneità totali tal-kontenut.

 Trasparenza

–       Argumenti ġenerali

62      Ir-rikorrenti ssostni li l-provi mressqa jindikaw li l-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali huma ċertament trasparenti biżżejjed sabiex jippemettulhom li jallinjaw il-prezzijiet tagħhom. Il-Kummissjoni ma ppreżentat l-ebda prova biex tinvalida din l-analiżi, iżda llimitat ruħha sabiex tiddeduċi mill-allegata varjazzjoni fl-iskontijiet li t-trasparenza setgħet tiġi eliminata jew imnaqqsa sal-punt li l-allinjament tal-prezzijiet ma jkunx iktar possibbli.

63      L-iżball ta' evalwazzjoni jirriżulta mill-konklużjonijiet tal-Kummissjoni stess li:

–        hemm paralleliżmu u żvilupp tal-prezzijiet relattivament simili min-naħa tal-kumpanniji prinċipali fir-rigward tal-prezzijiet netti medji (premessi 75, 82, 89, 96 u 103 tad-deċiżjoni);

–        il-PPB jistgħu jiġu użati bħala punt fokali għall-allinjament (premessi 76, 83, 90, 97 u 104 tad-deċiżjoni);

–        il-PPB u l-prezzijiet netti medji mxew b'mod parallel (premessi 77, 84, 91, 98 u 105 tad-deċiżjoni).

64      Ir-rikorrenti tosserva li l-PPB huma trasparenti, li l-prezzijiet tal-bejgħ bl-imnut huma magħrufa, li l-prezzijiet netti medji jimxu b'mod parallel mal-PPB u li l-marġni tad-distributuri huma magħrufa b'mod preċiż biżżejjed. Minn dan isegwi li l-prezzijiet netti lill-bejjiegħa bl-imnut (jiġifieri l-PPB bl-iskontijiet imnaqqsa) huma trasparenti minkejja l-iskontijiet. Dan joħroġ ċar ukoll mid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet (punti 81 sa 92) u mill-premessa 77 tad-deċiżjoni li skondha, "[j]ekk devjazzjoni sinjifikattiva mill-politiki tal-prezzijiet miftiehma kienet qed tiġi implementata mill-kumpanniji prinċipali permezz ta' l-għoti ta' skontijiet, din id-devjazzjoni kienet tkun riflessa fil-prezzijiet medji netti".

65      Ir-rikorrenti ssostni li l-Kummissjoni wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni billi tat piż esaġerat lill-iskontijiet u, b'mod partikolari, lill-iskontijiet promozzjonali, għaliex:

–        hija bbażat ruħha fuq l-informazzjoni pprovduta minn Sony u BMG fuq l-iskontijiet aktar milli fuq l-informazzjoni dwar il-paralleliżmu bejn PPB u prezzijiet netti għall-kumpanniji prinċipali kollha (nota f'qiegħ il-paġna nru 43 tad-deċiżjoni);

–        skond l-informazzjoni pprovduta mill-bejjiegħa bl-imnut, l-iskontijiet huma trasparenti; 20 minn 26 bejjiegħ bl-imnut li lilhom saru mistoqsijiet mill-Kummissjoni ddikjaraw li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu dwar l-iskontijiet mogħtija mill-oħrajn. Dan huwa partikolarment il-każ ta' l-iskontijiet ordinarji, l-iktar skontijiet importanti, billi huma negozjati kull sena;

–        Sony u BMG pproduċew rapporti ta' kull ġimgħa ta' sorveljanza tas-suq tad-distribuzzjoni, li jinkludu informazzjoni fuq il-kompetituri tagħhom (premessa 113 tad-deċiżjoni);

–        għall-kumpilazzjonijiet, il-kumpanniji prinċipali għandhom ftehim ta' distribuzzjoni konġunti u joint ventures li fil-kuntest tagħhom jiġu żvelati l-iskontijiet ordinarji;

–        hemm rata għolja ta' trasferiment ta' diretturi bejn il-kumpanniji tad-diski;

–        il-listi ta' kull ġimgħa ta' diski ta' suċċess jipprovdu informazzjoni fuq il-bejgħ għal kull titolu, ħaġa li tagħmilha iktar faċli li jiġu identifikati t-titoli li jsiru diski ta' suċċess u jiġġeneraw il-parti l-kbira tal-bejgħ (premessa 73 tad-deċiżjoni);

–        skond ir-rapport ta' l-Office of Fair Trading (awtorità tal-kompetizzjoni Britannika), l-informazzjoni dwar il-kompetituri hija iktar faċilment disponibbli fis-suq tal-mużika rreġistrata milli f'kull industrija oħra (Anness A.16 mar-rikors).

66      Ir-rikorrenti tosserva li, abbażi ta' dawn l-elementi, il-Kummissjoni barra minn dan ikkonkludiet, fil-punt 81 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li "l-iskontijiet [kienu] fil-parti l-kbira stabbli u ma [kinux] użati sabiex jibdlu b'mod effikaċi l-politika tal-prezzijiet". Issa l-fatti ma nbidlux minn dak iż-żmien.

67      F'kull każ, l-iskontijiet promozzjonali mhumiex ġeneralment użati fir-rigward tad-diski ta' suċċess, li jiġġeneraw madwar 80 % tad-dħul, iżda biss sabiex jinkoraġġixxu lill-konsumaturi biex ifittxu fil-katalogu tat-titoli ("back catalogue") (Anness A.17 mar-rikors) u għandhom biss impatt żgħir fuq il-kampjun li eżaminat il-Kummissjoni (premessi 70 u 71 tad-deċiżjoni). Minbarra dan, billi l-informazzjoni eżaminata mill-Kummissjoni għall-imsemmija skontijiet promozzjonali jikkonċernaw biss lil Sony u BMG, ir-rilevanza tagħhom hija inqas u inqas rilevanti.

68      Il-proporzjon ta' l-istruttura tal-prezzijiet potenzjalment affettwat minn nuqqas ta' trasparenza huwa għalhekk żgħir, kif jirriżulta mir-rapport anness mar-rikors li jispjega s-sistema tal-prezzijiet u ta' l-iskontijiet fl-Ewropa (Anness A.17).

69      Ir-rikorrenti ssostni li l-Kummissjoni kellha materjal biżżejjed li fuqu setgħet tittestja l-analiżijiet tagħha, iżda li hija naqset milli tagħmel dan, b'mod partikolari, fir-rigward tal-provi li jikkonċernaw il-bejjiegħa bl-imnut. Billi m'evalwatx korrettament il-fatti u billi attribwiet importanza esaġerata lill-iskontijiet, b'mod partikolari dawk promozzjonali, il-Kummissjoni wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni.

–       Osservazzjonijiet ġenerali fuq il-provi ġodda

70      Abbażi ta' l-informazzjoni ġdida mressqa mill-Kummissjoni f'anness għar-risposta tagħha, ir-rikorrenti tiddeduċi li l-Kummissjoni tidher li bbażat l-evalwazzjoni tagħha li s-suq mhuwiex trasparenti fuq il-kumplessità ta' varjazzjonijiet individwali fl-iskontijiet bejn il-klijenti u bejn it-titoli individwali, u maż-żmien. Madankollu, l-eżistenza ta' tali varjazzjonijiet individwali, li kultant huma kunsiderevoli, ma teskludix il-possibbiltà li l-iffissar tal-prezzijiet ikun regolat minn numru limitat ta' strutturi u regoli magħrufa li jirrendu l-prezzijiet medji prevedibbli u li kull devjazzjoni sinjifikattiva u sistematika minnhom tkun apparenti.

71      Tali regoli forsi ma jippermettux li jiġi mbassar il-prezz ta' kull ħarġa individwali li għaliha tinħareġ fattura lil kull bejjiegħ bl-imnut individwali u f'kull mument, iżda madankollu jippermettu li wieħed ikun jaf, bi grad suffiċjenti ta' ċertezza, il-prezzijiet netti li jirriżultaw minn grupp ta' PPB u li jiġi stabbilit jekk il-kompetituri kkonformawx ruħhom jew le ma' dawn ir-regoli. Huwa jipprovdu għalhekk it-trasparenza rikjesta għall-eżistenza ta' dominanza kollettiva. Il-koordinazzjoni ta' imġiba li tidher mill-moviment parallel tal-PPB u tal-prezzijiet netti medji tista' għalhekk tirriżulta sempliċement abbażi ta' strutturi jew regoli magħrufa komunement u mifhuma tajjeb li jistgħu jiġu mmonitorjati aktar milli abbażi ta' konoxxenza perfetta u kompleta ta' kull deċiżjoni individwali relattiva għall-prezzijiet.

72      Il-Kummissjoni ma investigatx jekk il-paralleliżmu osservat fil-prezzijiet medji (gross u nett) setax jirriżulta mill-koordinazzjoni ta' imġiba li tirriżulta minn dawn ir-regoli, iżda pjuttost ikkonkludiet li dan ma kienx il-każ, billi kien hemm varjazzjonijiet individwali, mingħajr ma eżaminat jekk dawn il-varjazzjonijiet kinux statistikament sinjifikanti u kellhomx impatt materjali fuq il-medji.

73      Tali regoli ma japplikawx għall-każijiet kollha, iżda għal porzjon sostanzjali ta' bejgħ f'kull kategorija ta' diski ta' kull kumpannija kbira tad-diski (ħarġiet ġodda, artist ġdid, katalogu "full price", "mid-price", "budget", eċċ.) li għal kull waħda minnhom hemm numru limitat ta' strateġiji ġenerali ta' bejgħ li jirregolaw il-parti l-kbira tal-bejgħ (sostituzzjoni ta' diska fiċ-ċarts, parteċipazzjoni f'kampanji ta' promozzjoni, xiri ta' post fil-vetrina tal-ħwienet, eċċ). Dawn l-istrateġiji ta' bejgħ jistgħu, ċertament, ivarjaw f'kull territorju u skond il-klijenti (supermarkits, stabbilimenti speċjalizzati, ħwienet indipendenti, eċċ), iżda huma madankollu limitati fin-numru u magħrufa mill-persunal inkarigat mill-bejgħ. Dawn ir-regoli jew strutturi huma suffiċjenti sabiex jippermettu l-koordinazzjoni tal-prezzijiet mingħajr bżonn ta' konoxxenza speċifika ta' prezzijiet netti u grossi għall-ħarġiet individwali u, minbarra dan, joffru, f'ambjent fejn it-talba għat-titoli individwali tvarja u fejn is-suċċess ta' albums ma jistax jiġi mbassar b'ċertezza, il-flessibbiltà neċessarja għall-adattament f'każijiet individwali mingħajr ma tiġi kompromessa l-istruttura ġenerali tal-prezzijiet.

74      Il-varjazzjonijiet individwali m'għandhomx jinjoraw il-fatt li l-prezzijiet netti kollha huma allinjati mill-qrib fuq il-prezzijiet grossi u li dan hu probabbilment il-każ billi l-kumpanniji kollha jsegwu ċerti regoli ġenerali li jirrendu l-prezzijiet kollha prevedibbli ħafna u d-diverġenzi sistematiċi apparenti. Għaldaqstant hemm trasparenza.

75      L-eżami tal-provi ġodda li jinsabu annessi mar-risposta juri li l-Kummissjoni ffokat fuq il-varjazzjonijiet individwali mingħajr ma eżaminat jekk dawn kinux statistikament sinjifikattivi. Il-Kummissjoni ma wettqitx analiżi statistika korretta ta' l-informazzjoni fuqha huma bbażati jew eżaminat is-sinjifikat tal-firxiet tal-prezzijiet jew ta' l-iskontijiet jew ir-rilevanza tal-varjazzjonijiet fi ħdan il-firxiet normali tal-prezzijiet, u lanqas ma għamlet mistoqsijiet lill-bejjiegħa bl-imnut sabiex tivverifika jekk il-varjazzjonijiet individwali kinux jagħmlu parti mill-kuntest tar-regoli ġenerali tas-sistema tal-prezzijiet. Il-Kummissjoni kkonkludiet żbaljatament li s-sempliċi eżistenza ta' varjazzjonijiet kienet teskludi l-possibbiltà li din il-varjazzjoni hija kkawżata minn xi każijiet iżolati, filwaqt li l-parti l-kbira tal-bejgħ hija suġġetta għal prezzijiet iddeterminati abbażi ta' regoli magħrufa u prevedibbli.

76      Minbarra dan, il-Kummissjoni eżaminat il-provi b'metodoloġija żbaljata u mingħajr ma wettqet it-testijiet neċessarji.

77      Ir-rikorrenti tagħmel l-osservazzjonijiet ġenerali li ġejjin fuq il-provi ġodda mressqa mill-Kummissjoni:

–        parti kbira mill-informazzjoni mhijiex aġġustata skond il-volum tal-bejgħ bil-għan li jiġi evalwat is-sinjifikat tal-firxiet tal-prezzijiet u ta' l-iskontijiet. Fejn l-informazzjoni hija aggregata korrettament – jiġifieri bejn l-operaturi kollha u aġġustata skond il-volum tal-bejgħ – il-varjazzjonijiet huma ħafna inqas sinjifikattivi;

–        fil-parti l-kbira tal-każijiet, l-informazzjoni mhijiex analizzata minn perspettiva statistika u huwa għalhekk impossibbli li jiġi evalwat jekk, fir-rigward ta' kategoriji differenti ta' prodotti, il-varjazzjonijiet humiex sinjifikattivi;

–        ħlief għal xi informazzjoni użata fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, l-informazzjoni tikkompara biss il-prezzijiet tal-partijiet fil-konċentrazzjoni. L-argument tal-Kummissjoni, li l-fatt li jiġu kkonstatati prattiki ta' skontijiet opaki bejn żewġ kumpanniji prinċipali huwa suffiċjenti biex titnaqqas it-trasparenza, huwa żbaljat, fid-dawl tal-fatt li Sony u BMG kellhom rendimenti differenti ħafna fis-suq u li, b'rendimenti differenti fuq sensiela ta' ħarġiet, il-firxa tal-prezzijiet u ta' l-iskontijiet tvarja anki f'sistema uniformi tal-prezzijiet. Minbarra dan, il-partijiet fil-konċentrazzjoni kienu storikament l-iktar żewġ kumpanniji prinċipali differenti, b'mod li l-konċentrazzjoni ma tnaqqasx biss in-numru ta' operaturi iżda tirrendihom ukoll aktar simili.

–        il-Kummissjoni ma investigatx jekk il-kumpanniji prinċipali kellhomx informazzjoni li tikkontradiċi b'mod dirett l-allegata varjetà u kumplessività tal-prezzijiet, jiġifieri l-baġits jew informazzjoni oħra li jipprevedu b'mod preċiż il-prezzijiet netti u grossi u l-iskontijiet, li l-kostruzzjoni tagħhom hija parallela bejn il-kompetituri u stabbli fiż-żmien;

–        ix-xhieda tad-diretturi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni ma tirrigwardax il-kwistjonijiet ewlenin – bħall-eżistenza ta' regoli ġenerali tal-prezzijiet u l-monitoraġġ tal-prezzijiet – u ma ġietx ivverifikata.

78      L-opinjoni tal-Kummissjoni li l-prezzijiet netti medji huma l-espressjoni ta' numru kbir ta' deċiżjonijiet individwali pjuttost diversi u li din ta' l-aħħar għandha tkun tista' tiġi osservata b'ċertezza suffiċjenti sabiex tippermetti koordinazzjoni reali tal-prezzijiet netti, hija żbaljata, billi huwa suffiċjenti li kull kumpannija tkun tista' tivverifika jekk id-deċiżjonijiet fuq il-prezzijiet tal-kumpanniji kollha, fuq il-ħarġiet tagħhom, jikkonformawx ma' ċerti regoli fuq il-prezzijiet sabiex jirrendu l-movimenti tal-prezzijiet magħrufa għal kull wieħed u jżommu l-kollużjoni taċita.

79      Il-varjazzjonijiet osservati mill-Kummissjoni abbażi ta' l-informazzjoni pprovduta mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, barra milli huma inqas konkreti minn dak li jidher li taħseb il-Kummissjoni, ma jistgħux jiġu kkunsidrati bħala prova ta' l-opaċità tal-prezzijiet, billi, bħal f'kull industrija tas-settur tal-proprjetà intellettwali, li fiha r-riżultati li jikseb titolu individwali huma varjabbli u suġġett għal varjetà ta' attivitajiet ta' kummerċjalizzazzjoni, iżda fejn sensieli aggregati ta' tali titoli tali jikkonformaw ma' regoli ġeneralment magħrufa, huwa perfettament possibbli li tiġi spjegata kull varjazzjoni fil-portata ta' l-iskontijiet u tal-prezzijiet b'referenza għal xi prinċipji ġeneralment magħrufa.

80      Ir-rikorrenti tiddikjara li, barra minn dan, hija mistagħġba li l-Kummissjoni inkludiet biss ftit li xejn mill-provi użati fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li wħud minnhom kienu ta' piż u kienu jkopru l-industrija kollha, iżda ffokat fuq l-informazzjoni mressqa minn Sony u BMG, li ma kellhiex dawn il-kwalitajiet. Għalhekk id-differenzi għandhom jiġu rrikonċiljati qabel ma l-informazzjoni inizjali tiġi miċħuda u ma jidhirx li l-Kummissjoni wettqet evalwazzjoni ekwilibrata.

–       Eżami individwali tad-diversi provi

81      Ix-xhieda tal-diretturi ta' Sony u BMG, li tinsab fl-Anness B.2, tikkonferma sempliċement li ngħataw skontijiet differenti lil klijenti differenti, iżda ma tirrigwardax il-kwistjoni jekk dawn l-iskontijiet humiex iddeterminati fil-parti l-kbira tagħhom minn sensiela ta' regoli ġenerali jew le. Filwaqt li d-dikjarazzjonijiet jenfasizzaw in-natura kumplessa ħafna tal-mekkaniżmu ta' l-iffissar tal-prezzijiet, l-Anness B.14 li huwa intiż sabiex juri l-kumplessità ta' l-iskontijiet promozzjonali fir-realtà jikkonfuta din il-kumplessità, billi jiddeskrivi l-mod kif jiffunzjonaw f'paġna waħda. Il-mistoqsija li kellha tiġi indirizzata kienet jekk kinux jeżistu marġni standard assoċjati mal-kategoriji differenti ta' prezzijiet u jekk il-parti l-kbira ta' l-iskontijiet kellhomx tendenza li jkunu kkonċentrati madwar firxiet stretti. Il-mistoqsijiet jidhru li ġew ifformulati b'mod li jiġi evitat li jiġi żvelat il-fatt li l-marġni setgħu jiġu magħrufa bħala regoli ġenerali u għalhekk ma kellhomx bżonn li jkunu magħrufa fuq bażi regolari, ħarġa ħarġa, u li ma kienx hemm bżonn li prezzijiet individwali jinħadmu b'lura sabiex kumpannija kbira tad-diski timmonitorja l-prezzijiet applikati mill-kompetituri tagħha. Dawn il-mistoqsijiet lanqas ma saru lill-bejjiegħa bl-imnut, minkejja li dan kien jippermetti paragun tar-risposti.

82      Fir-rigward ta' l-Anness B.3 li juri l-perċentwali tal-bejgħ bl-ingrossa tal-partijiet fil-konċentrazzjoni fl-aktar għaxar PPB għolja tagħhom bejn l-1998 u l-2003, li, skond il-Kummissjoni, juri n-natura imprevedibbli tas-suċċess u għalhekk in-neċessità, għal kull waħda mill-kumpanniji prinċipali, li tikkontrolla l-PPB ta' aktar minn 80 album tal-kompetituri tagħha, ir-rikorrenti tinnota ċerti inkoerenzi fl-informazzjoni (bħall-varjazzjonijiet fil-perijodi) u ssostni li huma ma juru xejn ħlief il-fatt li l-partijiet fil-konċentrazzjoni jbigħu l-prodotti tagħhom bi PPB differenti. Dan huwa irrilevanti inkwantu d-deċiżjoni tindika li l-PPB huma pjuttost trasparenti. Minbarra dan, kuntrarjament għal dak li ssostni l-Kummissjoni, jirriżulta mill-premessa 111 tad-deċiżjoni li "il-kumpanniji prinċipali għandhom madankollu jimmonitorjaw biss il-prezzijiet ta' referenza ta' numru limitat ta' albums fost dawk li qed jinbiegħu l-aktar sabiex isegwu l-parti l-kbira tal-bejgħ". Lanqas din l-informazzjoni ma tikkontradixxi l-kunsiderazzjonijiet espressi mill-Kummissjoni waqt is-seduta, li skondhom parti kbira mill-bejgħ ta' kull waħda mill-kumpanniji prinċipali kienet koperta ftit li xejn mill-PPB. Mhuwiex neċessarju li jiġu mmonitorjati l-prezzijiet ta' aktar minn 80 album, għax peress li hemm prinċipji u regoli ġeneralment miftiehma, sabiex isir monitoraġġ ta' l-osservanza globali tal-koordinazzjoni, huwa biżżejjed li jiġi stabbilit, għal xi ftit titoli biss, jekk dawn ir-regoli ġewx rispettati u jekk l-anomaliji humiex sistematiċi. Il-konklużjoni li l-Kummissjoni tasal għaliha mill-varjazzjoni fil-perċentwali ta' bejgħ gross tal-partijiet fil-konċentrazzjoni għalhekk mhijiex iġġustifikata.

83      Minbarra dan, dawn it-tabelli jidhru li jenfasizzaw fattur wieħed, jiġifieri n-natura imprevidibbli tas-suċċess, li tikkuntrasta mad-dikjarazzjonijiet importanti tad-deċiżjoni, li, l-ewwel nett, il-PPB huma trasparenti u jikkostitwixxu punt fokali għall-allinjament (premessi 76, 83, 90, 97 u 104 tad-deċiżjoni), it-tieni nett, il-monitoraġġ tal-listi tal-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali l-oħra kien possibbli (premessi 76, 83, 90, 97 u 104 tad-deċiżjoni) u, it-tielet nett, il-kumpanniji prinċipali għandhom bżonn biss li jimmonitorjaw il-prezzijiet ta' referenza ta' numru limitat ta' albums li jinbiegħu l-aktar sabiex isegwu l-parti l-kbira tal-bejgħ (premessa 111 tad-deċiżjoni). Fl-aħħar nett, anki fl-ipoteżi li huwa neċessarju li jsir monitoraġġ tal-PPB ta' aktar minn 80 album (jew 60 wara l-konċentrazzjoni), dan ma jidhirx li huwa biċċa xogħol daqshekk diffiċli daqskemm tissuġġerixxi l-Kummissjoni.

84      Fir-rigward ta' l-Annessi B.4 u B.5, dwar l-iskontijiet medji fuq il-fatturi mogħtija minn Sony u BMG lill-aħjar għaxar klijenti tagħhom f'erbgħa mill-ħames Stati Membri l-kbar, ir-rikorrenti tiddikjara li għandha dubji l-ewwel nett safejn id-differenzi fl-iskontijiet medji fuq fattura huma indikattivi ta' differenzi fit-trattament tad-diversi klijenti aktar milli differenzi fir-rendiment tal-portafolli tal-partijiet fil-konċentrazzjoni, billi s-saħħa tal-ħarġiet ta' kumpannija kbira tad-diski u t-taħlita ta' l-attivitajiet tagħha (ħarġiet fiċ-ċarts, attivitajiet fis-supermarkit, katalogu, attivitajiet speċjalizzati u promozzjonali) jaffettwaw l-iskont medju mogħti lill-klijenti. Barra minn hekk, eventwali differenzi fit-trattament tal-klijenti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni ma jimplikawx li d-deċiżjonijiet tagħhom fuq il-prezzijiet huma opaki, billi dawn id-differenzi jistgħu jkunu sistematiċi, previdibbli u stabbli fiż-żmien.

85      L-Anness B.5, li huwa intiż li jagħti eżempji fejn mhemmx korrelazzjoni jew moviment parallel, huwa irrilevanti, billi dan jista' jiġi spjegat bid-differenza fir-rendiment tal-portafolli tal-partijiet fil-konċentrazzjoni u, minbarra dan, juri xebh sinjifikattiv (skontijiet iktar baxxi mogħtija lill-istess klijent jew li jvarjaw fl-istess ħin jew differenzi stabbli fiż-żmien). Huwa biss l-eżempju tal-klijent nru 1 fil-Ġermanja li huwa konsistenti ma' l-opinjoni li wieħed mill-kumpanniji prinċipali jista' jbaxxi l-prezzijiet effettivi tiegħu mingħajr ma dan jiġi segwit mill-kompetituri tiegħu, iżda varjazzjoni speċifika waħdanija matul sena speċifika f'territorju partikolari fil-konfront ta' klijent speċifiku mhijiex konvinċenti. Barra dan, billi t-tabelli jkopru biss d-data ta' Sony u ta' BMG, u billi dawn id-data mhumiex imwieżna, il-varjazzjonijiet huma esaġerati. Dan huwa partikolarment il-każ fir-rigward ta' l-analiżi prospettiva li l-Kummissjoni kien imissha wettqet, għaliex billi l-konċentrazzjoni tgħaqqad żewġ kumpanniji b'rendimenti differenti ħafna, hija tista' iżżid is-simetrija u l-omoġeneità, u għalhekk il-probabbiltà ta' kollużjoni taċita.

86      Fir-rigward ta' l-Annessi B.6 u B.7, li jippreżentaw allegati provi ta' varjazzjonijiet fl-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni fuq perijodu ta' ħames snin lill-aħjar għaxar klijenti tagħhom għall-aħjar 20 diski kumpatti tagħhom (iktar 'il quddiem "CDs"), ir-rikorrenti tosserva li l-listi juru biss firxiet ta' skontijiet u li dawn jistgħu jkunu qarrieqa, billi dawn juru l-estremi aktar milli l-medji u l-varjazzjonijiet statistikament sinjifikattivi madwar dawn il-medji. Firxiet wiesa' ta' skont jistgħu jkunu spjegati permezz ta' xi eċċezzjonijiet rari, billi l-parti l-kbira ta' l-iskontijiet huma fuq l-istess livell. Barra dan, minbarra l-insuffiċjenzi metodoloġiċi tagħhom, dawn it-tabelli juru regolaritajiet interessanti. Per eżempju, fl-Anness B.6, fil-pajjiż A, iż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni joffru ġeneralment skontijiet ogħla lill-bejjiegħa bl-ingrossa milli lis-supermarkits u lill-bejjiegħa bl-imnut ġenerali, u l-Anness B.7 mar-risposta juri relazzjoni sorprendentement allinjata tajjeb bejn il-firxiet ta' l-iskontijiet.

87      Fir-rigward ta' l-Annessi B.8 u B.9 li, skond il-Kummissjoni, juru li l-partijiet fil-konċentrazzjoni ma segwewx prattika uniformi ta' skontijiet, li l-prattiki tagħhom evolvew fiż-żmien u li fl-2003 l-analiżi statistika ta' l-iskontijiet rispettivi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni ma kinitx simili ħafna, ir-rikorrenti mill-ġdid tenfasizza li d-differenzi fil-firxiet ta' l-iskontijiet fiż-żmien u bejn il-partijiet fil-konċentrazzjoni setgħu jkunu r-riżultat ta' differenzi fir-rendimenti u li dan bl-ebda mod ma jissuġġerixxi li l-iskontijiet mhumiex il-konsegwenza ta' sett magħruf ta' regoli. Minbarra dan, l-informazzjoni ppreżentata fl-Anness B.8 pjuttost tipponta lejn id-direzzjoni opposta għal dik indikata mill-Kummissjoni (struttura ta' skontijiet pjuttost stabbli u simili, jew li jikkonverġu, u fattur ta' korrelazzjoni għoli).

88      Ir-rikorrenti tqis li l-istrutturi ta' l-iskontijiet ma jvarjawx fiż-żmien kif tissuġġerixxi l-analiżi tal-Kummissjoni. Il-figuri esposti fl-Anness D.3 juru l-koeffiċjent ta' korrelazzjoni ta' l-istruttura ta' l-iskontijiet ta' kull waħda mill-partijiet fil-konċentrazzjoni f'sena partikolari u l-istruttura ta' l-iskontijiet għas-sena preċedenti. Għalkemm it-taħlita ta' attivitajiet taffettwa l-iskontijiet, il-koeffiċjenti globali ta' korrelazzjoni għolja jissuġġerixxu li l-istrutturi ta' l-iskontijiet jibqgħu relattivament stabbli fiż-żmien, u jipproduċu b'hekk prezzijiet netti pjuttost prevedibbli minn PPB trasparenti.

89      Minbarra dan, il-preżentazzjoni ta' informazzjoni f'kolonni dojoq ħafna, flimkien mad-delimitazzjonijiet partikolari, tista' tkabbar id-differenzi (per eżempju, jekk l-iskont jinbidel minn ftit inqas minn 15 % għal ftit aktar minn 15 %, ikun hemm bdil fil-kolonna mingħajr bdil sinjifikattiv). Fl-aħħar nett, ir-rikorrenti tenfasizza li, li kieku r-rendiment kellu jkun ibbażat fuq is-suċċess ta' l-aħjar 20 bejgħ tal-partijiet fil-konċentrazzjoni, kien ikun hemm bdil fil-prezzijiet f'suq kompetittiv ħafna. Billi dan mhuwiex il-każ, ir-rikorrenti tikkonkludi li l-mekkaniżmu ta' l-iskontijiet mhuwiex verament element kompetittiv b'saħħtu jew sors ta' opaċità.

90      Fir-rigward ta' l-Anness B.10 li juri d-distribuzzjoni tal-prezzijiet netti għall-aħjar ħames klijenti ta' Sony u BMG fl-2003, ir-rikorrenti tqis li l-konklużjoni li tiġbed minnu l-Kummissjoni, li klijenti differenti jagħmlu proporzjonijiet differenti ħafna mix-xiri tagħhom minn kumpannija prinċipali partikolari fid-diversi firxiet ta' prezzijiet netti, hija ta' rilevanza diskutibbli, billi t-trasparenza u l-prevedibbiltà tal-prezzijiet ma jirrikjedux li t-tendenzi ta' xiri jkunu identiċi jew simili bejn klijenti taż-żewġ kumpanniji tad-diski. Billi l-fatturi determinanti għal-livell ta' l-iskontijiet neċessarji sabiex jintlaħqu l-miri tal-bejgħ huma t-taħlita tal-prodotti u r-rendiment ta' ħarġiet ġodda fuq quddiem mal-klijenti, huwa diffiċli li wieħed jifhem kif il-Kummissjoni waslet għall-konklużjoni li kien hemm differenza fid-distribuzzjoni tal-prezzijiet netti in ġenerali għaż-żewġ kumpanniji prinċipali.

91      Minbarra dan, għalkemm dawn id-data jirrigwardaw biss lil Sony u BMG, huma madankollu aktar xierqa minħabba li huma mwieżna. Eżami aktar dettaljat tad-distribuzzjonijiet pajjiż pajjiż juri xebh notevoli ppreżentat f'forma dijagrammatika fl-Anness D.4.

92      Minbarra dan, il-konklużjoni tal-Kummissjoni, li l-Anness B.10 juri divrenzjar bejn iż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni, mhijiex kompatibbli ma' l-evalwazzjoni, effettwata fil-premessi 74 u 75 tad-deċiżjoni, li l-prezzijiet netti medji ta' Sony u ta' BMG kienu relattivament simili, ħaġa li, fuq bilanċ tal-probabbilitajiet, tissuġġerixxi l-użu ta' regoli ta' ffissar tal-prezzijiet li jassiguraw li l-parti l-kbira tal-prezzijiet tkun ikkonċentrata madwar xi prezzijiet ta' referenza. Dawn il-provi, aktar milli jsostnu l-opinjoni li l-iffissar kumpless tal-prezzijiet jirrendi l-prezzijiet opaki, jidhru li jsostni l-opinjoni opposta li l-prezzijiet huma pjuttost prevedibbli u simili minkejja l-kumplessità apparenti tad-deċiżjonijiet individwali ta' ffissar tal-prezzijiet.

93      Ir-rikorrenti tqis li l-Anness B.11, li juri l-prezzijiet netti medji ta' kull tliet xhur ta' Sony għal kull album fl-aktar PPB użati, ma jipprovdi l-ebda indikazzjoni fuq l-opaċità, billi t-tabella ssofri mill-problema relattiva għall-firxiet, jiġifieri turi biss estremi mingħajr analiżi tal-medji mwieżna u l-varjazzjonijiet mill-medji. Minbarra dan, l-anness huwa irrilevanti billi jirrigwarda biss lil Sony u mhuwiex komparattiv.

94      L-Anness sussegwenti (B.12) huwa wkoll irrilevanti, billi mhuwiex komparattiv u huwa intiż biss biex juri li BMG toffri lill-bejjiegħa bl-imnut livelli ta' skontijiet differenti.

95      Ir-rikorrenti tikkritika wkoll lill-Kummissjoni talli m'indikatx jekk il-varjazzjonijiet apparenti fil-livell ta' l-iskontijiet promozzjonali setgħux jiġu spjegati permezz ta' xi prinċipji sempliċi. Dan huwa sorprendenti, billi l-prinċipji stabbiliti mill-Kummissjoni f'wieħed mill-annessi għar-risposta tagħha, l-Anness B.14, jissuġġerixxu li tali regoli jeżistu fir-rigward ta' l-iskontijiet promozzjonali u li dawn ir-regoli huma sempliċi, jiġifieri li:

–        l-iskontijiet promozzjonali jvarjaw skond id-daqs ta' l-ordni (ħlief fil-każ speċifiku ta' Franza);

–        l-iskontijiet promozzjonali jvarjaw skond it-tip ta' konsumatur (per eżempju, fil-Ġermanja, il-bejjiegħa bl-ingrossa u l-klabbijiet tal-mużika ġeneralment jirċievu skontijiet ogħla);

–        l-iskontijiet promozzjonali jvarjaw skond it-tip ta' titolu jew ta' ħarġa (per eżempju, skond il-popolarità ta' l-artist, l-udjenza immirata);

–        l-iskontijiet promozzjonali jiffokaw fuq il-klijenti li għandhom reputazzjoni li jbigħu ġeneru partikolari, abbażi tan-natura tal-bejjiegħ bl-imnut u tal-karatteristiċi demografiċi tal-bażi tal-klijentela tiegħu;

–        l-iskontijiet promozzjonali jvarjaw skond in-natura tal-kampanja (per eżempju, titolu wieħed biss jew grupp ta' titoli, normalment katalogu);

–        l-iskontijiet promozzjonali jvarjaw skond il-livell ta' l-ispejjeż tal-kummerċjalizzazzjoni li l-bejjiegħ bl-imnut huwa lest li jipprovdi min-naħa tiegħu.

96      Ir-rikorrenti hija ta' l-opinjoni li, jekk dawn ir-regoli huma ġeneralment magħrufa, m'għandux ikun diffiċli li jiġi mbassar bi preċiżjoni raġonevoli l-livell ta' l-iskontijiet li wieħed jistenna li kumpannija prinċipali partikolari toffri lil klijent partikolari, għal titolu partikolari, fil-kuntest ta' kampanja partikolari, u għalhekk li jiġi stabbilit jekk l-iskontijiet attwali humiex konformi ma' dawn ir-regoli. Ma jidhirx li l-Kummissjoni investigat dan il-punt.

97      Minbarra dan, billi l-Anness B.13 jipprovdi biss data għal sena waħda biss, huwa mhuwiex konklużiv, billi ma jippermettix li jiġi evalwat jekk il-livelli ta' l-iskontijiet humiex stabbli u għalhekk prevedibbli.

98      Fir-rigward ta' l-Anness B.15, li jikkonsisti f'numru ta' rapporti ta' monitoraġġ (monitoring) imressqa lill-Qorti tal-Prim'Istanza mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, ir-rikorrenti tosserva li dawn il-provi ma jissuġġerux li mhemmx mekkaniżmu ta' ffissar tal-prezzijiet li jikkonsisti f'sensiela ta' regoli ġenerali u ta' gwida fuq il-mod kif il-prezzijiet huma ffissati. Għalhekk il-Kummissjoni ma kellhiex tiffoka fuq jekk kienx hemm monitoraġġ speċifiku ta' l-iskontijiet individwali, iżda pjuttost jekk kienx hemm bżonn ta' tali monitoraġġ, peress li l-varjazzjonijiet fis-sistema ta' l-iffissar tal-prezzijiet huma eċċezzjonijiet għar-referenzi tal-prezzijiet li japplikaw għall-parti l-kbira tal-bejgħ.

99      Fir-rigward ta' l-Anness B.17, li jikkontjeni l-istudju ppreparat mill-kumpannija ta' konsulenza ekonomika RBB Economics (iktar 'il quddiem l-"istudju RBB"), li skondu kumpannija tad-diski mhijiex f'pożizzjoni li tinferixxi l-prezzijiet tal-bejgħ bl-ingrossa mill-prezzijiet tal-bejgħ bl-imnut osservati li bihom huma mibjugħa l-prodotti tal-kompetituri, ir-rikorrenti ssostni li dan l-istudju jikkonċentra essenzjalment fuq il-prezzijiet tal-ħarġiet individwali u mhux fuq jekk hemmx rabta sistematika bejn il-PPB u l-prezzijiet netti tal-bejgħ bl-ingrossa għall-parti l-kbira tal-ħarġiet fuq perijodu raġonevoli. Bejjiegħa bl-imnut differenti jistgħu, tabilħaqq, isegwu strateġiji differenti għall-iffissar tal-prezzijiet tal-bejgħ tagħhom, iżda jkun sorprendenti jekk mhemmx relazzjoni ċara u sistematika bejn il-prezzijiet netti medji tal-ħarġiet f'kategorija partikolari, mibjugħa minn bejjiegħ bl-imnut partikolari, u l-prezzijiet tal-bejgħ bl-ingrossa effettivi tagħhom, għal firxa suffiċjentement wiesgħa ta' titoli u fuq perijodu raġonevoli. Il-fatt li mhemmx mark-up uniku u uniformi applikat awtomatikament għall-prezzijiet tal-bejgħ bl-ingrossa ma jfissirx li l-prezzijiet tal-bejgħ bl-imnut u l-prezzijiet tal-bejgħ bl-ingrossa huma daqshekk distinti li huwa impossibbli li tiġi mmonitorjata l-konformità mal-prinċipji ġenerali ta' l-iffissar tal-prezzijiet. Hemm livell ġenerali ta' mark-up għal kategoriji differenti ta' prodotti (top price, super top price, mid price, developing artists, budget, eċċ.).

100    Ir-rikorrenti tosserva li l-istudju jevita li jeżamina r-regoli tas-sistema ta' l-iffissar tal-prezzijiet u tesprimi d-dubji tagħha jekk il-Kummissjoni ssoġġettatx l-istudju għall-eżami mal-bejjiegħa bl-imnut jew ma' terzi, jew li hija talbet id-data aggregata fuq il-prezzijiet u l-iskontijiet li kull kumpannija kbira tad-diski għandu jkollha fil-baġits tagħha. Lanqas mhemm paragun mad-data l-oħra diġà miġbura. Tali eżami kien jirrivela li, kuntrarjament għall-asserzjonijiet magħmula fl-istudju:

–        hemm rabta sistematika bejn il-kategoriji ta' prodotti jekk dawn il-prodotti huma ddefiniti korrettament biex jirriflettu r-rendiment tagħhom, il-maturità tagħhom u l-importanza tagħhom għall-bażi tal-klijentela;

–        l-asserzjoni li l-bejjiegħa bl-imnut ma japplikawx mark-up standard għall-prezzijiet bl-ingrossa hija qarrieqa, billi hija deliberatament tinjora l-eżistenza ta' kategoriji ta' prodotti u ta' kampanji ta' bejgħ, magħrufa u konsistenti bejn il-kumpanniji prinċipali. L-istudju jinjora l-bżonn li tiġi spjegata l-konċentrazzjoni tal-livelli ta' skontijiet aggregati madwar numru limitat ta' livelli tal-prezzijiet u ta' l-iskontijiet. Il-varjazzjonijiet fil-mark-ups jirriflettu biss l-adattament tar-regoli għat-talba;

–        b'mod iktar ġenerali, il-Kummissjoni naqset milli tieħu in kunsiderazzjoni l-fatt li hija kienet qed tistudja industrija fis-settur tal-proprjetà intellettwali fis-suq tal-mużika rreġistrata. Il-fatt li l-ħarġiet individwali jimxu minn kategoriji differenti ta' prezz u ta' skontijiet li huma magħrufa u mifhuma matul iċ-ċiklu tal-ħajja tagħhom ma jimplikax neċessarjament li ma jistax ikun hemm trasparenza jew anki koordinazzjoni.

 Mezzi dissważivi

101    Ir-rikorrenti ssostni li l-Kummissjoni m'eżaminatx fid-dettall il-forom kollha possibbli ta' miżuri ta' ritaljazzjoni, iżda biss dawk relatati mal-joint ventures dwar kumpilazzjonijiet. Fil-fatt, jekk kumpannija kbira tad-diski kellha ddaħħal politika ta' tnaqqis tal-prezzijiet għall-bejjiegħa bl-imnut, l-oħrajn jistgħu jikkastigaw lil din il-kumpanniji kbira tad-diski billi jħajru lill-bejjiegħa bl-imnut biex jirrifjutaw il-politika ta' prezzijiet aktar baxxi billi joffrulhom skontijiet ogħla u żieda tar-reklamar kooperattiv. Mezz dissważiv ieħor ikun li tiġi ristretta l-eliġibbiltà għaċ-ċarts tal-prodotti bi prezz inqas tal-kumpannija tad-diski "li ma tħarisx l-arranġamenti miftiehma" jew tal-prodotti li jikkostitwixxu innovazzjoni unilaterali. Il-kriterji ta' eliġibbiltà għaċ-ċarts nazzjonali huma ġeneralment iddeterminati minn kumitati, komposti kollha kemm huma minn kumpanniji tad-diski, xi kultant flimkien mal-bejjiegħa bl-imnut, u jirrigwardaw, b'mod partikolari, il-formati jew il-prezzijiet minimi.

102    Ir-rikorrenti tqis li l-Kummissjoni wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni meta, filwaqt li kkonstatat l-eżistenza ta' mekkaniżmi dissważivi kredibbli, ikkonkludiet li ma kienx hemm tali mekkaniżmi minħabba li ma kienet sabet ebda prova li kienu ġew użati. Issa l-aktar mezz dissważiv effettiv huwa dak li m'għandux għalfejn jiġi użat.

 Kontrapiżijiet

103    Ir-rikorrenti ssostni li l-analiżi tal-Kummissjoni hija inkompleta inkwantu d-deċiżjoni ma tikkontjeni ebda eżami tal-kontrapiżijiet fis-suq. Barra minn hekk, hija tenfasizza li, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni kkonstatat li la l-kumpanniji indipendenti u lanqas il-bejjiegħa bl-imnut ma imponew restrizzjonijiet kompetittivi effettivi fuq il-kumpanniji prinċipali.

 Nuqqas ta' analiżi xierqa tal-politika komuni

104    Il-Kummissjoni ffokat l-analiżi tagħha fuq il-kompetizzjoni fuq il-prezz u ttraskurat kompletament sensiela ta' kwistjonijiet oħra minkejja li, skond il-Komunikazzjoni dwar il-konċentrazzjonijiet orizzontali (ĠU 2004, C 31, p. 5), il-koordinazzjoni tista' tieħu diversi forom.

105    Fil-fatt, il-Kummissjoni kien imissha kkunsidrat jekk kienx jew le ta' benefiċċju akbar għall-kumpanniji prinċipali li jikkompetu vigorużament sabiex jiksbu ishma fis-suq milli jaderixxu għal politika komuni. Il-fatt li l-ishma fis-suq tal-kumpanniji prinċipali huma relattivament stabbli u li tibdiliet huma prinċipalment il-konsegwenza ta' akkwisti ta' kumpanniji indipendenti, jew ta' amalgamazzjoni bejniethom, jindika nuqqas ta' kompetizzjoni ġenwina fuq il-prezz jew politika komuni li tikkonsisti prinċipalment filli ma tittiħidx azzjoni kompetittiva fejn is-suq huwa oligopolistiku (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tas-17 ta' Novembru 1987, BAT u Reynolds vs Il-Kummissjoni, 142/84 u 156/84, Ġabra p. 4487, punt 43).

106    Il-Kummissjoni lanqas m'eżaminat jekk il-kumpanniji prinċipali kellhomx politiki paralleli ta' liċenzjar għall-mużika online jew għall-iffirmar ta' kuntratti ma' l-artisti. Hija m'eżaminatx il-karatteristiċi kollha li jipprovdu provi, speċifikati fil-punti 96 sa 116 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li s-suq tal-mużika rreġistrata "huwa partikolarment adattat għall-koordinazzjoni u jiffaċilita l-monitoraġġ ta' tali koordinazzjoni" (punt 94 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet). Il-Kummissjoni madankollu identifikat għaxar fatturi li jindikaw kollużjoni taċita li tinkludi rabtiet strutturali, ftehim ta' liċenzjar u ta' distribuzzjoni, kif ukoll joint ventures u kumpilazzjonijiet (ara l-lista annessa mar-rikors bħala Anness A.15).

107    Il-Kummissjoni naqset ukoll milli teżamina jekk il-konċentrazzjoni tistax tirriżulta f'kapaċità li tnaqqas il-provvista, f'termini ta' numru ta' titoli ġodda jew f'termini ta' oriġinalità ta' ħarġiet ġodda, jew jekk il-konċentrazzjoni tfaqqarx il-kreattività, il-kwalità u d-diversità fl-għażla mużikali [ara d-Deċiżjoni tal-Kummissjoni 2004/422/KE, tas-7 ta' Jannar 2004, li tiddikjara konċentrazzjoni kompatibbli mas-suq komuni u l-Ftehim dwar iż-ŻEE (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (ĠU L 125, p. 54, premessa 674)] jew ikollhiex impatt fuq l-għażla tal-konsumaturi, kif kienet għamlet fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet fil-każ Time Warner vs EMI (COMP/M.1852 Time Warner vs EMI) (ĠU C 136, p. 4) (ara punt 55, dwar il-marġinalizzazzjoni tal-kumpanniji indipendenti u l-impatt fuq l-għażla u d-diversità tal-mużika offerta lill-pubbliku). Fl-aħħar nett, l-analiżi ma ħaditx in kunsiderazzjoni l-Artikolu 151(4) KE u d-diversità kulturali.

c)     Applikazzjoni ħażina tal-liġi fuq il-pożizzjonijiet dominanti kollettivi

108    Ir-rikorrenti ssostni li l-Kummissjoni wettqet tliet żbalji ta' liġi.

109    Fl-ewwel lok, il-Kummissjoni kkonkludiet li l-prezzijiet ma kinux trasparenti minħabba li ma kienx ċert jekk it-trasparenza kinitx totali, meta, skond il-punt 62 tas-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, it-test huwa "test dwar jekk hemmx trasparenza suffiċjenti fis-suq" li tippermetti lill-membri kollha ta' l-oligopolija li jkunu jafu "bi preċiżjoni u rapidità suffiċjenti" l-mod li bih qed tevolvi l-imġiba fis-suq tal-membri l-oħra. Issa f'dan il-każ, hemm trasparenza suffiċjenti.

110    Fit-tieni lok, il-Kummissjoni qieset li mhemmx politika komuni minħabba l-iskontijiet mingħajr madankollu ma kkonstatat li l-iskontijiet wasslu għal tnaqqis sinjifikattiv fil-prezzijiet b'mod li l-kompetizzjoni permezz ta' l-iskontijiet hija marġinali. Skond il-punt 60 tas-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, kompetizzjoni marġinali fiha nnifisha ma tinvalidax il-konstatazzjoni ta' pożizzjoni dominanti kollettiva. Jeħtieġ li l-operatur ikun jaf li "azzjoni kompetittiva ħafna min-naħa tiegħu intiża sabiex iżżid is-sehem fis-suq tiegħu (per eżempju, tnaqqis fil-prezzijiet) twassal għal azzjoni identika min-naħa ta' l-oħrajn". B'mod partikolari, il-Kummissjoni għandha tipprova biss "in-nuqqas ta' kompetizzjoni effettiva bejn l-operaturi (…) li huma membri tal-oligopolija dominanti" u mhux l-eliminazzjoni tal-kompetizzjoni kollha (ara, f'dan ir-rigward, is-sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tat-30 ta' Settembru 2003, Atlantic Container Line et vs Il-Kummissjoni, T‑191/98 u T‑212/98 sa T‑214/98, Ġabra p. II‑3275, punt 645).

111    Fit-tielet lok, il-Kummissjoni wettqet żball ta' liġi meta bbażat l-analiżi tagħha fuq in-nuqqas ta' provi preċedenti ta' miżuri ta' ritaljazzjoni meta, skond il-punt 195 tas-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, il-Kummissjoni m'għandhiex neċessarjament tistabbilixxi l-eżistenza ta' "mekkaniżmu ta' ritaljazzjoni" speċifiku, li jkun ftit jew wisq sever, iżda għandha tipprova l-eżistenza ta' fatturi dissważivi.

2.     Fuq it-tieni parti

112    Ir-rikorrenti tfakkar li, sabiex tistabbilixxi jekk konċentrazzjoni ssaħħaħx pożizzjoni dominanti, il-Kummissjoni għandha teżamina l-impatt tagħha fis-swieq ta' referenza permezz ta' analiżi prospettiva (sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punti 58 u 59). Madankollu, il-Kummissjoni ma wettqitx analiżi prospettiva u naqset għalkollox milli tikkunsidra l-kwistjoni tat-tisħiħ tal-pożizzjoni dominanti, billi, wara analiżi retrospettiva, hija kkonstatat żbaljatament li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti preeżistenti li setgħet tiġi msaħħa.

113    Safejn it-tisħiħ tal-pożizzjoni dominanti ġiet eżaminata abbażi ta' l-analiżi retrospettiva, id-deċiżjoni hija vvizzjata b'nuqqas ta' motivazzjoni jew bi żball manifest ta' evalwazzjoni għar-raġunijiet spjegati fl-ewwel parti, filwaqt li n-nuqqas ta' analiżi prospettiva jikkostitwixxi żball ta' liġi.

B –  L-argumenti tal-Kummissjoni

114    Il-Kummissjoni tqis li t-tliet motivi ta' annullament invokati mir-rikorrenti fir-rigward tas-suq tal-mużika rreġistrata jirkbu ħafna fuq xulxin u li jkun għalhekk utli li tiġi ppreżentata, l-ewwel nett, spjegazzjoni tal-motivazzjoni tad-deċiżjoni u l-provi li fuqhom hija bbażat il-konklużjonijiet tagħha, qabel ma jiġu eżaminati ċerti preżentazzjonijiet żbaljati tal-kontenut tad-deċiżjoni li jinsabu fir-rikors u imbagħad, fl-aħħar nett, jiġu analizzati l-argumenti speċifiċi invokati mir-rikorrenti.

1.     Id-deċiżjoni tal-Kummissjoni u l-provi li fuqhom hija bbażata

a)     Kuntest

115    Fir-rigward tas-sistema ta' l-iffissar tal-prezzijiet applikabbli għall-mużika rreġistrata, il-Kummissjoni tispjega li kull kumpannija prinċipali, kif ukoll kull kumpannija indipendenti, tistabbilixxi perjodikament firxa ta' prezzijiet tal-katalogu differenti għas-CD albums tagħha, magħrufa bħala "prezzijiet pubbliċi tal-bejgħ". Kull kumpannija prinċipali normalment għandha aktar minn 50 PPB ta' dan it-tip, ta' importanza varjabbli, li jistgħu jiġu allokati lil kategoriji ta' prezzijiet "prezz għoli", "prezz medju" u "prezz irħis" u tistabbilixxi l-prezz tal-katalogu għal kull CD album li hija toħroġ b'riferenza għal wieħed minn dawn il-PPB. Madankollu, il-prezz nett realment mitlub mingħand il-klijent (bejjiegħ bl-imnut jew bl-ingrossa) huwa inqas mill-prezz tal-katalogu minħabba l-iskontijiet fuq il-fattura (skontijiet ordinarji u promozzjonali) li jistgħu jvarjaw minn klijent għall-ieħor, fuq perijodu ta' żmien, jew minn album għall-ieħor (fil-każ ta' l-iskontijiet promozzjonali). Kull kumpannija tad-diski tinnegozja ma' kull wieħed mill-klijenti tagħha skont ordinarju annwali (possibbilment b'rati differenti għall-mużika pop, mużika klassika jew albums li huma rreklamati fuq it-televiżjoni), applikabbli għall-bejgħ kollu lil dak il-klijent. Min-naħa l-oħra, l-iskontijiet promozzjonali huma stabbiliti każ każ, għal perijodi ta' żmien varjabbli, għal albums individwali jew għal gruppi ta' albums li l-kumpannija tad-diski tixtieq tippromwovi; huma ma jingħatawx neċessarjament lill-klijenti kollha u l-ammont tagħhom mhuwiex neċessarjament l-istess. Il-Kummissjoni tiġbed l-attenzjoni għall-fatt li l-prezz nett ta' album partikolari għal klijent partikolari għandu jiġi distint mill-prezz nett medju ta' l-albums kollha mibjugħa minn kumpannija kbira tad-diski partikolari f'sena partikolari, li huwa kompost mis-somma tal-prezzijiet netti kollha (potenzjalment varjabbli ħafna) ta' l-albums individwali mibjugħa lil klijent individwali, diviż bin-numru totali ta' albums mibjugħa mill-kumpannija tad-diski kkonċernata.

116    Il-Kummissjoni kkonstatat tnaqqis sinjifikattiv fid-domanda u fil-prezzijiet tal-mużika rreġistrata fuq CD mill-1999 (premessi 55 sa 59 tad-deċiżjoni).

b)     Ħames swieq kbar (il-Ġermanja, ir-Renju Unit, Franza, l-Italja, Spanja)

117    Il-Kummissjoni eżaminat inizjalment jekk kienx possibbli li jiġi identifikat ftehim taċitu fuq il-prezzijiet eżistenti bejn il-kumpanniji prinċipali fil-ħames Stati Membri l-kbar (premessi 69 sa 108 tad-deċiżjoni). Hija investigat jekk kienx hemm paralleliżmu bejn il-prezzijiet billi osservat iċ-ċaqliq fil-prezzijiet netti medji reali tal-kumpanniji prinċipali u jekk xi paralleliżmu li seta' jiġi osservat setax jiġi spjegat b'koordinazzjoni. Għal dan il-għan, il-Kummissjoni l-ewwel eżaminat il-PPB bħala punti fokali possibbli u mbagħad ikkunsidrat jekk l-iskontijiet kinux allinjati u trasparenti biżżejjed biex jippermettu monitoraġġ effikaċi ta' xi koordinazzjoni fir-rigward tal-prezzijiet netti (premessa 73 tad-deċiżjoni).

 Allinjament tal-prezzijiet netti medji u tal-PPB

118    Fil-ħames swieq il-kbar, il-Kummissjoni kkonstatat biss xebh parzjali fiċ-ċaqliq fil-prezzijiet netti medji reali. F'kull Stat, il-prezzijiet netti medji reali ta' kull kumpannija kbira tad-diski varjaw l-aktar f'firxa ta' madwar 10 % jew aktar b'referenza għall-oħrajn. Il-Kummissjoni kkunsidrat li tali grad ta' ċaqliq simili ma kienx konklużiv (premessi 75, 82, 89, 96 u 103 tad-deċiżjoni), għal raġunijiet ovvji. L-ewwel nett, ma ġie osservat l-ebda paralleliżmu bejn il-prezzijiet netti medji reali. It-tieni nett, imġiba parallela mhijiex ġeneralment biżżejjed biex tistabbilixxi l-eżistenza ta' koordinazzjoni jekk il-mekkaniżmi ta' din il-koordinazzjoni ma jistgħux jiġu identifikati. It-tielet nett, fil-każ in kwistjoni, il-Kummissjoni ma kkonkludietx li ċ-ċaqliq fil-prezzijiet netti medji ta' kull kumpannija prinċipali kien jew seta' kien magħruf mill-kumpanniji prinċipali l-oħra. Il-prezzijiet netti medji jirriflettu varjetà kbira ħafna ta' deċiżjonijiet individwali ta' ffissar tal-prezzijiet (ara, per eżempju, Anness B.10) u dawn id-deċiżjonijiet għandhom ikunu jistgħu jiġu identifikati b'ċertezza suffiċjenti sabiex jippermettu koordinazzjoni sinjifikattiva tal-prezzijiet netti.

119    Il-Kummissjoni sabet effettivament xi indikazzjonijiet li l-prezzijiet tal-katalogu (jiġifieri l-PPB) setgħu jiġu użati bħala bażi għal allinjament. F'kull wieħed mill-ħames Stati Membri l-kbar, il-parti l-kbira tal-bejgħ totali ta' kull kumpannija kbira tad-diski (aktar minn 55 %, u saħansitra 85 % f'wieħed mill-pajjiżi) saret bl-użu ta' ħames PPB u saħansitra bejn PPB wieħed sa tlieta biss għal nofs, jew aktar, ta' l-aħjar 100 bejgħ ta' CD albums singli fl-2003 (bl-eċċezzjoni ta' Spanja). Minbarra dan, il-PPB huma relattivament trasparenti, billi jinsabu fil-katalogi tal-kumpanniji prinċipali (premessi 76, 83, 90, 97 u 104 tad-deċiżjoni).

120    Madankollu, il-Kummissjoni identifikat żewġ tipi ta' ostakoli għall-użu ta' PPB bħala punti ta' referenza għal koordinazzjoni taċita tal-prezzijiet netti u bħala mezz ta' monitoraġġ ta' l-osservanza ta' din il-koordinazzjoni – wieħed dovut għal-livell ta' kumplessità inerenti fil-PPB infushom, l-ieħor għall-opaċità tar-relazzjoni bejn il-prezzijiet tal-katalogu u l-prezzijiet netti.

 Kumplessità u PPB

121    Fir-rigward tal-PPB, is-CD albums ma jikkostitwixxux prodott perfettament omoġeneu minħabba d-differenza fil-kontenut tagħhom (premessa 110 tad-deċiżjoni). Għalkemm "continuum ta' sostitwibbiltà" jippermetti almenu li albums ta' l-istess ġeneru jiġu kkunsidrati bħala li jappartjenu għal suq wieħed tal-prodotti (premessi 9 sa 13 u 110 tad-deċiżjoni), is-CD albums jibqgħu prodotti eteroġenei divrenzjati. Konsegwentement, anki jekk il-prezzijiet u l-kummerċjalizzazzjoni ta' CD albums fuq livell tal-bejgħ bl-ingrossa huma relattivament standardizzati (l-elementi ta' standardizzazzjoni ta' l-iffissar tal-prezzijiet ta' l-ingrossa huma: it-tliet kategoriji l-kbar ta' prezzijiet, is-sett standardizzat ta' PPB ta' kull kumpannija kbira tad-diski, il-fatt li l-iskontijiet ordinarji stabbiliti kull sena għal kull klijent u r-rati tar-ritorn miftiehma għad-diski mhux mibjugħa huma normalment iddeterminati skond numru limitat ta' parametri), l-albums individwali għandhom livelli differenti ta' suċċess antiċipat jew attwali, ħaġa li tinfluwenza l-iffissar inizjali tal-PPB meta jinħareġ l-album u ċ-ċaqliq sussegwenti fil-PPB.

122    Minbarra dan, minħabba l-imprevedibbiltà tas-suċċess, kull kumpannija kbira tad-diski li tixtieq tikkontrolla bir-reqqa li l-kumpanniji kbar l-oħra jkunu qed josseraw globalment il-koordinazzjoni tal-prezzijiet netti jkollha preżumibbilment timmonitorja l-PPB ta' aktar minn 80 album prodott mill-kompetituri tagħha kull sena f'pajjiż partikolari (jew aktar minn 60 album ta' dan it-tip kull sena wara l-konċentrazzjoni, billi l-20 album l-aktar mibjugħ minn kull kumpannija kbira tad-diski jammontaw almenu għal 30 % tal-bejgħ totali tagħha, u f'bosta każijiet aktar minn 50 %) (premessa 111 tad-deċiżjoni). Kumpannija li tixtieq ikollha stampa aktar kompleta tas-suq tkun ikkonfrontata b'żieda qawwija fl-attività ta' monitoraġġ, billi l-mitt album l-aktar mibjugħ kull sena minn kull kumpannija kbira jkopru normalment bejn 70 u 80 % tal-bejgħ totali tagħha ta' mużika (premessa 71 tad-deċiżjoni) u dan l-istudju eżawrjenti jinvolvi l-monitoraġġ ta' madwar 400 album. Il-partijiet fil-konċentrazzjoni ppreżentaw provi li juru li t-taħlita ta' PPB għall-aħjar 20 CD singlu rispettivi sikwit tbiddlu sostanzjalment minn perijodu ta' tliet xhur għal ieħor (ara Anness B.3). Għalkemm iċ-ċarts ta' kull ġimgħa jiffaċilitaw tali monitoraġġ billi jidentifikaw titoli li kisbu suċċess (premessa 112 tad-deċiżjoni), huma ma jeliminawx il-problema.

123    Fir-rigward tal-konstatazzjoni fid-deċiżjoni li "[kien hemm] xi indikazzjonijiet li l-PPB setgħu kienu użati bħala bażi għall-allinjament tal-prezzijiet tal-kumpanniji l-kbar tad-diski", il-Kummissjoni tenfasizza li din mhijiex konstatazzjoni definittiva. Għalkemm il-Kummissjoni kkonstatat li l-monitoraġġ tal-prezzijiet tal-katalogu dehret li kienet possibbli, il-varjazzjonijiet fl-użu ta' PPB differenti li jidhru fl-Anness B.3 mar-risposta juru li tali monitoraġġ, flimkien ma' sforzi biex jiġu identifikati l-prattiki relattivi għall-iskontijiet, minn ta' l-inqas jikkonsma ħafna riżorsi.

 Allinjament u kumplessità ta' skontijiet

124    Fil-ħames Stati Membri l-kbar, il-Kummissjoni identifikat rabta mill-qrib bejn iċ-ċaqliq fil-prezzijiet medji grossi u fil-prezzijiet medji netti reali ta' Sony u BMG fuq perijodu ta' sitt snin, bi proporzon stabbli ħafna ta' prezzijiet netti għal prezzijiet grossi, matul iż-żmien u għall-albums kollha flimkien (premessi 77, 84, 91, 98 u 105 tad-deċiżjoni). Madankollu, ir-rabta stabbli li teżisti bejn il-prezzijiet grossi u l-prezzijiet netti medji (jiġifieri l-iskont medju) ta' kull parti fil-konċentrazzjoni għall-albums kollha f'pajjiż partikolari inevitabbilment jikkanċella l-effetti tat-tipi differenti ta' skontijiet fuq il-fatturi (ordinarji u promozzjonali), tad-differenzi bejn l-iskontijiet fuq il-fatturi (ordinarji u promozzjonali) mogħtija lill-klijenti differenti, u tad-differenzi bejn l-iskontijiet fuq il-fatturi (essenzjalment promozzjonali) mogħtija għal albums individwali. Il-konklużjoni relattiva għall-istabbiltà tal-proporzjon bejn il-prezzijiet netti u grossi medji għandha wkoll tkun ikkwalifikata bil-limitazzjonijiet metodoloġiċi ta' l-analiżi. F'dan ir-rigward, il-Kummissjoni tispeċifika, minn naħa, li huma biss id-data ta' Sony u BMG li ttieħdu in kunsiderazzjoni, għaliex il-kumpanniji l-kbar l-oħra indikaw li huma kienu joħorġu fatturi biss għall-prezzijiet netti u, min-naħa l-oħra, li, sabiex isolvu l-problema marbuta mal-fatt li album partikolari jista' jkollu diversi PPB matul sena partikolari, il-partijiet fil-konċentrazzjoni attribwew prezz gross wieħed għal kull album, li jikkorrispondi għall-PPB li bih inbiegħ l-aktar album mibjugħ matul is-sena in kwistjoni (il-bejgħ gross għal kull album ġie għalhekk ikkalkulat sempliċement bħala l-PPB immultiplikat bin-numru ta' albums mibjugħa). Il-prezz gross irreġistrat għal kull album u użat għall-kalkolu tal-prezz gross medju ta' kull kumpannija kbira huwa għalhekk approssimazzjoni.

125    Minbarra dan, proporzjon stabbli tal-prezzijiet grossi medji għall-prezzijiet netti medji mhuwiex biżżejjed biex juri l-eżistenza ta' koordinazzjoni magħmula fil-passat jew li probabbilment issir fil-futur, fin-nuqqas ta' mekkaniżmu li jista' jiġi pprovat li jippermetti lill-kumpanniji prinċipali jimmonitorjaw it-tfaċċar ta' din ir-rabta bejn prezzijiet grossi u prezzijiet netti minn multitudni ta' deċiżjonijiet individwali ta' ffissar ta' prezzijiet. Il-Kummissjoni ma sabitx provi biżżejjed ta' tali mekkaniżmu.

126    Il-Kummissjoni kkonstatat l-ewwel nett li l-iskontijiet fuq il-fatturi (skontijiet ordinarji u promozzjonali) ta' Sony u BMG lill-konċentrazzjoni kienu bil-bosta l-aktar skontijiet sinjifikattivi f'kull wieħed mill-Istati Membri l-kbar (bl-eċċezzjoni ta' Franza fil-każ ta' BMG). Il-livelli ġenerali ta' skontijiet fuq il-fatturi mogħtija rispettivament mill-partijiet fil-konċentrazzjoni varjaw sa ċertu punt meta espressi bħala proporzjon tal-bejgħ gross totali rispettiv tagħhom lill-aħjar 20 klijent tagħhom f'dawn l-Istati Membri (id-differenza bejn dawn il-livelli kienet ta' [kunfidenzjali] punti perċentwali tal-bejgħ gross totali rispettiv tagħhom fl-Italja, ta' [kunfidenzjali] punti perċentwali fir-Renju Unit u fi Spanja, ta' [kunfidenzjali] punti perċentwali fil-Ġermanja u ta' [kunfidenzjali] punti perċentwali fi Franza).

127    Minbarra dan, il-Kummissjoni ma sabitx provi li jindikaw li l-iskontijiet fuq il-fatturi kienu allinjati biżżejjed bejn il-partijiet fil-konċentrazzjoni minn konsumatur għal ieħor, sabiex ikun possibbli li tiġi inferita l-koordinazzjoni u t-trasparenza. Il-premessi 79, 86, 93, 100 u 107 tad-deċiżjoni jsemmu differenzi bejn it-total ta' skontijiet fuq il-fatturi taż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni fuq livell tal-klijenti individwali, espressi bħala proporzjon ta' bejgħ gross għal kull wieħed minn dawn il-klijenti. Il-Kummissjoni kkonstatat li l-iskontijiet fuq il-fatturi medji mogħtija rispettivament mill-partijiet fil-konċentrazzjoni lil kull wieħed mill-aħjar għaxar klijenti komuni fl-Istati Membri l-kbar, bl-eċċezzjoni ta' Franza, għall-perijodu 2000-2003, varjaw minn 2 sa 5 % (Ir-Renju Unit, il-Ġermanja, Spanja) jew minn 1 sa 3 % (l-Italja). Fir-Renju Unit, fil-Ġermanja u fi Spanja, l-iskontijiet annwali medji taż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni għal uħud mill-klijenti importanti tagħhom varjaw, f'ċerti snin, b'aktar minn 5 % tal-bejgħ gross rispettiv lil dawn il-klijenti. Fi Franza (premessa 86 tad-deċiżjoni), l-iskontijiet fuq il-fatturi medji mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni lil kull wieħed mill-aħjar ħmistax-il klijent komuni tagħhom varjaw b'mod aktar notevoli, sa 10 %. Fid-dawl ta' l-importanza ta' l-iskontijiet retrospettivi u ta' l-"iskontijiet kontrattwali" ta' BMG fi Franza, il-Kummissjoni eżaminat ukoll l-iskontijiet totali. Hija kkonstatat differenzi, bejn il-partijiet fil-konċentrazzjoni, sa 3 % fl-2003 f'dan il-grupp ta' klijenti, u madwar 5 % għal tlieta minnhom. Fl-Istati Membri l-kbar kollha, dawn il-varjazzjonijiet kienu essenzjalment attribwibbli għall-iskontijiet promozzjonali.

128    Il-Kummissjoni ħadet ukoll in kunsiderazzjoni (premessi 79, 86, 93, 100 u 107 tad-deċiżjoni) informazzjoni mill-Istati Membri l-kbar kollha li turi li l-varjazzjonijiet fl-iskontijiet mogħtija miż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni kienu ta' tliet tipi (dawn il-konklużjonijiet huma bbażati fuq l-informazzjoni li tidher fl-Annessi B.A sa B.14):

–        għal klijent partikolari, l-iskontijiet varjaw matul iż-żmien;

–        għal klijent partikolari, l-iskontijiet varjaw minn album għal ieħor;

–        għal album partikolari, l-iskontijiet varjaw minn klijent għal ieħor.

129    Għalkemm l-Anness B.4 mad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, kompost minn grafiċi li jirriproduċu l-iskontijiet fuq il-fatturi medji mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni lil kull wieħed mill-aħjar għaxar bejjiegħa bl-imnut komuni tagħhom (jiġifieri, għal kull sena, l-iskontijiet fuq il-fatturi totali mogħtija lil klijent partikolari diviżi bit-total ta' bejgħ gross lil dan il-klijent) fir-Renju Unit, fil-Ġermanja, fl-Italja u fi Spanja, bejn l-2000 u l-2003, wera l-istabbiltà globali ta' l-iskontijiet matul iż-żmien (punt 88 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet), il-partijiet fil-konċentrazzjoni madankollu sostnew, abbażi ta' l-istess grafiċi, li t-trattament rispettiv tagħhom ta' ċerti klijenti fir-Renju Unit, fil-Ġermanja u fi Spanja, kien notevolment differenti (ara Anness B.5, risposta għad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, punt 4.21).

130    Fir-rigward ta' l-osservazzjoni tar-rikorrenti li "[x]ejn mhuwa ċar li d-differenzi fl-iskontijiet miksuba mill-akbar għaxar klijenti jirriflettu differenzi fit-trattament aktar milli differenzi fir-rendiment tal-portafolli ta' kull waħda mill-partijiet fil-konċentrazzjoni", il-Kummissjoni tosserva li, jekk dan xejn mhuwa ċar, saħansitra għal osservatur li għandu aċċess għall-informazzjoni kollha, huwa diffiċli li jiġi immaġinat kif il-kumpanniji prinċipali, f'kundizzjonijiet ta' koordinazzjoni taċita u informazzjoni tas-suq pjuttost imperfetta, setgħu jeliminaw l-"interferenza" ikkawżata bil-kompożizzjoni tal-portafoll sabiex tingħata stampa ċara tal-prattika jew tal-politika sottostanti relattiva għall-iskontijiet.

131    L-Anness B.6 mar-risposta li jirriproduċi l-provi pprovduti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, li jkopru perijodu ta' ħames snin, juri, f'kull wieħed mill-ħames Stati Membri l-kbar, il-varjazzjonijiet, f'firxa kultant vasta ħafna, ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija minn kull parti fil-konċentrazzjoni lill-aħjar għaxar klijenti tagħha għall-aħjar 20 CD album singlu f'sena partikolari, li jirrappreżentaw parti importanti mill-fatturat globali tal-kumpanniji prinċipali, b'mod li trattament viżibbli u ekwivalenti fuq il-livell tal-PPB u ta' l-iskontijiet jikkostitwixxi wieħed mill-elementi essenzjali ta' eventwali koordinazzjoni ta' prezzijiet netti. Kull tabella ttendi li turi, għal kumpannija tad-diski partikolari fi Stat partikolari, li uħud mill-klijenti bbenefikaw minn skontijiet differenti ħafna f'sena partikolari jew fuq numru ta' snin għal dawk l-albums li l-aktar inbiegħu kif ukoll li jeżistu differenzi notevoli bejn l-iskontijiet l-aktar għolja u/jew l-aktar baxxi mogħtija lil klijenti differenti f'sena partikolari, u dan anki għal klijenti fl-istess kategorija (per eżempju l-bejjiegħa bl-ingrossa, il-bejjiegħa bl-imnut speċjalizzati, is-supermarkits).

132    Minbarra dan, il-paragun tat-tabelli ta' l-imsemmi anness għal Sony u BMG għal pajjiż partikolari jkun liema jkun jippermetti li jiġi konkluż li l-iskontijiet mogħtija minn kull waħda minnhom lil klijent partikolari jkun liema jkun f'sena partikolari tkun liema tkun sikwit varjaw konsiderevolment, fir-rigward kemm ta' l-ammonti ta' skontijiet l-aktar għolja u l-aktar baxxi mogħtija matul dan il-perijodu kif ukoll tal-firxa bejn dawn iż-żewġ figuri.

133    Il-Kummissjoni tiddubita kemm hija rilevanti l-konklużjoni tar-rikorrenti li t-tabelli jiżvelaw "regolaritajiet interessanti" u tosserva li kull "regolarità" ta' dan it-tip ma tnaqqas xejn mill-importanza tal-varjazzjoni fl-iskontijiet bħala prova tal-kumplessità u ta' l-opaċità ta' l-iffissar tal-prezzijiet netti.

134    L-Anness B.8, li jippreżenta analiżi kategorija kategorija ta' l-iskontijiet mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni għall-aħjar 20 CD album rispettivi tagħhom bejn l-1998 u l-2003 fil-ħames Stati Membri l-kbar, ippermetta lill-Kummissjoni taċċerta l-proporzjon ta' bejgħ ta' l-aħjar 20 CD album singlu rispettivi tagħhom lill-klijenti kollha, magħmul minn kull waħda mill-kumpanniji prinċipali bi skont partikolari (espress f'taqsimiet stretti ta' 2.5 %) b'riferenza għall-prezzijiet tal-katalogu ta' l-albums ikkonċernati. B'mod iktar ġenerali, il-kolonna vertikali li tikkorrispondi għal kull sena f'dawn it-tabelli turi li, huma x'inhuma s-sena jew il-pajjiż, l-ebda waħda minn dawn iż-żewġ kumpanniji prinċipali ma segwiet prattika uniformi ta' skontijiet, lanqas għal dik is-selezzjoni limitata ta' l-aktar albums mibjugħa tagħhom. Il-linji orizzontali, relattivi għat-taqsimiet stretti differenti ta' skontijiet, juru wkoll li l-prattiki rispettivi ta' skontijiet taż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni varjaw matul iż-żmien, minn sena għal oħra.

135    Minbarra dan, wieħed mill-annessi għar-risposta (Anness B.9) juri li d-distribuzzjoni ta' l-iskontijiet mogħtija minn Sony u BMG rispettivament fuq l-aħjar 20 album tagħhom fl-2003 kienet notevolment differenti.

136    L-osservazzjoni tar-rikorrenti li d-differenzi fil-firxiet ta' l-iskontijiet ma jeskludux li l-iskontijiet huma bbażati fuq sett magħruf ta' regoli tistrieħ fuq il-preżunzjoni żbaljata li huwa biżżejjed li sett ta' regoli jkun magħruf sabiex il-kumpanniji prinċipali kollha jkollhom iċ-ċertezza li dawn ir-regoli huma rispettati.

137    Il-Kummissjoni tosserva li l-analiżi tal-korrelazzjoni mwettqa mir-rikorrenti fl-Anness D.3 tirrigwarda l-iskontijiet ta' parti waħda biss fiż-żmien u mhux l-allinjament bejn il-partijiet fil-konċentrazzjoni. Minbarra dan, anki jekk din l-analiżi turi li l-istrutturi ta' l-iskontijiet ta' kull parti fil-konċentrazzjoni kienu relattivament stabbli fiż-żmien, minkejja t-tibdiliet fit-taħlita ta' l-attivitajiet, dan fil-fatt jikkonferma l-argument tal-Kummissjoni li l-figuri tal-prezzijiet netti medji jistgħu jaħbu varjazzjonijiet konsiderevoli fuq il-livell ta' l-albums jew tal-klijenti. Fl-aħħar nett, kuntrarjament għal dak li ssostni r-rikorrenti, il-firxiet stretti ta' l-iskontijiet (ta' 2.5 %) fil-grafiċi jagħmlu l-analiżi inqas sensittiva għal tibdiliet żgħar fl-iskontijiet.

138    Minbarra dan, il-Kummissjoni tqis li l-osservazzjonijiet tar-rikorrenti fuq ċerti grafiċi, li skondhom dawn ta' l-aħħar pjuttost juru stabbiltà ta' l-iskontijiet jew fattur ta' korrelazzjoni għoli bejn il-partijiet fil-konċentrazzjoni, huma infondati.

139    L-Anness B.10 li jispjega, għall-ħames Stati Membri l-kbar, id-distribuzzjoni tal-prezzijiet netti bejn il-ħames klijenti prinċipali ta' kull waħda miż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni, juri li:

–        id-distribuzzjoni tal-prezzijiet netti tvarja sewwa bejn iż-żewġ kumpanniji prinċipali, kemm in ġenerali kif ukoll għall-klijenti speċifiċi;

–        il-mod kif ix-xiri minn klijenti differenti mingħand kumpannija partikolari huma maqsum bejn taqsimiet differenti ta' prezzijiet netti jvarja ħafna. Din l-osservazzjoni tapplika anki għall-klijenti li jappartjenu għall-istess kategorija (bħall-bejjiegħa bl-ingrossa, il-bejjiegħa bl-imnut speċjalizzati, is-supermarkits), safejn aktar minn klijent wieħed f'kategorija partikolari jidher fit-tabella.

140    Il-Kummissjoni taqbel mar-rikorrenti li l-varjazzjonijiet fid-distribuzzjoni tal-prezzijiet netti mħallsa minn klijenti importanti lid-diversi kumpanniji prinċipali jistgħu jkunu dovuti għal differenzi fl-abitudnijiet ta' xiri tagħhom u fit-taħlita ta' prodotti tal-kumpannija tad-diski. Madankollu, dawn il-varjazzjonijiet bl-ebda mod mhuma irrilevanti. Fil-fatt, anki jekk kumpannija kbira tad-diski kellha tkun f'pożizzjoni li tiskopri l-prezzijiet netti differenti mħallsa minn klijent komuni għal albums differenti ta' kumpannija kbira oħra tad-diski (li, abbażi tal-provi disponibbli, jidher improbabbli), hija ma tkunx tista' tgħid jekk dawn il-prezzijiet jirriflettux l-adeżjoni mar-regoli neċessarjament kumplessi stabbiliti mir-rikorrenti jew devjazzjoni minn dawn ir-regoli, sakemm ma jkollhiex, għall-inqas, ħafna aktar informazzjoni dwar l-albums li għalihom jirreferu dawn il-prezzijiet.

141    Minbarra dan, jekk it-taħlita ta' prodotti u l-livelli varjabbli ta' suċċess kellhom jispjegaw it-totalità jew il-parti l-kbira tal-varjazzjonijiet imwieżna fid-distribuzzjoni tal-prezzijiet li jinsabu f'dan l-anness, dan jindika wkoll il-futilità ta' kull tentattiv ta' koordinazzjoni bbażat fuq il-prezzijiet medji netti kollha, kif sostnut mir-rikorrenti.

142    Il-Kummissjoni tikkontesta r-rilevanza tal-provi mressqa mir-rikorrenti sabiex tistabbilixxi li d-dokumenti annessi mar-risposta tad-difiża ma jippruvawx varjazzjoni sinjifikattiva fil-prezzijiet.

143    Minbarra dan, il-Kummissjoni għandha wkoll provi, dwar il-PPB tal-kategorija tal-prezzijiet għoljin (ara Anness B.11), li jindikaw li ċerti klijenti importanti ħafna ta' waħda miż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni kienu ħallsu, kull wieħed minnhom, prezzijiet netti differenti lil din il-kumpannija tad-diski matul sena partikolari (2003) (fi kliem ieħor, huma kienu bbenefikaw minn skontijiet differenti) għal albums li għandhom l-istess PPB. Id-differenza bejn l-aktar prezz nett għoli u l-aktar prezz nett baxx imħallas għal albums b'PPB partikolari hija ħafna drabi sostanzjali.

144    Mill-provi ppreżentati minn BMG (ara Anness B.12) li jikkonċernaw il-proporzjon ta' l-iskont medju totali mogħti lil kull wieħed mill-aħjar għaxar klijenti tagħha jirriżulta li, f'pajjiż wieħed (pajjiż F), l-iskontijiet promozzjonali medji għal kull klijent varjaw bejn madwar 8.5 % u 13 %, u eċċedew sewwa l-iskontijiet ordinarji medji (li varjaw minn 3 sa 10 %) għall-kważi-totalità tal-klijenti, filwaqt li, f'pajjiż ieħor (pajjiż Ċ), l-iskont promozzjonali medju (li varja bejn 2 u 5 %) irrappreżenta bejn wieħed u ieħor nofs jew aktar ta' l-aktar skont għoli ġeneralment applikabbli, jiġifieri, bl-esklużjoni ta' l-iskont speċjali għall-bejjiegħa bl-ingrossa. Fit-tliet pajjiżi l-oħra (pajjiżi B, D u A), il-livell ta' l-iskontijiet promozzjonali medji varja notevolment minn klijent għall-ieħor, billi varja bejn 0.5 u 12.5 %; 0.5 u 13 %; madwar 2.5 % u 14.5 % rispettivament. Fit-tliet pajjiżi, l-iskontijiet promozzjonali medji qabżu l-iskontijiet ordinarji medji għal wieħed mill-akbar klijenti, filwaqt li kienu ħafna iżgħar għal oħrajn.

145    Kuntrarjament għal dak li ssostni r-rikorrenti, il-fatt li kull wieħed minn dawn l-annessi juri differenzi biss fil-prezzijiet netti jew fl-iskontijiet ta' waħda biss mill-partijiet li nnotifikaw ma jfissirx li huma irrilevanti. Il-fatt li l-iskontijiet ta' kumpannija kbira tad-diski jvarjaw skond il-klijenti (inklużi klijenti ta' l-istess tip, li jistgħu jkunu mistennija li jinteressaw ruħhom f'elementi simili tat-taħlita ta' prodotti tagħha) jindika fil-fatt li, anki jekk kompetitur kellu jsir jaf bl-iskontijiet mogħtija minn din il-kumpannija kbira tad-diski lil klijent wieħed, din l-informazzjoni li jkun kiseb ma tistax tiġi estrapolata għall-prattiki ġenerali ta' skontijiet ta' l-imsemmija kumpannija tad-diski. Minbarra dan, il-modalitajiet ta' koordinazzjoni li jkopru lil klijenti individwali kif ukoll lil tipi ta' klijenti jkunu kumplessi żżejjed.

146    Il-Kummissjoni rċeviet ukoll "dikjarazzjonijiet tax-xhieda" li jindikaw li, għall-istess kumpannija tad-diski, jingħataw skontijiet promozzjonali kemm għal frontline albums kif ukoll għal back catalogue (Anness B.2).

147    Dan huwa kkonfermat mill-Anness B.13 li huma kompost minn grafiċi ppreżentati mill-partijiet fil-konċentrazzjoni li jindikaw, għal kull wieħed mill-ħames Stati l-kbar, l-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija minn kull waħda minnhom lill-aħjar klijenti komuni tagħhom għall-aktar albums mibjugħa tagħhom fl-2002, b'PPB tal-kategorija prezz għoli simili ħafna. Filwaqt li tfakkar li, għal kull kumpannija tad-diski u klijent, l-iskont ordinarju għandu jkun stabbli għall-albums kollha f'sena partikolari, il-Kummissjoni tiddeduċi li l-varjazzjoni fl-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija minn kumpannija kbira tad-diski lil klijent partikolari għal diversi albums bl-istess PPB għandha tkun attribwibbli għal skontijiet promozzjonali mogħtija f'mument partikolari għall-frontline albums in kwistjoni. Il-grafiċi jiżvelaw tali varjazzjonijiet fil-prattiki ta' fatturazzjoni ta' kull kumpannija tad-diski li nnotifikat, fil-konfront ta' għall-inqas uħud mill-klijenti, fil-pajjiżi kollha kkonċernati.

148    Il-Kummissjoni tenfasizza li r-rikorrenti tikkritika lill-Kummissjoni talli m'eżaminatx "ċerti prinċipji sempliċi li jiddivrenzjaw bejn albums bl-istess prezz ta' referenza u li jistgħu jispjegaw id-differenzi fil-livell ta' l-iskontijiet promozzjonali", iżda, meta tiddeskrivi dawn il-prinċipji, tiċċita sitt kriterji li, billi huma bħala regola kompatibbli ma' xulxin, jikkawżaw żieda kbira fin-numru ta' kombinazzjonijiet ta' regoli potenzjalment applikabbli għall-iskontijiet promozzjonali biss. Minbarra dan, ir-rikorrenti ma tagħmel l-ebda tentattiv ta' kwantifikazzjoni, ħaġa li għandha tkun essenzjali jekk il-modalitajiet tal-koordinazzjoni fuq il-prezzijiet għandhom jippermettu li jiġi mbassar bi preċiżjoni raġonevoli l-livell ta' skont għal titolu partikolari matul kampanja promozzjonali partikolari – u, evidentement, li jiġi stabbilit jekk l-iskontijiet effettivi humiex konformi ma' dawn ir-regoli, jew jekk jiddevjawx mill-prinċipji komuni ta' l-iffissar tal-prezzijiet.

149    Il-varjazzjoni fl-iskontijiet promozzjonali tirriżulta minn numru ta' eżempji: diversi tipi ta' klijenti ngħataw livelli differenti ta' skont għal albums ta' l-istess ġeneru mużikali; diversi klijenti ngħataw skontijiet differenti għall-istess album; l-istess klijent ingħata skontijiet differenti għal albums differenti; l-istess klijent ingħata skontijiet limitati fiż-żmien għal album partikolari.

150    Fl-aħħar nett, il-konklużjoni ġenerali tal-Kummissjoni li tikkonstata "ċerta varjazzjoni fil-livell ta' l-iskontijiet mogħtija mill-kumpanniji l-kbar" fis-swieq il-kbar (premessi 78, 85, 92, 99 u 106 tad-deċiżjoni) hija wkoll ikkorroborata bi provi ta' natura ekonomika li jirrigwardaw l-iskontijiet tal-ħames kumpanniji prinċipali. Abbażi ta' l-informazzjoni miksuba mill-Kummissjoni mingħand dawn il-ħames kumpanniji prinċipali dwar l-iskontijiet fuq il-fatturi li huma taw fl-2003, l-esperti ekonomiċi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni kkonkludew kif ġej fl-istudju RBB:

"Aħna nikkomparaw ukoll id-distribuzzjoni ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija mill-partijiet A, B, C, D u E f'kull wieħed mill-ħames pajjiżi prinċipali fl-2003. L-analiżi turi differenzi sinjifikattivi fid-distribuzzjoni ta' l-iskontijiet ta' dan it-tip mogħtija mill-kumpanniji prinċipali. Dan jikkonferma li l-politiki tagħhom ta' l-iffissar tal-prezzijiet attwalment mhumiex allinjati".

 Trasparenza ta' l-iskontijiet

151    Id-deċiżjoni tenfasizza li, skond diversi klijenti fl-Istati Membri l-kbar, il-kumpanniji prinċipali kellhom "ċerta konoxxenza" ta' l-iskontijiet ordinarji (aktar stabbli) applikati mill-kompetituri tagħhom (ara noti f'qiegħ il-paġna numri 45, 49, 52, 55 u 57 tad-deċiżjoni). Din il-kwistjoni ġiet diskussa fit-tul fis-seduta organizzata mill-Kummissjoni. Il-partijiet fil-konċentrazzjoni sostnew li numru ta' risposti pożittivi rrigwardaw biss il-PPB jew m'għamlux distinzjoni bejn il-PPB u l-iskontijiet. Ħames risposti biss (mill-Belġju, minn Franza u mill-Italja) minn total ta' 36 risposta aċċessibbli li ġew mill-pajjiżi kollha indikaw espressament li kienet teżisti ċerta trasparenza fl-iskontijiet; l-opinjoni opposta ġiet espressament sostnuta fi 11-il risposta. Abbażi tar-risposti tal-bejjiegħa bl-imnut, tad-"dikjarazzjonijiet tax-xhieda" tad-diretturi nazzjonali ta' Sony u BMG (ara s-siltiet rilevanti fl-Anness B.2) u tan-nuqqas ta' informazzjoni dwar l-iskontijiet ikkonstatati fir-rapporti ta' monitoraġġ tar-rappreżentanti kummerċjali li ġew imressqa lilha (ara Anness B.15), il-Kummissjoni kkonkludiet li, għalkemm uħud mill-bejjiegħa bl-imnut innutaw li l-kumpanniji prinċipali kellhom ċerta konoxxenza dwar il-politiki ta' l-iffissar tal-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali l-oħra, din il-konoxxenza setgħet tirrigwarda l-PPB, li huma relattivament trasparenti, u sa ċertu punt l-iskontijiet ordinarji, li huma nnegozjati kull sena, iżda kien improbabbli li din il-konoxxenza kienet testendi għall-iskontijiet promozzjonali, li huma nnegozjati każ każ. Ir-relazzjonijiet bejn il-kumpanniji prinċipali u klijentela stabbli (premessa 112 tad-deċiżjoni) jistgħu jippermettulhom jiksbu xi informazzjoni fuq l-iskontijiet annwali, iżda ma jidhrux li jiffavorixxu t-trasparenza fuq kampanji promozzjonali ta' terminu qasir.

152    Il-Kummissjoni kkonstatat li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji u li l-monitoraġġ tagħhom jeħtieġ osservazzjoni dettaljata tal-promozzjonijiet fis-suq bl-imnut (premessi 80, 87, 94, 101 u 108 tad-deċiżjoni). Is-sistema ta' rapporti ta' kull ġimgħa mill-forzi tal-bejgħ ta' Sony u BMG (li inkludew osservazzjonijiet dwar il-kompetituri) madankollu ma laħqitx il-grad ta' trasparenza meħtieġa fir-rigward ta' dawn l-iskontijiet. B'mod partikolari, il-Kummissjoni ma sabitx biżżejjed provi biex turi li l-monitoraġġ tal-prezzijiet bl-imnut jew il-kuntatti mal-bejjiegħa bl-imnut ippermettew lill-kumpanniji prinċipali jikkumpensaw għan-nuqqas ta' trasparenza fir-rigward ta' l-iskontijiet, b'mod partikolari l-iskontijiet promozzjonali.

153    Ir-rapporti ta' monitoraġġ tas-suq imressqa mill-partijiet fil-konċentrazzjoni li jinsabu fl-Anness B.15 ma jikkontjenux it-tip ta' informazzjoni dettaljata dwar l-iskontijiet tal-kompetituri li jippermetti monitoraġġ effikaċi tal-prezzijiet netti mitluba għall-albums individwali lill-klijenti differenti. Barra minn dan, f'pajjiżi oħra, ir-rapporti huma ħafna iqsar jew saħansitra ineżistenti. Ir-rappreżentanti ta' BMG, b'mod partikolari, jirrappreżentaw rapporti formali ta' monitoraġġ biss fi Franza u fl-Awstrija.

154    Għalkemm il-Kummissjoni taqbel li ma tistax faċilment tipprova li mhemm l-ebda mekkaniżmu ta' ffissar ta' prezzijiet fil-forma ta' sensiela ta' regoli ġenerali, hija tosserva li r-rikorrenti ma ħaditx l-inizjattiva li tipprovdi prova pożittiva tal-mod kif tali mekkaniżmu ta' ffissar tal-prezzijiet huwa maħsub u sussegwentement applikat għal numru inkwantifikabbli ta' kuntratti individwali, u lanqas kif inhuwa infurzat.

155    Il-Kummissjoni tiddikjara, barra minn hekk, li hija mistagħġba li r-rikorrenti tikkontesta direttament in-neċessità ta' monitoraġġ sabiex tistabbilixxi pożizzjoni dominanti kollettiva.

156    Il-konklużjoni tal-Kummissjoni dwar l-ineffikaċja tal-monitoraġġ tal-bejgħ bl-imnut hija bbażata wkoll fuq il-kumplessità u l-opaċità ta' l-iffissar tal-prezzijiet bl-imnut. Studju ppreżentat mill-partijiet fil-konċentrazzjoni (Anness B.17) juri li jeżistu varjazzjonijiet wiesa fil-prezzijiet bl-imnut applikati mill-bejjiegħa bl-imnut prinċipali għal CD album paragunabbli f'kull segment prinċipali ta' prezzijiet (prezz għoli, prezz medju u prezz irħis) u li l-iffissar tal-prezzijiet bl-imnut huwa kumpless daqskemm huwa dak tal-prezzijiet bl-ingrossa. Minbarra dan, għal album partikolari f'din is-selezzjoni ta' l-aktar ħames albums mibjugħa, il-prezzijiet bl-imnut ivarjaw ħafna drabi fiż-żmien, fil-każ ta' bejjiegħ bl-imnut partikolari jkun min ikun, u b'mod aktar aċċentwat minn bejjiegħ bl-imnut għal ieħor il-ħin kollu.

157    Il-provi (li jinsabu fl-Anness B.17, Taqsima 2) juru li monitoraġġ intensiv mill-kumpanniji prinċipali tal-varjazzjonijiet fil-prezzijiet bl-imnut applikati minn kull bejjiegħ bl-imnut għal kull album importanti ma jippermettix lil kumpannija kbira tad-diski li tinferixxi minnu l-prattiki ta' ffissar tal-prezzijiet netti (PPB bl-iskont fuq il-fattura mnaqqas) tal-kompetituri prinċipali tagħha għal album partikolari. Fil-fatt mhux il-bejjiegħa bl-imnut kollha japplikaw sistematikament l-istess mark-up għall-prezz bl-ingrossa, f'mument partikolari, la għall-kategoriji kollha ta' albums u lanqas biss għall-albums kollha fil-kategorija aktar limitata tal-prezzijiet għoljin (tabella 2.1).

158    Fl-aħħar nett, il-Kummissjoni ma kkonstatat l-ebda rabta li tista' tiġi pprovata bejn il-prezzijiet bl-imnut u l-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija għal albums bl-istess PPB. Għall-kuntrarju, l-istudju ppreżentat mill-partijiet fil-konċentrazzjoni jtendi li juri li, għall-albums fil-kategorija ta' prezz għoli kif ukoll għall-albums l-oħra, il-varjazzjonijiet fil-prezz bl-imnut ta' album partikolari f'mument partikolari f'diversi ħwienet bl-imnut ma kellhom ebda rabta preċiża ma' l-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija lil dawn il-bejjiegħa bl-imnut għal dak l-album (tabella 3.1).

159    Fid-dawl ta' prattiki ta' ffissar tal-prezzijiet bl-imnut daqshekk varjati u imprevidibbli, kumpannija kbira tad-diski ma tistax tikkonkludi b'ċertezza li bejjiegħ bl-imnut partikolari japplika l-istess livell jew skema ta' mark-up għall-albums ekwivalenti ta' l-kumpanniji l-kbar l-oħra bħal dak applikat għall-albums tagħha, u ma setgħetx tifforma idea affidabbli tal-prezzijiet netti tal-kompetituri, għal album partikolari jew globalment, abbażi tal-proporzjon tal-prezz bl-imnut għall-prezz bl-ingrossa applikat minn bejjiegħ bl-imnut partikolari għall-albums tagħha, ikkunsidrati individwalment jew globalment.

160    Il-Kummissjoni tenfasizza li d-dikjarazzjoni tar-rikorrenti li skondha "ikun sorprendenti jekk mhemmx relazzjoni ferm definita u sistematika bejn il-prezzijiet bl-imnut medji ta' l-albums f'kategorija partikolari, mibjugħa lil bejjiegħ bl-imnut partikolari, u l-prezzijiet bl-ingrossa effettivi tagħhom, fuq firxa suffiċjentement vasta ta' titoli u fuq perijodu ta' żmien raġonevoli" mhija sostnuta bl-ebda prova. Grad suffiċjentement għoli ta' aggregazzjoni fuq l-albums u fiż-żmien għandu t-tendenza li jaħbi l-varjazzjoni fil-livell tat-titoli individwali – li ħafna drabi jkollhom livelli għolja ta' bejgħ – li magħhom koordinazzjoni taċita fuq il-prezzijiet inevitabbilment ikollha x'taqsam. Kumpannija kbira tad-diski ma tistax tistabbilixxi b'mod affidabbli abbażi tar-relazzjoni bejn il-prezz bl-imnut u l-prezz bl-ingrossa ta' l-albums tagħha stess – li, kif enfasizzat ir-rikorrenti tul l-osservazzjonijiet tagħha kollha, jirrappreżentaw, f'kull mument partikolari, taħlita speċifika ta' prodotti – jekk din ir-relazzjoni tapplikax ukoll għall-kumpanniji prinċipali l-oħra.

161    Il-Kummissjoni ssostni li l-kritiki tar-rikorrenti dwar l-istudju RBB u l-allegat nuqqas tal-Kummissjoni li tissottometti dan l-istudju lill-operaturi fis-suq huma limitati għal numru ta' affermazzjonijiet mhux sostanzjati.

 Rabtiet strutturali

162    Fir-rigward ta' l-albums, il-partijiet fil-konċentrazzjoni wrew li s-soċji f'joint venture jirċievu biss figura medja ta' skont (mingħajr analiżi skond it-tip ta' skont jew skond il-klijent) fuq il-bejgħ ta' l-album ta' kumpilazzjoni in kwistjoni. Fid-dawl tal-varjazzjonijiet osservati fil-prattiki ta' l-iskontijiet skond l-albums, il-klijenti u fiż-żmien, ta' l-importanza ta' l-iskontijiet promozzjonali u tad-differenzi probabbli fl-iskontijiet promozzjonali bejn il-kumpilazzjonijiet u l-albums singli, il-kumpilazzjonijiet ma jistgħux jiggarantixxu t-trasparenza neċessarja u għalhekk mhumiex rilevanti għall-finijiet ta' l-analiżi tal-Kummissjoni.

163    Bl-istess mod, il-ftehim ta' distribuzzjoni jew ta' liċenzjar rarament jgħaqqdu flimkien aktar minn żewġ kumpanniji prinċipali u għalhekk ma jikkostitwixxux mezz xieraq għall-iskambju multilaterali ta' l-informazzjoni kumplessa ħafna fuq il-prattiki ta' ffissar tal-prezzijiet netti tal-kumpanniji prinċipali kollha li tkun neċessarja għal koordinazzjoni taċita fuq din il-bażi. Fl-aħħar nett, billi n-negozjati fuq ir-royalties fil-qasam tal-pubblikazzjoni tal-mużika huma kollettivi u jsiru bejn l-assoċjazzjonijiet nazzjonali ta' kumpanniji tad-diski (kumpanniji kbar u kumpanniji indipendenti) u l-kumpanniji nazzjonali ta' ġestjoni kollettiva (li jirrappreżentaw lill-edituri u lill-awturi), u ma jkoprux l-iffissar tal-prezzijiet tal-mużika rreġistrata, il-Kummissjoni kkonkludiet li huma ma kinux rilevanti għall-finijiet ta' l-analiżi tat-trasparenza.

 Miżuri ta' ritaljazzjoni

164    Jiriżulta mill-premessi 114 u 118 tad-deċiżjoni li l-Kummissjoni ma ppruvatx tivverifika l-eżistenza ta' eventwali mekkaniżmi kredibbli ta' ritaljazzjoni (hija identifikat numru ta' mekkaniżmi potenzjalment kredibbli), imma pjuttost ippruvat tiddetermina prinċipalment jekk il-paralleliżmu u l-istabbiltà ta' l-iskontijiet osservati f'ċerti livelli ta' analiżi ġenerali ħafna kinux attribwibbli jew le għal koordinazzjoni taċita, minkejja l-kumplessità tad-deċiżjonijiet individwali ta' ffissar ta' prezzijiet netti, id-dispersjoni tal-prezzijiet netti individwali fuq diversi dimensjonijiet u n-nuqqas apparenti ta' trasparenza suffiċjenti. Provi ċari ta' miżuri ta' ritaljazzjoni applikati mill-kumpanniji prinċipali l-oħra b'reazzjoni għal "devjazzjoni" mil-livelli abitwali tal-prezzijiet netti medji jew ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi medji setgħu jikkostitwixxu indikazzjoni (għalkemm bla ebda dubju mhux waħda deċiżiva) ta' l-eżistenza ta' koordinazzjoni. In-nuqqas ta' provi ta' miżuri ta' ritaljazzjoni, fil-forma ta' rikors ġeneralizzat għal kompetizzjoni akbar fil-livell tal-prezzijiet jew tal-kumpilazzjonijiet, tal-mużika online jew tal-pubblikazzjoni tal-mużika, jista' jiġi kkunsidrat bħala indikazzjoni "negattiva" li l-grad ta' allinjament osservat fuq livell globali ma kienx ir-riżultat ta' koordinazzjoni taċita.

165    Fir-rigward tal-kwistjoni aktar ġenerali jekk jeżistux mekkaniżmi ta' ritaljazzjoni suffiċjentement kredibbli biex jiggarantixxu koordinazzjoni għal żmien twil fis-suq tal-mużika rreġistrata, il-Kummissjoni manifestament ikkunsidrat l-eventwali esklużjoni ta' l-impriża li tiddevja mill-albums ta' kumpilazzjoni jew ir-rifjut li tipparteċipa fil-kumpilazzjonijiet tagħha stess (apparti r-ritorn għal kompetizzjoni fuq il-prezzijiet) bħala l-metodu potenzjali li l-aktar jixraqlu attenzjoni. L-elementi esposti mill-Kummissjoni fil-premessi 116 u 117 tad-deċiżjoni mhumiex konklużivi. Minn naħa, il-kumpanniji prinċipali effettivament għandhom netwerk ta' ftehim ta' kumpilazzjoni ma' xulxin (premessa 116 tad-deċiżjoni) u dawn l-albums jammontaw għal parti sostanzjali tas-suq tal-mużika rreġistrata (bejn 15 u 20 %) u fil-parti l-kbira tagħhom jinbiegħu ħafna (premessa 115 tad-deċiżjoni). Min-naħa l-oħra, kombinazzjoni ta' artisti minn kumpanniji differenti tad-diski tidher li hija fattur importanti ħafna għal dan is-suċċess (premessa 115 tad-deċiżjoni), b'kumpilazzjonijiet li jinvolvu żewġ jew tliet kumpanniji prinċipali li għandhom bil-bosta l-aktar li jagħmlu suċċess (premessa 116 tad-deċiżjoni). Bla dubju, rikors għal dan il-mekkaniżmu ta' ritaljazzjoni jista' jfisser li jiġu ssagrifikati l-profitti addizzjonali li jistgħu jiġu ġġenerati minn kumpilazzjoni li tinkludi l-artisti ta' l-impriża li ma tħarisx l-arranġamenti miftiehma. Fid-dawl ta' din it-taħlita ta' inċentivi u diżinċentivi, u fin-nuqqas ta' provi li jindikaw li miżuri ta' ritaljazzjoni ta' dan it-tip kienu ġew applikati jew użati fil-passat bħala theddida, il-Kummissjoni ma kinitx f'pożizzjoni li tikkonkludi li mekkaniżmu li jista' "in ġenerali, jirrappreżenta mezzi ta' ritaljazzjoni kredibbli mill-kumpanniji prinċipali" kien, jew huwa, suffiċjentement kredibbli biex jiggarantixxi koordinazzjoni fil-passat jew fil-futur.

c)      L-Istati Membri l-oħra

166    Fl-Istati Membri l-oħra, li huma iżgħar, il-parti l-kbira tal-bejgħ totali ta' kull kumpannija kbira (bejn 50 sa 60 % u 90 sa 100 %) saret billi ntużaw ħames PPB u (b'eċċezzjoni ta' l-Awstrija) żewġ PPB ta' kull kumpannija kbira rrappreżentaw bejn 30 sa 40 % u 60 sa 70 % tal-bejgħ totali tas-CDs ta' kull kumpannija kbira tad-diski fl-2003.

167    Barra min dan, l-iskontijiet fuq il-fatturi jippreżentaw varjazzjonijiet sinjifikattivi minn klijent għall-ieħor għal kull waħda mill-partijiet fil-konċentrazzjoni. L-anqas differenza bejn l-iskontijiet medji l-aktar għolja u l-aktar baxxi mogħtija minn waħda mill-partijiet fil-konċentrazzjoni lill-aħjar għaxar klijenti tagħha (l-aħjar ħamsa fl-Irlanda) kienet ta' 5.7 %, filwaqt li d-differenza bejn l-iskontijiet medji l-aktar għolja u l-aktar baxxi mogħtija lil klijent li huwa wieħed mill-aħjar għaxar klijenti f'ebda pajjiż ma kienet anqas minn 10 %, għaż-żewġ partijiet li nnotifikaw.

168    Il-Kummissjoni kkonstatat (premessi 148 sa 152 tad-deċiżjoni) numru ta' elementi ta' xebh bejn is-swieq tal-pajjiżi ż-żgħar u l-ħames swieq il-kbar. Abbażi tal-provi mressqa fir-rigward tal-pajjiżi ż-żgħar, huwa impossibbli li tiġi pprovata l-eżistenza ta' koordinazzjoni taċita reali bejn il-kumpanniji prinċipali f'dawn is-swieq.

2.     Preżentazzjoni żbaljata tad-deċiżjoni fir-rikors

169    Il-Kummissjoni tfakkar, preliminarjament, li dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet hija biss att preparatorju ta' natura provviżorja (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tal-11 ta' Novembru 1981, International Business Machines vs Il-Kummissjoni, 60/81, Ġabra p. 2639) u li hija mhijiex speċifikament obbligata tagħti r-raġunijiet għaliex hija tkun tbiegħdet mill-opinjoni provviżorja tagħha. Mhuwiex biżżejjed li r-rikorrenti tosserva li l-karatteristiċi tas-suq ma nbidlux fil-perijodu bejn id-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u l-adozzjoni tad-deċiżjoni. Għalkemm dan jista' jkun fil-parti l-kbira veru minn perspettiva oġġettiva, ċertament mhuwiex hekk fir-rigward tal-portata tal-konoxxenza u tal-komprensjoni tas-suq li għandha l-Kummissjoni. Sabiex adottat il-pożizzjoni finali tagħha, il-Kummissjoni ħadet debitament in kunsiderazzjoni l-osservazzjonijiet dettaljati ppreżentati mill-partijiet fil-konċentrazzjoni b'risposta għad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet.

170    Il-Kummissjoni tosserva li, fuq diversi punti, ir-rikorrenti tagħti perspettiva sfurmata tad-deċiżjoni.

171    L-ewwel nett, id-deċiżjoni ma tindikax li l-kumpanniji prinċipali jippreżentaw "il-karatteristiċi kollha ta' grupp dominanti".

172    Id-deċiżjoni lanqas ma tikkonstata li l-kumpanniji prinċipali kienu f'pożizzjoni li jżommu prezzijiet għoljin. Il-premessa 56 tad-deċiżjoni tindika pjuttost li kien hemm tnaqqis fil-prezzijiet, iżda b'mod inqas aċċentwat minn kif allegaw il-partijiet fil-konċentrazzjoni, u l-premessa 58 tad-deċiżjoni tirreferi biss għal-livell ikkunsidrat bħala għoli tal-prezzijiet tas-CDs.

173    Fl-aħħar nett, il-Kummissjoni ma kkonstatatx fid-deċiżjoni li s-suq jippreżenta l-karatteristiċi kollha li jistgħu jwasslu għal koordinazzjoni taċita. Id-deċiżjoni ma tiddikjarax, b'mod partikolari, li effettivament qed isseħħ koordinazzjoni, iżda l-aktar l-aktar li l-Kummissjoni kienet skopriet xi indikazzjonijiet ta' koordinazzjoni (premessa 109 tad-deċiżjoni). Għalkemm, fil-premessi 112 u 113 tad-deċiżjoni, il-Kummissjoni tenfasizza ċerta stabbiltà fil-klijentela u l-eżistenza ta' monitoraġġ, hija ma tqisx li dan il-monitoraġġ huwa biżżejjed biex ipatti għan-nuqqas ta' trasparenza ta' l-iskontijiet, b'mod partikolari l-iskontijiet promozzjonali.

3.     Fuq l-ewwel parti

a)     Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

174    Il-Kummissjoni tqis xieraq li tispjega l-kundizzjonijiet ġenerali ta' l-Artikolu 253 KE qabel ma teżamina l-argumenti speċifiċi żviluppati mir-rikorrenti.

175    L-ewwel nett, il-Kummissjoni tosserva li huwa importanti li ssir distinzjoni bejn allegat nuqqas ta' motivazzjoni suffiċjentement ċara għall-adozzjoni ta' att u l-indikazzjoni ta' raġunijiet li huma bbażati fuq żbalji ta' fatt, ta' evalwazzjoni jew ta' liġi, billi t-tieni każ jirrigwarda kwistjoni ta' mertu aktar milli ksur tar-rekwiżiti proċedurali essenzjali u ma jikkostiwixxix ksur ta' l-Artikolu 253 KE (sentenzi tal-Qorti tal-Prim'Istanza tas-7 ta' Novembru 1997, Cipeke vs Il-Kummissjoni, T-84/96, Ġabra p. II-2081, punti 46 u 47, u ta' l-14 ta' Mejju 1998, Buchmann vs Il-Kummissjoni, T-295/94, Ġabra p. II-813, punti 44 u 45).

176    It-tieni nett, il-Kummissjoni tfakkar li, skond ġurisprudenza stabbilita, il-motivazzjoni meħtieġa mill-Artikolu 253 KE għandha tkun adattata għan-natura ta’ l-att ikkonċernat u għandha toħroġ b’mod ċar u inekwivoku r-raġunament ta’ l-istituzzjoni u li l-Kummissjoni m'għandhiex l-obbligu li tikkummenta fuq il-punti ta' fatt u ta' liġi li tqajmu minn kull persuna kkonċernata matul il-proċedura amministrattiva iżda għandha tieħu in kunsiderazzjoni l-kuntest, kif ukoll ir-regoli ġuridiċi kollha li jirregolaw is-suġġett ikkonċernat.

177    Fost il-fatturi kuntestwali rilevanti hemm il-livell ta' konoxxenza minn qabel ta' kunsiderazzjonijiet jew fatti rilevanti min-naħa tal-persuni kkonċernati minn att, fid-dawl tal-fatt li konoxxenza tas-settur tista' tkun mistennija minn ċerti persuni jew tista' tinkiseb permezz tal-parteċipazzjoni mill-qrib tal-persuni kkonċernati fil-proċedura li twassal għall-adozzjoni ta' l-att jew fi proċedura relatata. Il-bżonn ta' prontezza fil-kontroll tal-konċentrazzjonijiet ġie wkoll ikkunsidrat rilevanti għall-finijiet li tiġi ddeterminata n-natura adegwata ta' motivazzjoni.

178    Meta ċerti fatti rilevanti huma koperti bl-obbligu ta' sigriet professjonali stipulat fl-Artikolu 287 KE, l-istituzzjoni kompetenti għandha madankollu tassigura li l-kontenut essenzjali tal-motivazzjoni tagħha jiġi nnotifikata lill-persuni kkonċernati.

179    Fejn it-tifsira tat-test mhijiex ċara mill-ewwel qari tiegħu, mhemmx ksur ta' l-Artikolu 253 KE jekk sforz normali ta' interpretazzjoni jippermetti li jitneħħew l-ambigwitajiet li jkun hemm fil-motivazzjoni.

180    Għandu wkoll jiġi nnotat li l-Qorti tal-Ġustizzja kkunsidrat li "il-Kummissjoni mhijiex obbligata tispjega eventwali differenzi b'relazzjoni għad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet tagħha, billi din tikkostitwixxi dokument preparatorju li l-evalwazzjonijiet tiegħu huma ta' natura purament provviżorja u intiżi biex jiddefinixxu l-portata tal-proċedura amministrattiva fil-konfront ta' impriżi li huma s-suġġett ta' din il-proċedura".

181    Fl-aħħar nett, jekk konċentrazzjoni ma tibdilx, jew tibdel limitatament ħafna, is-sitwazzjoni kompetittiva ta' suq partikolari, il-Kummissjoni ma tistax tiġi mitluba tagħti motivazzjoni speċifika fuq din il-kwistjoni. Il-Kummissjoni lanqas ma tikser l-obbligu tagħha ta' motivazzjoni jekk hija ma tinkludix fid-deċiżjoni tagħha motivazzjoni preċiża fir-rigward ta' l-evalwazzjoni ta' numru ta' aspetti tal-konċentrazzjoni li jidhrilha li huma manifestament irrilevanti, insinjifikanti jew kjarament sekondarji għall-evalwazzjoni tal-konċentrazzjoni.

 Omoġeneità tal-prodott

182    Għal dak li jirrigwarda l-ilment tar-rikorrenti li l-konstatazzjoni relattiva għall-omoġeneità tal-prodott hija insuffiċjentement immotivata, il-Kummissjoni ssostni li hija ma kkonstatatx li "l-eteroġeneità tal-kontenut kellha jkollha aktar piż mill-omoġeneità tal-format", iżda sempliċement ikkonkludiet li ż-żewġ aspetti kellhom jittieħdu in kunsiderazzjoni. Bl-istess mod, l-istandardizzazzjoni ta' diversi aspetti tal-proċess ta' ffissar tal-prezzijiet tal-bejgħ bl-ingrossa tas-CDs (bl-użu ta' l-aktar PPB komuni u l-iskontijiet ordinarji għal kull klijent) mhijiex "invalidata", iżda pjuttost ikkwalifikata, bir-referenza għar-rwol li għandu s-suċċess fl-iffissar tal-prezzijiet ta' l-albums individwali. Fil-qosor, is-CD albums singli mhumiex paragunabbli għal bramel taż-żejt mhux raffinat u l-possibbiltà li diversi CD albums jiġu kkunsidrati li jappartjenu għall-istess suq (permezz ta' "continuum ta' sostitwibbiltà") ma tirrendihomx perfettament omoġenei, mill-perspettiva tal-prodott stess jew mill-proċess ta' ffissar tal-prezzijiet. Ir-riżultat mhuwiex "sensiela ta' konstatazzjonijiet kontradittorji", iżda r-riflessjoni ta' realtà kumplessa.

 Trasparenza

183    Ir-rikorrenti ma tistax tallega li ma fehmitx id-deċiżjoni kkontestata minħabba li l-Kummissjoni ma pprovditx definizzjoni ta' dak li tfisser bi "skontijiet promozzjonali" billi hija assoċjazzjoni tas-settur, li pparteċipat attivament fid-diskussjonijiet matul is-seduta organizzata mill-Kummissjoni u hija stess tippretendi li hija familjari mal-funzjonament ta' dawn l-iskontijiet. F'kull każ, id-deċiżjoni tispjega suffiċjentement skond il-liġi xi jkopru d-diversi tipi ta' skontijiet (premessi 78, 79, 85, 92, 93, 99, 100, 106, 107 u 113).

184    Bl-istess mod, ir-rikorrenti tiżbalja meta tallega li l-analiżi ġenerali ta' l-iżgħar pajjiżi, magħmula mill-Kummissjoni fil-premessi 148 et seq., tirrigwarda biss l-iskontijiet ordinarji. Il-Kummissjoni tosserva sempliċement, fil-premessa 150 tad-deċiżjoni, li l-iskontijiet ordinarji huma l-aktar importanti fil-pajjiżi kollha, iżda mbagħad tgħaddi biex tanalizza l-kategorija aktar wiesgħa ta' skontijiet fuq il-fatturi (li tinkludi l-iskontijiet ordinarji u l-iskontijiet promozzjonali), kif hija diġà kienet għamlet pajjiż pajjiż fil-premessi 119 sa 146. La hemm konfużjoni u lanqas inċertezza hawnhekk.

185    Fid-deċiżjoni, il-Kummissjoni tagħti importanza kbira lill-iskontijiet promozzjonali, għax huma l-prezzijiet netti li huma importanti għal koordinazzjoni effikaċi. "Xi konoxxenza" ta' l-iskontijiet ordinarji hija insuffiċjenti jekk l-iskontijiet promozzjonali huma responsabbli għal varjazzjonijiet fl-iskontijiet għal ċerti klijenti, fiż-żmien u minn album għall-ieħor, li huma sinjifikattivi daqs dawk imsemmija fil-premessi 79, 86, 100 u 107 tad-deċiżjoni.

186    Il-Kummissjoni eżaminat l-iskontijiet tal-kumpanniji prinċipali l-oħra, iżda billi dawn il-figuri ma setgħux jiġu żvelati lill-partijiet li nnotifikaw, ma setgħux jiġu inklużi fid-deċiżjoni. Lanqas kien neċessarju li jiġu inklużi, billi l-prattiki opaki fir-rigward ta' l-iskontijiet ta' żewġ kumpanniji prinċipali huma suffiċjenti biex jostakolaw monitoraġġ effikaċi tal-prezzijiet netti mill-kumpanniji prinċipali kollha. Minbarra dan, l-affermazzjonijiet tar-rikorrenti relattivi għall-iffissar tal-prezzijiet li jinsabu fl-Anness A.17 huma bbażati fuq il-premessa li l-kumpanniji tad-diski kollha jistabbilixxu l-prezzijiet netti tagħhom bl-istess mod.

 Mezzi dissważivi

187    Huwa ċar mid-deċiżjoni (b'mod partikolari mill-premessa 114) li l-Kummissjoni eżaminat it-theddida ta' użu jew l-użu effettiv fil-passat ta' mekkaniżmi ta' ritaljazzjoni potenzjali bħala mezz addizzjonali biex tivverifika jekk ċertu grad ta' allinjament tal-prezzijiet fuq livell globali kienx attribwibbli għal koordinazzjoni taċita. Fin-nuqqas ta' provi ta' l-użu effettiv tagħhom, il-Kummissjoni ma kinitx f'pożizzjoni li tadotta pożizzjoni definittiva fir-rigward tan-natura suffiċjenti tad-diversi mekkaniżmi ta' ritaljazzjoni potenzjali msemmija fid-deċiżjoni.

 Kontrapiżijiet

188    Billi l-kundizzjonijiet għal konstatazzjoni ta' pożizzjoni dominanti kollettiva attwali jew futura huma kumulattivi, il-Kummissjoni ma kellhix bżonn tasal għal konklużjoni dwar il-poter restrittiv tal-kompetituri u tal-konsumaturi u għalhekk ma kellhiex bżonn tipprovdi motivazzjoni f'dan ir-rigward.

b)     Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni u l-iżball ta' liġi

189    Billi tqis li dawn jirkbu fuq xulxin, il-Kummissjoni teżamina l-motivi għal annullament ibbażati fuq żball manifest ta' evalwazzjoni u żball ta' liġi flimkien.

190    Preliminarjament, il-Kummissjoni tagħmel żewġ osservazzjonijiet.

191    Minn naħa, fir-rigward ta' l-argument li skondu, meta l-Kummissjoni hija msejħa tiżen argumenti kontradittorji, hija m'għandhiex tagħti wisq piż lil wieħed minnhom, il-Kummissjoni tagħmel referenza għall-marġni ta' diskrezzjoni li hija għandha meta tagħmel evalwazzjonijiet ekonomiċi kumplessi u ssostni li d-deċiżjoni hija madankollu estremament imwieżna fil-konklużjonijiet tagħha u li fuq dan il-punt ir-rikorrenti ma tirreferi għal ebda element, fost il-provi li kellha l-Kummissjoni għad-dispożizzjoni tagħha, li fl-opinjoni tagħha, ingħata wisq jew ftit wisq piż.

192    Min-naħa l-oħra, fir-rigward ta' l-affermazzjoni li deċiżjoni li ma ssemmix provi fattwali dettaljati biżżejjed in sostenn tal-konklużjonijiet tagħha hija vvizzjata bi żball manifest ta' evalwazzjoni, il-Kummissjoni tispeċifika li din hija essenzjalment kwistjoni ta' motivazzjoni u ssostni li hija m'għandha ebda obbligu li tesponi fid-deċiżjonijiet tagħha d-dettalji tal-provi ħafna drabi voluminużi (u kunfidenzjali) li hija tkun ħadet in kunsiderazzjoni. Huwa biżżejjed li hija tindika b'mod ċar is-sens ġenerali tal-provi li hija tkun eżaminat u r-raġunijiet għall-konklużjonijiet li hija tkun ġibdet minnhom, b'mod li jippermetti lill-partijiet ikkonċernati, u b'mod partikolari lil dawk li għandhom konoxxenza tas-settur u kienu diġà involuti mill-qrib fil-proċedura amministrattiva, biex jifformaw l-opinjoni tagħhom fuq il-legalità ta' dawn il-konklużjonijiet. F'dan il-każ, id-diversi evalwazzjonijiet magħmula fid-deċiżjoni dwar il-funzjonament tas-swieq tal-mużika rreġistrata huma sostnuti b'numru sostanzjali ta' provi kumplessi.

 Omoġeneità tal-prodott

193    Il-Kummissjoni ssostni li r-rikorrenti tiżbalja meta hija tiddikjara li l-eteroġeneità tal-kontenut huwa irrilevanti minħabba li l-prezzijiet huma stabbiliti abbażi ta' numru limitat ta' prezzijiet ta' referenza. Fil-fatt, il-prezzijiet ta' referenza jirrigwardaw biss il-prezzijiet tal-katalogu ta' l-albums, mhux l-iskontijiet fuq il-fatturi. B'mod partikolari, l-iskontijiet promozzjonali jvarjaw, b'mod partikolari, minn album għall-ieħor.

194    Il-Kummissjoni ssostni li pożizzjoni dominanti kollettiva tista' tkun aktar diffiċli biex tinduna biha fi swieq ikkaratterizzati minn divrenzjar bejn il-prodotti, b'mod partikolari meta dan id-divrenzjar "jaċċentwa d-diffikultajiet ta' informazzjoni fuq swieq mhux trasparenti" [ara l-Linji ta' gwida fuq l-istima jew kalkolu ta' l-għaqdiet orizzontali taħt ir-Regolament tal-Kunsill dwar il-kontroll tal-konċentrazzjonijiet bejn l-intrapriżi (ĠU 2004, C 31, p.5), punt 45].

 Trasparenza

195    Qabel ma teżamina d-diversi affermazzjonijiet tar-rikorrenti, il-Kummissjoni tqis neċessarju li tikkummenta fuq erba' żbalji fundamentali fir-rikors, li tnejn minnhom huma żbalji legali jew kunċettwali u t-tnejn l-oħra żbalji li jikkonċernaw l-interpretazzjoni tad-deċiżjoni.

196    Fl-ewwel lok, ir-rikorrenti twettaq żball kunċettwali fundamentali meta hija tippreżumi li l-konstatazzjoni ta' paralleliżmu kunsiderevoli fil-prezzijiet netti medji tal-kumpanniji prinċipali jew ta' stabbiltà kunsiderevoli ta' l-iskontijiet medji ta' kumpannija tad-diski tikkostitwixxi prova suffiċjenti kemm tal-koordinazzjoni taċita kif ukoll tat-trasparenza neċessarja biex tiggarantixxi din il-koordinazzjoni abbażi tal-kundizzjonijiet identifikati. Ċertu grad ta' allinjament jew ta' stabbiltà fuq livell globali ma jistax jissostitwixxi provi sinjifikattivi u konsistenti ta' l-eżistenza ta' trasparenza suffiċjenti biex tippermetti lill-impriżi f'sitwazzjoni ta' ologopolija jimmonitorjaw l-imġiba ta' xulxin fis-suq, u, fin-nuqqas ta' provi ta' trasparenza suffiċjenti, ma jistax jiġi preżunt li meta kull impriża f'sitwazzjoni ta' oligopolija ddeċidiet dwar l-imġiba tagħha fis-suq hija kellha konoxxenza preċiża biżżejjed ta' l-imġiba tal-kompetituri tagħha.

197    Fit-tieni lok, ir-rikorrenti twettaq żball legali fundamentali meta hija tikkritika l-Kummissjoni li qagħdet fuq provi li jikkonċernaw l-iskontijiet mingħajr madankollu ma kkonstatat li dawn l-iskontijiet wasslu għal tnaqqis sinjifikattiv fil-prezzijiet u meta hija tiddikjara li l-kompetizzjoni fir-rigward ta' l-iskontijiet hija fir-realtà marġinali ħafna. Din l-affermazzjoni hija kompletament infondata: l-iskontijiet medji fuq il-fatturi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni jirrappreżentaw, għall-kuntrarju, proporzjon sinjifikattiv ħafna tal-bejgħ gross medju tagħhom (premessi 56, 78, 85, 92, 99, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 140, 143 u 146 tad-deċiżjoni) u ċerti klijenti u albums jibbenefikaw minn skontijiet saħansitra akbar (premessi 79, 86, 93, 100 u 107 tad-deċiżjoni). L-iskontijiet għalhekk jirrappreżentaw element estremament importanti tal-proċess ta' formazzjoni tal-prezzijiet u huma forsi l-mezz l-aktar probabbli u ċertament l-anqas trasparenti li bih kumpannija prinċipali tista' twettaq "azzjoni kompetittiva ħafna intiża sabiex iżżid is-sehem fis-suq tagħha (per eżempju, tnaqqis fil-prezzijiet)". Il-preokkupazzjoni tal-Kummissjoni dwar it-trasparenza ta' l-iskontijiet mhijiex direttament relatata mal-verifika jekk fil-passat il-kumpanniji prinċipali segwewx politika komuni putattiva, iżda jekk l-impriżi f'sitwazzjoni ta' oligopolija setgħux huma stess segwew (jew setgħux isegwu wara l-konċentrazzjoni) tali politika komuni permezz ta' monitoraġġ reċiproku adegwat. Għalhekk ma kienx neċessarju, skond il-Kummissjoni, li jintwera li kumpannija jew diversi kumpanniji prinċipali kienu fil-fatt baxxew il-prezzijiet tagħhom fil-konfront ta' dawk tal-kumpanniji l-oħra permezz ta' skontijiet addizzjonali sinjifikattivi.

198    Fit-tielet lok, ir-rikorrenti twettaq żball fundamentali ta' interpretazzjoni tad-deċiżjoni meta tikkritika lill-Kummissjoni li kkonfondiet it-"trasparenza tas-suq suffiċjenti" tal-kawża li wasslet għas-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, ma' kundizzjoni ta' trasparenza totali applikata fid-deċiżjoni. Id-deċiżjoni fil-fatt tirreferi b'mod konsistenti għal "grad suffiċjenti ta' trasparenza" (premessi 73, 80, 87, 94, 108 u 120 tad-deċiżjoni). Ir-rikorrenti tinjora wkoll in-natura ta' l-investigazzjoni mmexxija mill-Kummissjoni fir-rigward tas-sistema ta' ffissar tal-prezzijiet. Il-Kummissjoni eżaminat l-elementi kostituttivi tal-prezz nett ta' album individwali mibjugħ lil klijent individwali (PPB, skont ordinarju, eventwali skont promozzjonali) u kkonkludiet li hemm bżonn ta' grad suffiċjenti ta' trasparenza fir-rigward ta' l-elementi kostituttivi kollha sabiex kumpannija kbira tad-diski jista' raġonevolment ikollha ċ-ċertezza li hija taf il-veri prattiki ta' ffissar tal-prezzijiet netti ta' kumpannija oħra tad-diski, kif jidhru fuq il-livell tal-klijenti u ta' l-albums. Il-Kummissjoni ssostni li hija ma setgħetx tasal għal din il-konklużjoni abbażi ta' provi ta' trasparenza relattiva tal-PPB, ta' xi provi ta' ċerta trasparenza ta' l-iskontijiet ordinarji, u ta' provi b'saħħithom tan-natura opaka u kumplessa ta' l-iskontijiet promozzjonali.

199    Fir-raba' lok, ir-rikorrenti għal darb'oħra wettqet żball fundamentali ta' interpretazzjoni meta ddikjarat li l-Kummissjoni kkonstatat li l-PPB u l-prezzijiet netti medji jimxu b'mod parallel. Din l-affermazzjoni hija falza. Il-Kummissjoni kkonstatat li, f'kull wieħed mis-swieq il-kbar, il-prezzijiet grossi reali medji u l-prezzijiet netti reali medji tal-partijiet li nnotifikaw imxew b'mod parallel (premessi 77, 84, 91, 98 u 105 tad-deċiżjoni), iżda mhux li l-iskontijiet medji kienu l-istess għaż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni (premessi 78, 85, 92 u 99 tad-deċiżjoni u osservazzjonijiet relattivi għall-Anness B.6). Il-Kummissjoni tenfasizza li l-iskontijiet ivarjaw skond il-klijenti u l-albums, u fiż-żmien (premessi 79, 86, 93, 100 u 107 tad-deċiżjoni u l-analiżi tal-provi sottostanti). Il-provi in kwistjoni ma jurux li PPB partikolari ser ikun sistematikament imnaqqas bi skont stabbilit u prevedibbli, irrispettivament minn dawn l-elementi varjabbli (ara, b'mod partikolari, l-Anness B.13).

200    Barra minn dan, il-Kummissjoni tqis li għandha tagħmel numru ta' korrezzjonijiet jew kjarifiki għall-affermazzjonijiet tar-rikorrenti:

–        l-iżvilupp relattivament simili tal-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali seħħ f'firxa li ġeneralment qabżet l-10 % (ara, per eżempju, l-Anness B.10);

–        l-użu ta' numru limitat ta' PPB fundamentali bħala bażi huwa kkwalifikat bil-ħtieġa li jiġu mmonitorjati, bħala minimu, aktar minn 80 albums ta' suċċess kull sena, li l-PPB tagħhom ivarjaw;

–        il-prezzijiet bl-imnut huma pubbliċi u għalhekk bħala prinċipju jistgħu jiġu osservati, iżda huwa diffiċli għall-kumpanniji prinċipali li jimmonitorjaw iċ-ċaqliq kostanti tagħhom minn bejjiegħ bl-imnut għall-ieħor u fiż-żmien;

–        ma teżisti l-ebda prova li r-rapporti tal-partijiet fil-konċentrazzjoni dwar il-monitoraġġ ta' ċerti swieq jikkontjenu informazzjoni utli fuq il-prezzijiet netti tal-kompetituri jew fuq il-marġni tal-bejjiegħa bl-imnut;

–        ir-rikorrenti ma tipproducix l-iċken prova in sostenn ta' l-affermazzjoni tagħha li l-marġni tal-bejjiegħa bl-imnut huma trasparenti u magħrufa bi grad għoli ta' preċiżjoni; din l-affermazzjoni mhux sostnuta hija kontradetta mill-provi li jinsabu fil-proċess (Anness B.17), li juru li l-iffissar tal-prezzijiet bl-imnut huwa kumpless u imprevedibbli. Il-konstatazzjoni tal-Kummissjoni li devjazzjoni sinjifikattiva mill-politiki tal-prezzijiet permezz ta' skontijiet tiġi riflessa fil-prezzijiet medji netti ta' kumpannija kbira tad-diski hija irrilevanti għal din il-kwistjoni. Din hija fil-fatt doppjament irrilevanti; l-ewwel nett, hija tirrigwarda fenomenu li l-Kummissjoni setgħet, li kieku seħħ, tosserva bl-użu tal-poteri ta' investigazzjoni tagħha, iżda li ma setax ikun apparenti għal ebda kumpannija kbira tad-diski individwali minħabba li la l-livelli ġenerali ta' skont tal-kumpanniji prinċipali u lanqas il-prezzijiet medji netti tagħhom mhuma trasparenti u, it-tieni nett, l-interazzjoni ta' livelli ġenerali ta' skont u ta' prezzijiet medji netti ma tixhed xejn dwar l-eżistenza ta' relazzjoni fissa u trasparenti bejn prezzijiet bl-imnut u prezzijiet netti bl-ingrossa;

–        hemm biss ftit provi sodi li jindikaw li l-kumpanniji prinċipali għandhom konoxxenza dettaljata tal-livelli ta' l-iskontijiet ordinarji u promozzjonali ta' xulxin, u hemm provi konsiderevoli li juru l-kuntrarju, inkluża l-kumplessità oġġettiva ta' l-iskontijiet promozzjonali, li jvarjaw skond il-klijenti u l-albums kif ukoll fiż-żmien;

–        il-Kummissjoni ffokat biżżejjed fuq l-iskontijiet mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni biex tikkonkludi li ma jeżistix il-grad ta' trasparenza reċiproka bejn l-impriżi f'sitwazzjoni ta' oligopolija li huwa neċessarju sabiex tiffunzjona l-koordinazzjoni taċita;

–        mhuwiex probabbli li l-kooperazzjoni bejn uħud mill-kumpanniji prinċipali fir-rigward tal-kumpilazzjonijiet u d-distribuzzjoni tista' tiżvela informazzjoni suffiċjenti dwar id-deċiżjonijiet individwali kumplessi tal-kumpanniji prinċipali kollha fil-qasam ta' l-iskontijiet;

–        ir-rikorrenti ma tipproduċi l-ebda prova li teżisti rata għolja ta' trasferiment ta' diretturi bejn il-kumpanniji prinċipali, jew li din ir-rata hija ogħla minn dik ta' industriji oħra kkonċentrati, jew li l-konoxxenza li għandu direttur tal-prattiki fil-qasam ta' l-iskontijiet, li huma kumplessi u li jvarjaw fuq il-livell ta' albums individwali li għandhom "ħajja" limitata, fil-mument meta huwa jħalli kumpannija kbira tad-diski, tkun utli għal żmien twil jew tippermetti koordinazzjoni stabbli bejn il-kumpanniji prinċipali kollha;

–        għalkemm iċ-ċarts ippubblikati jagħmluha aktar faċli li jiġu identifikati l-albums li jinbiegħu l-aktar, huma rarament jagħtu informazzjoni fuq il-PPB u qatt fuq l-iskontijiet;

–        id-deċiżjoni ma tistax tiġi kkritikata sempliċement minħabba li hija differenti mid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet.

201    Kuntrarjament għal dak li tafferma r-rikorrenti, mhuwiex "relattivament faċli" li jiġu stabbiliti livelli ta' skont u dan fil-fatt huwa prattikament impossibbli li jsir fir-rigward ta' l-iskontijiet promozzjonali. L-affermazzjoni tar-rikorrenti li l-iskontijiet promozzjonali jirrappreżentaw bejn kwart u terz ta' l-iskontijiet kollha tista' ġeneralment tiġi aċċettata bħala bażi ta' diskussjoni, iżda hija għandha tiġi kkwalifikata f'numru ta' aspetti.

202    L-ewwel nett, il-livell globali ta' dawn l-iskontijiet ivarja probabbilment minn kumpannija kbira tad-diski għall-oħra, bħalma jvarja l-livell ta' l-iskontijiet in ġenerali.

203    It-tieni nett, il-figuri medji li jinsabu fil-proċess jindikaw li l-iskontijiet promozzjonali kienu jirrappreżentaw proporzjon relattivament ogħla mill-iskontijiet fuq il-fatturi f'diversi pajjiżi fl-1998; l-iskontijiet fuq il-fatturi huma dawk li għandhom l-akbar effett immedjat fuq id-deċiżjonijiet ta' xiri ta' ċerti albums li jagħmlu l-klijenti.

204    It-tielet nett, din il-figura medja ma tittraduċix b'eżattezza l-kumplessità straordinarja u l-opaċità tad-distribuzzjoni ta' l-iskontijiet promozzjonali skond l-albums u l-klijenti kif ukoll fiż-żmien. Għalkemm huwa possibbli li l-kundizzjonijiet l-oħra ta' parteċipazzjoni f'kampanji huma relattivament standardizzati u sempliċi, il-provi li għandha l-Kummissjoni jikkontradiċu manifestament kull kunċett ta' standardizzazzjoni jew ta' sempliċità fin-negozjati ta' kull ġimgħa dwar l-ammont u t-tul ta' dawn il-kampanji u ta' l-eliġibbiltà ta' ċerti albums jew klijenti.

205    Ir-raba' nett, il-fatt innifsu li l-iskontijiet promozzjonali jimmiraw għal ċerti albums u ċerti perijodi ta' kummerċjalizzazzjoni u li l-ammont huwa aġġustat għal kull bejjiegħ bl-imnut probabbilment jippermetti lil dawn l-iskontijiet li jkollhom effett akbar fuq il-bejgħ ta' l-albums in kwistjoni.

206    Saħansitra aktar importanti huwa l-fatt li r-rikorrenti ma tipproduċix provi li jistabbilixxu b'ċertezza li l-Kummissjoni wettqet żball meta kkunsidrat li l-iskontijiet promozzjonali kellhom importanza kbira fi swieq fejn l-aħjar 100 album ta' kull kumpannija kbira tad-diski jirrappreżentaw l-akbar parti tal-bejgħ totali tagħha f'sena partikolari u f'pajjiż partikolari, billi numru kbir minn dawn l-albums ma kinux albums imniżżla fiċ-ċarts.

207    Min-naħa l-oħra, il-Kummissjoni kellha għad-dispożizzjoni tagħha provi (Anness B.13) li jindikaw li anki wħud mill-albums bi prezz għoli ta' Sony u ta' BMG li għamlu l-aktar suċċess gawdew minn skontijiet promozzjonali.

208    Il-Kummissjoni żżid li l-provi li jirrigwardaw l-applikazzjoni effettiva ta' skontijiet promozzjonali f'mument partikolari huma rilevanti biss sabiex jiġi evalwat il-grad effettiv ta' allinjament tal-prezzijiet netti (filwaqt li hija tqis, fid-deċiżjoni, li l-iskontijiet ma kinux ġeneralment allinjati biżżejjed sabiex minnhom tista' tiġi inferita l-eżistenza ta' politika komuni). Madankollu, it-trasparenza ta' l-iskontijiet hija rilevanti għall-kwistjoni jekk hemmx trasparenza inerenti biżżejjed fis-sistema ta' ffissar tal-prezzijiet sabiex il-kumpanniji prinċipali jkunu jistgħu jindunaw bi preċiżjoni u fi żmien utli jekk xi waħda minnhom tkunx qed tiddevja minn politika komuni ta' prezzijiet netti ta' l-albums billi żżid l-iskontijiet promozzjonali. Apparti l-kummenti infondati tagħha fuq it-trasparenza tal-marġni tal-bejjiegħa bl-imnut, ir-rikorrenti la ressqet argumenti u lanqas provi konkreti fuq dan l-aħħar punt, b'mod li f'kull każ il-motiv tagħha ma jistax jirnexxi.

209    Skond il-Kummissjoni, il-konstatazzjoni relattiva għall-grad ta' trasparenza tal-prezzijiet netti fis-suq tal-mużika rreġistrata kjarament ma kinitx ibbażata fuq "spekulazzjoni" jew fuq "dubju mhux sostanzjat u suġġettiv", iżda għall-kuntrarju kienet ibbażata fuq provi konkreti tal-mod kumpless ħafna u insuffiċjentement trasparenti li bih huma ddeterminati l-elementi tal-prezz nett finali (PPB, skont ordinarju u promozzjonali) għall-bejgħ ta' album partikolari, b'kontenut speċifiku, lil klijent partikolari. F'dawn iċ-ċirkustanzi, il-provi disponibbli ma setgħux jiġu interpretati bħala li jistabbilixxu, f'kull probabbiltà, l-eżistenza ta' trasparenza suffiċjenti biex tippermetti monitoraġġ adegwat u fi zmien utli ta' l-osservanza ta' politika komuni tal-prezzijiet.

210    Fir-rigward ta' l-argument tar-rikorrenti li numru definit ta' strutturi u ta' regoli magħrufa u li jistgħu jkunu magħrufa jirrendu l-prezzijiet medji prevedibbli, il-Kummissjoni tfakkar li ċertu grad ta' xebh fil-mod kif jiżviluppaw il-prezzijiet netti medji ta' l-albums mhuwiex biżżejjed biex juri koordinazzjoni, peress li l-prezzijiet jistgħu jippreżentaw allinjament konsiderevoli f'kuntesti kemm kompetittivi kif ukoll kollużivi, billi l-impriżi jirrispondu għal fatturi esterni simili (per eżempju, il-prezzijiet ta' dħul komuni) u anki għall-imġiba ta' xulxin fis-suq. Il-Kummissjoni ssostni li r-rikorrenti tikkonfondi l-identifikazzjoni tal-modalitajiet ta' l-eżerċizzju tal-koordinazzjoni ("regoli magħrufa u li jistgħu jkunu magħrufa") mal-mezzi użati għall-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' dawn ir-regoli ("trasparenza meħtieġa"), aktar u aktar billi l-ebda kumpannija kbira tad-diski m'għandha, normalment, aċċess għat-totalità jew għall-inqas għal parti l-aktar sinjifikattiva tad-data dwar l-iffissar tal-prezzijiet tal-kumpanniji l-kbar kollha tad-diski fil-kategoriji kollha ta' albums u ta' klijenti koperti li jkunu meħtieġa biex jiġu stabbiliti prezzijiet netti medji.

211    Barra minn dan, filwaqt li r-rikorrenti taċċetta li dawn ir-regoli u strateġiji tal-bejgħ jistgħu jwasslu għal prezzijiet u skontijiet li jvarjaw konsiderevolment skond il-kategoriji ta' diski jew klijenti, hija ma indikatx liema huma dawn ir-regoli u lanqas kif dawn ikunu ddeterminati permezz ta' koordinazzjoni taċita għal varjetà daqshekk wiesgħa ta' ċirkustanzi. Il-kumpanniji prinċipali ma jkunux jistgħu jiddeterminaw jekk il-varjazzjonijiet fil-prezzijiet netti medji rispettivi tagħhom humiex attribwibbli għal devjazzjoni jew għal varjazzjonijiet fit-taħlita ta' prodotti jew fis-suċċess ta' dawn ta' l-aħħar mingħajr ma jkollhom għad-dispożizzjoni tagħhom fi żmien utli informazzjoni dettaljata fuq dawn it-tibdiliet fil-kompożizjoni u fil-fortuna ta' l-offerti tal-prodotti rispettivi tagħhom, u l-Kummissjoni ma sabitx provi suffiċjenti li huma kellhom aċċess għal informazzjoni daqshekk dettaljata.

212    Ir-rikorrenti ma tistax tillimita ruħha li tasserixxi li l-koordinazzjoni fil-fatt isseħħ fuq il-livell tad-deċiżjonijiet strateġiċi l-kbar ta' kull kumpannija kbira tad-diski fir-rigward tal-marġni u tal-baġits ġenerali ta' l-iskontijiet mingħajr ma tindika x'jista' jkun il-kontenut ta' tali deċiżjoni jew il-mod kif dawn il-modalitajiet ta' l-eżerċizzju tal-koordinazzjoni jistgħu jiġu inferiti, jew kif l-osservanza tagħhom tista' tiġi mmonitorjata, mill-kumpanniji prinċipali. Il-Kummissjoni m'għandha l-ebda obbligu li tinvestiga argumenti daqshekk vagi u mhux sostanzjati.

213    Għal dak li jirrigwarda l-kritika tar-rikorrenti fir-rigward tal-metodu li bih il-parti l-kbira tad-data ppreżentata mill-Kummissjoni ma ġietx imwieżna skond il-volum, il-Kummissjoni tenfasizza li l-kwistjoni ta' l-adegwatezza ta' metodu partikolari ma tistax tiġi distakkata mill-ipoteżi li dan il-metodu huwa intiż li jikkonferma jew jikkonfuta. Għalkemm il-kompilazzjoni ta' data mwieżna hija effettivament importanti biex jiġi identifikat jekk jeżistix jew le allinjament sottostanti bejn il-kumpanniji l-kbar tad-diski, b'mod ġenerali jew fir-rigward ta' ċerti tipi ta' albums (per eżempju, l-aktar 20 album mibjugħ), dan it-tweżin ta' data mhuwiex madankollu rilevanti għall-finijiet li tiġi eżaminata l-kumplessità u l-effetti tagħha fuq it-trasparenza. Xorta waħda jibqa' meħtieġ li tiġi eżaminata l-varjabbiltà fil-prezzijiet ta' titoli individwali biex jiġi mifhum il-livell ta' kumplessità fl-iffissar tal-prezzijiet u l-grad ta' trasparenza fis-suq.

214    Il-Kummissjoni tfakkar li mhuwiex realistiku li jiġu pprospettati modalitajiet ta' l-eżerċizzju ta' koordinazzjoni bbażati fuq prezzijiet netti medji. Hija tosserva madankollu li l-figuri li jirrigwardaw il-livell ta' xebh li jista' jiġi osservat (fin-nuqqas ta' paralleliżmu) fil-prezzijiet netti medji tal-kumpanniji kbar tad-diski li hija pprovdiet fid-deċiżjoni ġew imwieżna skond il-volum u li l-istess japplika għall-grafiċi ta' l-Anness B.4, ibbażati fuq l-iskontijiet annwali medji fuq il-fatturi mogħtija lil diversi klijenti komuni tal-partijiet fil-konċentrazzjoni. Ammonti konsiderevoli ta' data oħra ppreżentati fir-risposta, b'mod partikolari dawk ta' l-Annessi B.8, B.9, B.10 u B.13, ġew ukoll imwieżna skond il-volum u, f'kull każ, dan joħroġ min-natura ta' l-eżerċizzju.

215    L-elementi ta' prova kollha fuq imsemmija, imwieżna skond il-volum, huma potenzjalment rilevanti għall-finijiet li jiġi ddeterminat jekk jeżistix jew le grad għoli ta' allinjament fil-prattiki tal-kumpanniji l-kbar tad-diski jew fir-rigward tal-kwistjoni jekk l-iffissar tal-prezzijiet huwiex kumpless jew le, kwistjoni li hija importanti għall-evalwazzjoni tat-trasparenza. F'dan l-aħħar kuntest, il-kwistjoni tat-tweżin skond il-volum mhijiex ta' rilevanza kbira. Il-varjabbiltà tal-prezzijiet netti jew ta' l-iskontijiet skond it-titoli u l-klijenti (anki ta' l-istess tip) u fiż-żmien hija importanti, irrispettivament mill-kwantitajiet rispettivi mibjugħa. Għaldaqstant, l-Annessi B.6 u B.7 għar-risposta juru li, anki fir-rigward ta' l-aktar 20 album mibjugħ ta' kull parti fil-konċentrazzjoni, jeżistu varjazzjonijiet sinjifikattivi fl-iskontijiet. Jekk il-kumpanniji prinċipali mhumiex mgħammra għal monitoraġġ suffiċjentement mill-qrib ta' dawn il-varjazzjonijiet, kumpannija prinċipali tkun tista' tiddevja minn kull modalità ta' l-eżerċizzju tal-koordinazzjoni li tikkonċerna l-prezzijiet netti billi tagħti skontijiet sinjifikattivi, partikolarment skontijiet promozzjonali, mingħajr ħadd ma jinduna b'dan. Dan japplika a fortiori jekk il-modalitajiet ta' l-eżerċizzju tal-koordinazzjoni huma intiżi li jkunu flessibbli b'mod li jkun meħtieġ li tiġi nnotata prattika kunsiderevoli 'l fuq min-norma taċitament miftiehma sabiex kumpanniji kbar oħra tad-diski jkunu ċerti biżżejjed li l-impriża kkonċernata kienet qed tiddevja min-norma.

216    Fir-rigward ta' l-analiżi tal-korrelazzjonijiet imwettqa mir-rikorrenti, b'mod partikolari fl-Annessi D.2 u D.3 tagħha, u tal-kritika impliċita tal-Kummissjoni talli ma wettqitx testijiet fuq id-data, il-Kummissjoni tfakkar li l-kwistjoni tal-metodoloġija ma tistax tiġi evalwata b'mod astratt, mingħajr riferenza għas-suġġett ta' l-investigazzjoni, jiġifieri jekk hemmx grad ta' allinjament indikattiv ta' koordinazzjoni u jekk hemmx trasparenza li tippermetti l-monitoraġġ ta' l-imġiba fis-suq.

217    Il-Kummissjoni tosserva, l-ewwel nett, li l-partijiet fil-konċentrazzjoni ppreżentaw kwantità konsiderevoli ta' data fuq il-korrelazzjoni matul il-proċedura amministrattiva li wriet fatturi ta' korrelazzjoni ġeneralment baxxi iżda li hija madankollu kkunsidrat dawn il-kontribuzzjonijiet bi prudenza konsiderevoli.

218    Bl-istess mod, ċertu grad ta' stabbiltà fiż-żmien ta' l-iskontijiet mogħtija minn kumpannija kbira tad-diski partikolari mhuwiex fih innifsu prova ta' koordinazzjoni (ara Anness D.3), billi għal darb'oħra, dan jista' jkun fil-parti l-kbira l-konsegwenza ta' fatturi stabbli bħad-daqs tal-klijent, it-tipi ta' mużika mixtrija, eċċ. Lanqas grad għoli ta' prevedibbiltà statistika ma juri l-eżistenza ta' koordinazzjoni, għal diversi raġunijiet: deċiżjonijiet individwali razzjonali jistgħu jkunu prevedibbli ħafna; mingħajr informazzjoni li tippermetti li jiġu stmati tali livelli ta' prevedibbiltà, din tibqa' possibbiltà intellettwali interessanti mingħajr konsegwenzi prattiċi u, bl-istess mod, mingħajr aċċess għal informazzjoni fuq il-prattika reali, huwa impossibbli li tiġi vverifikata l-veraċità tat-tbassir (kontinwazzjoni ta' l-osservanza ta' ftehim komuni taċitu preżunt). Anki kieku l-kumpanniji prinċipali kienu f'pożizzjoni li japplikaw tali għodod statistiċi għall-prattiki reċiproċi tagħhom tal-passat fil-qasam ta' l-iffissar tal-prezzijiet, dan ma jistax jissostitwixxi l-monitoraġġ tas-suq.

219    Il-Kummissjoni tosserva li, kuntrarjament għal dak li tasserixxi r-rikorrenti, hija ma "rrifjutatx" id-data użata fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li kienu mwieżna skond il-volum u jkopru l-industrija kollha, favur id-data pprovduti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni li ma kellhom la waħda u lanqas l-oħra minn dawn il-kwalitajiet. Parti kbira ta' dawn id-data hija ċċitata fid-deċiżjoni (per eżempju, fuq il-grad ta' xebh tal-prezzijiet netti medji) u wħud minnhom huma annessi mar-risposta (Anness B.4). Minflok, il-Kummissjoni emendat il-konklużjoni provviżorja tagħha fir-rigward ta' x'seta' jiġi pprovat permezz ta' dawn id-data, fid-dawl ta' l-informazzjoni u argumenti addizzjonali mressqa minn Sony u BMG.

 Mezzi dissważivi u kontrapiżijiet

220    Il-Kummissjoni ssostni li, peress li hija kienet kkonstatat li waħda mit-tliet kundizzjonijiet kumulattivi (it-trasparenza) ma kinitx sodisfatta, hija la wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni u lanqas żball ta' liġi billi ma ħaditx pożizzjoni fuq iż-żewġ kundizzjonijiet l-oħra.

 Analiżi tal-politika komuni

221    Il-Kummissjoni ssostni l-ewwel nett li l-ilment tar-rikorrenti huwa bbażat fuq premessa fattwali żbaljata, jiġifieri li l-konklużjoni relattiva għat-trasparenza tirrigwarda eżklużivament "forma waħda biss ta' skont, l-iskont promozzjonali". Għalkemm l-iskontijiet promozzjonali jokkupaw post essenzjali fl-analiżi, l-analiżi kkonċernat b'mod iktar ġenerali l-mod ta' ffissar tal-prezzijiet, li globalment huwa kumpless ħafna fuq il-livell ta' l-album u tal-klijent, kif ukoll fiż-żmien, u, bl-istess mod, PPB u skontijiet ordinarji.

222    It-tieni nett, il-Kummissjoni ssostni li r-rikorrenti twettaq żball ta' liġi manifest safejn hija tidher li qed tafferma li, kieku l-Kummissjoni kienet f'pożizzjoni li tipprova li jkun ta' benefiċċju għall-kumpanniji prinċipali li jaderixxu ma' politika komuni, in-nuqqas ta' trasparenza jkun inqas importanti. Dan l-argument huwa inkonsistenti mal-ġurisprudenza. Fin-nuqqas ta' trasparenza suffiċjenti li tippermetti l-funzjonament ta' monitoraġġ u ta' dissważjoni, il-Kummissjoni ma tafx b'xi mezz ieħor – u r-rikorrenti ma tissuġġerixxi xejn f'dan ir-rigward – li bih tista' tipprova li politika antikompetittiva komuni taċitament iddefinita tkun ta' benefiċċju għal grupp ta' impriżi f'sitwazzjoni ta' oligopolija u, għaldaqstant, razzjonali.

223    Għalkemm ishma fis-suq relattivament stabbli jistgħu joħolqu kuntest favorevoli għat-tfaċċar ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, huma mhumiex madankollu biżżejjed biex tiġi stabbilita koordinazzjoni taċita effettiva jew probabbli fin-nuqqas ta' provi suffiċjenti li din il-koordinazzjoni hija razzjonali, skond il-kundizzjonijiet ekonomiċi kumulattivi tal-pożizzjoni dominanti kollettiva rikonoxxuti fis-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq. Ir-rikorrenti ma tipprovdix provi addizzjonali ta' l-eżistenza ta' politika komuni intiża sabiex jiġu evitati "azzjonijiet kompetittivi ħafna". Mhemm għalhekk l-ebda bażi li fuqha jista' jiġi sostnut li l-Kummissjoni wettqet żball manifest ta' evalwazzjoni billi naqset milli tidentifika tali politika komuni min-naħa tal-kumpanniji prinċipali.

224    Għal dak li jirrigwarda l-għażla tal-konsumaturi u d-diversità kulturali, il-Kummissjoni tosserva l-ewwel nett li, jekk hija mhijiex obbligata li tispjega f'deċiżjoni finali r-raġunijiet għaliex hija qiegħda titbiegħed mill-konklużjonijiet provviżorji tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet f'każ partikolari, dan għandu japplika a fortiori meta hija titbiegħed mill-konklużjonijiet ta' dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet maħruġa erba' snin qabel f'każ differenti. It-tieni nett, hija tosserva li r-rikorrenti ma tiċċita espressament ebda argument sostantiv jew prova li jindikaw li seħħ ftaqir koordinat tal-kreattività, tal-kwalità jew tad-diversità ta' l-għażla mużikali.

4.     Fuq it-tieni parti

225    Il-Kummissjoni tqis li t-tliet motivi tar-rikors relattivi għall-fatt li l-Kummissjoni ma kkonkludietx li pożizzjoni dominanti kollettiva tkun msaħħa permezz tal-konċentrazzjoni ma jżidu xejn ma' dawk li jirrigwardaw l-eżistenza minn qabel ta' tali pożizzjoni dominanti kollettiva. Fil-fatt, li kieku wieħed minn dawn l-aħħar motivi tar-rikorrenti kellu jiġi milqugħ, id-deċiżjoni tiġi, f'kull każ, annullata filwaqt li jekk ma jirnexxix, isegwi li l-Kummissjoni kienet korretta meta ma eżaminatx l-allegati effetti ta' tisħiħ tal-konċentrazzjoni.

C –  L-argumenti ta' l-intervenjenti

1.     Osservazzjonijiet preliminari

226    Qabel ma jeżaminaw id-diversi motivi u argumenti tar-rikorrenti, l-intervenjenti jqisu neċessarju li jagħmlu erba' osservazzjonijiet dwar il-kuntest li fih id-deċiżjoni ġiet adottata u għandha tiġi evalwata u erba' rimarki ġenerali fuq ir-rikors.

227    Fl-ewwel lok, il-Kummissjoni wettqet investigazzjoni eċċezzjonalment approfondita li damet aktar minn sitt xhur. Mill-bidu nett, il-partijiet fil-konċentrazzjoni pprovdew data u spjegazzjonijiet sostanzjali ħafna dwar l-industrija tal-mużika fl-Ewropa u l-impatt tal-konċentrazzjoni fuq il-kompetizzjoni, b'mod partikolari fuq il-prezzijiet tas-CDs, id-diversità kulturali, l-għażla tal-konsumaturi, l-opportunitajiet kompetittivi għall-kumpanniji indipendenti tad-diski, l-iżvilupp tal-mużika online u r-riskju ta' koordinazzjoni ta' l-attivitajiet ikkontrollati minn Sony u BMG (ara Anness C.1). Permezz ta' diversi kwestjonarji, li jikkontjenu aktar minn 250 domanda, mibgħuta lil madwar 1 240 operatur fis-swieq (partijiet fil-konċentrazzjoni, kumpanniji prinċipali oħra, kumpanniji indipendenti, bejjiegħa bl-imnut, awturi, pubblikaturi, artisti, distributuri online), il-Kummissjoni talbet u kisbet abbundanza ta' provi u data fuq il-kwistjonijiet kollha rilevanti. Il-partijiet fil-konċentrazzjoni pprovdew aktar minn 30 miljun prezz ta' referenza u ekonomisti għamlu evalwazzjoni dettaljata tal-prezzijiet tal-bejgħ netti medji tal-ħames kumpanniji prinċipali fil-ħames pajjiżi l-kbar. Numru ta' kumpanniji indipendenti ma jikkondividux il-preokkupazzjonijiet tar-rikorrenti iżda jikkunsidraw li l-konċentrazzjoni ser iżżid l-opportunitajiet kompetittivi tagħhom. Abbażi ta' dawn id-data kollha, ta' l-opinjonijiet ta' żewġ ekonomisti industrijali rrispettati ħafna, ta' l-analiżijiet dettaljati fuq il-prezzijiet bl-ingrossa u l-prezzijiet tal-bejgħ li jinsabu fl-istudju RBB u ta' l-ispjegazzjonijiet dettaljati pprovduti fir-risposta għad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet jew waqt is-seduta (ara Anness C.3), il-Kummissjoni kkonkludiet li l-preokkupazzjonijiet iniżjali tagħha, b'mod partikolari r-riskju ta' dominanza kollettiva, kienu infondati.

228    Fit-tieni lok, ir-rikorrenti ma tifhimx l-għan u l-istatus legali tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li l-funzjoni prinċipali tagħha hija li tippermetti lill-partijiet fil-konċentrazzjoni li jifhmu l-oġġezzjonijiet inizjali tal-Kummissjoni sabiex huma jkunu jistgħu jippreżentaw kontro argumenti u provi (ara l-Artikolu 18(1) u (3) tar-Regolament). Meta tiġi kkonfrontata bi provi ta' żbalji, il-Kummissjoni għandha twarrab l-oġġezzjonijiet li rriżultaw li huma infondati (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tas-7 ta' Jannar 2004, Aalborg Portland et vs Il-Kummissjoni, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, Ġabra p. I‑123), kif għamlet f'14-il każ minn 62 matul l-aħħar ħames snin (ara Anness C.5). Il-proċess amministrattiv tal-Kummissjoni kien suġġett għal kontrolli interni kompleti, il-proċedura amministrattiva żġurat li l-partijiet ikkonċernati kollha kellhom l-opportunità li jippreżentaw argumenti u provi (ara r-rapport ta' l-uffiċjal tas-seduta, Anness C.6) u l-kumitat konsultattiv ivvota favur awtorizzazzjoni inkondizzjonata (Anness C.7).

229    Fit-tielet lok, l-awtoritajiet tal-kompetizzjoni madwar id-dinja (l-Istati Uniti, l-Awstralja, il-Kanada, ir-Repubblika Ċeka, l-Ungerija, il-Polonja, ir-Rumanija, ir-Russja, l-Iżvizzera, il-Messiku, l-Afrika t'Isfel) kollha kkonkludew li l-operazzjoni għandha tkun awtorizzata inkondizzjonatament u li ebda waħda minn dawn id-deċiżjonijiet ma ġiet ikkontestata. Bl-istess mod, ebda awtorità nazzjonali tal-kompetizzjoni li preċedentement kienet eżaminat is-suq ta' l-industrija tal-mużika fl-Ewropa ma kkunsidrat li din l-operazzjoni kienet suġġetta għal koordinazzjoni taċita (ara, b'mod partikolari, il-konklużjoni ta' l-Office of Fair Trading ta' Settembru 2002, li skondha ma kinitx ġiet ipprovata d-dominanza kollettiva, Anness A.16, punt 6.11).

230    Fir-raba' lok, il-konċentrazzjoni tirrappreżenta risposta għad-deklin (tnaqqis ta' 20 % fil-prezz tal-bejgħ tas-CDs fi tliet snin, tniżżil mhux awtorizzat ta' mużika mill-internet, żieda fil-kompetizzjoni minn prodotti alternattivi ta' divertiment, bħall-films fuq id-DVD) u għat-tibdil kontinwu ta' l-industrija tal-mużika li tiffavorixxi l-kompetizzjoni. L-instabbiltà tad-domanda u l-inċertezza fir-rigward ta' mudelli kummerċjali futuri jirrendu l-kollużjoni taċita – li hija diġà improbabbli minħabba l-karatteristiċi tas-suq – saħansitra aktar diffiċli biex titwettaq jew tinżamm (sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punt 139, u punt 45 tal-Linji ta' gwida fuq l-għaqdiet orizzontali). Bl-istess mod, billi l-kundizzjonijiet fl-industrija huma differenti ħafna minn kif kienu fiż-żmien meta l-Kummissjoni eżaminat il-konċentrazzjoni bejn EMI u Time Warner fl-2000, il-konklużjonijiet tal-Kummissjoni f'dak il-każ, li kienu min-natura tagħhom provviżorji, huma irrilevanti.

231    Fil-ħames lok, il-motivazzjoni tad-deċiżjoni hija ċara, konvinċenti u sostnuta bl-abbundanza tal-provi li fuqha hija bbażata, fid-dawl tal-fatt li l-Kummissjoni mhijiex obbligata li tagħti raġunijiet għall-evalwazzjoni tagħha ta' l-elementi kollha ta' dritt jew ta' fatt (sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tat-8 ta' Lulju 2003, Verband der freien Rohrwerke et vs Il-Kummissjoni, T‑374/00, Ġabra p. II‑2275, punti 185 sa 187). Ir-rikors juri li r-rikorrenti fehmet ir-raġunijiet li għalihom ġiet awtorizzata l-konċentrazzjoni.

232    Fis-sitt lok, id-deċiżjonijiet ta' projbizzjoni jirrikjedu xi ħaġa aktar minn sempliċi bilanċ ta' probabbiltajiet, billi, fil-każ ta' inċertezza dwar jekk operazzjoni hijiex kompatibbli jew le, l-interess ta' l-impriżi li jkollhom l-intenzjoni li jwettqu l-operazzjoni għandu jipprevali (konklużjonijiet ta' l-Avukat Ġenerali M. Tizzano fil-kawża deċiża bis-sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tal-15 ta' Frar 2005, Il-Kummissjoni vs Tetra Laval, C‑12/03 P, Ġabra p. I‑987, I‑992, punti 74 sa 79).

233    Fis-seba' lok, l-intervenjenti jfakkru li, filwaqt li l-Qorti tal-Prim'Istanza twettaq stħarriġ komplet tal-kwistjonijiet ta' dritt u ta' fatt, hija għandha biss ġurisdizzjoni biex tistħarreġ żball manifest fir-rigward ta' evalwazzjonijiet ekonomiċi kumplessi tat-tip magħmul fil-kuntest ta' l-evalwazzjoni tal-ħolqien jew tat-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva (sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tat-3 ta' April 2003, Petrolessence et SG2R vs Il-Kummissjoni, T‑342/00, Ġabra p. II‑1161, punt 101). Madankollu, f'diversi okkażjonijiet, ir-rikorrenti tistieden lill-Qorti tal-Prim'Istanza biex tossostitwixxi l-evalwazzjoni tagħha għal dik tal-Kummissjoni, billi ssostni, per eżempju, li l-Kummissjoni tat piż indebitu lill-eteroġeneità tal-prodott u lill-iskontijiet.

234    Fit-tmien lok, fir-rigward tat-test tal-pożizzjoni dominanti kollettiva, il-kwistjoni mhijiex jekk il-kumpanniji għandhomx inċentiv biex jaġixxu b'mod kollużiv, iżda pjuttost jekk huma għandhomx il-possibbiltà, fid-dawl tal-karatteristiċi tas-suq, li jilħqu u li jżommu taċitament it-termini tal-koordinazzjoni (sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punt 62). Huwa partikolarment importanti li jiġi evalwat jekk is-suq huwiex trasparenti biżżejjed.

2.     Eżami ta' l-argumenti tar-rikorrenti

a)     Fuq l-iskontijiet promozzjonali

235    L-intervenjenti jsostnu li, sakemm il-koordinazzjoni tal-prezzijiet ma tistax tintlaħaq jew tinżamm mingħajr trasparenza suffiċjenti tal-prezzijiet netti attwali bl-ingrossa, il-konstatazzjoni li l-iskontijiet promozzjonali mhumiex trasparenti hija fiha nnifisha suffiċjenti biex issostni d-deċiżjoni.

236    Id-deċiżjoni stabbiliet korrettament ir-rabta bejn, minn naħa, l-eteroġeneità tal-kontenut ta' l-albums u, min-naħa l-oħra, il-varjazzjonijiet kbar fl-iskontijiet promozzjonali u n-nuqqas ta' trasparenza li jirriżulta għall-prezzijiet netti bl-ingrossa (ara wkoll Anness C.4, p. 27). L-allegati provi juru li l-iskontijiet promozzjonali huma sinjifikattivi kemm għall-albums li jinsabu fiċ-ċarts kif ukoll għall-albums tal-katalogu tad-diski, li jvarjaw kunsidevolment skond il-klijent, l-album u fiż-żmien u li ma kinux allinjati bejn il-kumpanniji prinċipali (Annessi B.2, B.4 sa B.14, u r-rapport "data room" kunfidenzjali). Billi dawn l-iskontijiet huma varjabbli, ma jistgħux isiru deduzzjonijiet sodi sempliċement billi jiġu osservati l-PPB. Bl-istess mod, il-marġni tal-bejjiegħa bl-imnut huma varjabbli ħafna minn ħarġa għall-oħra u fiż-żmien u għalhekk ma jippermettux li jiġu dedotti l-prezzijiet netti mill-prezzijiet tal-bejgħ (ara Anness B.17). Barra minn dan, Sony u BMG ma mmonitorjawx b'mod metodiku l-prezzijiet ta' bejgħ tal-kompetituri jew kisbu sistematikament informazzjoni kredibbli mill-bejjiegħa bl-imnut fuq l-iskontijiet offerti mill-kompetituri. Fl-aħħar nett, l-allegati provi juru li l-kumpanniji tad-diski ma kinux ħadu miżuri ta' ritaljazzjoni, lanqas meta ffaċċjati bil-movimenti volatili ħafna tal-prezzijiet, ħaġa li ċċaħħad kull mekkaniżmu ta' sanzjoni mill-kredibbiltà tiegħu (ara Anness C.4, p. 5 u 10).

b)     Nuqqas ta' allinjament

237    Id-data relattivi għall-prezzijiet netti medji, PPB u skontijiet fuq il-fatturi ma jurux allinjament, iżda, l-aktar l-aktar, żvilupp parzjalment simili u ma jippermettix li tiġi kkonstatata koordinazzjoni tal-prezzijiet.

238    Id-data fuq il-prezzijiet netti medji jiżvelaw: l-ewwel nett, grad għoli ta' kumplessità; it-tieni nett, dispersjoni u varjabbiltà kbira; it-tielet nett, volatilità sostanzjali fil-klassifikazzjoni tal-kumpanniji prinċipali; ir-raba' nett, latitudni kbira fil-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali; il-ħames nett, nuqqas ta' paralleliżmu.

239    Proporzjon kbir ta' l-aħjar 100 bejgħ huwa ġġenerat barra mill-PPB identifikati fid-deċiżjoni (premessi 76, 83, 90, 97 u 107 tad-deċiżjoni).

240    Jirriżulta mill-annessi għar-risposta (B.4 sa B.14) li l-iskontijiet fuq il-fatturi u l-prezzijiet netti varjaw ħafna bejn il-kumpanniji prinċipali.

c)     Nuqqas ta' trasparenza

241    Id-deċiżjoni ma sabitx ebda prova konvinċenti ta' trasparenza, lanqas fuq l-elementi tal-prezz li mhumiex skontijiet promozzjonali. Ir-referenzi prudenti fid-deċiżjoni jimminimizzaw il-forza sħiħa tal-provi sottostanti tan-nuqqas ta' trasparenza suffiċjenti. Għaldaqstant, minbarra l-fatt li f'ċerti Stati l-PPB la huma magħrufa u lanqas aċċessibbli faċilment, il-kumpanniji tad-diski m'għandhomx informazzjoni preċiża fuq il-PPB użati għal album partikolari f'mument speċifiku. L-iskontijiet ordinarji mhumiex trasparenti biżżejjed sabiex jiġu taċitament ikkoordinati. Mill-161 bejjiegħ bl-imnut li sarulhom mistoqsijiet, 5 biss iddikjaraw li l-kompetituri kellhom xi konoxxenza ta' l-iskontijiet tal-kompetituri oħra, filwaqt li 10 ddikjaraw il-kuntrarju.

3.     Fuq diversi aspetti mhux imsemmija fid-deċiżjoni

242    L-intervenjenti jsostnu li t-teoriji ta' preġudizzju potenzjali għall-kompetizzjoni eżaminati jfallu wkoll fuq diversi aspetti mhux imsemmija fid-deċiżjoni. Fl-ewwel lok, il-Kummissjoni żbaljat meta kkonċentrat fuq il-prezzijiet netti medji meta l-koordinazzjoni ma setgħetx isseħħ fuq livell ta' prezzijiet medji, billi l-prezzijiet ta' l-albums individwali mhumiex iffissati bil-għan li jinkiseb prezz nett medju partikolari, u f'kull każ din il-medja ma tistax tiġi osservata mill-kumpanniji prinċipali l-oħra. Il-medji jistgħu jaħbu diverġenzi sinjifikattivi fil-prezzijiet individwali ta' l-albums (ara Anness C.4, nota 12). Fit-tieni lok, il-PPB ma jservux bħala punt fokali ta' allinjament. Kull kumpannija kbira tad-diski tuża, ukoll għall-aħjar albums tagħha, varjetà kbira ta' PPB, li jvarjaw fiż-żmien għall-istess diska. Fit-tielet lok, l-ishma fis-suq mhumiex stabbli u varjazzjoni żgħira fis-sehem fis-suq tista' tagħmel differenza enormi f'termini ta' profitt.

D –  Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza

1.     Kunsiderazzjonijiet ġenerali

243    Ir-rikorrenti ssostni li l-kunsiderazzjonijiet relattivi għall-omoġeneità tal-prodott, għat-trasparenza tas-suq, għall-mezzi dissważivi u għan-nuqqas ta' restrizzjonijiet, li servew bħala bażi għall-konstatazzjoni li l-kumpanniji prinċipali ma kellhomx pożizzjoni dominanti kollettiva fis-swieq tal-mużika rreġistrata qabel il-konċentrazzjoni prospettata, huma vvizzjati b'insuffiċjenza ta’ motivazzjoni, żball manifest ta' evalwazzjoni u żball ta' liġi.

244    Qabel ma jiġu eżaminati d-diversi lmenti mressqa mir-rikorrenti, il-Qorti tal-Prim'Istanza tikkunsidra li jkun xieraq li l-ewwel tagħmel numru ta' osservazzjonijiet dwar il-kunċett ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, imbagħad tispjega fil-qosor il-metodu ta' investigazzjoni użat mill-Kummissjoni biex waslet għall-konklużjoni kkontestata, kif ukoll id-diversi fatturi u elementi rilevanti li jikkonċernaw l-applikazzjoni f'dan il-każ tal-kunċett ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, kif irrilevati fid-deċiżjoni u, fl-aħħar nett, tidentifika r-raġunijiet li fuqhom il-Kummissjoni kkonkludiet, fid-deċiżjoni, li ma kien hemm ebda pożizzjoni dominanti kollettiva pre eżistenti.

2.     Kunċett ta' pożizzjoni dominanti kollettiva

245    Jirriżulta mill-ġurisprudenza tal-Qorti tal-Ġustizzja li, fil-każ ta’ allegazzjoni ta’ pożizzjoni dominanti kollettiva, il-Kummissjoni hija obbligata tevalwa, permezz ta’ analiżi prospettiva tas-suq ta' referenza, jekk il-konċentrazzjoni li tkun ġiet riferita lilha twassalx għal sitwazzjoni fejn il-kompetizzjoni effettiva fis-suq in kwistjoni hija mfixkla b’mod sinjifikattiv mill-impriżi involuti fil-konċentrazzjoni u impriża terza jew diversi impriżi terzi li, flimkien, b’mod partikolari minħabba fatturi ta’ korrelazzjoni li jeżistu bejniethom, ikunu kapaċi jadottaw l-istess linja ta’ azzjoni fis-suq u jaġixxu b’mod kunsiderevoli indipendentement mill-kompetituri tagħhom, mill-klijenti taghħom, u, finalment, mill-konsumaturi (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tal-31 ta' Marzu 1998, France et vs Il-Kummissjoni, magħrufa bħala "Kali & Salz", C‑68/94 u C‑30/95, Ġabra p. I‑1375, punt 221).

246    Il-Qorti tal-Prim'Istanza ddeċidiet li tista' għalhekk tinħoloq sitwazzjoni ta' pożizzjoni dominanti kollettiva li tfixkel serjament il-kompetizzjoni effettiva fis-suq komuni jew f'parti sostanzjali minnu wara l-ħolqien ta' konċentrazzjoni meta, fid-dawl tal-karatteristiċi nfushom tas-suq rilevanti u tat-tibdil fl-istruttura tiegħu li jġib miegħu t-twettiq ta' l-operazzjoni, il-konċentrazzjoni jkollha bħala konsegwenza li, billi huwa konxju ta' l-interessi komuni, kull membru ta' l-oligopolija dominanti jikkunsidra possibbli, ekonomikament razzjonali u għalhekk preferibbli li jadotta l-istess politika fuq is-suq fuq bażi dewwiema bil-għan li jbigħ bi prezzijiet ogħla minn dawk kompetittivi, mingħajr ma jkollu għalfejn jikkonkludi ftehim jew jirrikorri għal prattika miftiehma fis-sens ta' l-Artikolu 81 KE, u dan mingħajr ma l-kompetituri attwali jew potenzjali, jew il-klijenti u l-konsumaturi, ikunu jistgħu jirreaġixxu b'mod effettiv (ara, f'dan is-sens, is-sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tal-25 ta' Marzu 1999, Gencor vs Il-Kummissjoni, T‑102/96, Ġabra p. II‑753, punt 276).

247    Fis-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq (punt 62), il-Qorti tal-Prim'Istanza ddeċidiet, kif spjegat fil-premessa 68 tad-deċiżjoni, li t-tliet kundizzjonijiet li ġejjin huma meħtieġa sabiex tkun tista' tinħoloq sitwazzjoni ta' pożizzjoni dominanti kollettiva hekk iddefinita. L-ewwel nett, is-suq għandu jkun suffiċjentement trasparenti sabiex l-impriżi li jikkoordinaw l-imġiba tagħhom ikunu jistgħu jkunu f'pożizzjoni li jissorveljaw suffiċjentement jekk il-modalitajiet tal-koordinazzjoni humiex qed jiġu osservati. It-tieni nett, id-dixxiplina timponi li jkun hemm forma ta' mekkaniżmu dissważiv f'każ ta' imġiba devjanti. It-tielet nett, ir-reazzjonijiet ta' impriżi li ma jipparteċipawx fil-koordinazzjoni, bħall-kompetituri attwali jew futuri, kif ukoll ir-reazzjonijiet tal-klijenti, m'għandhomx ikunu jistgħu jippreġudikaw ir-riżultati mistennija mill-koordinazzjoni.

248    Barra minn dan, jirriżulta mill-ġurisprudenza tal-Qorti tal-Ġustizzja (sentenza Kali & Salz, punt 245 iktar 'il fuq, punt 222), u tal-Qorti tal-Prim'Istanza (sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punt 63) li l-analiżi prospettiva li l-Kummissjoni hija mitluba tagħmel fil-kuntest tal-kontroll ta' konċentrazzjonijiet, fil-każ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, tirrikjedi eżami akkurat, b'mod partikolari, taċ-ċirkustanzi li, f'kull każ individwali, huma rilevanti għall-finijiet ta' l-evalwazzjoni ta' l-effetti tal-konċentrazzjoni fuq il-kompetizzjoni fis-suq ta' referenza u li l-Kummissjoni għandha tipprovdi provi sodi.

249    Għandu jiġi osservat li, kif jirriżulta mit-termini stess tal-motivi spjegati iktar 'il fuq, din il-ġurisprudenza ġiet żviluppata fil-kuntest ta' l-evalwazzjoni tar-riskju li konċentrazzjoni toħloq pożizzjoni dominanti kollettiva u mhux, bħal fil-kuntest ta' l-ewwel parti ta' dan il-motiv, tad-determinazzjoni ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva.

250    Madankollu, għalkemm għall-evalwazzjoni tar-riskju li tinħoloq tali pożizzjoni, il-Kummissjoni hija mitluba, skond il-każ, tagħmel pronjosi delikata ta' l-iżvilupp probabbli tas-suq u tal-kundizzjonijiet tal-kompetizzjoni abbażi ta' analiżi prospettiva, li timplika evalwazzjonijiet ekonomiċi kumplessi li fir-rigward tagħhom il-Kummissjoni għandha marġni ta' diskrezzjoni wiesa', il-konstatazzjoni ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva hija bbażata, min-naħa tagħha, fuq analiżi konkreta tas-sitwazzjoni eżistenti fil-mument tat-teħid tad-deċiżjoni. Id-determinazzjoni ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva għandha tistrieħ fuq sensiela ta' fatti stabbiliti, li seħħu fil-passat jew attwali, li juru li hemm tfixkil sinjifikattiv tal-kompetizzjoni fuq is-suq minħabba l-poter miksub minn uħud mill-impriżi li jadottaw flimkien l-istess politika f'dan is-suq, f'miżura sinjifikattiva, indipendentement mill-kompetituri, mill-klijentela u mill-konsumaturi tagħhom.

251    Minn dan isegwi li, fil-kuntest ta' l-evalwazzjoni ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, għalkemm it-tliet kundizzjonijiet identifikati mill-Qorti tal-Prim'Istanza fis-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, li kienu dedotti minn analiżi teoretika tal-kunċett ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, huma, ċertament, neċessarji wkoll, huma jistgħu madankollu, meta jkun il-każ, jiġu stabbiliti indirettament fuq il-bażi ta' serje ta' indizji u elementi ta' prova, eventwalment ukoll eteroġenei ħafna, relattivi għas-sinjali, manifestazzjonijiet u fenomeni inerenti għall-preżenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva.

252    B'hekk, b'mod partikolari, allinjament mill-qrib tal-prezzijiet fuq perijodu twil taż-żmien, fuq kollox jekk ikunu f'livell ogħla minn dak kompetittiv, flimkien ma' fatturi oħra tipiċi għal pożizzjoni dominanti kollettiva, jistgħu, fin-nuqqas ta' spjegazzjoni raġonevoli oħra, ikunu biżżejjed sabiex juru l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, anki jekk ma jkunx hemm provi diretti sodi ta' trasparenza qawwija fis-suq, peress li trasparenza bħal din tista' tiġi preżunta f'tali ċirkustanzi.

253    Minn dan isegwi li, f'dan il-każ, l-allinjament tal-prezzijiet, kemm grossi kif ukoll netti, fl-aħħar sitt snin, minkejja li l-prodotti mhumiex identiċi (billi kull diska għandha kontenut differenti), u wkoll il-fatt li ġew miżmuma fuq livell stabbli mhux ħażin, u fuq livell ikkunsidrat bħala għoli minkejja tnaqqis sinjifikattiv fid-domanda, flimkien ma' fatturi oħra (poter ta' l-impriżi f'sitwazzjoni ta' oligopolija, stabbiltà ta' l-ishma fis-suq, eċċ), kif ikkonstatati mill-Kummissjoni fid-deċiżjoni, jistgħu, fin-nuqqas ta' spjegazzjoni oħra, jissuġġerixxu, jew jikkostitwixxu indikazzjoni, li l-allinjament tal-prezzijiet mhuwiex il-konsegwenza ta' kompetizzjoni effettiva normali u li s-suq huwa suffiċjentement trasparenti billi ppermetta koordinazzjoni taċita tal-prezzijiet.

254    Madankollu, peress li r-rikorrenti bbażat l-argumenti tagħha fuq applikazzjoni żbaljata tad-diversi kundizzjonijiet meħtieġa sabiex ikun hemm pożizzjoni dominanti kollettiva, kif iddefiniti fis-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, u, b'mod partikolari, il-kundizzjoni relattiva għat-trasparenza tas-suq, aktar milli fuq it-teżi li l-konstatazzjoni ta' politika komuni għal perijodu twil ta' żmien, flimkien mal-preżenza ta' sensiela ta' fatturi oħra li jikkaratterizzaw pożizzjoni dominanti kollettiva, tista', f'ċerti ċirkustanzi u fin-nuqqas ta' spjegazzjoni alternattiva, tkun biżżejjed biex turi l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti, b'kuntrast mal-ħolqien ta' din il-pożizzjoni, mingħajr mhemm bżonn li tiġi stabbilita pożittivament it-trasparenza tas-suq, il-Qorti tal-Prim'Istanza għandha tillimita ruħha, fil-kuntest ta' l-eżami tal-motivi mqajma, biex tivverifika li d-deċiżjoni applikat korrettament il-kundizzjonijiet iddefiniti fis-sentenza Airtours. Fil-fatt, mingħajr mhuwa meħtieġ li jiġi kkunsidrat jekk l-approċċ oppost iwassalx sabiex il-Qorti tal-Prim'Istanza toħroġ 'il barra mill-kuntest tal-kawża kif iddefinit mill-partijiet jew jekk jikkostitwixxix sempliċi applikazzjoni tad-dritt fil-kuntest ta' motiv imqajjem mir-rikorrenti, il-Qorti tal-Prim'Istanza għandha tieħu dan l-approċċ, fid-dawl tal-prinċipju tal-kontradittorju, billi din il-kwistjoni ma ġietx diskussa quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza.

3.     Id-deċiżjoni tal-Kummissjoni

255    L-elementi rilevanti tad-deċiżjoni għall-eżami ta' l-ewwel motiv jistgħu jiġu spjegati fil-qosor kif ġej.

256    Il-konstatazzjonijiet tal-Kummissjoni relattivi għad-diversi swieq ta' prodotti u ġeografiċi mhumiex ikkontestati mill-partijiet. Fil-premessa 12 tad-deċiżjoni tagħha, il-Kummissjoni kkunsidrat li "ma [kienx] meħtieġ li jiġi ddeterminat jekk jeżistux swieq ta' prodotti distinti bbażati fuq il-ġeneru u jekk jeżistix suq ta' prodotti separat għall-albums". Fil-premessa 15, hija kkonstatat li "is-swieq ġeografiċi rilevanti [kienu] ikkunsidrati bħala nazzjonali".

257    Bl-istess mod, mhuwiex ikkuntestat li d-diversi swieq nazzjonali għandhom struttura oligopolistika, bil-ħames kumpanniji prinċipali jżommu, skond il-pajjiż, bejn 72 u 93 % tas-suq u diversi kumpanniji tad-diski kunsiderevolment iżgħar (iktar 'il quddiem il-"kumpanniji tad-diski indipendenti") li jirrappreżentaw madwar 15 sa 20 % tas-suq.

258    Barra minn dan, il-ħames kumpanniji prinċipali huma kkaratterizzati, l-ewwel nett, minn preżenza fid-dinja kollha, it-tieni nett, minn integrazzjoni vertikali parzjali, it-tielet nett, minn investiment 'il fuq fil-qasam tal-pubblikazzjoni tal-mużika u fis-swieq tax-xandir u tal-mużika online, ir-raba' nett, minn saħħa finanzjarja konsiderevoli li tippermettilhom joffru benefiċċji finanzjarji aktar attraenti lill-artisti u, il-ħames nett, minn portafoll vast u ddiversifikat ta' artisti bil-kuntratt u katalogu sinjifikattiv ta' titoli eżistenti.

259    Barra minn dan, iċ-ċaqliq fid-domanda juri tnaqqis fil-bejgħ mill-1999 (tnaqqis ta' 13 % fiż-ŻEE bejn l-1999 u l-2002, u ta' aktar minn 7 % bejn l-2002 u l-2003). Madankollu, il-prezzijiet baqgħu stabbli mhux ħażin. L-investigazzjoni tas-suq mill-Kummissjoni wkoll ħarġet bi spjegazzjonijiet diversi minn dawk imressqa mill-partijiet fil-konċentrazzjoni għal dan it-tnaqqis fil-bejgħ, jiġifieri: il-livell – ikkunsidrat bħala għoli – tal-prezzijiet tas-CDs, it-tnaqqis ġenerali ta' l-attività ekonomika, l-inkapaċità tal-kumpanniji tad-diski li jissodisfaw il-gosti tal-konsumaturi, in-nuqqas ta' kontenut ta' kwalità u ta' artisti innovattivi u l-inkapaċità tal-kumpanniji tad-diski li jadattaw ruħhom għall-isfidi teknoloġiċi ta' l-internet.

260    Fir-rigward tal-metodoloġija użata mill-Kummissjoni, ġie spjegat fil-premessa 69 tad-deċiżjoni li, sabiex tiddetermina jekk kinitx teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva, il-Kummissjoni eżaminat jekk, matul l-aħħar tlieta jew erba' snin, il-ħames kumpanniji prinċipali kinux effettivament segwew politika ta' koordinazzjoni tal-prezzijiet tagħhom.

261    Għal dan il-għan, il-Kummissjoni l-ewwel analizzat l-iżvilupp kull tliet xhur tal-prezzijiet netti medji tal-100 album singlu l-aktar mibjugħa minn kull kumpannija tad-diski, li jirrappreżentaw almenu 70 sa 80 % tal-bejgħ totali tagħhom fl-akbar ħames Stati Membri, billi fl-opinjoni tal-Kummissjoni l-prezzijiet medji jikkostitwixxu mezz xieraq sabiex jiġi ddeterminat jekk il-kumpanniji l-kbar tad-diski jaġixxux b'mod parallel f'dak li għandu x'jaqsam mal-prezzijiet. Il-Kummissjoni għalhekk eżaminat l-iżvilupp tal-prezzijiet medji netti, tal-PPB, tal-proporzjonijiet ta' prezzijiet grossi għal prezzijiet netti u ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi u l-iskontijiet retrospettivi (premessa 72 tad-deċiżjoni).

262    It-tieni, il-Kummissjoni eżaminat il-possibbiltà li, abbażi ta' paralleliżmu fil-prezzijiet medji, il-prezzijiet tal-katalogu setgħu jservu ta' punti ċentrali għall-koordinazzjoni tal-prezzijiet.

263    It-tielet, il-Kummissjoni analizzat jekk l-iskontijiet mogħtija mid-diversi kumpanniji kbar tad-diski kinux allinjati u trasparenti biżżejjed biex jippermettu monitoraġġ effiċjenti ta' kwalunkwe koordinazzjoni tal-prezzijiet, anki fuq il-livell ta' prezzijiet netti (premessa 73 tad-deċiżjoni).

264    Il-konstatazzjonijiet hekk magħmula mill-Kummissjoni f'termini kważi identiċi għal kull wieħed mill-ħames pajjiżi l-kbar jistgħu jiġu spjegati fil-qosor kif ġej:

–        il-Kummissjoni tindika li hija "ikkonstatat ċertu paralleliżmu fil-prezzijiet medji netti reali u żvilupp relattivament simili tal-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali", iżda li "[d]awn l-osservazzjonijiet madankollu ma kinux, fihom infushom, konklużivi biżżejjed biex jikkostitwixxu prova suffiċjenti ta' koordinazzjoni tal-prezzijiet mill-kumpanniji prinċipali fil-passat"; "[g]ħalhekk, il-Kummissjoni għaddiet biex teżamina jekk elementi addizzjonali, jiġifieri l-prezzijiet tal-katalogu u l-iskontijiet, kinux allinjati u trasparenti biżżejjed biex jipprovdu prova suffiċjenti ta' l-eżistenza tal-koordinazzjoni";

–        il-Kummissjoni "sabet xi indikazzjonijiet li l-PPB setgħu kienu użati bħala bażi għall-allinjament tal-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali". Kull kumpannija kbira tad-diski ġġenerat bi tlieta mill-PPB prinċipali tagħha, skond il-pajjiż, minn 55 sa 80 % tat-total ta' l-aħjar 100 bejgħ nett ta' albums singli fl-2003. Il-Kummissjoni tikkunsidra għalhekk li "[f]id-dawl ta' dawn l-osservazzjonijiet, il-prezzijiet tal-katalogu ta' l-aktar albums mibjugħa jidhru li huma pjuttost allinjati" (ir-Renju Unit, Franza u l-Italja, jew allinjati sa ċertu punt fil-Ġermanja u fi Spanja);

–        il-Kummissjoni kkonstatat ukoll li l-PPB kienu pjuttost trasparenti, billi jinsabu fil-katalogi tal-kumpanniji prinċipali. Jidher għalhekk li huwa possibbli li jiġu mmonitorjati l-prezzijiet tal-katalogu ta' kumpanniji prinċipali oħra;

–        il-prezzijiet netti tal-bejgħ huma marbuta mill-qrib mal-prezzijiet grossi (PPB), minħabba l-iżvilupp parallel, f'dawn l-aħħar sitt snin, tal-prezzijiet medji grossi u tal-prezzijiet medji netti reali ta' Sony u ta' BMG, kif ukoll minħabba l-istabbiltà kbira ħafna, f'kull mument, tal-proporzjon tal-prezzijiet netti għall-prezzijiet grossi, meta jittieħdu flimkien l-albums kollha;

–        madankollu, il-Kummissjoni kkonstatat ċerta varjazzjoni fil-livell ta' l-iskontijiet mogħtija mid-diversi kumpanniji kbar u wkoll differenzi ta' bejn 2 u 5 punti perċentwali bejn l-iskontijiet fuq il-fatturi ta' Sony u ta' BMG għall-parti l-kbira ta' l-għaxar klijenti prinċipali tagħhom u ta' aktar minn 5 punti perċentwali għal ċerti klijenti f'ċerti snin (is-sitwazzjoni hija xi ftit differenti fis-suq Franċiż);

–        il-partijiet fil-konċentrazzjoni ssottomettew data li juru li l-iskontijiet fuq il-fatturi għal klijent partikolari varjaw fiż-żmien u minn album għall-ieħor u li l-iskontijiet mogħtija għal album speċifiku varjaw minn klijent għall-ieħor. L-investigazzjoni tas-suq żvelat li dawn il-varjazzjonijiet kienu fil-parti l-kbira tagħhom ir-riżultat ta' l-iskontijiet promozzjonali, li huma użati b'mod aktar flessibbli mill-iskontijiet ordinarji, li huma ġeneralment iffissati annwalment. Ma jistax jintwera, abbażi ta' dawn l-osservazzjonijiet, li l-iskontijiet fuq il-fatturi huma suffiċjentement allinjati bejn il-partijiet fil-konċentrazzjoni (is-sitwazzjoni hija xi ftit differenti fis-suq Franċiż);

–        fir-rigward tat-trasparenza ta' l-iskontijiet, ir-risposti tal-klijenti għall-investigazzjoni tas-suq imwettqa mill-Kummissjoni żvelaw, fil-parti l-kbira tagħhom, li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu, sa ċertu punt, bl-iskontijiet ordinarji mogħtija mill-kompetituri tagħhom, minħabba l-interazzjoni permanenti tagħhom ma' l-istess klijentela. Jidher, madankollu, li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji u li l-monitoraġġ tagħhom jeżiġi wkoll osservazzjoni bir-reqqa ta' l-iżvilupp ta' skontijiet ta' dan it-tip fis-suq bl-imnut. Għalkemm il-Kummissjoni kkonstatat li kemm Sony kif ukoll BMG ħolqu sistema ta' rapporti ta' kull ġimgħa mħejjija mill-forzi tal-bejgħ tagħhom, hija ma setgħetx turi li dawn ir-rapporti ggarantixxu grad suffiċjenti ta' trasparenza ta' l-iskontijiet promozzjonali mogħtija mill-kompetituri.

265    Minn dan il-Kummissjoni għaddiet biex tikkonkludi, fil-premessa 109 tad-deċiżjoni, li "billi r-riżultati ta' l-analiżi dettaljata ta' l-iżvilupp tal-prezzijiet tal-kumpanniji l-kbar fl-akbar ħames Stati Membri wrew xi indikazzjonijiet ta' koordinazzjoni li, fihom infushom, ma kinux biżżejjed biex jistabbilixxu l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, il-Kummissjoni [kompliet] bl-analiżi tagħha, bil-għan li tiddetermina jekk is-swieq tal-mużika rreġistrata kinux jippreżentaw karatteristiċi li jiffaċilitaw dan it-tip ta' pożizzjoni dominanti".

266    Għal dan il-għan, il-Kummissjoni eżaminat l-omoġeneità tal-prodott (premessa 110 tad-deċiżjoni kkontestata), it-trasparenza tas-suq (premessi 111 sa 113 tad-deċiżjoni), u l-użu ta' miżuri ta' ritaljazzjoni (premessi 114 sa 118 tad-deċiżjoni).

267    Fir-rigward ta' l-omoġeneità tal-prodott, il-Kummissjoni kkonstatat li l-eteroġeneità tal-kontenut u l-effetti tiegħu fuq il-prezzijiet inaqqsu t-trasparenza fis-suq u jagħmlu l-kollużjoni taċita aktar diffiċli, billi din tirrikjedi ċertu monitoraġġ fuq il-livell tal-prodott individwali, jiġifieri l-album.

268    Fir-rigward tat-trasparenza tas-suq, il-Kummissjoni kkunsidrat li l-kumpanniji prinċipali għandhom jimmonitorjaw biss il-prezzijiet ta' referenza ta' numru limitat ta' albums fost l-aktar mibjugħa biex isegwu l-parti l-kbira tal-bejgħ. Madankollu, il-Kummissjoni tosserva li monitoraġġ fuq il-livell ta' l-album huwa wkoll meħtieġ, b'mod partikolari għal dak li jirrigwarda l-iskontijiet promozzjonali u li din il-ħtieġa tista' tirrendi l-kollużjoni taċita aktar diffiċli (premessa 111 tad-deċiżjoni).

269    Fir-rigward tal-miżuri ta' ritaljazzjoni, il-premessa 118 tad-deċiżjoni tindika li l-Kummissjoni ma sabitx provi ta' l-użu ta' tali miżuri fil-passat, ħaġa li kienet tikkostitwixxi prova ta' pożizzjoni dominanti kollettiva.

270    Mingħajr m'esprimiet, f'dan l-istadju tad-deċiżjoni, xi konklużjoni fir-rigward ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva fil-ħames pajjiżi l-kbar, il-Kummissjoni għaddiet biex teżamina s-swieq fl-Istati ż-żgħar u għamlet konstatazzjonijiet simili.

271    B'mod partikolari, il-Kummissjoni osservat li jeżisti grad għoli ta' paralleliżmu bejn il-PPB tad-diversi kumpanniji prinċipali. Hija osservat li, bħal fil-pajjiżi l-kbar, l-iskontijiet prinċipali mogħtija huma l-iskontijiet ordinarji. L-iskontijiet fuq il-fatturi la huma standard u lanqas magħrufa mill-pubbliku u jirriżultaw fi tnaqqis tat-trasparenza. Fid-dawl tar-rilevanza ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi u d-differenzi bejniethom, il-Kummissjoni ma sabitx provi biżżejjed biex turi li paralleliżmu tal-prezzijiet netti medji jista' jiġi imputat għal kollużjoni taċita bejn il-kumpanniji prinċipali, anki jekk kien hemm allinjament konsiderevoli tal-PPB u dawn il-PPB setgħu, bħala prinċipju, jiġu użati bħala bażi għal kollużjoni taċita (premessa 150 tad-deċiżjoni).

272    Minbarra dan, il-kunsiderazzjonijiet relattivi għall-omoġeneità tal-prodott, għat-trasparenza tas-suq u għall-miżuri ta' ritaljazzjoni għall-pajjiżi l-kbar huma wkoll validi għall-pajjiżi ż-żgħar taż-ŻEE.

273    Minn dan il-Kummissjoni tiddeduċi, fil-premessa 153, li, "f'dawn iċ-ċirkustanzi, ma jeżistux provi biżżejjed sabiex jiġi konkluż li teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva tal-[kumpanniji prinċipali] fis-swieq nazzjonali tal-mużika rreġistrata [fil-pajjiżi ż-żgħar]".

274    Abbażi tal-kunsiderazzjonijiet imsemmija hawn fuq, il-Kummissjoni kkonkludiet, fil-premessa 154, li ma kinux jeżistu provi biżżejjed li juru li l-operazzjoni proposta twassal għat-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva fis-swieq tal-mużika rreġistrata f'xi wieħed mill-pajjiżi taż-ŻEE.

275    Jirriżulta minn dak li ntqal li hu fuq il-bażi ta' l-omoġeneità tal-prodott, tat-trasparenza tas-suq kif ukoll ta' l-użu ta' miżuri ta' ritaljazzjoni li l-Kummissjoni kkonkludiet li ma kinitx teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva.

276    Dan huwa kkonfermat mill-premessa 157, li fiha jingħad dan li ġej:

"[…] kif ġie eżaminat fit-taqsima dwar it-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, is-swieq tal-mużika rreġistrata jippreżentaw ċerti karatteristiċi li jistgħu jindikaw il-preżenza ta' kundizzjonijiet favorevoli għall-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva. Madankollu, il-Kummissjoni ma sabitx provi suffiċjenti li l-[kumpanniji prinċipali] kellhom pożizzjoni dominanti kollettiva fil-passat; dan huwa dovut b'mod partikolari għad-defiċits ikkonstatati fil-livell ta' trasparenza attwali, għall-karatteristiċi parzjalment eteroġenei tal-prodott u għan-nuqqas ta' provi ta' miżuri ta' ritaljazzjoni fil-passat".

277    Huwa fid-dawl ta' dawn il-kunsiderazzjonijiet li għandhom jiġu eżaminati d-diversi lmenti mressqa mir-rikorrenti.

4.     Trasparenza

a)     Fuq l-ilment ibbażat fuq insuffiċjenza ta' motivazzjoni

278    Ir-rikorrenti ssostni essenzjalment li d-deċiżjoni ma tispjegax suffiċjentement skond il-liġi r-raġunijiet għaliex l-iskontijiet, b'mod partikolari dawk promozzjonali, jostakolaw it-trasparenza meħtieġa biex tippermetti l-iżvilupp ta' pożizzjoni dominanti kollettiva.

279    Preliminarjament, il-Qorti tal-Prim'Istanza tosserva li, skond ġurisprudenza stabbilita, il-motivazzjoni rikjesta mill-Artikolu 253 KE għandha tkun adattata għan-natura ta' l-att in kwistjoni u għandha turi b'mod ċar u inekwivoku r-raġunament ta' l-istituzzjoni li adottat l-att, b'mod li jippermetti lill-persuni kkonċernati li jkun jafu l-ġustifikazzjonijiet tal-miżura adottata u lill-qorti kompetenti li teżerċita l-istħarriġ tagħha. Ir-rekwiżit ta' motivazzjoni għandu jiġi evalwat skond iċ-ċirkustanzi tal-każ, b’mod partikolari skond il-kontenut ta’ l-att, in-natura tal-motivi invokati u l-interess li d-destinatarji ta’ l-att jew persuni oħra kkonċernati direttament u individwalment minnu jista’ jkollhom li jirċievu spjegazzjonijiet (ara s-sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-2 ta' April 1998, Il-Kummissjoni vs Sytraval u Brink’s France, C‑367/95 P, Ġabra p. I‑1719, punt 63, u l-ġurisprudenza ċċitata).

280    Il-kwistjoni jekk il-motivazzjoni ta' att tissodisfax ir-rekwiżiti ta' l-Artikolu 253 KE għandha tiġi evalwata mhux biss fir-rigward tat-termini tagħha, iżda wkoll tal-kuntest tagħha, kif ukoll tar-regoli ġuridiċi kollha li jirregolaw is-suġġett ikkonċernat (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tad-29 ta' Frar 1996, Il-Belġju vs Il-Kummissjoni, C‑56/93, Ġabra p. I‑723, punt 86, u s-sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tas-27 ta' Novembru 1997, Kaysersberg vs Il-Kummissjoni, T‑290/94, Ġabra p. II‑2137, punt 150).

281    Meta l-Kummissjoni tiddikjara konċentrazzjoni kompatibbli mas-suq komuni abbażi ta' l-Artikolu 6(1)(b) tar-Regolament, hija kundizzjoni neċessarja u suffiċjenti b'relazzjoni għall-obbligu ta' motivazzjoni li din id-deċiżjoni tagħti b'mod ċar u inekwivoku r-raġunijiet għaliex il-Kummissjoni tikkunsidra li l-konċentrazzjoni in kwistjoni ma tqajjimx dubji serji fir-rigward tal-kompatibbiltà tagħha mas-suq komuni. Madankollu, ma jistax jiġi dedott minn dan l-obbligu li, f'każ bħal dan, il-Kummissjoni hija obbligata tipprovdi raġunijiet għall-evalwazzjoni li tagħmel ta' l-elementi kollha ta' dritt u ta' fatt li jistgħu jkunu marbuta mal-konċentrazzjoni nnotifikata u/jew li tqajmu matul il-proċedura amministrattiva (ara s-sentenza Verband der freien Rohrwerke et vs Il-Kummissjoni, punt 231 iktar 'il fuq, punt 185, u l-ġurisprudenza ċitata).

282    Il-Qorti tal-Prim'Istanza għandha, l-ewwel nett, teżamina l-impatt taċ-ċirkustanza, enfasizzata mir-rikorrenti, li, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni kienet ikkonkludiet b'mod enfatiku li l-konċentrazzjoni kienet inkompatibbli mas-suq komuni għar-raġuni li, b'mod partikolari, kienet teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva preċedentement għall-konċentrazzjoni proposta u li s-suq tal-mużika rreġistrata kien trasparenti ħafna u partikolarment adattat għall-koordinazzjoni.

283    Dan il-bidla fundamentali fil-pożizzjoni tal-Kummissjoni tista' tabilħaqq tidher sorprendenti, b'mod partikolari fid-dawl tal-fatt li seħħet fi stadju tardiv. Fil-fatt, kif jirriżulta mill-proċess u mit-trattazzjoni quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, waqt il-proċedura amministrattiva, il-Kummissjoni, abbażi ta' l-informazzjoni kollha li kienet irċeviet, matul il-ħames xhur ta' investigazzjoni, kemm mid-diversi operaturi fis-suq kif ukoll mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, qieset li s-suq kien trasparenti biżżejjed biex jippermetti kollużjoni taċita fuq il-prezzijiet u li kien biss wara li tressqu l-argumenti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, assistiti mill-konsulent ekonomiku tagħhom, waqt is-seduta tal-15 u 16 ta' Ġunju 2004, li, mingħajr m'għamlet investigazzjonijiet ġodda dwar is-suq, hija adottat il-pożizzjoni opposta u, fl-1 ta' Lulju 2004, bagħtet l-abbozz ta' deċiżjoni lill-Kumitat Konsultattiv.

284    Madankollu, kif issostni ġustament il-Kummissjoni, jirriżulta mill-ġurisprudenza (sentenza BAT u Reynolds vs Il-Kummissjoni, punt 105 iktar 'il fuq) li, meta l-Kummissjoni tiċħad applikazzjoni taħt l-Artikolu 3 tar-Regolament tal-Kunsill Nru 17, tas-6 ta’ Frar 1962, L-Ewwel Regolament li jimplementa l-Artikoli [81] u [82] tat-Trattat (ĠU 1962, 13, p. 204), huwa biżżejjed li tagħti r-raġunijiet għaliex hija ma qisitx li kien possibbli li tistabbilixxi l-eżistenza ta' ksur tar-regoli tal-kompetizzjoni, iżda la hija obbligata li tispjega eventwali differenzi b'relazzjoni għad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li tikkostitwixxi dokument preparatorju li jikkontjeni evalwazzjonijiet li huma ta' purament natura provviżorja u intiżi biex jiddefinixxu l-portata tal-proċedura amministrattiva fil-konfront ta' impriżi li huma s-suġġett ta' din il-proċedura, u lanqas li tiddiskuti l-punti kollha ta' fatt u ta' dritt ittrattati waqt il-proċedura amministrattiva. Fis-sentenza tagħha Aalborg Portland et vs Il-Kummissjoni, punt 228 iktar 'il fuq, il-Qorti tal-Ġustizzja rreferiet għan-natura provviżorja ta' dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u għall-obbligu tal-Kummissjoni li tieħu in kunsiderazzjoni l-elementi li jirriżultaw mill-proċedura amministrattiva, sabiex, b'mod partikolari, twaqqa' l-oġġezzjonijiet li setgħu rriżultaw infondati.

285    Għandu, bla dubju, jiġi osservat li din il-ġurisprudenza ġiet żviluppata fir-rigward ta' proċeduri ta' applikazzjoni ta' l-Artikoli 81 KE u 82 KE u mhux fil-qasam speċifiku tal-kontroll ta' konċentrazzjonijiet, fejn l-osservanza tat-termini mandatorji li jirregolaw l-adozzjoni ta' deċiżjonijiet mill-Kummissjoni ma tippermettilhiex ittawwal l-investigazzjoni tagħha, ħaġa li tagħmilha anqas u anqas probabbli li l-Kummissjoni tbiddel fundamentalment il-pożizzjoni tagħha aktar ma tavanza l-proċedura amministrattiva. Fl-osservazzjonijiet finali tagħha, il-Kummissjoni enfasizzat ukoll li l-miżuri investigattivi mwettqa sussegwentement għas-seduta kienu jikkonsistu essenzjalment f'konsultazzjonijiet ma' l-operaturi tas-suq fir-rigward ta' l-obbligi proposti u ma kinux jikkonċernaw l-ilmenti magħmula kontra l-konċentrazzjoni nnotifikata. Madankollu, jibqa' l-fatt li d-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet tikkostitwixxi biss att preparatorju u li d-deċiżjoni finali għandha tkun immotivata biss fuq iċ-ċirkustanzi u l-elementi kollha li huma rilevanti sabiex jiġu evalwati l-effetti tal-konċentrazzjoni proposta fuq il-kompetizzjoni fis-swieq ta' referenza. Minn dan isegwi li l-fatt biss li l-Kummissjoni ma spjegatx fil-korp tad-deċiżjoni tagħha l-bidla fil-pożizzjoni tagħha b'relazzjoni għal dik li tinsab fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet ma jistax, bħala tali, jikkostitwixxi nuqqas jew insuffiċjenza ta' motivazzjoni.

286    Barra minn dan, il-Kummissjoni tinvoka wkoll il-ġurisprudenza li skondha, jekk konċentrazzjoni ma tbiddel biss b'mod limitat ħafna s-sitwazzjoni kompetittiva ta' suq partikolari, il-Kummissjoni mhijiex obbligata li tipprovdi motivazzjoni speċifika fuq din il-kwistjoni, u lanqas ma tikser l-obbligu tagħha ta' motivazzjoni jekk hija ma tinkludix fid-deċiżjoni tagħha motivazzjoni speċifika fir-rigward ta' l-evalwazzjoni ta' numru ta' aspetti tal-konċentrazzjoni li jidhrilha li huma manifestament irrilevanti jew insinjifikanti. Filwaqt li dawn l-asserzjonijiet huma eżatti, għandu jiġi kkonstatat li huma irrilevanti fil-kuntest ta' l-ilment preżenti. Fil-fatt, minn naħa, dan l-ilment ma jirrigwardax bidla limitata kkawżata mill-konċentrazzjoni, iżda s-sitwazzjoni preeżistenti għall-konċentrazzjoni, u, min-naħa l-oħra, mhuwiex ikkontestat li n-nuqqas ta' trasparenza suffiċjenti tas-suq jikkostitwixxi l-motiv essenzjali, tabilħaqq l-uniku wieħed, li fuqu hija bbażata l-konstatazzjoni kkontestata li ma kinitx teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva pre eżistenti.

287    Fid-dawl ta' dawn ir-rimarki preliminari, għandu jiġi eżaminat jekk id-deċiżjoni tikkontjenix motivazzjoni suffiċjenti tal-konstatazzjoni li s-suq mhuwiex trasparenti biżżejjed biex jippermetti koordinazzjoni tal-prezzijiet.

288    Il-kwistjoni tat-trasparenza tas-suq hija eżaminata f'taqsima ad hoc fil-premessi 111 sa 113 tad-deċiżjoni. Jidher, madankollu, li d-deċiżjoni tikkontjeni wkoll argumenti dwar it-trasparenza fit-taqsima relattiva għall-eżami tal-politika komuni tal-kumpanniji prinċipali fil-qasam tal-prezzijiet fil-ħames Stati Membri l-kbar, fil-premessi 69 sa 108, li għaliha tirreferi t-taqsima ad hoc, kif ukoll fit-taqsima relattiva għall-evalwazzjoni ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva fis-swieq tal-pajjiżi ż-żgħar, fil-premessi 148 sa 153, li għaliha t-taqsima ad hoc ma tagħmel l-ebda referenza. Il-Qorti tal-Prim'Istanza għandha għalhekk teżamina suċċessivament il-motivi esposti f'dawn it-tliet taqsimiet.

289    Fir-rigward tat-taqsima ad hoc, għandu jiġi osservat, preliminarjament, li hija tikkontjeni biss tliet premessi, minkejja li, skond id-deċiżjoni, u aktar u aktar skond il-pożizzjoni difiża mill-Kummissjoni fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, it-trasparenza hija, f'dan il-każ, il-motiv essenzjali, tabilħaqq l-uniku wieħed, li fuqu tistrieħ l-asserzjoni li mhemmx pożizzjoni dominanti kollettiva fis-swieq tal-mużika rreġistrata. Għandu jiġi rrilevat ukoll li f'din it-taqsima ma ġiex stabbilit li s-suq mhuwiex trasparenti, u lanqas li mhuwiex trasparenti biżżejjed biex jippermetti kollużjoni taċita. L-aktar l-aktar huwa indikat, minn naħa, fil-premessa 111 in fine, li l-ħtieġa li jitwettaq monitoraġġ fuq il-livell ta' l-albums, b'mod partikolari għall-iskontijiet promozzjonali, "jista' jnaqqas it-trasparenza fis-suq u jagħmel il-kollużjoni taċita aktar diffiċli" u, min-naħa l-oħra, fil-premessa 113 in fine, li "madankollu, il-Kummissjoni ma sabitx provi biżżejjed li juru li b'monitoraġġ tal-prezzijiet bl-imnut jew b'kuntatti mal-bejjiegħa bl-imnut, il-kumpanniji l-kbar tad-diski setgħu, fil-passat, jegħlbu d-defiċit ta' trasparenza fir-rigward ta' l-iskontijiet promozzjonali, kif deskritti għall-ħames Stati Membri l-kbar". Evidentement, tali asserzjonijiet vagi li ma jipprovdux l-iċken dettall, b'mod partikolari, dwar in-natura ta' l-iskontijiet promozzjonali, iċ-ċirkustanzi li fihom dawn l-iskontijiet jistgħu jiġu applikati, il-grad ta' opaċità tagħhom, il-kobor tagħhom jew l-impatt tagħhom fuq it-trasparenza tal-prezzijiet, ma jistgħux jimmotivaw suffiċjentement skond il-liġi l-konstatazzjoni li s-suq mhux suffiċjentement trasparenti biex jippermetti pożizzjoni dominanti kollettiva.

290    Barra minn hekk, jidher li, apparti ż-żewġ siltiet imsemmija hawn fuq, il-fatturi kollha stipulati fil-premessi 111 sa 113 tad-deċiżjoni, aktar milli juru l-opaċità tas-suq, juru għall-kuntrarju li s-suq kien trasparenti.

291    Fil-fatt, il-premessa 111 tirreferi għan-numru limitat ta' prezzijiet ta' referenza u għall-fatt li l-kumpanniji prinċipali għandhom jimmonitorjaw biss il-prezzijiet ta' referenza ta' numru limitat ta' albums fost dawk li jinbiegħu l-aktar sabiex isegwu l-parti l-kbira tal-bejgħ, peress li l-aktar 20 titolu mibjugħ jirrappreżentaw għall-inqas nofs il-bejgħ annwali fil-pajjiżi kollha flimkien.

292    Barra minn dan, il-premessa 112 tispjega li "jeżistu mezzi oħra fis-suq li jżidu t-trasparenza u li jistgħu jiffaċilitaw il-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' akkordju". Dawn jinkludu, l-ewwel nett, il-pubblikazzjoni ta' ċarts ta' kull ġimgħa li jipprovdu informazzjoni fuq il-bejgħ abbażi tat-titolu u jippermettu li jiġu identifikati faċilment ħafna t-titoli li jsiru "diski ta' suċċess", ħaġa li, kif spjegat, "tiffaċilita kunsiderevolment il-monitoraġġ mill-kumpanniji l-kbar tad-diski". It-tieni nett, din il-premess tispjega li n-natura tas-suq tal-mużika rreġistrata hija tali li, sabiex "jirnexxi ekonomikament, bejjiegħ bl-imnut tal-mużika jrid joffri l-prodotti tal-kumpanniji kbar kollha" u li s-"settur huwa għalhekk ikkaratterizzat minn relazzjonijiet stabbli u dewwiema bejn il-bejjiegħa bl-imnut u l-kumpanniji kbar tad-diski". Il-Kummissjoni tosserva wkoll li "[b]arra minn dan, parti kbira tal-bejgħ ta' mużika rreġistrata tal-[kumpanniji prinċipali] hija intiża għal numru limitat ta' klijenti" u minn dan tikkonkludi li "[d]in is-sitwazzjoni, ikkaratterizzata mill-preżenza ta' numru żgħir ta' persuni involuti fis-suq, tiffavorixxi l-adozzjoni ta' strateġiji ta' kooperazzjoni li jservu l-interessi tal-kumpanniji kbar tad-diski u tiffaċilita wkoll il-monitoraġġ u ċ-ċirkulazzjoni ta' l-informazzjoni".

293    Għandu jiġi kkonstatat li din il-lista ta' mezzi u fatturi li jżidu t-trasparenza u jiffaċilitaw il-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' l-akkordji tkompli fl-aħħar premessa tat-taqsima ad hoc fuq it-trasparenza tas-suq. Il-Kummissjoni tesponi, fil-fatt, fil-premessa 113, li "sors ieħor ta' trasparenza huwa l-monitoraġġ tas-suq bl-imnut". Hija tispeċifika, f'dan ir-rigward, li "[l-]investigazzjoni tas-suq żvelat li Sony u BMG [kienu] implementaw sistema ta' rapporti ta' kull ġimgħa […] li jinkludu informazzjoni fuq il-kompetituri". Fl-aħħar nett, il-Kummissjoni tgħid li l-investigazzjoni "ikkonfermat ukoll li l-forzi tal-bejgħ tal-kumpanniji kbar tad-diski [kienu] f'kuntatt regolari u permanenti mal-bejjiegħa bl-imnut u l-bejjiegħa bl-ingrossa, billi n-negozjati fuq l-għajnuniet u l-iskontijiet promozzjonali sikwit kienu jsiru fuq bażi ta' kull ġimgħa".

294    Jirriżulta minn dak li ntqal aktar 'il fuq li, fit-taqsima ad hoc tad-deċiżjoni li tikkonċerna l-eżami tat-trasparenza, mhux biss il-Kummissjoni ma kkonkludietx li s-suq kien opak jew mhux trasparenti biżżejjed sabiex jippermetti pożizzjoni dominanti kollettiva, iżda, barra minn dan, semmiet biss fatturi ta' natura li jagħtu lok għal trasparenza kbira fis-suq u li jiffaċilitaw il-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' kollużjoni, bl-eċċezzjoni waħdanija ta' l-asserzjoni, ta' portata pjuttost limitata u mhux sostanzjata, li l-iskontijiet promozzjonali jistgħu jnaqqsu t-trasparenza u jirrendu l-kollużjoni taċita aktar diffiċli. Għandu għalhekk jiġi kkonstatat li din it-taqsima manifestament ma tistax, waħedha, tiġi kkunsidrata li timmotiva suffiċjentement skond il-liġi l-asserzjoni li s-suq mhuwiex trasparenti biżżejjed.

295    Il-Qorti tal-Prim'Istanza għandha tgħaddi biex teżamina jekk din il-motivazzjoni tinsabx fit-taqsima relattiva għall-analiżi tal-politika komuni tal-kumpanniji prinċipali fir-rigward tal-prezzijiet.

296    Preliminarjament, huwa utli li jiġi mfakkar li, ħlief għal varjazzjonijiet żgħar ħafna, il-metodu segwit u l-konstatazzjonijiet magħmula huma identiċi għas-swieq tal-ħames pajjiżi l-kbar, b'mod li l-osservazzjonijiet li ġejjin magħmula fil-konfront tar-Renju Unit, japplikaw, mutatis mutandis, għall-ħamest iswieq il-kbar kollha.

297    Wara li kkonstatat żvilupp parzjalment simili fil-prezzijiet medji netti reali u żvilupp komparabbli fil-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali fir-Renju Unit, il-Kummissjoni tiddikjara, fil-premessa 75 tad-deċiżjoni, li hija sussegwentement eżaminat jekk elementi addizzjonali, jiġifieri l-prezzijiet tal-katalogu u l-iskontijiet, kinux allinjati u trasparenti biżżejjed biex jipprovdu provi suffiċjenti ta' koordinazzjoni.

298    Għandu jiġi osservat, preliminarjament, li f'din it-taqsima l-Kummissjoni tfittex li teżamina jekk l-imġiba tal-kumpanniji prinċipali tistax turi l-eżistenza ta' koordinazzjoni. Madankollu, fl-osservazzjonijiet tagħha bil-miktub quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni kemm-il darba enfasizzat il-ħtieġa li l-politika komuni tal-persuni involuti fis-suq ma tiġix konfuża mal-prova tat-trasparenza tas-suq, billi speċifikat li anki allinjament sostanzjali tal-kundizzjonijiet applikati mhuwiex ta' natura li juri t-trasparenza tas-suq. Minn dan isegwi li, skond l-argument stess tal-Kummissjoni, il-konstatazzjonijiet relattivi għall-prattiki ta' prezzijiet u ta' skontijiet tal-kumpanniji prinċipali huma irrilevanti għall-finijiet li tiġi evalwata t-trasparenza tas-suq. F'dawn iċ-ċirkustanzi, l-osservazzjonijiet li jinsabu f'din it-taqsima m'għandhomx jagħmluha possibbli li tiġi kkumpensata l-insuffiċjenza ta' motivazzjoni rrilevata iktar 'il fuq. Madankollu, billi dan l-argument mhux konsistenti mad-deċiżjoni, il-Qorti tal-Prim'Istanza tqis neċessarju li teżamina jekk il-konstatazzjonijiet magħmula f'din it-taqsima jistgħux jipprovdu motivazzjoni suffiċjenti tal-konstatazzjoni li ma kienx hemm trasparenza fis-suq.

299    Fir-rigward, fl-ewwel lok, tal-PPB, il-Kummissjoni kkonstatat li kull kumpannija kbira tad-diski ġġenerat bit-tliet PPB prinċipali tagħha aktar minn 80 % mit-total ta' bejgħ nett ta' l-aħjar 100 album singlu f'2003 u li, barra minn dan, PPB wieħed jew tnejn f'firxa ta' 17 pence (bejn 8.98 u 9.15 GBP) irrappreżentaw aktar minn 47 % ta' l-aħjar 100 bejgħ (il-figuri huma simili biżżejjed fil-pajjiżi l-kbar l-oħra; PPB wieħed jew tnejn f'firxa ta' 0.36 EUR – bejn 12.55 u 12.91 EUR – li, per eżempju, irrappreżenta aktar minn 60 % ta' l-aħjar 100 bejgħ fl-Italja). Minn dan il-Kummissjoni kkonkludiet li "il-prezzijiet tal-katalogu ta' l-aktar albums mibjugħa jidhru li huma pjuttost allinjati". Għandu jiġi kkonstatat li din il-konklużjoni hija, għall-inqas, prudenti, billi l-allinjament kien, effettivament, aċċentwat ħafna.

300    Barra minn dan, għandu jiġi osservat, f'dan ir-rigward li, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni ma kinitx sabet li l-prezzijiet kienu sempliċiment "pjuttost allinjati", iżda li kienu "sostanzjalment allinjati" (skond il-punt 82 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, "il-PPB huma qrib xulxin sew" u l-punt 87 jirreferi għal "allinjament sostanzjali"). Fir-rigward ta' l-aktar 20 diska mibjugħa, il-Kummissjoni kienet anki semmiet allinjament kważi totali (ara punti 85 u 86 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet), iżda dan l-element ta' analiżi ma ġiex ripetut fid-deċiżjoni, minkejja li meta ġiet interrogata fuq dan il-punt fis-seduta, il-Kummissjoni ma sostnietx li l-analiżi kienet ineżatta jew ma setgħetx tispjega r-raġunijiet għall-kanċellament ta' dan l-element ta' analiżi. Minbarra dan, il-premessa 72 tad-deċiżjoni ssemmi biss erba' elementi li jifformaw il-bażi ta' l-analiżi tal-politika komuni fuq il-prezzijiet, filwaqt li l-punt 75 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet irrefera għal ħames element. Għalkemm, kif imfakkar iktar 'il fuq, id-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet hija biss dokument provviżorju u għalkemm il-Kummissjoni hija perfettament intitolata, u tabilħaqq obbligata, li tbiddel il-pożizzjoni tagħha fid-dawl ta' l-informazzjoni li hija tkun kisbet matul l-investigazzjoni tagħha, hija min-naħa l-oħra ma tistax tikkanċella ċerti elementi rilevanti għas-sempliċi raġuni li huma jistgħu ma jkunux konsistenti ma' l-evalwazzjoni ġdida tagħha.

301    F'kull każ, anki meħdua in kunsiderazzjoni biss l-osservazzjonijiet li jinsabu fid-deċiżjoni, il-Kummissjoni kkonkludiet li l-prezzijiet tal-katalogu kienu pjuttost allinjati.

302    Bl-istess mod, il-premessa 76 tad-deċiżjoni tgħid li l-PPB huma "pjuttost trasparenti, billi jinsabu fil-katalogi tal-kumpanniji l-kbar tad-diski" u li "jidher għalhekk li huwa possibbli li jiġu mmonitorjati l-prezzijiet tal-katalogu ta' kumpanniji oħra kbar tad-diski". Għalkemm din l-evalwazzjoni hija, ukoll, prudenti ħafna u mrażżna ħafna meta mqabbla ma' dik magħmula fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet (il-punt 81 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet semma fil-fatt li "[i]l-Kummissjoni tqis li huwa estremament faċli għall-kumpanniji prinċipali li jimmonitorjaw il-PPB li bihom jitqiegħdu fis-suq l-albums ġodda ta' suċċess, billi dawn il-PPB huma għad-dispożizzjoni tal-pubbliku fil-katalogi tal-kumpanniji prinċipali"), jibqa' l-fatt li hija tenfasizza element addizzjonali li jiffavorixxi t-trasparenza tas-suq. Il-fatt li l-prezzijiet grossi (il-prezzijiet tal-katalogu) huma magħrufa mill-pubbliku jassumi importanza kunsiderevoli għat-trasparenza fil-prezzijiet.

303    Għaldaqstant jidher li, skond it-termini stess tad-deċiżjoni, il-prezzijiet tal-katalogu, miż-żewġ aspetti eżaminati mill-Kummissjoni, jiġifieri allinjament u trasparenza, jikkostitwixxu fattur ta' trasparenza tas-suq.

304    Fit-tieni lok, fir-rigward ta' l-iskontijiet, il-premessa 78 tad-deċiżjoni tgħid li l-Kummissjoni kkonstatat "ċerta varjazzjoni fl-iskontijiet mogħtija mill-kumpanniji prinċipali" u li "l-iskontijiet fuq il-fatturi, meta mqabbla mal-forom l-oħra ta' skontijiet (ftehim ta' kooperazzjoni kummerċjali u skontijiet retrospettivi), huma bil-bosta l-aktar skontijiet sinjifikattivi li ġew applikati". Hija sussegwentement tivverifika, minn naħa, l-allinjament ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi u, min-naħa l-oħra, it-trasparenza tagħhom.

305    Fir-rigward ta' l-allinjament ta' l-iskontijiet, il-premessa 79 tad-deċiżjoni tispjega li "il-Kummissjoni kkonstatat li, minn klijent għall-ieħor, kien hemm ċertu grad ta' varjazzjoni u, ukoll, differenzi ta' bejn 2 u 5 punti perċentwali bejn l-iskontijiet fuq il-fatturi ta' Sony u ta' BMG għall-parti l-kbira ta' l-[għaxar] klijenti prinċipali tagħhom, u ta' aktar minn 5 punti perċentwali għal ċerti klijenti f'ċerti snin". Il-premessa ssemmi wkoll li "dawn il-varjazzjonijiet kienu fil-parti l-kbira tagħhom ir-riżultat ta' skontijiet promozzjonali, li huma użati b'mod aktar flessibbli mill-iskontijiet ordinarji, li huma ġeneralment iffissati annwalment" u minn dan tikkonkludi li "ma [setax] jintwera, abbażi ta' dawn l-osservazzjonijiet, li l-iskontijiet fuq il-fatturi [kienu] suffiċjentement allinjati bejn il-partijiet [fil-konċentrazzjoni]".

306    Għandu jiġi osservat, preliminarjament, li, kif indikat iktar 'il fuq, l-analiżi għalhekk tirrigwarda l-imġiba adottata mill-kumpanniji prinċipali u mhux il-karatteristiċi oġġettivi tas-suq, b'mod li din l-analiżi hija l-iktar l-iktar ta' rilevanza relattiva għall-finijiet li jiġi evalwat il-grad ta' trasparenza fis-suq. Il-Kummissjoni enfasizzat, f'dan ir-rigward, li l-konstatazzjoni ta' paralleliżmu tal-prezzijiet netti medji tal-kumpanniji l-kbar tad-diski jew ta' stabbiltà sinjifikattiva ta' l-iskontijiet medji ta' kumpannija tad-diski partikolari la kienet tikkostitwixxi l-prova ta' koordinazzjoni taċita u lanqas tat-trasparenza meħtieġa u li l-"grad ta' allinjament jew ta' stabbiltà fuq livell globali ma jistax jissostitwixxi provi sinjifikattivi u konsistenti ta' trasparenza suffiċjenti biex tippermetti lill-[impriżi f'sitwazzjoni ta' oligopolija] jimmonitorjaw l-imġiba ta' xulxin fis-suq". Għandu jiġi konkluż li l-eżami ta' l-allinjament ta' l-iskontijiet ma jikkostitwixxix, skond il-Kummissjoni, test adegwat biex tiġi evalwata t-trasparenza tas-suq billi, skond il-Kummissjoni, anki l-allinjament ta' l-iskontijiet ma jistax juri din it-trasparenza. Fil-fatt it-test ikun adegwat biss jekk jippermetti li tiġi kkonstatata kemm it-trasparenza kif ukoll in-nuqqas ta' trasparenza. Madankollu, inkwantu dan l-argument tal-Kummissjoni, kif indikat iktar 'il fuq, mhuwiex sostnut suffiċjentement fid-deċiżjoni, il-Qorti tal-Prim'Istanza ser teżamina jekk l-osservazzjonijiet li jinsabu fil-premessi 78 u 79 jurux suffiċjentement skond il-liġi n-nuqqas ta' trasparenza fis-suq.

307    Għandu, l-ewwel nett, jiġi kkonstatat li l-varjazzjoni fil-livelli ġenerali ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi applikati mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, kif irrilevata fil-premessa 78 tad-deċiżjoni, hija baxxa ħafna, jiġifieri [kunfidenzjali] bejn 2 u 5 % tal-bejgħ gross totali rispettiv tagħhom fir-Renju Unit. Fl-Italja, din il-varjazzjoni hija saħansitra kważi nulla, jiġifieri [kunfidenzjali] bejn 0 u 5 % (premessa 99 tad-deċiżjoni). Bl-istess mod, id-differenzi bejn 2 u 5 % [kunfidenzjali] bejn l-iskontijiet fuq il-fatturi applikati mill-partijiet fil-konċentrazzjoni għall-parti l-kbira ta' l-għaxar klijenti prinċipali tagħhom, irrilevati fil-premessa 79 tad-deċiżjoni, huma baxxi ħafna. Minn dan isegwi li d-data li jinsabu fil-premessi 78 u 79, u fil-premessi korrispondenti għall-pajjiżi l-kbar l-oħra, ma jistgħux jiġġustifikaw il-konklużjoni li l-iskontijiet fuq il-fatturi mhumiex suffiċjentement allinjati.

308    It-tieni nett, jidher li, skond it-termini stess tad-deċiżjoni, din il-varjazzjoni baxxa jidher li m'għandha ebda sinjifikat. Skond il-premessa 77 tad-deċiżjoni, fil-fatt, "[l]-analiżi tal-Kummissjoni wriet li l-prezzijiet netti tal-bejgħ huma marbuta mill-qrib mal-prezzijiet grossi (PPB), minħabba l-iżvilupp parallel, f'dawn l-aħħar sitt snin, ta' prezzijiet medji grossi u tal-prezzijiet medji netti ta' Sony u ta' BMG, kif ukoll minħabba l-istabbiltà kbira ħafna, f'kull mument, tal-proporzjon ta' prezzijiet netti għall-prezzijiet grossi, meta jittieħdu flimkien l-albums kollha". Minbarra dan, kuntrarjament għal dak li ssostni l-Kummissjoni, il-premessa 77 tad-deċiżjoni ma tillimitax ruħha biex issemmi żvilupp parallel tal-prezzijiet grossi u netti medji biss għall-albums kollha (jiġifieri, l-istabbiltà ta' l-iskont medju fuq it-total tal-bejgħ), ħaġa li b'hekk taħbi l-eventwali differenzi fl-iskontijiet mogħtija għall-albums individwali, iżda din il-premessa tikkonstata wkoll stabbiltà ta' l-iskontijiet minn album individwali għal ieħor u fiż-żmien. Fil-fatt, kieku t-tieni parti tas-sentenza tal-premessa 77 kienet tirreferi, kif issostni l-Kummissjoni, għall-proporzjon ta' prezzijiet medji grossi u netti, hija kienet tkun superfluwa, billi tali proporzjon huwa sinonimu tad-distakk bejn il-prezzijiet grossi u netti, li l-istabbiltà tiegħu ġie osservat fl-ewwel parti tas-sentenza. Dan jirriżulta ċar ħafna wkoll mill-verżjoni awtentika tad-deċiżjoni, peress li din il-verżjoni tuża l-kelma "ratios" fil-plural (proporzjonijiet stabbli ħafna tal-prezzijiet grossi għall-prezzijiet netti minn album għal ieħor u fiż-żmien). Barra minn hekk, il-punt 90 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet jindika wkoll li l-Kummissjoni kkonstatat li "il-proporzjonijiet tal-prezzijiet grossi għall-prezzijiet netti kienu stabbli ħafna minn album għal ieħor u fiż-żmien għall-ħarġiet individwali eżaminati mill-Kummissjoni". Bl-istess mod ukoll, il-punt 75(iv) tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet jispjega li l-Kummissjoni analizzat l-iżvilupp tal-bejgħ gross u nett ta' l-albums individwali, filwaqt li speċifikat, fin-nota f'qiegħ il-paġna numru 47, li "analiżi tal-prezzijiet grossi u netti saret individwalment għall-aktar għaxar albums mibjugħa ta' BMG u ta' Sony fl-2002".

309    Minbarra dan, jirriżulta mill-aħħar sentenza tal-premessa 77 tad-deċiżjoni li l-iskontijiet mhumiex ta' natura li jaffettwaw realment it-trasparenza tas-suq fir-rigward tal-prezzijiet li jirriżultaw, b'mod partikolari, mill-prezzijiet pubbliċi tal-katalogu, billi huwa kkonstatat li "[j]ekk devjazzjoni sinjifikattiva mill-politiki tal-prezzijiet miftiehma kienet qed tiġi implementata mill-kumpanniji l-kbar tad-diski permezz ta' l-għoti ta' skontijiet, din id-devjazzjoni kienet tkun riflessa fil-prezzijiet medji netti tagħhom".

310    Minbarra dan, għalkemm il-Kummissjoni ssostni fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha li d-data li jirrigwardaw il-prezzijiet netti medji jew l-iskontijiet medji mhumiex ta' natura li jistabbilixxu allinjament jew koordinazzjoni u li huma biss id-deċiżjonijiet individwali ta' ffissar tal-prezzijiet li huma importanti, għandu jiġi kkonstatat li dawn l-argumenti mhumiex sostnuti fid-deċiżjoni. Fil-fatt, fil-premessa 70 tad-deċiżjoni jingħad li "[f]l-opinjoni tal-Kummissjoni l-prezzijiet medji jikkostitwixxu mezz xieraq sabiex jiġi ddeterminat jekk il-kumpanniji l-kbar tad-diski jaġixxux b'mod parallel". Minbarra dan, jekk, kif sostniet il-Kummissjoni quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, l-osservazzjonijiet relattivi għall-politika tal-prezzijiet mhumiex rilevanti għall-evalwazzjoni tat-trasparenza, isegwi li l-osservazzjonijiet fuq l-iskontijiet li jinsabu fil-premessi 78 sa 80 tad-deċiżjoni (u fil-premessi korrispondenti għas-swieq tal-pajjiżi l-kbar l-oħra) ma jistgħux jikkontjenu l-motivazzjoni tan-nuqqas ta' trasparenza peress li l-iskontijiet jikkostitwixxu element kostituttiv tal-prezzijiet u huma analizzati fil-kuntest ta' l-eżami tal-koordinazzjoni tal-prezzijiet.

311    Jirriżulta minn dak li ntqal iktar 'il fuq li l-osservazzjonijiet relattivi għall-allinjament ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi, kontenuti fil-premessi 78 u 79 tad-deċiżjoni (u fil-premessi korrispondenti għall-pajjizi l-kbar l-oħra), ma jistgħux jissostanzjaw l-affermazzjoni li kien hemm trasparenza insuffiċjenti fis-suq.

312    Fir-rigward tat-trasparenza ta' l-iskontijiet, il-premessa 80 tad-deċiżjoni tgħid li "ir-risposti tal-klijenti Britanniċi għall-investigazzjoni tas-suq mwettqa mill-Kummissjoni fuq is-suq żvelaw, fil-parti l-kbira tagħhom, li l-kumpanniji l-kbar tad-diski kienu jafu, sa ċertu punt, bl-iskontijiet ordinarji mogħtija mill-kompetituri tagħhom, minħabba l-interazzjoni permanenti tagħhom ma' l-istess klijentela". Din il-konstatazzjoni hija ripetuta, f'termini identiċi, għall-ħames pajjiżi l-kbar (premessi 87, 94, 101 u 108 tad-deċiżjoni). Mingħajr mhemm bżonn, fil-kuntest ta' l-eżami ta' l-ilment ibbażat fuq ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni, li tiġi eżaminata l-fondatezza ta' din il-konstatazzjoni, diġà jista' jiġi kkonstatat li hija tidher li tippreżenta l-grad ta' trasparenza tas-suq f'forma attenwata ħafna fid-dawl tal-provi li fuqhom hija bbażata. B'mod partikolari, fil-każ ta' l-Italja, bilkemm huwa possibbli li jiġi mifhum kif il-Kummissjoni setgħet tikkunsidra li "parti kbira" tar-risposti tal-klijenti żvelaw li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu bl-iskontijiet mogħtija mill-kompetituri tagħhom "sa ċertu punt" biss, meta n-nota f'qiegħ il-paġna numru 55 tad-deċiżjoni tgħid li "[i]l-ħames bejjiegħa bl-imnut Taljani li rrispondew għall-mistoqsija indikaw li l-kumpanniji l-kbar tad-diski kienu jafu bil-PPB u bl-iskontijiet applikati mill-kompetituri tagħhom". Bl-istess mod, fil-każ ta' Franza, jirriżulta min-nota f'qiegħ il-paġna numru 49 tad-deċiżjoni li tliet bejjiegħa bl-imnut minn erbgħa indikaw li l-kumpanniji l-kbar tad-diski kienu jafu bil-PPB u bl-iskontijiet applikati fis-suq mill-kompetituri tagħhom.

313    Barra minn hekk, għandu jiġi osservat li n-noti spjegattivi f'qiegħ il-paġna, għal ebda wieħed mill-pajjiżi, ma jagħmlu xi distinzjoni bejn skontijiet ordinarji u promozzjonali, b'mod li mhumiex ċari r-raġunijiet kif il-Kummissjoni iddeduċiet mir-risposti tal-klijenti li l-kumpanniji prinċipali kellhom ċerta konoxxenza ta' l-iskontijiet ordinarji biss u mhux ta' l-iskontijiet promozzjonali.

314    F'kull każ, għandu jiġi kkonstatat li, skond id-deċiżjoni stess, il-Kummissjoni kkunsidrat li kienet teżisti ċerta trasparenza ta' l-iskontijiet ordinarji.

315    Jidher għalhekk li l-uniku element ta' opaċità rrilevat fid-deċiżjoni jikkonsisti fid-dikjarazzjoni, fil-premessa 80 (u fil-premessi korrispondenti għall-pajjiżi l-kbar l-oħra), li "jidher, madankollu, li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji u li l-monitoraġġ tagħhom jeżiġi wkoll osservazzjoni bir-reqqa ta' l-iżvilupp ta' skontijiet ta' dan it-tip fis-suq bl-imnut".

316    L-ewwel nett, għandu jiġi rrilevat, f'dan ir-rigward, li mhuwiex indikat li l-iskontijiet promozzjonali huma opaki, iżda biss li huma "anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji" u li l-monitoraġġ tagħhom jeżiġi osservazzjoni bir-reqqa. Barra minn dan, huwa speċifikat li l-Kummissjoni kkonstatat li Sony u BMG ħolqu sistema ta' rapporti ta' kull ġimgħa mill-forzi tal-bejgħ tagħhom, mingħajr madankollu ma seta' jiġi stabbilit li dawn ir-rapporti kienu jiggarantixxu grad ta' trasparenza suffiċjenti ta' l-imsemmija skontijiet promozzjonali.

317    It-tieni nett, għandu jiġi mfakkar li, kif jirriżulta mit-tieni sentenza tal-premessa 150 tad-deċiżjoni, l-iskontijiet prinċipali applikati fil-pajjiżi kollha huma l-iskontijiet ordinarji. Minn dan isegwi li, skond id-deċiżjoni stess, l-iskontijiet promozzjonali għandhom biss impatt limitat fuq il-prezzijiet. Bl-istess mod, jirriżulta mill-premessa 77 li fl-aħħar sitt snin, l-iskontijiet (kemm dawk ordinarji u kif ukoll dawk promozzjonali) ma affettwawx il-politiki miftiehma fuq il-prezzijiet.

318    Għandu wkoll jiġi osservat li d-deċiżjoni ma tgħidx li s-suq huwa opak, u lanqas biss li mhuwiex suffiċjentement trasparenti biex jippermetti koordinazzjoni tal-prezzijiet, iżda l-iktar l-iktar li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti, mingħajr biss ma d-deċiżjoni tipprovdi l-iċken element ta' informazzjoni fir-rigward tan-natura tagħhom, taċ-ċirkustanzi li fihom ingħataw jew ta' l-importanza konkreta tagħhom għall-prezzijiet netti, jew ta' l-impatt tagħhom fuq it-trasparenza tal-prezzijiet.

319    Barra minn hekk, għandu jiġi mfakkar li, kif ġie spjegat iktar 'il fuq, il-Kummissjoni rrilevat fid-deċiżjoni diversi elementi u fatturi li jiffavorixxu t-trasparenza tas-suq u jiffaċilitaw il-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' akkordju.

320    Minn dan isegwi li l-ftit affermazzjonijiet relattivi għall-iskontijiet promozzjonali li jinsabu fit-taqsima tad-deċiżjoni li tittratta l-eżami tal-koordinazzjoni tal-prezzijiet fil-pajjiżi l-kbar, peress li huma impreċiżi, mhux sostanzjati, jew saħansitra kontradetti minn osservazzjonijiet oħra li jinsabu fid-deċiżjoni, ma jistgħux juru l-opaċità tas-suq u lanqas ta' l-iskontijiet promozzjonali. Barra minn hekk, dawn id-dikjarazzjonijiet huma limitati għall-indikazzjoni li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji iżda ma jispjegawx kif huma jistgħu jkunu rilevanti għat-trasparenza tas-suq u ma jippermettux li jiġi mifhum kif huma jistgħu, fihom innifishom, jikkumpensaw għall-fatturi l-oħra kollha ta' trasparenza tas-suq identifikati fid-deċiżjoni u b'hekk jeliminaw it-trasparenza neċessarja għall-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva.

321    Fl-aħħar nett, fir-rigward ta' l-osservazzjonijiet li jinsabu fit-taqsima tad-deċiżjoni li tittratta l-evalwazzjoni tas-sitwazzjoni fil-pajjiżi ż-żgħar, il-Kummissjoni tosserva l-ewwel nett fil-premessa 149 tad-deċiżjoni li l-PPB huma użati b'mod pjuttost simili fil-pajjiżi l-kbar. Hija tosserva, f'dan ir-rigward, li l-parti essenzjali tal-bejgħ issir fuq ftit PPB u li l-kumpanniji prinċipali jużaw il-PPB b'mod parallel, filwaqt li tispeċifika li, "[k]if jidher mill-figuri indikati għal kull wieħed mill-pajjiżi ż-żgħar, fir-rigward ta' l-Olanda u l-Belġju, iż-żewġ PPB prinċipali ta' Sony u BMG huma prattikament identiċi". Minn dan il-Kummissjoni tikkonkludi li kien hemm grad kunsiderevoli ta' żvilupp simili bejn il-PPB tal-kumpanniji l-kbar tad-diski. Jirriżulta b'hekk mill-premessa 149 li l-Kummissjoni kkonstatat, fil-pajjiżi ż-żgħar, trasparenza u allinjament ta' PPB li kienu aktar aċċentwati milli fil-pajjiżi l-kbar.

322    Fir-rigward ta' l-iskontijiet mogħtija fil-pajjiżi ż-żgħar, għandu jiġi kkonstatat li t-taqsima in kwistjoni ma tikkontjeni ebda osservazzjoni relattiva għall-iskontijiet promozzjonali u li dawn l-iskontijiet mhumiex imsemmija. Għall-kuntrarju, il-Kummissjoni ssemmi fil-premessa 150 tad-deċiżjoni li, bħal fil-ħames pajjiżi l-kbar, l-iskontijiet prinċipali applikati fil-pajjiżi ż-żgħar kollha huma l-iskontijiet ordinarji.

323    Barra minn dan, għalkemm il-Kummissjoni tgħid li Sony u BMG jagħtu skontijiet fuq il-fatturi ta' portata wiesgħa ħafna, li l-ammont tagħhom ivarja minn klijent għal ieħor u li l-livell tagħhom ivarja anki bejn BMG u Sony, li huma mhumiex magħrufa mill-pubbliku u li jwasslu għal tnaqqis tat-trasparenza, hija madankollu ma tipprovdi ebda figuri fuq il-kobor tagħhom jew il-varjazzjoni tagħhom. Barra minn dan, mhuwiex spjegat jekk, u jekk huwa hekk, ir-raġunijiet għaliex il-karatteristiċi tas-suq ma jirrendux, bħal fl-Istati l-kbar, għallinqas, l-iskontijiet ordinarji trasparenti. Bl-istess mod, mhuwiex indikat jekk l-iskontijiet, ordinarji u/jew promozzjonali, iwasslux għal prezzijiet netti differenti, għalkemm l-asserzjoni li "il-Kummissjoni ma stabbilietx li kien hemm provi suffiċjenti li juru li paralleliżmu tal-prezzijiet netti medji jista' jiġi imputat għal kollużjoni taċita" tidher pjuttost tindika li dan mhuwiex il-każ.

324    Minn dan isegwi li lanqas it-taqsima relattiva għall-pajjiżi ż-żgħar ma tinkludi motivazzjoni tal-konstatazzjoni li s-suq mhuwiex trasparenti minħabba l-iskontijiet promozzjonali. F'kull każ, is-sitwazzjoni eżistenti fil-pajjiżi ż-żgħar ma tistax tikkostitwixxi motivazzjoni valida tal-konstatazzjoni relattiva għall-grad ta' trasparenza fis-swieq tal-pajjiżi l-kbar.

325    Jirriżulta minn dak kollu li ntqal iktar 'il fuq li l-ilment ibbażat fuq insuffiċjenza ta' motivazzjoni tal-konstatazzjoni relattiva għat-trasparenza tas-suq huwa fondat, li fih innifsu jiġġustifika l-annullament tad-deċiżjoni.

326    Għall-kompletezza, il-Qorti tal-Prim'Istanza xorta waħda ser teżamina l-ilmenti u l-argumenti tar-rikorrenti li skondhom l-elementi mressqa mill-Kummissjoni bl-għan li turi l-insuffiċjenza ta' trasparenza fis-suq huma vvizzjati bi żball manifest ta' evalwazzjoni.

b)     Fuq l-ilment ibbażat fuq żball manifest ta' evalwazzjoni

327    Għandu jiġi mfakkar, l-ewwel nett, li r-regoli sostantivi tar-Regolament u, b'mod partikolari, l-Artikolu 2 tiegħu, jagħtu lill-Kummissjoni ċerta setgħa diskrezzjonali, b'mod partikolari f'dak li jirrigwarda evalwazzjonijiet ta' natura ekonomika. Għaldaqstant, l-istħarriġ mill-qorti Komunitarja ta' l-eżerċizzju ta' din is-setgħa, li huwa essenzjali għad-definizzjoni tar-regoli fil-qasam ta' konċentrazzjonijiet, għandu jsir fid-dawl tal-marġni ta' diskrezzjoni li huwa impliċitu fid-dispożizzjonijiet ta' natura ekonomika li jifformaw parti mir-regoli dwar il-konċentrazzjonijiet (sentenzi Kali & Salz, punt 245 iktar 'il fuq, punti 223 u 224, u Il-Kummissjoni vs Tetra Laval, punt 232 iktar 'il fuq, punt 38; sentenzi tal-Qorti tal-Prim'Istanza Gencor vs Il-Kummissjoni, punt 246 iktar 'il fuq, punti 164 u 165; Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punt 64; tal-25 ta' Ottubru 2002, Tetra Laval vs Il-Kummissjoni, T‑80/02, Ġabra p. II‑4519, punt 119, u ta' l-14 ta' Diċembru 2005, General Electric vs Il-Kummissjoni, T‑210/01, li għadha ma ġietx ippubblikata fil-Ġabra, punt 60).

328    Madankollu, il-Qorti tal-Ġustizzja speċifikat dan li ġej:

"Għalkemm il-Qorti tal-Ġustizzja tirrikonoxxi li l-Kummissjoni għandha marġni ta’ diskrezzjoni fir-rigward ta’ kwistjonijiet ekonomiċi, dan ma jfissirx illi l-qorti Komunitarja għandha toqgħod lura milli tistħarreġ l-interpretazzjoni tal-Kummissjoni ta’ informazzjoni ta’ natura ekonomika. Fil-fatt, il-qorti Komunitarja mhux biss għandha tivverifika li l-provi invokati jkunu fattwalment korretti, affidabbli u konsistenti, iżda għandha tistħarreġ ukoll jekk dawn il-provi jikkostitwixxux l-informazzjoni kollha rilevanti li għandha tiġi kkunsidrata sabiex tiġi evalwata sitwazzjoni kumplessa u jekk dawn humiex kapaċi jissostanzjaw il-konklużjonijiet milħuqa." (Sentenza Il-Kummissjoni vs Tetra Laval, punt 232 supra, punt 39.)

329    Huwa fid-dawl ta' dawn il-kunsiderazzjonijiet li għandu jiġi eżaminat jekk l-evalwazzjonijiet tal-Kummissjoni relattivi għat-trasparenza tas-suq humiex ivvizzjati bi żball manifest.

330    Ir-rikorrenti tosserva, l-ewwel nett, li qabel mad-deċiżjoni ġiet adottata, is-swieq tal-mużika rreġistrata kienu ġew ikkunsidrati bħala suffiċjentement trasparenti biex jippermettu pożizzjoni dominanti kollettiva.

331    Ir-rikorrenti tfakkar f'dan ir-rigward li, meta eżaminat il-konċentrazzjoni proposta bejn EMI u Time Warner, il-Kummissjoni kienet ikkonstatat li s-suq tal-mużika rreġistrata kien ikkaratterizzat minn prodotti bi prezzijiet standardizzati (standardised pricing products) u kien "trasparenti ħafna" (ara punti 37, 38 u 57 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet relattiva għall-konċentrazzjoni proposta EMI/Time Warner).

332    Hija żżid li, fir-rapport tiegħu tax-xahar ta' Settembru 2002 fuq is-suq tal-mużika rreġistrata fir-Renju Unit ("Wholesale supply of compact discs"), l-Office of Fair Trading ikkunsidra wkoll li s-suq kien jippreżenta grad għoli ta' trasparenza u identifika serje ta' fatturi (b'mod partikolari, il-pubblikazzjoni ta' kull ġimgħa ta' ċarts, il-bejgħ komuni u l-viżti regolari għand il-bejjiegħa bl-imnut sabiex jiġu vverifikati l-istokkijiet) li kienu jirrendu disponibbli aktar informazzjoni fuq il-kompetituri milli f'ħafna industriji oħra (ara punt 114 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet).

333    Fl-aħħar nett, ir-rikorrenti ssostni li, f'dan il-każ, wara l-ewwel eżami tal-konċentrazzjoni proposta bejn Sony u Bertelsmann, innotifikata fid-9 ta' Jannar 2004, u l-ewwel investigazzjoni fis-suq, b'mod partikolari fost il-bejjiegħa bl-imnut u l-kumpanniji prinċipali, il-Kummissjoni, b'deċiżjoni tat-12 ta' Frar 2004, ikkonkludiet li l-operazzjoni kienet toħloq dubji serji dwar il-kompatibbiltà tagħha mas-suq komuni u għalhekk bdiet il-proċedimenti skond l-Artikolu 6(1)(ċ) tar-Regolament. Matul dawn il-proċedimenti, il-Kummissjoni kompliet bl-investigazzjoni tagħha u bagħtet serje ta' talbiet għal informazzjoni lill-partijiet fil-konċentrazzjoni (fid-19 ta' Frar, fil-5 ta' Marzu, fis-17 ta' Marzu, fit-23 ta' Marzu, fl-1 ta' April u fl-10 ta' Mejju 2004), lill-kumpanniji prinċipali l-oħra (fil-11 ta' Marzu u fl-10 ta' Mejju 2004), kif ukoll lid-diversi persuni involuti fis-suq (ara b'mod partikolari l-kwestjonarju tas-16 ta' April 2004 lill-bejjiegħa bl-imnut). Fid-dawl tad-data u l-informazzjoni kollha miksuba, kif ukoll tad-diskussjonijiet ma' Sony u BMG, il-Kummissjoni, fl-24 ta' Mejju 2004, ħarġet dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet li fiha hija kkonkludiet provviżorjament li l-operazzjoni kienet inkompatibbli mas-suq komuni, b'mod partikolari billi hija ssaħħaħ pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata.

334    Ir-rikorrenti tenfasizza li, fid-dikjarazzoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni, minn naħa, ikkonstatat paralleliżmu tal-prezzijiet tal-kumpanniji prinċipali, kemm grossi kif ukoll netti, u, min-naħa l-oħra, qieset li s-suq kien suffiċjentement trasparenti sabiex jippermetti l-iżvilupp ta' pożizzjoni dominanti kollettiva tal-kumpanniji prinċipali u l-monitoraġġ ta' koordinazzjoni tal-prezzijiet (ara, b'mod partikolari, punt 93 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet). Fil-punti 94 sa 115 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni analizzat, f'dan ir-rigward, għaxar fatturi li jirrendu s-suq tal-mużika rreġistrata partikolarment adattat għall-koordinazzjoni u li jiffaċilitaw il-monitoraġġ ta' din ta' l-aħħar. Il-Kummissjoni għalhekk identifikat (a) l-omoġeneità tal-prodott; (b) in-numru limitat ta' PPB; (ċ) in-numru limitat ta' albums rilevanti; (d) il-pubblikazzjoni ta' kull ġimgħa ta' ċarts; (e) l-istabbiltà tal-klijentela; (f) l-istabbiltà relattiva ta' l-ishma fis-suq; (g) in-numru kbir ta' kuntatti dovuti għall-integrazzjoni vertikali tal-kumpanniji prinċipali; (h) in-numru kbir ta' rabtiet strutturali bejn il-kumpanniji prinċipali, bħalma huma l-joint ventures għall-albums u d-distribuzzjoni kif ukoll ftehim ta' liċenzjar u ta' distribuzzjoni; (i) parteċipazzjoni konġunta fl-assoċjazzjonijiet ta' l-industrija; (j) in-negozjati konġunti tad-drittijiet ta' l-awturi.

335    Filwaqt li għalhekk jidher li, kuntrarjament għall-evalwazzjoni magħmula mill-Kummissjoni fid-deċiżjoni, is-suq in kwistjoni kien ġie kkunsidrat, kemm mill-Kummissjoni kif ukoll mill-awtorità tal-kompetizzjoni tar-Renju Unit, fir-rigward tas-suq Brittaniku, bħala li huwa trasparenti ħafna u, f'kull każ, suffiċjentement trasparenti biex jippermetti l-monitoraġġ meħtieġ ta' koordinazzjoni taċita tal-prezzijiet, din iċ-ċirkustanza waħedha madankollu ma tistax, fiha nfisha, tistabbilixxi li l-pożizzjoni opposta adottata mill-Kummissjoni fid-deċiżjoni hija vvizzjata bi żball manifest ta' evalwazzjoni. Fil-fatt, minn naħa, l-evalwazzjonijiet magħmula minn awtorità nazzjonali ta' kompetizzjoni bl-ebda mod ma jistgħu jorbtu lill-Kummissjoni għall-finijiet ta' l-analiżi tagħha u, min-naħa l-oħra, kif ġie osservat iktar 'il fuq, id-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet hija biss dokument preparatorju, li l-evalwazzjonijiet tiegħu huma ta' natura purament provviżorja, u l-Kummissjoni għandha l-obbligu li tieħu in kunsiderazzjoni l-provi miġbura matul il-proċedura amministrattiva, kif ukoll l-argumenti mressqa mill-impriżi kkonċernati, sabiex twaqqa' l-oġġezzjonijiet li jistgħu finalment jirriżultaw li huma infondati. Naturalment din l-osservazzjoni tapplika a fortiori fil-każ ta' evalwazzjonijiet provviżorji magħmula diversi snin qabel fil-kuntest ta' l-eżami ta' konċentrazzjoni oħra jew ta' l-evalwazzjonijiet magħmula minn awtorità oħra tal-kompetizzjoni f'kuntest differenti. Dan madankollu ma jfissirx li d-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet hija kompletament bla valur jew irrilevanti. Fil-fatt, billi altrimenti l-proċedura amministrattiva ta' investigazzjoni kollha tiġi mċaħħda mill-iċken valur, mhux biss il-Kummissjoni għandha tkun f'pożizzjoni li tispjega, ċertament mhux fid-deċiżjoni iżda, għall-inqas, fil-kuntest tal-proċedimenti quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, ir-raġunijiet għaliex tikkunsidra li l-evalwazzjonijiet provviżorji tagħha kienu żbaljati, iżda prinċipalment l-evalwazzjonijiet li jinsabu fid-deċiżjoni għandhom ikunu kompatibbli mal-konstatazzjonijiet fattwali magħmula fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet sakemm ma jiġix stabbilit li dawn il-konstatazzjonijiet kienu ineżatti.

336    Ir-rikorrenti imbagħad ssostni, prinċipalment, li l-provi kollha miġbura mill-Kummissjoni u kontenuti kemm fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet kif ukoll fid-deċiżjoni jindikaw li l-prezzijiet applikati mill-kumpanniji prinċipali huma trasparenti u ċertament trasparenti biżżejjed biex jippermettu koordinazzjoni taċita. Il-Kummissjoni ma ressqet ebda prova li tistabbilixxi l-opaċità tas-suq iżda sempliċement iddeduċiet mill-allegati varjazzjonijiet fl-iskontijiet li huma setgħu jnaqqsu t-trasparenza. Ir-rikorrenti tifformola serje ta' lmenti relattivi għall-kunsiderazzjonijiet dwar l-iskontijiet u ssostni li l-Kummissjoni tat importanza eċċessiva lill-iskontijiet, b'mod partikolari dawk promozzjonali, mingħajr lanqas biss eżaminat ir-rilevanza tagħhom.

337    Il-Qorti tal-Prim'Istanza ser teżamina suċċessivament l-ilmenti u l-argumenti relattivi għall-fatturi ta' trasparenza tas-suq irrilevati fid-deċiżjoni u mbagħad dawk li jfittxu li jikkontestaw l-allegati fatturi ta' opaċità, billi tikkomparahom simultanjament ma' l-argumenti u l-provi mressqa mill-konvenuta u l-intervenjenti, minkejja li diversi elementi jew argumenti huma interkonnessi u minkejja li l-evalwazzjoni tat-trasparenza tas-suq għandha tkun ibbażata fuq analiżi globali ta' l-elementi rilevanti kollha.

 Fatturi ta' trasparenza identifikati fid-deċiżjoni

338    Fl-ewwel lok, għandu jiġi mfakkar li l-prezzijiet grossi tal-bejgħ tal-kumpanniji prinċipali lill-klijenti tagħhom (bejjiegħa bl-imnut, supermarkits, eċċ) huma pubbliċi, billi jinsabu fil-katalogi tagħhom. Dan indiskutibbilment jikkostitwixxi sors importanti ħafna ta' trasparenza tal-prezzijiet. Ċertament, il-premessa 76 tad-deċiżjoni ssemmi biss li "il-PPB huma pjuttost trasparenti, billi jidhru fil-katalogi tal-kumpanniji prinċipali" u li "jidher għalhekk possibbli li jiġu mmonitorjati l-prezzijiet tal-katalogu ta' kumpanniji prinċipali oħra". Madankollu, din il-formulazzjoni mrażżna ma tistax tikkwalifika l-konstatazzjoni ta' trasparenza tal-prezzijiet grossi, billi l-Kummissjoni, la fid-deċiżjoni u lanqas fil-proċedimenti quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, ma invokat kwalunkwe prova bil-għan li tispjega li l-prezzijiet grossi kienu biss "pjuttost trasparenti". Barra minn hekk, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet (punt 81), il-Kummissjoni osservat, f'dan ir-rigward, dan li ġej:

"Il-Kummissjoni tqis li hu estremament faċli għall-kumpanniji prinċipali li jimmonitorjaw il-PPB li bihom jitqiegħdu fis-suq l-albums ġodda ta' suċċess, billi dawn il-PPB huma għad-dispożizzjoni tal-pubbliku fil-katalogi tal-kumpanniji prinċipali".

339    Fit-tieni lok, għandu jiġi enfasizzat li jingħad fid-deċiżjoni li, għalkemm il-partijiet fil-konċentrazzjoni ddikjaraw li huma użaw aktar minn 100 PPB, il-Kummissjoni kkonstatat li kull kumpannija prinċipali ġġenerat bit-tliet PPB prinċipali tagħha, skond il-pajjiż, minn aktar minn 55 % sa aktar minn 80 % mit-total ta' l-aħjar 100 bejgħ tagħha. Din il-konċentrazzjoni tal-parti essenzjali tal-bejgħ ta' albums fuq numru limitat ħafna ta' prezzijiet ta' referenza, li hija kkonfermata bir-risposti tal-kumpanniji prinċipali, għandha bħala effett li tiffaċilita l-koordinazzjoni tal-prezzijiet, kif enfasizzat, barra minn hekk, il-Kummissjoni fil-punt 96 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet: "Din is-sistema ta' prezzijiet tiffaċilita l-koordinazzjoni peress li tipprovdi informazzjoni li hija faċilment interpretata dwar il-livell li fih il-kumpanniji prinċipali jiffissaw il-prezzijiet tal-parti l-kbira tal-bejgħ tagħhom".

340    Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni tabilħaqq iddiskutiet il-kumplessità ta' l-iffissar tal-prezzijiet grossi billi l-albums individwali għandhom gradi differenti ta' suċċess, ħaġa li għandha effett fuq l-iffissar inizjali tal-PPB meta jinħareġ l-album u fuq tibdil sussegwenti fil-PPB, b'mod li huwa diffiċli li jiġi ddeterminat jekk il-PPB ta' album jinbidilx sabiex jilqa' għal tnaqqis ta' suċċess jew fil-kuntest ta' strateġija ta' "devjazzjoni". Għandu jiġi kkonstatat, l-ewwel nett, li dan l-argument ma jsib l-ebda sostenn fid-deċiżjoni u huwa saħansitra f'kontradizzjoni mal-konstatazzjonijiet li saru fiha. Fil-fatt, kif issemma iktar 'il fuq, il-Kummissjoni kkonstatat, fil-premessa 76 tad-deċiżjoni (u fil-premessi li jikkorrispondu għall-pajjiżi l-oħra) li, għalkemm il-kumpanniji prinċipali ddikjaraw li huma jużaw aktar minn 100 PPB, huma jużaw biss tnejn jew tliet PPB għall-parti l-kbira tal-bejgħ tagħhom. Barra minn dan, il-premessa 110 tad-deċiżjoni tispjega li, "[m]inkejja l-eteroġeneità tal-kontenut, il-modalitajiet ta' ffissar tal-prezzijiet u ta' kummerċjalizzazzjoni ta' l-albums fis-swieq bl-ingrossa jidhru pjuttost standardizzati". Barra minn hekk, għandu jiġi osservat li, billi l-grad ta' suċċess ta' album huwa magħruf f'kull mument bis-saħħa taċ-ċarts, il-kumpanniji prinċipali jistgħu, kuntrarjament għal dak li ssostni l-Kummissjoni, faċilment jiddeterminaw jekk it-tibdil fil-PPB ta' album jaqax jew le fil-politika miftiehma tal-prezzijiet.

341    Fit-tielet lok, il-premessa 111 tad-deċiżjoni tgħid dan li ġej:

"[…] minkejja l-fatt li l-bejgħ ta' albums isir fuq numru limitat ta' prezzijiet ta' referenza, il-varjetà ta' albums bi prezzijiet tal-katalogu differenti tista' tikkomplika l-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' akkordju taċitu. Il-kumpanniji prinċipali għandhom madankollu jimmonitorjaw biss il-prezzijiet ta' referenza ta' numru limitat ta' albums fost dawk li jinbiegħu l-aktar sabiex isegwu l-parti l-kbira tal-bejgħ. Jirriżulta mid-data pprovduti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni li l-aktar 20 titolu mibjugħ kull sena jirrappreżentaw għall-inqas nofs il-bejgħ annwali ta' BMG, fil-pajjiżi kollha flimkien, minbarra l-Ġermanja" (ara, ukoll, punt 85 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet).

342    Fir-risposta tagħha, madankollu, il-Kummissjoni ssostni li, billi l-grad ta' suċċess futur mhuwiex prevedibbli b'ċertezza assoluta qabel ma jinħareġ album partikolari (u lanqas id-dewmien tas-suċċess tiegħu wara li jinħareġ), sabiex koordinazzjoni tirnexxi, hija tirrikjedi monitoraġġ kostanti tal-PPB fuq numru ħafna akbar ta' albums individwali min-numru ta' albums ikkunsidrati a posteriori bħala li kkontribwew l-aktar għall-fatturat ta' kull kumpannija prinċipali.

343    Għandu jiġi kkonstatat li dan l-argument ma jsib ebda sostenn fid-deċiżjoni li skondha l-kumpanniji prinċipali għandhom jimmonitorjaw biss il-prezzijiet ta' referenza ta' numru limitat ta' albums fost dawk li jinbiegħu l-aktar sabiex isegwu l-parti l-kbira tal-bejgħ. Inċidentalment, dan il-monitoraġġ huwa ffaċilitat sewwa biċ-ċarts li jipprovdu f'kull mument indikazzjoni preċiża ħafna fuq l-iżvilupp tas-suċċess tad-diversi albums.

344    Minbarra dan, kif tosserva ġustament ir-rikorrenti, id-deċiżjoni tgħid ukoll li l-"Kummissjoni sabet ċerti indikazzjonijiet li l-PPB setgħu kienu użati bħala bażi għall-allinjament tal-prezzijiet". L-affermazzjoni tal-Kummissjoni li din il-konstatazzjoni mhijiex finali ċertament ma tistax tiġi aċċettata, billi d-deċiżjoni tikkostitwixxi, min-natura tagħha stess, l-aħħar stadju tal-proċedura ta' eżami tal-konċentrazzjoni u billi l-Kummissjoni ma tirreferi għal ebda element ieħor fid-deċiżjoni li jinvalida jew jimmodera din il-konstatazzjoni. L-iktar l-iktar, il-Kummissjoni tinvoka l-fatt li l-partijiet fil-konċentrazzjoni ppreżentaw provi li juru li l-kombinazzjonijiet ta' PPB li jikkorrispondu għall-aħjar 20 album rispettivi tagħhom inbidlu ħafna drabi u b'mod kunsiderevoli minn perijodu ta' tliet xhur għall-ieħor u li l-imprevedibbiltà tas-suċċess jobbliga kull kumpannija prinċipali timmonitorja l-PPB ta' aktar minn 80 album (jew 60 album wara l-konċentrazzjoni) prodotti mill-kompetituri tagħha. Madankollu, din il-konstatazzjoni ma ġietx ripetuta speċifikament fid-deċiżjoni u, għall-kuntrarju, hija kontradetta mill-konstatazzjonijiet magħmula fiha.

345    Għandu jiġi kkonstatat ukoll li d-data ppreparati mill-ekonomisti tal-partijiet fil-konċentrazzjoni, minbarra li wieħed ma jistax jara kif jistgħu jippermettu li minnhom tinsilet il-konklużjoni li tasal għaliha l-Kummissjoni, mhumiex ċari u ma jidhrux li huma ta' min joqgħod fuqhom. Għalhekk, ta' l-inqas, huwa sorprendenti kif il-PPB setgħu jiżdiedu, minn perijdou ta' tliet xhur għall-ieħor, fil-proporzjonijiet indikati [kunfidenzjali].

346    F'kull każ, in-numru ta' albums li, skond il-Kummissjoni, għandhom jiġu mmonitorjati ma jidhirx daqshekk għoli li jirrendi l-eżerċizzju impossibbli jew imqar partikolarment oneruż jew għali, aktar u aktar billi, kif tirrikonoxxi l-Kummissjoni, iċ-ċarts ta' kull ġimgħa jiffaċilitaw kunsiderevolment il-monitoraġġ.

347    Jirriżulta minn dak li ntqal iktar 'il fuq li tliet fatturi rrilevati fid-deċiżjoni – in-natura pubblika tal-prezzijiet grossi (PPB), numru limitat ta' prezzijiet ta' referenza u numru limitat ta' albums li għandhom jiġu mmonitorjati – huma ta' natura li joħolqu livell għoli ta' trasparenza tal-prezzijiet.

348    Barra minn dan, kif indikat fil-premessa 112 tad-deċiżjoni, "jeżistu mezzi oħra fis-suq li jżidu t-trasparenza u li jistgħu jiffaċilitaw il-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' akkordju".

349    Fl-ewwel lok, id-deċiżjoni tgħid, fil-premessa 112, li "il-pubblikazzjoni ta' [ċarts] ta' kull ġimgħa li jipprovdu informazzjoni fuq il-bejgħ għal kull titolu tagħmilha iktar faċli li jiġu identifikati t-titoli li jsiru "diski ta' suċċess" u jiġġeneraw il-parti l-kbira tal-bejgħ". Iċ-ċarts għalhekk jikkostitwixxu sors importanti ta' trasparenza peress li jippermettu mhux biss li jiġu identifikati, f'kull ħin, l-aktar albums mibjugħa, iżda wkoll li jiġi vverifikat jekk l-albums humiex mibjugħa bi prezz li jikkorrispondi għal-livell ta' suċċess tagħhom, billi l-PPB huma pubbliċi. Id-deċiżjoni tispeċifika wkoll li din il-"pubblikazzjoni ta' kull ġimgħa fuq il-bejgħ għal kull titolu tiffaċilita konsiderevolment il-monitoraġġ mill-kumpanniji prinċipali".

350    Fit-tieni lok, is-suq huwa "karatterizzat minn relazzjonijiet stabbli u dewwiema bejn il-bejjiegħa bl-imnut u l-kumpanniji prinċipali", billi kull bejjiegħ bl-imnut jeħtieġ li jbigħ il-prodotti tal-kumpanniji l-kbar kollha (premessa 112 tad-deċiżjoni).

351    Fit-tielet lok, skond id-deċiżjoni, hemm biss numru limitat ta' persuni involuti fis-suq, billi parti kbira tal-bejgħ hija intiża għal numru limitat ta' klijenti. Kif spjegat fil-premessa 112 in fine, din is-sitwazzjoni "tiffavorixxi l-adozzjoni ta' strateġiji ta' kooperazzjoni li jservu l-interessi tal-kumpanniji prinċipali u tiffaċilita wkoll il-monitoraġġ u ċ-ċirkulazzjoni ta' l-informazzjoni".

352    Fir-raba' lok, il-Kummissjoni kkonstatat l-eżistenza ta' monitoraġġ tas-suq tal-bejgħ bl-imnut. Skond il-premessa 113, "l-investigazzjoni żvelat li Sony u BMG [kienu] implementaw sistema ta' rapporti ta' kull ġimgħa li jinkludu informazzjoni fuq il-kompetituri".

353    Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni ssostni, bla dubju, li r-rapporti mressqa lilha mill-partijiet fil-konċentrazzjoni ma kinux jikkontjenu informazzjoni dwar l-iskontijiet u li hija ma setgħetx turi li dawn ir-rapporti kienu jiggarantixxu grad ta' trasparenza suffiċjenti ta' l-iskontijiet promozzjonali mogħtija mill-kompetituri.

354    Għandu jiġi osservat f'dan ir-rigward, l-ewwel nett, li, hu x'inhu l-grad ta' preċiżjoni ta' l-informazzjoni fuq il-prezzijiet tal-bejgħ grossi, netti jew bl-imnut jew fuq l-iskontijiet imsemmija f'dawn ir-rapporti, huma jikkostitwixxu, kif tirrileva wkoll id-deċiżjoni, fattur addizzjonali ta' trasparenza tas-suq. Barra minn dan, jirriżulta mir-rapporti ta' kull ġimgħa prodotti mill-Kummissjoni li dawn ir-rapporti jikkontjenu informazzjoni fuq l-istokkijiet ta' albums tal-kompetizzjoni u l-iżvilupp tagħhom.

355    It-tieni nett, għandu jiġi osservat li r-rapporti in kwistjoni huma biss ftit eżempji ta' rapporti ta' kull ġimgħa prodotti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni nfushom.

356    [kunfidenzjali]

357    [kunfidenzjali]

358    [kunfidenzjali]

359    [kunfidenzjali]

360    [kunfidenzjali]

361    Fil-ħames lok, il-premessa 113 tad-deċiżjoni tgħid li l-forzi tal-bejgħ tal-kumpanniji prinċipali huma f'kuntatt regolari u permanenti mal-bejjiegħa bl-imnut u l-bejjiegħa bl-ingrossa, billi n-negozjati fuq l-għajnuniet u l-iskontijiet promozzjonali jsiru ħafna drabi fuq bażi ta' kull ġimgħa. Għalkemm mhemm xejn anormali fil-fatt li jsiru kuntatti mal-bejjiegħa bl-imnut, il-frekwenza tal-kuntatti madankollu tippermetti lill-forzi tal-bejgħ li jiksbu informazzjoni aktar speċifika fuq il-kompetizzjoni u l-kundizzjonijiet applikati mill-kompetituri u li jsegwu kważi f'ħin reali l-iżviluppi fis-suċċess tad-diversi albums tal-kompetituri. Dan huwa aktar u aktar minnu f'dan il-każ billi, kif spjegat fil-premessa 112 tad-deċiżjoni, in-natura tas-suq hija tali li kull bejjiegħ bl-imnut irid ibigħ il-prodotti tal-kumpanniji prinċipali kollha, b'mod li kull kumpannija prinċipali hija f'kuntatt permanenti mal-klijenti kollha tal-kompetituri tagħha u tista' b'hekk tikseb informazzjoni preċiża fuq il-kundizzjonijiet applikati minn dawn il-kompetituri. Huwa wkoll ikkonstatat li l-parti l-kbira tal-bejgħ huwa intiż għal numru limitat ta' klijenti. Dawn il-fatturi huma ta' natura li joħolqu trasparenza kbira tas-suq. Barra minn hekk, il-Kummissjoni kkonkludiet, fil-premessa 112 tad-deċiżjoni, li din is-sitwazzjoni "[kienet] tiffavorixxi l-adozzjoni ta' strateġiji ta' kooperazzjoni li jservu l-interessi tal-kumpanniji kbar tad-diski, u [kienet] tiffaċilita wkoll il-monitoraġġ u ċ-ċirkulazzjoni ta' l-informazzjoni".

362    Jirriżulta minn dawn il-ħames fatturi addizzjonali li t-trasparenza diġà qawwija li rriżultat mill-ewwel tliet fatturi msemmija iktar 'il fuq (b'mod partikolari l-pubblikazzjoni tal-prezzijiet tal-bejgħ) hija msaħħa aktar. Għandu jiġi osservat, f'dan ir-rigward, li, fil-punt 116 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni kienet ikkonkludiet ukoll li "l-istruttura tas-suq [kienet] tali li l-informazzjoni [iċċirkulat] faċilment u l-monitoraġġ, min-naħa tal-kumpanniji prinċipali, tal-politiki ta' xulxin kien rutina".

363    Il-Qorti tal-Prim'Istanza għandha issa teżamina jekk il-fatturi invokati mill-Kummissjoni bħala sors ta' opaċità tas-suq humiex sinjifikattivi biżżejjed biex jippermettu li tiġi eskluża l-konklużjoni li s-suq huwa suffiċjentement trasparenti biex jippermetti l-monitoraġġ ta' l-osservanza tal-politika komuni adottata fir-rigward tal-prezzijiet.

 Elementi li jistgħu jirrendu s-suq opak

364    Minkejja d-diversi sorsi ta' trasparenza tas-suq deskritti iktar 'il fuq, il-Kummissjoni, kif jirriżulta mill-premessa 157 tad-deċiżjoni, madankollu kkonkludiet li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva minħabba d-defiċits ikkonstatati fil-livell tat-trasparenza attwali.

365    Jirriżulta mit-taqsima ad hoc li tittratta dwar l-eżami tat-trasparenza tas-suq li din l-evalwazzjoni hija bbażata fuq id-dikjarazzjoni, fil-premessa 111 tad-deċiżjoni, li "ċertu monitoraġġ fuq il-livell tal-prodott individwali, jiġifieri l-album, huwa wkoll meħtieġ, b'mod partikolari għal dak li jikkonċerna l-iskontijiet promozzjonali". Barra minn hekk, din il-premessa tgħid li "[l]-investigazzjoni tas-suq turi li din il-ħtieġa tista' tnaqqas it-trasparenza fis-suq u tirrendi l-kollużjoni taċita aktar diffiċli" u li "[i]l-Kummissjoni ma sabitx biżżejjed provi biex tikkonkludi li dawn id-diffikultajiet [kienu] ġew megħluba fil-passat". F'dan ir-rigward, huwa speċifikat, fil-premessa 113 tad-deċiżjoni, li l-Kummissjoni ma kinitx "sabet biżżejjed provi li juru li b'monitoraġġ tal-prezzijiet bl-imnut jew b'kuntatti mal-bejjiegħa bl-imnut, il-kumpanniji l-kbar tad-diski [kienu] setgħu, fil-passat, jegħlbu d-defiċit ta' trasparenza fir-rigward ta' l-iskontijiet, b'mod partikolari dawk promozzjonali". Minn dan isegwi li kien minħabba l-iskontijiet, jew għall-inqas l-iskontijiet promozzjonali, li l-Kummissjoni kkunsidrat li s-suq ma kienx suffiċjentement trasparenti biex jippermetti li tiġi stabbilita pożizzjoni dominanti kollettiva.

366    F'dan ir-rigward, għandu jiġi osservat, bħala punt preliminari, li l-Kummissjoni ma kkonkludietx fid-deċiżjoni li, minħabba l-iskontijiet, is-suq ma kienx trasparenti, u lanqas li l-iskontijiet affettwaw it-trasparenza jew il-grad ta' trasparenza meħtieġ biex jippermetti pożizzjoni dominanti kollettiva, iżda li, l-iktar l-iktar, huma jistgħu "jirrendu l-kollużjoni taċita aktar diffiċli". F'dawn iċ-ċirkustanzi, u fid-dawl tan-natura pubblika, u għalhekk, trasparenti tal-PPB u tal-fatturi l-oħra kollha, li, skond il-kliem stess tad-deċiżjoni, iżidu t-trasparenza tas-suq u jiffaċilitaw il-monitoraġġ ta' l-osservanza ta' akkordju, l-osservazzjonijiet u kunsiderazzjonijiet kontenuti fit-taqsima ad hoc li tikkonċerna l-eżami tat-trasparenza tas-suq ma jippermettux, kif ġie deċiż fil-kuntest ta' l-ilment relattiv għall-motivazzjoni, li tiġi ġġustifikata l-evalwazzjoni li s-suq mhuwiex trasparenti biżżejjed.

367    Madankollu, fil-kuntest tat-taqsima li tikkonċerna l-eżami tal-politika komuni tal-prezzijiet, il-Kummissjoni kkonstatat, f'termini identiċi għall-ħames pajjiżi l-kbar, varjazzjonijiet fl-iskontijiet, li jirriżultaw essenzjalment mill-iskontijiet promozzjonali, u indikat li hija ma setgħetx turi grad suffiċjenti ta' trasparenza ta' l-iskontijiet promozzjonali (premessi 79 u 80 tad-deċiżjoni għar-Renju Unit u premessi 86 u 87, 93 u 94, 100 u 101 u 107 u 108, rispettivament, għall-pajjiżi l-oħra).

368    L-evalwazzjoni tal-Kummissjoni tistrieħ fuq l-idea, imressqa espliċitament fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha u li hija impliċita fid-deċiżjoni, li kollużjoni taċita fir-rigward tal-prezzijiet tista' tkun effettiva biss jekk hija tikkonċerna l-prezzijiet netti tal-bejgħ, jiġifieri, f'dan il-każ, il-PPB bl-iskontijiet imnaqqsa. Fil-fatt ma jagħmilx sens li tiġi segwita politika komuni fuq il-livell tal-PPB, u li tkun tista' tiġi mmonitorjata l-osservanza ta' din il-politika, jekk skontijiet sigrieti u opaki jeliminaw l-effetti ta' din il-koordinazzjoni tal-prezzijiet tal-katalogu.

369    Jirriżulta mid-deċiżjoni (premessa 73) li l-kumpanniji prinċipali jagħtu skontijiet ta' diversi tipi: skontijiet fuq il-fatturi (ordinarji jew promozzjonali), skontijiet retrospettivi u ħlasijiet abbażi ta' ftehim ta' kooperazzjoni kummerċjali. Huwa paċifiku li huma biss l-iskontijiet fuq il-fatturi li ġew ikkunsidrati bħala rilevanti mill-Kummissjoni għall-finijiet li tiġi evalwata t-trasparenza. Fil-fatt, minn naħa, skond il-premessa 73 (u wkoll skond il-premessa 151), l-investigazzjoni uriet li l-infiq abbażi ta' ftehim ta' kooperazzjoni kummerċjali kien aktar jikkostitwixxi tip ta' remunerazzjoni għall-azzjonijiet ta' kummerċjalizzazzjoni milli skont veru u proprju, u min-naħa l-oħra, l-iskontijiet retrospettivi huma, skond il-premessi 78, 92, 99 u 106 tad-deċiżjoni, ineżistenti jew baxxi u, kif spjegat fil-premessa 151 tad-deċiżjoni, "billi l-għan ta' dawn l-iskontijiet huwa tip ta' "skont ta' lealtà", huma m'għandhomx effett immedjat fuq il-kompetizzjoni fuq il-prezzijiet". Barra minn hekk, il-premessi kollha tad-deċiżjoni relattivi għat-trasparenza ta' l-iskontijiet (premessi 111 u 113 fit-taqsima ad hoc fuq it-trasparenza u premessi 79 u 80 fit-taqsima relattiva għall-politika komuni dwar il-prezzijiet għar-Renju Unit u l-premessi li jikkorrispondu għall-Istati l-kbar l-oħra) jikkontjenu biss osservazzjonijiet fuq it-trasparenza ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi (ordinarji u promozzjonali). Bl-istess mod, fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni invokat biss in-nuqqas ta' trasparenza ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi.

370    Għandu jiġi kkonstatat, l-ewwel nett, li l-premessi 111 u 113 ma jikkontjenux konstatazzjonijiet speċifiċi, iżda fir-realtà jirreferu biss għall-osservazzjonijiet żviluppati fit-taqsima relattiva għall-eżami tal-politika komuni tal-prezzijiet (jiġifieri l-premessi 79 u 80 għar-Renju Unit u l-premessi korrispondenti għall-pajjiżi l-oħra, li huma fformulati eżattament fl-istess termini).

371    Madankollu, għandu jiġi enfasizzat li r-referenza tikkonċerna, għall-inqas espressament, l-iskontijiet promozzjonali biss u mhux l-iskontijiet ordinarji. Fil-fatt, minn naħa, il-premessa 111 tirreferi għall-ħtieġa ta' monitoraġġ fuq il-livell ta' l-albums "b'mod partikolari għal dak li jikkonċerna l-iskontijiet promozzjonali" u, min-naħa l-oħra, il-premessa 113 in fine ssemmi d-"defiċit ta' trasparenza fir-rigward ta' l-iskontijiet, b'mod partikolari dawk promozzjonali, kif deskritti għall-ħames Stati Membri l-kbar". Jirriżulta għalhekk mill-osservazzjonijiet fit-taqsima ad hoc fuq it-trasparenza li l-opaċità tirriżulta biss minn l-iskontijiet promozzjonali. Barra minn hekk, din l-analiżi hija kkonfermata permezz tal-premessi 79 u 80. Fil-fatt, il-premessa 79 tad-deċiżjoni tgħid li l-varjazzjonijiet fl-iskontijiet "kienu fil-parti l-kbira tagħhom ir-riżultat ta' l-iskontijiet promozzjonali, li huma użati b'mod aktar flessibbli mill-iskontijiet ordinarji li huma ġeneralment iffissati annwalment". Bl-istess mod, fil-premessa 80 tad-deċiżjoni jingħad li l-kumpanniji prinċipali "jafu, sa ċertu punt, bl-iskontijiet ordinarji mogħtija mill-kompetituri tagħhom, minħabba l-interazzjoni permanenti tagħhom mal-klijentela" u li "l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji". Barra minn dan, f'ebda parti mid-deċiżjoni mhuwa affermat, u anqas u anqas muri, li l-iskontijiet ordinarji huma opaki jew insuffiċjentement trasparenti.

372    Fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni wkoll irrikonoxxiet in-natura pjuttost trasparenti ta' l-iskontijiet ordinarji inkwantu, b'mod partikolari, huma ffissati annwalment u japplikaw għall-bejgħ kollu tal-klijent (b'rati possibbilment differenti għall-mużika pop, il-mużika klassika jew l-albums irreklamati fuq it-televiżjoni) u, barra minn dan, ma ressqitx argumenti bil-għan li tistabbilixxi l-opaċità ta' l-iskontijiet promozzjonali waħedhom. Fir-risposta tagħha, hija spjegat ukoll li kienet tat tali importanza lill-iskontijiet promozzjonali minħabba l-ħtieġa li timmonitorja l-elementi kostituttivi kollha tal-prezzijiet netti, billi l-PPB relattivament trasparenti u ċerta konoxxenza ta' l-iskontijiet ordinarji ma kinux suffiċjenti jekk skontijiet promozzjonali opaki sinjifikattivi kienu s-sors ta' varjazzjonijiet fi prezzijiet netti. Bl-istess mod, il-Kummissjoni indikat fl-osservazzjonijiet tagħha li ma setgħetx tikkonkludi li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu b'ċertezza l-prattiki reali ta' ffissar tal-prezzijiet netti ta' kumpannija prinċipali oħra "abbażi ta' provi ta' trasparenza relattiva tal-PPB, ta' xi provi ta' ċerta trasparenza ta' l-iskontijiet ordinarji u ta' provi b'saħħithom tan-natura opaka u kumplessa ta' l-iskontijiet promozzjonali". Fl-aħħar, fl-osservazzjonijiet finali tagħha, il-Kummissjoni saħansitra indikat espressament li kienet ikkonkludiet fid-deċiżjoni li kien hemm "grad sinjifikattiv ta' trasparenza kemm fir-rigward tal-PPB kif ukoll fir-rigward ta' l-iskontijiet ordinarji".

373    Konsegwentement, jirriżulta kemm mid-deċiżjoni stess kif ukoll mill-argumenti żviluppati mill-Kummissjoni quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza li l-uniku element ta' opaċità tas-suq allegat jirriżulta minn inqas trasparenza ta' l-iskontijiet promozzjonali.

374    Għandu jiġi kkonstatat, l-ewwel nett, li hija biss il-premessa 80 tad-deċiżjoni (u l-premessi korrispondenti 87, 94, 101 u 108 għall-erba' Stati l-kbar l-oħra, li huma fformulati b'mod identiku) li kellha espressament bħala suġġett it-trasparenza ta' l-iskontijiet. F'din il-premessa jingħad dan li ġej:

"[F]ir-rigward tat-trasparenza ta' l-iskontijiet, ir-risposti tal-klijenti […] għall-investigazzjoni tas-suq mwettqa mill-Kummissjoni żvelaw, fil-parti l-kbira tagħhom, li l-kumpanniji l-kbar tad-diski kienu jafu, sa ċertu punt, bl-iskontijiet ordinarji mogħtija mill-kompetituri tagħhom, minħabba l-interazzjoni permanenti tagħhom ma' l-istess klijentela. Jidher, madankollu, li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji u li l-monitoraġġ tagħhom jeżiġi osservazzjoni bir-reqqa ta' l-iżvilupp ta' skontijiet ta' dan it-tip fis-suq bl-imnut".

375    Għandu jiġi osservat, f'dan ir-rigward, li, għall-parti l-kbira tal-pajjiżi kbar, ir-risposti msemmija fin-noti spjegattivi f'qiegħ il-paġna relattivi għall-premessi 80, 87, 94, 101 u 108 tad-deċiżjoni madankollu jindikaw grad ogħla ta' trasparenza minn dak imsemmi fid-deċiżjoni. Fil-fatt, in-nota f'qiegħ il-paġna nru 55 tgħid li l-"ħames bejjiegħa bl-imnut Taljani li rrispondew għall-mistoqsija indikaw li l-kumpanniji l-kbar tad-diski kienu jafu bil-PPB u bl-iskontijiet applikati mill-kompetituri tagħhom", il-proporzjon huwa ta' tlieta minn erbgħa għall-bejjiegħa bl-imnut Franċiżi, filwaqt li r-raba' wieħed iddikjara li ma kienx f'pożizzjoni li jikkummenta (ara nota f'qiegħ il-paġna numru 49). Bl-eċċezzjoni ta' klijent Britanniku wieħed, għal ebda wieħed mill-pajjiżi l-oħra n-nota spjegattiva ma tindika li għall-inqas bejjiegħ bl-imnut wieħed irrisponda li l-kumpanniji prinċipali ma kinux jafu bl-iskontijiet. Bl-istess mod, bl-eċċezzjoni ta' bejjiegħ bl-imnut wieħed minn tmienja fil-Ġermanja, l-ebda bejjiegħ bl-imnut, skond in-noti spjegattivi, ma ddikjara li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu sa ċertu punt biss bl-iskontijiet applikati mill-kompetituri tagħhom.

376    Barra minn dan, għandu jiġi enfasizzat li ebda waħda min-noti spjegattivi ma tispeċifika li l-bejjiegħa bl-imnut irrispondew li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu biss bl-iskontijiet ordinarji u mhux bl-iskontijiet promozzjonali, billi r-risposti jirreferu biss għall-iskontijiet mingħajr ma jiddistingwu bejniethom.

377    Għaldaqstant, għandu jiġi kkonstatat li l-provi, kif imsemmija fid-deċiżjoni, ma jippermettux li jiġu sostnuti l-konklużjonijiet ibbażati fuqhom.

378    Barra minn hekk, huwa ċar li l-konklużjonijiet fid-deċiżjoni bbażati fuq dawn il-provi huma wkoll nettament differenti mill-konstatazzjonijiet magħmula fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet.

379    Fil-fatt, id-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet indikat fil-punt 81 li "il-Kummissjoni tikkunsidra li jeżistu provi suffiċjenti li l-kumpanniji prinċipali jafu bil-kundizzjonijiet kummerċjali ta' xulxin". Barra minn dan, jirriżulta mid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet li din mhijiex tant evalwazzjoni tal-Kummissjoni, li tista' tinbidel, iżda pjuttost konstatazzjoni fattwali li tirriżulta mill-investigazzjoni tagħha. Fil-fatt, fil-punt 92 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet jingħad li: "L-informazzjoni miksuba mill-bejjiegħa bl-imnut tindika mhux biss li l-kumpanniji prinċipali jafu bil-listi tal-prezzijiet ta' xulxin iżda li huma jafu wkoll bl-iskontijiet u l-prattiki kummerċjali ta' xulxin. Uħud mill-akbar bejjiegħa bl-imnut fi Franza, fir-Renju Unit u fil-Ġermanja informaw lill-Kummissjoni li huma jaħsbu li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu sewwa bil-kundizzjonijiet kummerċjali ta' xulxin". Bl-istess mod, in-nota spjegattiva numru 54 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet tirrapporta li l-bejjiegħa bl-imnut iddikjaraw li: "Il-kumpanniji prinċipali huma familjari sewwa mal-firxa ta' skontijiet applikati mill-kompetituri tagħhom. Huwa pubblikament magħruf li l-iskontijiet fuq l-operazzjonijiet kummerċjali mogħtija mill-kumpanniji tad-diski huma magħrufa mit-timijiet kummerċjali tal-kumpanniji prinċipali. Klijent iddikjara li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu bl-iskontijiet ta' xulxin bi preċiżjoni ta' 0.5 sa 1 %". Il-Kummissjoni tkompli kif ġej fil-punt 92 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet: "Ħafna bejjiegħa bl-imnut jaħsbu wkoll li hija prattika komuni li jintużaw il-kundizzjonijiet miksuba minn waħda mill-kumpanniji prinċipali biex tiġi negozjata pożizzjoni mal-kumpanniji prinċipali l-oħra" billi tiċċita, fin-nota spjegattiva numru 55, ir-risposta li ġejja ta' bejjiegħ bl-imnut: "Fin-negozjati kummerċjali, issir referenza għall-kundizzjonijiet u skontijiet applikati minn kumpanniji prinċipali oħra. In-numru żgħir ta' fornituri jippermetti faċilment lill-kumpanniji prinċipali li jkollhom stampa kompleta tal-kundizzjonijiet li huma japplikaw u li jallinjaw ruħhom skond dawn il-kundizzjonijiet". Fl-aħħar nett, għalkemm din hija aktar evalwazzjoni milli konstatazzjoni, il-Kummissjoni indikat, fil-punt 129 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet: "L-investigazzjoni tas-suq ikkonfermat li l-forzi tal-bejgħ tal-kumpanniji prinċipali huma f'kuntatt regolari u permanenti mal-bejjiegħa bl-imnut u l-bejjiegħa bl-ingrossa […] Billi, barra minn hekk, jiġu ppubblikati diversi ċarts, il-kumpanniji prinċipali jistgħu b'hekk jimmonitorjaw faċilment jekk il-kumpanniji prinċipali l-oħra joffrux skontijiet addizzjonali għall-albums ta' suċċess".

380    Barra minn dan, il-qari tar-risposta tal-Kummissjoni jqajjem aktar mistoqsijiet. Fin-nota f'qiegħ il-paġna numru 45, taħt il-premessa 51 tar-risposta tal-Kummissjoni, il-Kummissjoni tiddikjara: "Il-partijiet li nnotifikaw sostnew li numru ta' risposti pożittivi rrigwardaw biss il-PPB jew m'għamlux distinzjoni bejn il-PPB u l-iskontijiet. Ħames risposti biss minn total ta' 36 risposta aċċessibbli li ġew mill-pajjiżi kollha indikaw espressament li kienet teżisti ċerta trasparenza fl-iskontijiet; l-opinjoni opposta ġiet espressament sostnuta fi ħdax-il risposta". Filwaqt li l-ewwel sentenza tindika, bla dubju, li dan huwa biss argument imressaq mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, it-tieni sentenza, għall-kuntrarju, hija ppreżentata bħala konstatazzjoni fattwali tal-Kummissjoni. Għandu jiġi kkonstatat li din l-affermazzjoni hija f'kuntradizzjoni manifesta mal-preżentazzjoni tar-risposti tal-bejjiegħa bl-imnut fid-deċiżjoni, fejn, kif spjegat iktar 'il fuq, in-noti f'qiegħ il-paġna numru 49, 52, 55 u 57 tad-deċiżjoni jindikaw li l-parti l-kbira tal-bejjiegħa bl-imnut kienu rrispondew li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu bl-iskontijiet tal-kompetituri tagħhom, mingħajr ma ġie b'xi mod indikat li dan kien biss tagħrif parzjali jew approssimattiv, u ħadd minnhom (bl-eċċezzjoni ta' bejjiegħ bl-imnut Britanniku wieħed) ma indika li l-iskontijiet ma kinux trasparenti. Għalhekk l-argument tal-Kummissjoni ma jistax jiġi aċċettat. Barra minn dan, ir-risposta tal-Kummissjoni tirreferi biss għar-risposti ta' 36 bejjiegħ bl-imnut, filwaqt li hemm ta' l-inqas 42, li, barra minn dan, il-partijiet fil-konċentrazzjoni kkummentaw fuqhom fin-nota tagħhom fuq it-trasparenza tas-17 ta' Ġunju 2004.

381    Barra minn hekk, mir-risposti tal-Kummissjoni għad-domandi bil-miktub tal-Qorti tal-Prim'Istanza jirriżulta li l-konklużjonijiet li hija waslet għalihom mill-investigazzjoni li wettqet fost il-bejjiegħa bl-imnut jistgħu jiġu spjegati, parzjalment, bil-fatt li hija segwiet l-argument żviluppat mill-partijiet fil-konċentrazzjoni fir-risposta tagħhom għad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u f'nota fuq it-trasparenza tal-prezzijiet ippreżentata fis-17 ta' Ġunju 2004 wara s-seduta quddiem il-Kummissjoni, fejn huma argumentaw li r-risposti pożittivi tal-bejjiegħa bl-imnut li ma speċifikawx jekk kinux qed jirreferu għall-PPB u/jew għall-iskontijiet kellhom jiġu mwarrba.

382    Qabel ma teżamina l-fondatezza ta' din l-ispjegazzjoni, il-Qorti tal-Prim'Istanza għandha, l-ewwel nett, tesprimi l-istagħġib tagħha dwar kemm ġiet ippreżentata tard. Billi l-grad ta' trasparenza jikkostitwixxi, f'dan il-każ, il-kwistjoni essenzjali, huwa diffiċli li jiġi mifhum kif din l-ispjegazzjoni, li tirrigwarda l-element prinċipali ta' prova, la tinsab fid-deċiżjoni, la, fuq kollox, fir-risposta, u saħansitra lanqas fin-nota ta' osservazzjonijiet addizzjonali, iżda ġiet imressqa biss lejlet is-seduta b'risposta għal domanda speċifika tal-Qorti tal-Prim'Istanza.

383    Fir-rigward tal-fondatezza ta' l-argument, għandu jiġi mfakkar li l-kwestjonarju li l-Kummissjoni bagħtet lill-bejjiegħa bl-imnut saqsa d-domanda li ġejja: "Mill-esperjenza tad-dipartiment ta' xiri tagħkom, il-kumpanniji tad-diski jafu l-PPB u l-iskontijiet tal-kompetituri tagħhom?" Kif osservat ġustament ir-rikorrenti, mhemm ebda raġuni valida biex jiġi kkunsidrat li r-risposti affermattivi (li, inċidentalment, huma espressi, xi drabi, f'termini kategoriċi ħafna, bħal "evidentement", "assolutament" jew "ċertament") tal-bejjiegħa bl-imnut li ma speċifikawx jekk kinux qed jirreferu għall-prezzijiet u/jew għall-iskontijiet ma jistgħux jittieħdu in kunsiderazzjoni. Risposta għad-domanda, kif kienet ifformulata, kemm jekk fl-affermattiv kif ukoll jekk fin-negattiv, għandha, fil-fatt, loġikament tkun mifhuma bħala li tirreferi għaż-żewġ punti in kwistjoni jekk hija ma tikkontjeni ebda restrizzjoni jew dettall addizzjonali. Fl-ipoteżi li l-Kummissjoni kkunsidrat li madankollu kien hemm dubju fuq it-tifsira eżatta tar-risposti, kellha tkun hi, b'mod partikolari fid-dawl ta' l-importanza li kellu dan il-punt għad-deċiżjoni, li tivverifika dan il-punt mal-bejjiegħa bl-imnut in kwistjoni, ħaġa li, barra minn dan, hija setgħet għamlet f'perijodu ta' żmien qasir ħafna.

384    F'kull każ, għandu jiġi kkonstatat li l-affermazzjoni tal-partijiet li nnotifikaw, aċċettata mill-Kummissjoni, li "ħames risposti biss minn total ta' 36 risposta indikaw espressament li kienet teżisti ċerta trasparenza, filwaqt li l-opinjoni opposta ġiet espressament sostnuta fi ħdax-il risposta" hija manifestament żbaljata.

385    Fir-rigward ta' l-allegati ħdax-il risposta li jindikaw espressament li ma teżistix trasparenza għall-iskontijiet, għandu jiġi kkonstatat li joħroġ min-nota ta' Sony u ta' BMG tas-17 ta' Ġunju 2004 (Anness C.9 mas-sottomissjonijiet ta' l-intervent), l-ewwel nett, li l-figura allegata hija ta' għaxar risposti negattivi u mhux ħdax (ara p. 213) u li, fir-realtà, in-nota ssemmi biss sebgħa, li minnhom erbgħa biss jikkonċernaw il-pajjiżi l-kbar li huma s-suġġett ta' l-eżami prinċipali fid-deċiżjoni. Barra minn dan, jidher li kważi ebda waħda minn dawn l-erba' risposti ma tista' tinqara bħala li tikkontjeni risposta espressament negattiva. Huwa ċar li r-risposta [kunfidenzjali] "fl-opinjoni tagħna, huma jafu l-PPB tal-kompetituri tagħhom" ma tistax tiġi mifhuma bħala li tindika espressament li l-kumpanniji prinċipali ma jafux l-iskontijiet tal-kompetituri tagħhom. Ir-risposta l-oħra relattiva għas-suq Ġermaniż tgħid "mhux fid-dettall, iżda huma jafu l-prezz mimimu tal-kompetizzjoni", li lanqas ma tikkostitwixxi risposta espressament negattiva. Ir-risposta li tinsab f'paġna 61 [kunfidenzjali] relattiva għas-suq tar-Renju Unit hija l-unika risposta espressament negattiva "PPB – Iva. Skontijiet – Le", iżda hija madankollu tispeċifika immedjatament li, "madankollu, jekk album jingħata skont ġenerali mill-bejjiegħa bl-imnut, it-tnaqqis fil-prezz medju tal-bejgħ bl-imnut li jirriżulta jkun ovvju għas-suq kollu". Fl-aħħar nett, ir-risposta l-oħra allegatament negattiva [kunfidenzjali] imsemmija fin-nota tas-17 ta' Ġunju 2004 ("aħna ma nafux li l-kumpanniji tad-diski jafu bil-PPB u bl-iskontijiet tal-kompetituri tagħhom") ma tinsabx fil-proċess. Fil-fatt, l-erba' risposti l-oħra relattivi għas-suq tar-Renju Unit (kemm skond id-deċiżjoni kif ukoll skond id-dokumenti mibgħuta mill-Kummissjoni lill-Qorti tal-Prim'Istanza, ħames bejjiegħa bl-imnut Britanniċi rrispondew) jindikaw rispettivament "PPB – Iva. Skontijiet – F'firxa bejn 0.5 u 1 %" (p. 56), "Evidentement" (p. 58), "Iva" (p. 63), "il-kumpanniji tad-diski jafu sewwa bil-PPB tal-kompetituri tagħhom […] jemmen li huma wkoll pjuttost familjari sewwa mal-firxa ta' skontijiet applikati mill-kompetituri tagħhom" (p. 65) (dan il-bejjiegħ bl-imnut jgħid ukoll, fir-risposta għad-domanda segwenti, li "fin-negozjati kummerċjali issir riferenza għall-kundizzjonijiet u skontijiet applikati minn kumpanniji prinċipali oħra" u li "in-numru żgħir ta' fornituri jippermetti faċilment lill-kumpanniji prinċipali li jkollhom stampa kompleta tal-kundizzjonijiet li huma japplikaw u li jallinjaw ruħhom skond dawn il-kundizzjonijiet". Għandu jiġi kkonstatat li r-risposti kollha tal-klijenti Britanniċi, mhux talli mhumiex espressament negattivi, iżda, għall-kuntrarju, jiżvelaw ċar li kien hemm trasparenza pjuttost b'saħħitha kemm fil-PPB kif ukoll fl-iskontijiet.

386    Barra minn dan, joħroġ mill-eżami ta' dawn ir-risposti tal-bejjiegħa bl-imnut, imressqa mill-Kummissjoni lejlet is-seduta, li dawn ir-risposti ma jsostnux il-konklużjonijiet li hija siltet minnhom. Diversi risposti jiżvelaw li l-iskontijiet kienu trasparenti jew li l-kumpanniji prinċipali kienu jafu bihom.

387    Jirriżulta mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti li l-evalwazzjoni tar-risposti tal-bejjiegħa bl-imnut magħmula mill-Kummissjoni hija vvizzjata bi żball manifest.

388    Barra minn hekk, għal dak li jirrigwarda d-distinzjoni li tagħmel id-deċiżjoni bejn it-trasparenza ta' l-iskontijiet ordinarji u t-trasparenza ta' l-iskontijiet promozzjonali, jirriżulta mir-risposta li huwa abbażi ta' l-analiżi magħmula mill-partijiet fil-konċentrazzjoni tar-risposti tal-bejjiegħa bl-imnut, tad-dikjarazzjonijiet tal-kuntesti nazzjonali ta' Sony u ta' BMG (Anness B.2) u tar-rapporti ta' monitoraġġ tar-rappreżentanti kummerċjali li l-Kummissjoni kkonkludiet li, filwaqt li t-trasparenza setgħet taffettwa l-PPB u, sa ċertu punt, l-iskontijiet ordinarji, hija probabbilment ma kinitx testendi għall-iskontijiet promozzjonali, li huma negozjati każ każ.

389    Ebda wieħed minn dawn it-tliet sorsi ma jista' jservi ta' bażi għall-konklużjoni li waslet għaliha l-Kummissjoni. Fl-ewwel lok, kif ġie spjegat iktar 'il fuq, l-evalwazzjoni tar-risposti tal-bejjiegħa bl-imnut magħmula mill-Kummissjoni, b'konformità ma' l-analiżi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni, hija vvizzjata bi żball manifest. Barra minn dan, ebda risposta tal-bejjiegħa bl-imnut, kemm jekk pożittiva kemm jekk negattiva, ma tagħmel distinzjoni bejn l-iskontijiet ordinarji u l-iskontijiet promozzjonali. Fit-tieni lok, huwa ċar li sempliċi dikjarazzjonijiet tar-rappreżentanti tal-partijiet fil-konċentrazzjoni ma jistgħux jikkostitwixxu prova valida ta' l-opaċità ta' l-iskontijiet promozzjonali. Fit-tielet lok, ir-rapporti ta' kull ġimgħa ta' monitoraġġ tar-rappreżentanti kummerċjali li jinkludu informazzjoni fuq il-kompetituri jikkostitwixxu, kif ġie spjegat fil-premessa 113 tad-deċiżjoni, sors addizzjonali ta' trasparenza tas-suq. Għaldaqstant, anki jekk jitqies li huma ma jikkontjenux informazzjoni dettaljata ħafna fuq l-iskontijiet, b'mod partikolari dawk promozzjonali, huma f'kull każ mhumiex ta' natura li jistabbilixxu l-opaċità ta' dawn l-iskontijiet. Barra minn dan, kif ġie kkonstatat iktar 'il fuq [kunfidenzjali].

390    Jirriżulta mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti li l-evalwazzjoni tat-trasparenza tas-suq magħmula fid-deċiżjoni hija vvizzjata bi żball manifest inkwantu hija bbażata fuq elementi li ma jistgħux isostnu l-konklużjonijiet misluta minnhom.

391    Għall-kompletezza, il-Qorti tal-Prim'Istanza madankollu ser teżamina l-argumenti bbażati fuq il-varjazzjoni u l-kumplessità ta' l-iskontijiet promozzjonali.

392    Fil-premessi 79, 86, 93, 100 u 107 tad-deċiżjoni, il-Kummissjoni kkonstatat ċertu grad ta' varjazzjoni u, ukoll, differenzi bejn l-iskontijiet fuq il-fatturi ta' Sony u ta' BMG għall-parti l-kbira tal-klijenti prinċipali tagħhom fil-ħames pajjiżi l-kbar (2 sa 5 % fir-Reju Unit, fil-Ġermanja u fi Spanja; 1 sa 3 % fl-Italja, filwaqt li s-sitwazzjoni hija ftit differenti fi Franza, iżda fl-istess ordni ta' daqs jekk jittieħdu in kunsiderazzjoni l-iskontijiet kollha). Id-deċiżjoni tispeċifika wkoll dan li ġej:

"Barra minn dan, il-partijiet [fil-konċentrazzjoni] issottomettew data li juru li l-iskontijiet fuq il-fatturi għal klijent partikolari varjaw fiż-żmien u minn album għall-ieħor u li l-iskontijiet mogħtija għal album speċifiku varjaw minn klijent għall-ieħor. L-investigazzjoni fis-suq żvelat li dawn il-varjazzjonijiet kienu fil-parti l-kbira tagħhom ir-riżultat ta' l-iskontijiet promozzjonali, li huma użati b'mod aktar flessibbli mill-iskontijiet ordinarji".

393    Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni pproduċiet diversi tabelli bil-għan li turi l-varjazzjoni u l-kumplessità ta' l-iskontijiet. Minnhom jirriżulta li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti mill-iskontijiet ordinarji u li l-monitoraġġ tagħhom jeħtieġ osservazzjoni dettaljata tal-promozzjonijiet fis-suq bl-imnut, u l-Kummissjoni ma kinitx sabet provi suffiċjenti li juru li l-kumpanniji prinċipali kienu aġixxew b'dan il-mod. Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni spjegat li kienet eżaminat l-elementi kostituttivi tal-prezz nett ta' album individwali (PPB, skont ordinarju, skont promozzjonali possibbli) u kienet ikkonkludiet li grad suffiċjenti ta' trasparenza ta' l-elementi kostituttivi kollha huwa meħtieġ sabiex kumpannija kbira tad-diski jkun jista' jkollha ċ-ċertezza raġonevoli li hija taf il-prattiki reali ta' ffissar tal-prezzijiet netti ta' kumpannija oħra tad-diski, kif espressi fuq il-livell tal-klijenti u ta' l-albums u li hija "ma setgħetx tasal għal tali konklużjoni abbażi ta' provi ta' trasparenza relattiva tal-PPB, ta' xi provi ta' ċerta trasparenza ta' l-iskontijiet ordinarji, u ta' provi b'saħħithom tan-natura opaka u kumplessa ta' l-iskontijiet promozzjonali".

394    Dan l-argument tal-Kummissjoni jirrikjedi li jsiru l-osservazzjonijiet li ġejjin.

395    Fl-ewwel lok, huwa sorprendenti li l-Kummissjoni tibbaża ruħha fuq il-varjazzjonijiet fl-iskontijiet biex tistabbilixxi n-nuqqas ta' trasparenza. Fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni fil-fatt enfasizzat diversi drabi l-irrilevanza ta' l-istabbiltà jew tal-paralleliżmu tal-prezzijiet netti jew ta' l-iskontijiet bil-għan li tiġi evalwata t-trasparenza tas-suq. Fil-fatt, b'mod partikolari, hija sostniet li stabbiltà sinjifikattiva ta' l-iskontijiet (medji) ta' kumpannija tad-diski ma tistax tikkostitwixxi l-prova tat-trasparenza meħtieġa, li l-interess tal-Kummissjoni fit-trasparenza ta' l-iskontijiet ma kellux l-għan li jiġi vverifikat jekk il-kumpanniji prinċipali segwewx politika komuni, li l-provi relattivi għall-applikazzjoni effettiva ta' skontijiet promozzjonali f'mument partikolari kienu rilevanti biss sabiex jiġi evalwat il-grad effettiv ta' allinjament tal-prezzijiet, li allinjament mill-qrib fi kwalunkwe livell ma setax, f'kull każ, jiġi kkunsidrat bħala prova suffiċjenti ta' koordinazzjoni, li ċertu grad ta' stabbilita fiż-żmien ta' l-iskontijiet mogħtija minn kumpannija kbira tad-diski ma kinitx prova fiha nfisha u li anki grad għoli ta' prevedibbiltà statistika ma tipprovax l-eżistenza ta' koordinazzjoni.

396    Bl-istess mod, fin-nota tagħhom tas-17 ta' Ġunju 2004 fuq il-provi relattivi għat-trasparenza, mibgħuta wara s-seduta quddiem il-Kummissjoni, il-partijiet fil-konċentrazzjoni sostnew li l-mistoqsija 28 tal-kwestjonarju Fażi II mibgħut lill-klijenti ("Osservajtu allinjament tal-PPB, ta' l-iskontijiet jew ta' termini u kundizzjonijiet oħra fost il-[kumpanniji prinċipali]?") ma kellha l-ebda konnessjoni mat-trasparenza tal-prezzijiet ("Kjarament, fid-dawl tat-termini tagħha stess, din il-mistoqsija ma tikkonċernax il-kwistjoni tat-trasparenza tal-prezzijiet").

397    Fit-tieni lok, għandu jiġi mfakkar li l-uniċi osservazzjonijiet relattivi għall-iskontijiet kontenuti fit-taqsima ad hoc tad-deċiżjoni li tittratta l-eżami tat-trasparenza tas-suq (premessi 111 sa 113 tad-deċiżjoni) jirreferu biss, għal dak li jirrigwarda l-iskontijiet promozzjonali, għall-konstatazzjonijiet magħmula fit-taqsima li tittratta l-eżami tal-politika komuni tal-prezzijiet fil-ħames pajjiżi l-kbar (jiġifieri, il-premessi 77 sa 80 għar-Renju Unit u l-premessi korrispondenti għall-pajjiżi l-kbar l-oħra). Madankollu, fil-premessa 70 tad-deċiżjoni, il-Kummissjoni, sabiex tiddetermina jekk il-kumpanniji prinċipali kinux effettivament segwew politika ta' koordinazzjoni tal-prezzijiet tagħhom, iddikjarat li "il-prezzijiet medji [kienu] jikkostitwixxu mezz xieraq sabiex jiġi ddeterminat jekk il-kumpanniji l-kbar tad-diski [kinux] aġixxew b'mod parallel f'dak li għandu x'jaqsam mal-prezzijiet". Minn dan isegwi li, skond id-deċiżjoni stess, sabiex tevalwa t-trasparenza, il-Kummissjoni kkunsidrat li setgħet tibbaża ruħha fuq il-figuri medji, u mhux fuq il-varjazzjonijiet speċifiċi, inkluż għall-iskontijiet promozzjonali.

398    L-inqas li jista' jingħad huwa li ma jidhirx li l-Kummissjoni għamlet eżami serju tal-varjazzjonijiet speċifiċi fl-iskontijiet promozzjonali u ta' l-impatt ta' dawn l-iskontijiet fuq it-trasparenza tas-suq jew tal-prezzijiet. Barra minn dan, mill-premessa 72 tad-deċiżjoni, li ssemmi d-diversi elementi analizzati mill-Kummissjoni, jirriżulta li huma biss il-figuri medji dwar l-iskontijiet fuq il-fatturi li ġew eżaminati (ara n-nota f'qiegħ il-paġna numru 43 tad-deċiżjoni). Kemm fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet kif ukoll waqt il-proċedura amministrattiva kollha, il-Kummissjoni qieset li d-data relattivi għall-prezzijiet, grossi u netti, u għall-iskontijiet medji ppermettewlha tevalwa l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva u, għalhekk, biex tevalwa wkoll jekk is-suq kienx suffiċjentement trasparenti. Kien biss wara s-seduta ta' l-14 u tal-15 ta' Ġunju 2004 li l-Kummissjoni bidlet l-evalwazzjoni tagħha u adottat l-argument imressaq mill-partijiet fil-konċentrazzjoni li l-kumplessità u l-varjazzjonijiet ta' l-iskontijiet promozzjonali jeliminaw it-trasparenza meħtieġa, iżda mingħajr ma wettqet investigazzjonijiet ġodda fis-suq sabiex tivverifika l-fondatezza ta' dawn il-konklużjonijiet ġodda.

399    Fit-tielet lok, l-argumenti u l-provi relattivi għall-allegati varjazzjonijiet fl-iskontijiet promozzjonali mressqa mill-Kummissjoni fid-deċiżjoni u fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza jirrikjedu, barra minn dan, serje ta' osservazzjonijiet relattivi, minn naħa, għall-grad ta' opaċità tagħhom u, min-naħa l-oħra, għar-rilevanza tagħhom.

–       Fuq l-opaċità ta' l-iskontijiet promozzjonali

400    Preliminarjament, għandu jiġi osservat li la fid-deċiżjoni u lanqas f'ebda waħda mill-osservazzjonijiet bil-miktub ippreżentati quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni ma ddefiniet preċiżament x'inhuma skontijiet promozzjonali, il-kundizzjonijiet li fihom jingħataw u li huma suġġetti għalihom, il-frekwenza tagħhom, l-ammont tagħhom u t-tip ta' albums li għalihom dawn l-iskontijiet kellhom japplikaw. Madankollu, jidher li jirriżulta mill-proċess, u b'mod partikolari mis-siltiet rari mir-risposti tal-kompetituri prodotti mill-Kummissjoni, li dawn huma skontijiet speċifiċi, ta' perċentwali pjuttost għolja, li jingħataw għal volum determinat ta' albums partikolari u għal perijodu ta' żmien limitat, f'każijiet speċifiċi, tipikament sabiex jinbiegħ stokk sinjifikattiv.

401    Skond il-premessa 79 tad-deċiżjoni (u l-premessi korrispondenti għall-pajjiżi kbar l-oħra), "il-partijiet [fil-konċentrazzjoni] ssottomettew data li juru li l-iskontijiet fuq il-fatturi għal klijent partikolari varjaw fiż-żmien u minn album għall-ieħor u li l-iskontijiet mogħtija għal album speċifiku varjaw minn klijent għall-ieħor". Għalkemm dan il-punt tad-deċiżjoni jsemmi l-iktar kategorija ġenerali ta' skontijiet fuq il-fatturi, għandu jiġi kkunsidrat li l-osservazzjoni fir-realtà tikkonċerna biss l-iskontijiet promozzjonali. Fil-fatt, kif joħroġ mid-deċiżjoni u mill-osservazzjonijiet bil-miktub tal-Kummissjoni, l-iskontijiet ordinarji huma nnegozjati ma' kull klijent għal sena sħiħa u huma applikabbli għall-bejgħ kollu tal-klijent in kwistjoni. Barra minn dan, il-Kummissjoni tkompli tispeċifika, fil-premessa 79 tad-deċiżjoni, li dawn il-varjazzjonijiet huma fil-parti l-kbira tagħhom ir-riżultat ta' l-iskontijiet promozzjonali. Il-Kummissjoni ssostni li dawn it-tliet tipi ta' varjazzjonijiet (skond il-klijent, l-album u fiż-żmien) jirrendu l-iskontijiet promozzjonali opaki. In sostenn ta' din l-affermazzjoni, il-Kummissjoni pprovdiet f'anness għar-risposta tagħha serje ta' tabelli intiżi biex juru dawn id-diversi varjazzjonijiet (iktar 'il quddiem il-"provi ġodda").

402    F'dan ir-rigward, għandu qabel xejn jiġi osservat li, kif sostniet ġustament ir-rikorrenti, skont promozzjonali (campaign discount) jidher, essenzjalment, li huwa intiż sabiex il-pubbliku jsir jaf bih. Skont promozzjonali, li huwa ta' perċentwali għolja u huwa miżjud ma' l-iskont ordinarju, loġikament jingħata minn kumpannija tad-diski lil bejjiegħ bl-imnut biss bil-kundizzjoni li huwa jgħaddi dan l-iskont lill-konsumatur finali (permezz ta' tnaqqis ċar fil-prezz jew pożizzjoni aħjar fil-vetrina) bil-għan li jiżdied il-bejgħ ta' l-album li għalih japplika l-iskont. Tant hu hekk li, kif jirriżulta mill-punt 115 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, ir-"royalties" (drittijiet ta' l-awtur) huma kkalkulati fuq il-PPB ta' album u mhux fuq il-prezz nett, b'mod li huwa fl-interess tal-kumpanniji prinċipali li jillimitaw kemm jista' jkun l-għoti ta' skontijiet.

403    Barra minn hekk, għandu jiġi kkonstatat li l-uniċi tliet siltiet mir-risposti tal-kompetituri għat-talba għal informazzjoni abbażi ta' l-Artikolu 11 tar-Regolament prodotti mill-Kummissjoni quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, mhux talli ma jikkonfermawx l-asserzjoni tal-Kummissjoni, iżda, għall-kuntrarju, juru li l-iskontijiet promozzjonali huma pjuttost pubbliċi u trasparenti.

404    Fil-fatt, skond ir-risposta ta' waħda mill-kumpanniji prinċipali:

"[L-iskontijiet promozzjonali] jistgħu jiġu użati għal ħarġa ġdida sabiex jippromwovu artist ġdid, sabiex ikunu ta' sostenn għal ħanut ġdid, sabiex ikunu ta' sostenn għal programm jew kampanja ta' bejgħ partikolari (ħafna drabi din tkopri kategorija sħiħa ta' diski) jew sabiex jippromwovu avveniment speċifiku. Dan it-tip ta' skont jista' jirrappreżenta proporzjon sinjifikattiv ta' PPB [kunfidenzjali] u huwa importanti mill-aspett li huwa intiż sabiex imexxi ċertu bejgħ".

405    L-informazzjoni dwar il-kundizzjonijiet li fihom jingħataw dawn l-iskontijiet, li tinsab fl-unika risposta l-oħra tal-kumpanniji prinċipali prodotta mill-Kummissjoni, ukoll ittendi li tindika li dawn l-iskontijiet jikkonċernaw avvenimenti speċifiċi ħafna li jistgħu faċilment jiġu identifikati mill-kompetituri. Din il-kumpannija prinċipali fil-fatt tispjega:

"[L-iskontijiet promozzjonali] huma skontijiet offerti fil-kuntest ta' kampanji promozzjonali partikolari. Dawn huma marbuta ma' ħarġiet jew ma' gruppi ta' ħarġiet partikolari. Jekk, per eżempju, artist qed jagħmel tur biex jippromwovi album ġdid, jista' jiġi offert skont bil-għan li jiżdiedu kemm jista' jkun il-volumi ta' bejgħ ta' dan l-album matul il-perijodu tat-tur ta' l-artist. Bl-istess mod, ċerti stokkijiet staġjonali (mużika tal-Milied) jistgħu jkunu assoċjati ma' kampanja partikolari. L-iskontijiet promozzjonali kultant huma intiżi għal reġistrazzjonijiet iktar qodma li m'għadhomx jinbiegħu ħafna. Tipikament, […] se jipprova jbigħ kwantità kbira ta' diska partikolari (jew ta' serje ta' diski) li tkun ġiet imraħħsa lil bejjiegħ bl-imnut li, sussegwentement, ibigħhom b'offerta speċjali. Skontijiet għal ħarġiet ġodda kultant jingħataw fuq ordnijiet bil-quddiem bil-għan li tiġi assigurata preżenza sinjifikattiva fil-post fejn jinbiegħu. […] Hemm tendenza li dan it-tip ta' skont jingħata għall-artisti ġodda jew artisti li qed jibdew jagħmlu suċċess, meta […] jixtieq li jżid il-bejgħ permezz ta' kampanja promozzjonali speċifika".

406    Fl-aħħar nett, mir-risposta tal-produttur indipendenti jirriżulta, minn naħa, li l-iskontijiet promozzjonali huma riflessi viżibbilment fi prezz tal-bejgħ lill-konsumatur li jkun iktar baxx u pożizzjoni aħjar fil-ħanut għall-albums li jgawdu dawn l-iskontijiet u, min-naħa l-oħra, li l-kampanji ħafna drabi huma mibdija mill-bejjiegħa bl-imnut infushom li jistiednu d-diversi produtturi biex jipparteċipaw fihom (ara wkoll, f'dan is-sens, id-dikjarazzjonijiet tar-rappreżentanti ta' Sony u ta' BMG, Anness B.2), ħaġa li b'hekk tippermettilhom li jkunu jafu bl-eżistenza ta' l-imsemmija kampanji ta' skontijiet.

407    Minn dan isegwi li ebda informazzjoni ta' terzi, la fid-deċiżjoni u lanqas fil-provi ġodda prodotti mill-Kummissjoni, ma tikkonferma li l-iskontijiet promozzjonali huma opaki.

408    Joħroġ madankollu mill-premessa 79 tad-deċiżjoni u mill-osservazzjonijiet bil-miktub tal-Kummissjoni quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza li l-partijiet fil-konċentrazzjoni pprovdew data li juru li l-iskontijiet promozzjonali mhumiex suffiċjentement allinjati, billi huma jvarjaw fiż-żmien minn klijent għall-ieħor u minn album għall-ieħor. Il-Kummissjoni u l-intervenjenti jsostnu, essenzjalment, li minħabba l-varjazzjonijiet u l-kumplessità ta' l-iskontijiet promozzjonali, is-suq mhuwiex suffiċjentement trasparenti.

409    F'dan ir-rigward għandu jiġi mfakkar, l-ewwel nett, li l-Kummissjoni kienet ikkonkludiet, fil-punti 88 sa 90 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, abbażi ta' l-eżami tad-data tal-kumpanniji prinċipali kollha, li l-iskontijiet kienu jvarjaw iżda kienu stabbli, li apparti xi ftit eċċezzjonijiet id-differenzi kienu pjuttost limitati, li ma kien hemm assolutament ebda prova li l-iskontijiet kienu użati sabiex ibiddlu fundamentalment il-politiki tal-prezzijiet jew, b'mod partikolari, sabiex jaffettwaw il-prezzijiet netti medji tal-ħarġiet ta' suċċess (new hit releases), billi l-proporzjonijiet tal-prezzijiet grossi għall-prezzijiet netti kienu stabbli ħafna fiż-żmien u minn album għall-ieħor.

410    Għalkemm, kif ġie mfakkar iktar 'il fuq, il-Kummissjoni tabilħaqq għandha d-dritt timmodifika l-evalwazzjonijiet tagħha magħmula matul il-proċedura amministrattiva, b'mod partikolari biex tieħu in kunsiderazzjoni l-osservazzjonijiet tal-partijiet ikkonċernati, u mhijiex obbligata tipprovdi motivazzjoni f'dan ir-rigward fid-deċiżjoni, min-naħa l-oħra, il-konstatazzjonijiet magħmula fid-deċiżjoni għandhom ikunu jistgħu jiġu ġġustifikati, għall-inqas fl-istadju tal-proċedimenti quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, b'referenza għall-konstatazzjonijiet fattwali magħmula preċedentement, jekk ikun il-każ billi jintwera fiex kienu żbaljati dawn il-konstatazzjonijiet preċedenti. F'dan il-każ, madankollu, kif tissottometti ġustament ir-rikorrenti, il-Kummissjoni ma eżaminatx mill-ġdid id-data relattivi għall-iskontijiet mogħtija mill-kumpanniji prinċipali kollha, iżda sempliċiment iġġustifikat il-konklużjonijiet tagħha b'referenza biss għad-data pprovduti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni.

411    Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni tabilħaqq sostniet li hija kienet eżaminat l-iskontijiet tal-kumpanniji prinċipali l-oħra, iżda li, billi dawn il-figuri ma setgħux jiġu żvelati lill-partijiet fil-konċentrazzjoni, kien impossibbli li jiġu inklużi fid-deċiżjoni. Dan l-argument ma jistax madankollu jiġi aċċettat.

412    Fl-ewwel lok, joħroġ ċar mid-deċiżjoni (ara, b'mod partikolari, il-premessa 79 u n-nota f'qiegħ il-paġna numru 43 tad-deċiżjoni), minn punti oħra ta' l-osservazzjonijiet bil-miktub tal-Kummissjoni (ara, b'mod partikolari, is-silta mir-risposta fejn il-Kummissjoni tgħid espressament li "huma biss id-data ta' Sony u BMG li ttieħdu in kunsiderazzjoni, għaliex il-kumpanniji l-kbar oħra tad-diski [kienu] indikaw li huma kienu joħorġu fatturi biss għall-prezzijiet netti") u mill-provi ġodda mressqa mill-Kummissjoni li l-evalwazzjoni dedotta mill-varjazzjonijiet fl-iskontijiet fid-deċiżjoni hija bbażata biss fuq id-data relattivi għall-iskontijiet mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni. Barra minn dan, f'ebda premessa tad-deċiżjoni mhemm indikazzjoni li l-Kummissjoni kienet eżaminat id-data relattivi għall-iskontijiet tal-kumpanniji prinċipali l-oħra, u lanqas a fortiori li dawn l-iskontijiet juru l-kumplessità u l-varjazzjonijiet ta' l-iskontijiet promozzjonali.

413    Fit-tieni lok, il-Kummissjoni evidentement ma tistax issostni li, fil-kuntest ta' l-eżami tagħha ta' konċentrazzjoni proposta, hija ma tistax tieħu in kunsiderazzjoni, u jekk ikun il-każ tibbaża l-konklużjonijiet tagħha fuq, id-data ta' l-operaturi l-oħra fis-suq. Dan l-argument jagħmilha impossibbli, fil-parti l-kbira tal-każijiet, li tiġi eżaminata l-kompatibbiltà ta' konċentrazzjoni proposta mas-suq komuni. Barra minn dan, għandu jiġi kkonstatat li l-parti l-kbira tal-fatturi apparti l-iskontijiet (ishma fis-suq, prezzijiet grossi u netti, eċċ) li ġew eżaminati fid-deċiżjoni huma bbażati fuq id-data tad-diversi operaturi fis-suq.

414    Fit-tielet lok, il-Kummissjoni, li fl-osservazzjonijiet finali tagħha, ippreżentati wara s-seduta, tenfasizza r-restrizzjonijiet li jirriżultaw mit-termini stretti li jirregolaw il-proċedura ta' eżami ta' konċentrazzjonijiet proposti u mill-ħtieġa li jiġu osservati d-drittijiet tad-difiża tal-partijiet li nnotifikaw, sostniet li diversi allegazzjonijiet tar-rikorrenti, li skondhom il-Kummissjoni ma investigatx debitament ċerti kwistjonijiet essenzjali relatati ma' l-oġġezzjonijiet identifikati u kien imissha investigat ukoll oġġezzjonijiet oħra, huma bbażati fuq kunċett żbaljat tal-proċedura dwar il-kontroll ta' konċentrazzjonijiet, billi l-investigazzjoni tal-problemi ta' kompetizzjoni li tqajjem konċentrazzjoni ssir essenzjalment qabel id-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet. Għalkemm ir-rikorrenti ma tistax effettivament tikkritika lill-Kummissjoni talli ma investigatx il-problemi mqajma għall-ewwel darba quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, li wħud minnhom huma, barra minn dan, manifestament inammissibbli għar-raġuni li ġew żviluppati biss fir-replika jew fl-osservazzjonijiet li ppreżentat ir-rikorrenti wara s-seduta, din l-osservazzjoni tal-Kummissjoni madankollu tinjora żewġ aspetti. Minn naħa, huwa paċifiku li, mill-bidu nett tal-proċedura, il-Kummissjoni identifikat il-problema tat-trasparenza u ta' l-iskontijiet u li għamlet mistoqsijiet kemm lil terzi u kemm lill-partijiet fil-konċentrazzjoni f'dan ir-rigward. Min-naħa l-oħra, ir-restrizzjonijiet fiż-żmien għandhom ukoll l-effett li l-partijiet fil-konċentrazzjoni ma jistgħux jistennew sa l-aħħar minuta biex jissottomettu provi lill-Kummissjoni bil-għan li jikkonfutaw l-oġġezzjonijiet imqajma fiż-żmien xieraq mill-Kummissjoni, peress li din ta' l-aħħar ma tkunx, konsegwentement, iktar f'pożizzjoni li twettaq il-verifiki meħtieġa. F'każ ipotetiku bħal dan, dawn il-provi għandhom għall-inqas ikunu partikolarment sodi, oġġettivi, rilevanti u konvinċenti sabiex ikunu jistgħu jikkonfutaw validament l-oġġezzjonijiet imqajma mill-Kummissjoni.

415    Għandu qabel xejn jiġi osservat, f'dan ir-rigward, li joħroġ kemm mit-termini tal-premessa 79 tad-deċiżjoni ("il-partijiet [fil-konċentrazzjoni] issottomettew data") u kemm mill-eżami tal-provi ġodda (annessi mar-risposta) mhux biss li l-konstatazzjonijiet relattivi għall-iskontijiet promozzjonali huma bbażati biss fuq data li jirrigwardaw il-partijiet fil-konċentrazzjoni, iżda li, barra minn dan, it-tabelli li jikkontjenu dawn id-data ġew ippreparati minn dawn il-partijiet (jew mill-ekonomisti tagħhom) skond metodoloġija u abbażi ta' data magħżula minnhom stess, filwaqt li mhemm ebda indikazzjoni li l-Kummissjoni wettqet xi verifika fir-rigward ta' l-eżattezza, tar-rilevanza jew tan-natura oġġettiva u rappreżentattiva tagħhom. Għalkemm, kif sostniet il-Kummissjoni fis-seduta, il-proċedura għall-kontroll ta' konċentrazzjonijiet tabilħaqq tistrieħ neċessarjament, f'parti kbira, fuq il-fiduċja, billi l-Kummissjoni ma tistax tkun obbligata li tivverifika hija stess, sa l-anqas dettall, il-kredibbiltà u l-eżattezza ta' l-informazzjoni kollha li tiġi sottomessa lilha, hija ma tistax, min-naħa l-oħra, tasal biex tiddelega, mingħajr sorveljanza, ir-responsabbiltà tat-twettiq ta' ċerti aspetti ta' l-investigazzjoni lill-partijiet fil-konċentrazzjoni, b'mod partikolari meta, bħal f'dan il-każ, dawn l-aspetti jikkostitwixxu l-element kruċjali li fuqu hija bbażata d-deċiżjoni u d-data u l-evalwazzjonijiet imressqa mill-partijiet fil-konċentrazzjoni huma dijametrikament opposti għall-informazzjoni miġbura mill-Kummissjoni matul l-investigazzjoni tagħha kif ukoll għall-konklużjonijiet li hija waslet għalihom minn din l-informazzjoni.

416    Fir-raba' lok, ir-rikorrenti enfasizzat, mingħajr ma ġiet kontradetta mill-Kummissjoni, u kif ġie rikonoxxut fil-punt 146 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li Sony u BMG kienu kisbu rendimenti differenti ħafna matul is-snin koperti mill-investigazzjoni. Billi l-forza tal-ħarġiet tista' tinfluwenza l-prezzijiet u l-iskontijiet, it-tabelli, li jeżaminaw biss id-data ta' dawn iż-żewġ partijiet, għandhom tendenza li jżidu l-varjazzjonijiet.

417    Fil-ħames lok, l-eżami tal-provi ġodda prodotti mill-Kummissjoni, fid-dawl tal-kunsiderazzjonijiet preċedenti, jirrikjedi għal darb'oħra serje ta' osservazzjonijiet.

418    Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni tiddikjara li hija bbażat ruħha fuq id-data annessi mar-risposta tagħha sabiex tasal għall-konklużjoni li l-iskontijiet varjaw fuq tliet dimensjonijiet (fiż-żmien, minn album għall-ieħor u minn klijent għall-ieħor).

419    F'dan ir-rigward, għandu jiġi osservat, l-ewwel nett, li, minn dawn l-allegati provi kollha, wieħed mill-annessi (B.4) biss ġie stabbilit mill-Kummissjoni stess, għalkemm hawn ukoll, hija bbażat ruħha biss fuq id-data relattiva għall-iskontijiet mogħtija minn Sony u BMG. L-anness in kwistjoni jikkonsisti fi grafiċi li juru l-iskontijiet fuq il-fatturi medji mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, għas-snin 2000 sa 2003, lil kull wieħed mill-aħjar għaxar klijenti komuni tagħhom fil-pajjiżi l-kbar, bl-eċċezzjoni ta' Franza, billi l-Kummissjoni kkonstatat li d-data pprovduti fir-rigward ta' Franza kienu inkonsistenti. Fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet (punt 88), il-Kummissjoni bbażat ruħha fuq dawn il-grafiċi biex turi l-istabbiltà globali ta' l-iskontijiet. Il-Kummissjoni ma kkontestatx l-eżattezza ta' din l-evalwazzjoni quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, iżda sempliċiment indikat li l-partijiet fil-konċentrazzjoni kienu sostnew li t-trattament rispettiv tagħhom ta' ċerti klijenti kien notevolment differenti u annettiet silta mill-osservazzjonijiet tagħhom bħala Anness B.5. Għandu madankollu jiġi kkonstatat li dawn l-osservazzjonijiet mhumiex ta' natura li jqiegħdu fid-dubju l-impressjoni ġenerali li toħroġ minn dawn il-grafiċi. Għaldaqstant, għas-suq Taljan, li juri stabbiltà u paralleliżmu stabbilit, għalkemm, kif jirrilevaw il-partijiet fil-konċentrazzjoni, żewġ klijenti tabilħaqq irċevew skontijiet nettament aktar baxxi mill-klijenti l-oħra, huwa aktar u aktar sinjifikattiv li dawn l-iskontijiet aktar baxxi kienu ngħataw minn Sony u BMG preċiżament lil dawn l-istess żewġ klijenti, li huma kienu ta' livell kważi identiku għaż-żewġ kumpanniji prinċipali u li huma varjaw b'mod parallel.

420    Fir-rigward tat-tabelli prodotti fl-Annessi B.8 u B.9 għar-risposta, li, skond il-Kummissjoni, juru li d-distribuzzjoni ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi, mogħtija minn Sony u BMG rispettivament għall-aħjar 20 album tagħhom f'kull wieħed mill-ħames Stati Membri l-kbar, kienet kunsiderevolment differenti, għandu jiġi osservat, l-ewwel nett, li huma jikkonċernaw il-kategorija aktar ġenerali ta' skontijiet fuq il-fatturi u mhux biss l-iskontijiet promozzjonali u li, kif osservat ir-rikorrenti, id-differenzi fil-firxiet ta' skontijiet fiż-żmien jistgħu jkunu r-riżultat ta' differenzi fir-rendimenti u ma jipprekludux li l-iskontijiet jistrieħu fuq sett magħruf ta' regoli.

421    It-tieni nett, għandu jiġi osservat li, għalkemm it-tqassim tal-firxiet ta' skontijiet bejn l-1998 u l-2003 effettivament ivarja fiż-żmien u minn pajjiż għall-ieħor, huwa madankollu jvarja b'mod simili għaż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni, kemm fiż-żmien kif ukoll minn pajjiż għall-ieħor. Dan joħroġ saħansitra aktar ċar mit-tabella (Anness B.9) li tikkompara t-tqassim ta' l-iskontijiet mogħtija għas-sena 2003 f'kull wieħed mill-ħames pajjiżi l-kbar, peress li, għalkemm it-tqassim huwa varjabbli minn pajjiż għall-ieħor, l-iskontijiet taż-żewġ partijiet fil-konċentrazzjoni jiżviluppaw b'mod parallel (ara, b'mod partikolari, id-data relattivi għall-pajjiżi A u Ċ). Fil-fatt, filwaqt li fil-pajjiż A, l-iskontijiet ta' Sony u BMG huma essenzjalment ikkonċentrati fil-firxa [kunfidenzjali], huma jinsabu prinċipalment fil-firxa [kunfidenzjali] u [kunfidenzjali] fil-pajjiż B, fil-firxa [kunfidenzjali] għall-pajjiż Ċ u fil-firxiet ogħla għall-pajjiżi D u E. Għalhekk minn dawn it-tabelli fl-annessi jirriżulta mhux biss li t-tqassim ta' l-iskontijiet bejn id-diversi firxiet fi ħdan kull pajjiż huwa pjuttost simili, iżda, barra minn dan, li l-varjazzjonijiet minn pajjiż għall-ieħor huma simili ħafna.

422    Fir-rigward, aktar speċifikament, ta' l-iskontijiet promozzjonali, il-Kummissjoni tirreferi essenzjalment għal tnejn mill-annessi tagħha (B.13 u E.4.2) biex issostni l-argument tagħha li l-iskontijiet promozzjonali huma opaki minħabba l-kumplessità estrema tagħhom u l-importanza tagħhom. Madankollu, jidher li t-tabelli f'dawn l-annessi, li jikkonċernaw biss l-iskontijiet ta' Sony u ta' BMG għal sena waħda u li ġew stabbiliti interament minnhom stess, ma jistgħux jiġu kkunsidrati suffiċjentement rilevanti u ta' min joqgħod fuqhom.

423    Fil-fatt, fir-rigward tat-tabelli ta' l-Anness B.13 li jikkomparaw l-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni lill-aħjar sitt klijenti tagħhom għall-albums tagħhom li nbiegħu l-aktar fl-2002 "li jinsabu fil-listi ta' PPB bi prezzijiet simili" (listed at similar prices), għandu jiġi kkonstatat, b'mod partikolari, li, fir-risposti tagħha għad-domandi bil-miktub tal-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni indikat li l-PPB magħżul għal kull pajjiż kien jirrappreżenta wieħed mill-aktar PPB importanti tal-partijiet rispettivi f'termini ta' bejgħ iġġenerat, filwaqt li osservat, madankollu, li, għall-Ġermanja, per eżempju, il-PPB magħżula kienu t-tielet u r-raba' PPB għal BMG u l-aktar PPB importanti u s-sitt PPB għal Sony. Peress li jingħad fid-deċiżjoni li l-partijiet fil-konċentrazzjoni wettqu l-parti l-kbira tal-bejgħ tagħhom bl-użu ta' PPB wieħed jew tnejn, jew massimu ta' tliet PPB, tqum il-kwistjoni ta' safejn l-albums meħuda in kunsiderazzjoni effettivament jirrappreżentaw l-albums tagħhom li nbiegħu l-aktar. Barra minn dan, joħroġ minn nota f'qiegħ il-paġna li tirreferi għat-tabelli li diversi albums kellhom l-PPB tagħhom mibdula matul is-sena, ħaġa li jidher li seta' kellha impatt fuq l-iskontijiet mogħtija u li għalhekk setgħet żiedet il-varjazzjonijiet komparattivi. Bl-istess mod, jirriżulta minn dawn it-tabelli li d-data ta' BMG jirrigwardaw is-sena 2002, filwaqt li dawk ta' Sony jirreferu għas-sena finanzjarja 2002/2003.

424    Fl-aħħar nett, f'kull każ, għalkemm il-qari ta' dawn it-tabelli huwa kkumplikat minħabba l-fatt li jqiegħdu alternattivament id-data ta' Sony fejn id-data ta' BMG għall-finijiet ta' paragun, filwaqt li l-paragun għandu jsir bejn l-iskontijiet mogħtija minn kull waħda mill-partijiet fil-konċentrazzjoni lid-diversi klijenti tagħha u mhux bejn l-iskontijiet mogħtija għall-albums ta' waħda minn dawn il-partijiet b'referenza għall-iskontijiet mogħtija għall-albums tal-parti l-oħra, eżami dettaljat tat-tabelli juri li l-varjazzjonijiet jidhru, definittivament, li huma pjuttost limitati. Għandu wkoll jiġi mfakkar, f'dan ir-rigward, li joħroġ mill-punt 75 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet u min-nota tagħha f'qiegħ il-paġna numru 47 li l-Kummissjoni kienet analizzat il-prezzijiet grossi u netti ta' Sony u BMG individwalment għall-aħjar għaxar albums tagħhom, u kienet ikkonkludiet, fil-punt 90 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li "il-proporzjonijiet tal-prezzijiet grossi għall-prezzijiet netti kienu stabbli ħafna minn album għal ieħor u fiż-żmien għall-ħarġiet individwali eżaminati". La l-Kummissjoni u lanqas l-intervenjenti m'affermaw, u inqas u inqas ma pprovaw, li din il-konstatazzjoni hija żbaljata.

425    Fir-rigward tat-tabelli ta' l-Anness E.4.2 li huma intiżi biex juru l-iskontijiet promozzjonali massimi mogħtija minn Sony u BMG għall-albums tagħhom li nbiegħu l-aktar, għandu jiġi kkonstatat li huma jikkontjenu numru kbir ta' żbalji li għandhom bħala effett li jżidu dawn l-iskontijiet. Fil-fatt, għandu jiġi rrilevat li l-kalkolu tad-differenzjali bejn l-iskontijiet minimi u massimi minn klijent għal klijent (li, skond il-Kummissjoni, huwa ekwivalenti għall-iskont promozzjonali) magħmul għal kull waħda mill-partijiet fil-konċentrazzjoni twettaq b'mod żbaljat, fil-parti l-kbira tal-każijiet, billi ttieħdu in kunsiderazzjoni l-iskontijiet mogħtija mill-parti l-oħra, filwaqt li kif tispjega l-Kummissjoni stess, dan il-kalkolu għandu jsir abbażi tad-differenzjali bejn l-iskontijiet minimi u massimi mogħtija minn parti waħda lid-diversi klijenti tagħha.

426    Joħroġ minn dawn iż-żewġ eżempji li, barra mill-kawtela meħtieġa li biha għandhom jiġu kkunsidrati d-diversi tabelli prodotti mill-partijiet fil-konċentrazzjoni, peress li dawn it-tabelli ġew imħejjija skond parametri magħżula minnhom stess li, inċidentalment, mhumiex dejjem ċari, hemm ukoll il-possibbiltà li huma jistgħu jkunu affettwati minn żbalji materjali, li, fil-każ preżenti, jistgħu jiġu żvelati anki permezz ta' eżami sommarju.

427    F'kull każ, anki jekk jitqies li d-diversi tabelli mħejjija mill-partijiet fil-konċentrazzjoni u prodotti mill-Kummissjoni huma effettivament ta' natura li jistabbilixxu l-varjazzjonijiet ftit aktar jew anqas importanti allegati, jibqa' l-fatt li, kif osservat ġustament ir-rikorrenti, dawn il-varjazzjonijiet huma ta' rilevanza dubjuża peress li, minn naħa, huma juru biss firxiet mingħajr ma janalizzaw il-medji mwieżna u l-varjazzjonijiet b'referenza għall-medji u, min-naħa l-oħra, huma ma jeskludux il-possibbiltà li dawn il-varjazzjonijiet jistgħu, għall-inqas għal professjonist tas-settur, jiġu spjegati pjuttost faċilment abbażi ta' numru ta' regoli ġenerali jew speċifiċi li jirregolaw l-għoti ta' l-iskontijiet, li fir-rigward tagħhom il-Kummissjoni ma wettqitx l-investigazzjonijiet neċessarji.

428    Għalkemm, kif enfasizzat il-Kummissjoni, ir-rikorrenti tabilħaqq ma spjegatx preċiżament x'inhuma dawn id-diversi regoli li jirregolaw l-għoti ta' l-iskontijiet promozzjonali, jew, skond il-Kummissjoni, hija rriferiet għal numru kbir wisq ta' dawn ir-regoli, ħaġa li tirrendi l-applikazzjoni tagħhom kumplessa u għalhekk mhux partikolarment trasparenti, jibqa' l-fatt li, kif diġà ġie kkonstatat, il-Kummissjoni ma wettqitx investigazzjoni fis-suq f'dan ir-rigward jew, għall-inqas, ma pproduċiet ebda prova ta' l-opaċità ta' l-iskontijiet promozzjonali, bl-eċċezzjoni tat-tabelli tal-partijiet fil-konċentrazzjoni, li, barra mill-imperfezzjonijiet tagħhom, kienu f'kull każ intiżi biss biex jistabbilixxu l-eżistenza ta' ċerti varjazzjonijiet f'dawn l-iskontijiet, iżda ma jurux li dawn il-varjazzjonijiet ma jistgħux ikunu xi ftit jew wisq faċilment spjegabbli għal professjonist tas-settur. Lanqas m'għandha r-rikorrenti tiġi kkritikata talli ma ġabitx din il-prova hija stess, peress li t-tabelli ma jispeċifikawx l-albums, il-klijenti, l-ammonti u l-mumenti li fihom dawn l-iskontijiet ġew mogħtija u peress li la r-rikorrenti u lanqas il-Qorti tal-Prim'Istanza mhuma f'pożizzjoni li jivverifikaw jekk dawn l-iskontijiet ingħatawx f'konformità ma' dawk li r-rikorrenti tallega li huma r-regoli ġenerali tas-settur.

429    Fir-rigward ta' l-argument tal-Kummissjoni li l-kriterji li abbażi tagħhom jingħataw ġeneralment skontijiet promozzjonali tant huma numerużi li jirrendu l-applikazzjoni tagħhom opaka, għandu jiġi kkonstatat, l-ewwel nett, li r-rikorrenti spjegat li għad-diversi kategoriji ta' diski (ħarġiet ġodda, artist ġdid, katalogu "full price", katalogu "mid price", katalogu "budget"), hemm numru limitat ta' strateġiji ġenerali ta' bejgħ (sostituzzjoni ta' diska fiċ-ċarts, parteċipazzjoni f'kampanji ta' promozzjoni, xiri ta' spazji ġewwa ħanut), li jistgħu jvarjaw sa ċertu punt skond it-tip ta' klijenti (supermarkits, stabbilimenti speċjalizzati, ħwienet indipendenti). Għalkemm il-kombinazzjoni ta' l-elementi varjabbli għandha neċessarjament bħala effett li żżid is-sitwazzjonijiet ipotetiċi, il-Kummissjoni madankollu ma weritx li l-eżerċizzju b'hekk jiġi reż eċċessivament diffiċli għal professjonist tas-suq. It-tieni nett, għandu jiġi osservat li l-ispjegazzjoni, fl-Anness B.14, magħmula mill-partijiet fil-konċentrazzjoni stess tal-ftit prinċipji li jirregolaw l-għoti ta' l-iskontijiet promozzjonali wkoll pjuttost ittendi li tikkonferma l-eżistenza tar-regoli ġenerali allegati mir-rikorrenti u kif ukoll in-nuqqas ta' kumplessità eċċessiva tagħhom. Fl-aħħar nett, għandu jiġi osservat li anki numru pjuttost kbir ta' regoli, li jidhru kumplessi, u forsi anki diffiċli biex jiġu elenkati b'mod eżawrjenti, ma jżommx neċessarjament lil professjonist milli jiddetermina b'mod relattivament faċli jekk dawn ir-regoli humiex qegħdin, a priori jew fl-intier tagħhom, jiġu osservati. Fil-fatt, ir-regoli ta' imġiba korretta jew ta' etikett jirrikjedu xogħlijiet voluminużi sabiex jiġu deskritti fid-dettall, iżda persuna li tkun biss ftit familjari ma' dawn ir-regoli tista' madankollu faċilment tiddetermina jekk l-imġiba ta' persuna oħra hijiex essenzjalment konsistenti ma' dawn ir-regoli.

430    F'kull każ, kif enfasizzat mir-rikorrenti, la joħroġ mid-deċiżjoni u lanqas mill-provi prodotti mill-Kummissjoni li l-Kummissjoni investigat l-eżistenza ta' regoli ġeneralment magħrufa li jirregolaw l-għoti ta' l-iskontijiet promozzjonali jew il-possibbiltà li l-kumpanniji prinċipali jistgħu jiddeterminaw jekk l-iskontijiet mogħtija mill-kumpanniji prinċipali l-oħra humiex konsistenti ma' dawn ir-regoli jew jekk jiddevjawx mill-prinċipji komuni.

431    Barra minn dan, ir-rikorrenti sostniet ukoll li l-prezzijiet netti għall-bejjiegħa bl-imnut kienu trasparenti peress li l-mark-ups tal-bejjiegħa bl-imnut huma ġeneralment trasparenti u huma magħrufa bi grad għoli ta' preċiżjoni.

432    Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni sostniet, f'dan ir-rigward, li l-konklużjoni tagħha li l-monitoraġġ tal-bejgħ bl-imnut ma kienx effettiv kienet ibbażata wkoll fuq il-kumplessità u l-opaċità tal-prezzijiet bl-imnut. Hija ssostni li mill-istudju anness ma' din ir-risposta jirriżulta li monitoraġġ intensiv tal-bejgħ bl-imnut ma jippermettix lil kumpannija prinċipali li tinferixxi minnu l-prattiki ta' ffissar tal-prezzijiet netti (PPB bl-iskontijiet fuq il-fatturi mnaqqsa) tal-kompetituri tagħha għal album partikolari, għar-raġuni li mhux il-bejjiegħa bl-imnut kollha japplikaw sistematikament l-istess mark-up għall-prezz bl-ingrossa, f'mument partikolari, la għall-kategoriji kollha ta' albums u lanqas biss għall-albums kollha fil-kategorija aktar limitata tal-prezzijiet għoljin. Hija ma kkonstatat ebda rabta li tista' tiġi pprovata bejn il-prezzijiet bl-imnut u l-iskontijiet fuq il-fatturi mogħtija għal albums bl-istess PPB.

433    Huwa biżżejjed li jiġi kkonstatat, f'dan ir-rigward, li ebda premessa tad-deċiżjoni ma ssemmi din l-allegata impossibbiltà li jiġu ddeterminati l-prezzijiet netti tal-bejgħ lill-bejjiegħa bl-imnut abbażi tal-prezzijiet tal-bejgħ permezz ta' reverse engineering. Barra minn dan, ebda element tal-proċess ma jindika li l-Kummissjoni, matul il-proċedura amministrattiva, wettqet l-iċken eżami fir-rigward tar-rabta bejn il-prezzijiet tal-bejgħ bl-imnut u l-prezzijiet tal-bejgħ bl-ingrossa, u lanqas biss li ġabret informazzjoni fuq il-prezzijiet tal-bejgħ bl-imnut. La l-argumenti żviluppati mill-Kummissjoni u lanqas l-istudju anness mar-risposta ma jistgħu għalhekk jittieħdu in kunsiderazzjoni.

434    Għandu jiġi osservat, barra minn dan, li kif issostni r-rikorrenti, l-istudju ppreparat mill-ekonomisti tal-partijiet fil-konċentrazzjoni ma jippreżentax data suffiċjentement affidabbli, rilevanti u komparabbli u ma jippermettix li jiġu sostnuti l-konklużjonijiet li tislet minnu l-Kummissjoni. Anki jekk jitqies li hija stabbilita, iċ-ċirkustanza li mhux il-bejjiegħa bl-imnut kollha dejjem japplikaw sistematikament l-istess mark-up għall-prezz bl-imnut hija, f'kull każ, irrilevanti. Filwaqt li huwa tabilħaqq probabbli li t-tipi differenti ta' bejjiegħa bl-imnut (supermarkits, kumpanniji indipendenti, stabbilimenti speċjalizzati, eċċ) japplikaw politika ta' mark-up differenti, u li jeżistu differenzi fi ħdan kull kategorija ta' operaturi, u anki differenzi għal kull operatur individwali skond it-tipi ta' album jew il-grad ta' suċċess tagħhom, min-naħa l-oħra xejn mhuwa probabbli, u l-istudju ma jikkontjeni ebda data f'dan ir-rigward, li bejjiegħ bl-imnut ser japplika politika ta' bejgħ differenti għall-istess tip ta' album. Billi l-bejjiegħa bl-imnut huma klijenti tal-kumpanniji prinċipali kollha, kull kumpannija prinċipali tista' għalhekk tosserva l-mark up applikat minn bejjiegħ bl-imnut partikolari għall-albums tagħha stess u, b'hekk, tinferixxi l-mark up li huwa japplika normalment għall-albums tal-kompetituri tagħha li għandhom karatteristiċi simili. Fl-aħħar nett, għandu jiġi rrilevat li, skond id-dikjarazzjoni tad-diretturi ta' Sony u ta' BMG inkarigati mill-bejgħ għal Franza (Anness B.2), il-prezz tal-bejgħ bl-imnut huwa ġeneralment iffissat billi tiżdied il-VAT mal-prezz tal-bejgħ bl-ingrossa.

435    Jirriżulta mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti li l-provi ġodda ppreżentati mill-Kummissjoni ma jidhrux suffiċjentement affidabbli, rilevanti u konvinċenti biex jistabbilixxu l-opaċità ta' l-iskontijiet promozzjonali.

436    Fl-aħħar nett, għandu jiġi osservat ukoll, għall-kompletezza, li, fl-ipoteżi li l-iskont promozzjonali ma jkunx trasparenti minħabba li l-bejjiegħ bl-imnut, jekk jitqies li huwa awtorizzat jagħmel hekk, ma jgħaddix l-iskont fuq il-konsumatur finali iżda jżommu biex ikabbar il-profitt tiegħu, il-Kummissjoni ma spjegatx kif dan jista' jkun rilevanti f'dan il-każ. Għalkemm, fil-każ ta' prodotti perfettament omoġenei, skont sigriet u opak mogħti minn produttur lil bejjiegħ bl-imnut jista' jkun rilevanti sabiex tiġi evalwata t-trasparenza meħtieġa għal koordinazzjoni taċita, peress li dan l-iskont jippermetti lil dan il-produttur li jżid il-bejgħ tiegħu għad-detriment tal-membri l-oħra ta' l-oligopolija, l-istess ħaġa ma tapplikax neċessarjament fil-każ ta' bejgħ ta' prodotti differenti lil intermedjarji. Fil-fatt, f'dan il-każ, billi kull diska hija differenti, bejjiegħ bl-imnut, li jixtri mill-kumpanniji prinċipali biss biex jerġa' jbiegħ lill-konsumatur finali, ma jixtrix, bħala prinċipju, inqas diski minn kumpannija prinċipali partikolari sakemm il-konsumatur finali ma jkunx inkoraġġut, b'effett ta' l-iskont promozzjonali, biex minflok jixtri d-diska tal-kumpannija prinċipali kompetitriċi li tkun tat lill-bejjiegħ bl-imnut dan l-iskont promozzjonali. Barra minn dan, għalkemm dan huwa possibbli, jew tabilħaqq probabbli, la l-Kummissjoni u lanqas l-intervenjenti ma sostenew madankollu, u inqas u inqas ipprovaw, li meta jingħata skont promozzjonali l-bejjiegħ bl-imnut ma jistax jirritorna d-diski mhux mibjugħa. F'dawn iċ-ċirkustanzi, skont promozzjonali mogħti minn kumpannija prinċipali lil bejjiegħ bl-imnut, li mhuwiex trasparenti minħabba l-fatt li mhuwiex mgħoddi lill-konsumatur finali, ma jidhirx li jista' jkollu effett fuq il-volum tal-bejgħ ta' l-album ikkonċernat jew li jista' jkun ta' ħsara għal politika komuni tal-prezzijiet li tirriżulta mill-koordinazzjoni taċita. Ta' l-inqas, il-Kummissjoni kien imissha eżaminat u spjegat kif skont promozzjonali, opak minħabba li ma ġiex mgħoddi mill-bejjiegħ bl-imnut, seta' jikkostitwixxi ostakolu għat-trasparenza meħtieġa tas-suq inkwantu ma jaħbix imġiba li tista' tkun ta' preġudizzju għall-koordinazzjoni taċita.

–       Fuq ir-rilevanza ta' l-iskontijiet promozzjonali

437    Ir-rikorrenti tifformula serje' ta' lmenti li bihom hija ssostni, essenzjalment, li l-Kummissjoni żbaljat meta bbażat ruħha fuq il-ħtieġa ta' trasparenza totali tas-suq, li hija m'eżaminatx ir-rilevanza ta' l-iskontijiet promozzjonali sabiex tevalwa t-trasparenza tas-suq u li ma werietx li l-iskontijiet promozzjonali jeliminaw jew inaqqsu t-trasparenza meħtieġa inkwantu jikkonċernaw biss marġinalment l-albums li jinsabu fiċ-ċarts jew l-aktar albums mibjugħa u ma jaffettwawx realment il-prezzijiet netti, b'mod partikolari billi jirrappreżentaw biss minn kwart sa terz ta' l-iskontijiet kollha.

438    Fl-ewwel lok, fir-rigward ta' l-ilment li skondu l-Kummissjoni fixklet ir-rekwiżit ta' trasparenza suffiċjenti tas-suq, kif iddefinita fil-kawża li tat lok għas-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, ma' rekwiżit ta' trasparenza totali applikat fid-deċiżjoni, għandu jiġi kkonstatat li, kif tosserva ġustament il-Kummissjoni, ebda premessa tad-deċiżjoni ma tagħmel riferenza għall-ħtieġa ta' trasparenza totali.

439    Madankollu, għandu jiġi aċċertat jekk, fil-prattika, il-Kummissjoni eżiġietx trasparenza totali jew, għall-inqas, trasparenza akbar minn dik meħtieġa biex tippermetti pożizzjoni dominanti kollettiva.

440    Kif jirriżulta mill-punt 62 tas-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, it-trasparenza meħtieġa hija dik li tippermetti lil kull membru ta' l-oligopolija dominanti li jkun jaf bl-imġiba ta' l-oħrajn sabiex jivverifika jekk dawn humiex qegħdin jadottaw jew le l-istess imġiba, jiġifieri li għandu jkollu mezz li jkun jaf jekk l-operaturi l-oħra humiex qegħdin jadottaw l-istess strateġija u jżommu magħha. It-trasparenza fis-suq għandha, għaldaqstant, tkun suffiċjenti biex tippermetti lil kull membru ta' l-oligopolija dominanti li jkun jaf, b'mod suffiċjentement preċiż u immedjat, bl-iżvilupp ta' l-imġiba fis-suq ta' kull wieħed mill-membri l-oħra. It-trasparenza meħtieġa ma tfissirx li kull membru jkun jista' f'kull mument ikun jaf sa l-iċken dettall dwar il-kundizzjonijiet preċiżi ta' kull bejgħ magħmul mill-membri l-oħra ta' l-oligopolija, iżda għandha, minn naħa, tagħmilha possibbli li jiġu identifikati t-termini tal-koordinazzjoni taċita u, min-naħa l-oħra, tagħti lok għal riskju serju li imġiba li tiddevja b'mod li tippreġudika l-koordinazzjoni taċita tiġi skoperta mill-membri l-oħra ta' l-oligopolija.

441    Il-Kummissjoni tispjega li hija "eżaminat l-elementi kostituttivi tal-prezz nett ta' album individwali mibjugħ lil klijent individwali (PPB, skont ordinarju, eventwali skont promozzjonali) u essenzjalment kkonkludiet li hemm bżonn ta' grad suffiċjenti ta' trasparenza fir-rigward ta' l-elementi kostituttivi kollha sabiex kumpannija kbira tad-diski jista' raġonevolment ikollha ċ-ċertezza li hija taf il-veri prattiki ta' ffissar tal-prezzijiet netti ta' kumpannija oħra tad-diski, kif jidhru fuq il-livell tal-klijenti u ta' l-albums". Minn din l-ispjegazzjoni jirriżulta li, minkejja li d-deċiżjoni tirreferi biss, mingħajr ma tagħti ebda dettall ieħor, għal trasparenza suffiċjenti, il-Kummissjoni tidher li kienet irrikjediet livell partikolarment għoli ta' trasparenza.

442    Bl-istess mod, il-Kummissjoni ssostni, b'mod partikolari, li l-importanza ta' l-iskontijiet promozzjonali hija l-konsegwenza tal-fatt li, "[s]abiex ikunu jistgħu jikkoordinaw il-prezzijiet netti, il-kumpanniji l-kbar tad-diski għandhom ikunu f'pożizzjoni li jimmonitorjaw l-elementi kostituttivi tagħhom kollha, il-PPB relattivament trasparenti u d-diversi skontijiet fuq il-fatturi". Il-Kummissjoni tispeċifika, f'dan ir-rigward, li "[ċ]erta konoxxenza" ta' l-iskontijiet ordinarji sempliċement mhijiex suffiċjenti jekk l-iskontijiet promozzjonali huma responsabbli għal varjazzjonijiet fl-iskontijiet (jiġifieri instabbiltà tal-prezzijiet netti) għal ċerti klijenti, fiż-żmien u minn album għall-ieħor, li huma sinjifikattivi daqs dawk imsemmija fil-premessi 79, 86, 100 u 107 [tad-deċiżjoni] u jekk jidher li dawn l-iskontijiet huma anqas trasparenti".

443    Minn naħa, għandu jiġi osservat, f'dan ir-rigward, li, barra mid-diversi fatturi l-oħra ta' trasparenza msemmija fil-premessi 111 sa 113 tad-deċiżjoni (b'mod partikolari l-kuntatti permanenti ma' klijentela stabbli, limitata u komuni għall-kumpanniji prinċipali kollha, kif ukoll il-pubblikazzjoni ta' kull ġimgħa taċ-ċarts), il-Kummissjoni kkunsidrat, fid-deċiżjoni, li kemm il-prezzijiet grossi u kemm l-iskontijiet ordinarji kienu trasparenti. Għalkemm fl-osservazzjonijiet tagħha bil-miktub quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni kkwalifikat il-grad ta' trasparenza ta' dawn iż-żewġ elementi kostituttivi essenzjali tal-prezzijiet netti, u, barra minn hekk, għamlet dan fi proporzjonijiet pjuttost varjabbli, skond l-argumenti li għalihom kienet qed tirrispondi, il-Kummissjoni espressament indikat, fl-osservazzjonijiet finali tagħha, li hija kienet ikkonkludiet li kien hemm "grad sinjifikattiv ta' trasparenza kemm fir-rigward tal-PPB kif ukoll fir-rigward ta' l-skontijiet ordinarji".

444    Min-naħa l-oħra, il-varjazzjonijiet fl-iskontijiet li huma allegatament ikkawżati mill-iskontijiet promozzjonali jistgħu diffiċilment jiġu kkwalifikati bħala "daqshekk sinjifikattivi", billi d-deċiżjoni ssemmi differenzi ta' 2 sa 5 punti perċentwali għar-Renju Unit, il-Ġermanja u Spanja, ta' 1 sa 3 punti perċentwali għall-Italja u sa 3 punti perċentwali fi Franza għall-parti l-kbira tal-klijenti prinċipali (jew klijenti prinċipali komuni). Barra minn dan, kif sostniet ir-rikorrenti u kif irrikonoxxiet il-Kummissjoni (b'mod partikolari fil-punt 13 ta' l-osservazzjonijiet addizzjonali tagħha), taħlitiet ta' prodotti differenti u gradi varjabbli ta' suċċess, kif ukoll it-tip ta' klijenti, jistgħu jispjegaw il-varjazzjonijiet fl-iskontijiet, b'mod li ma jistax jiġi dedott li l-varjazzjonijiet pjuttost baxxi kkonstatati huma effettivament attribwibbli għall-iskontijiet promozzjonali.

445    Fit-tieni lok, fir-rigward ta' l-ilmenti li permezz tagħhom ir-rikorrenti tikkontesta r-rilevanza ta' l-iskontijiet, għandu jiġi mfakkar, l-ewwel nett, li, kif tenfasizza r-rikorrenti, il-Kummissjoni kkonstatat, fil-premessi 77, 84, 91, 98 u 105 tad-deċiżjoni, li l-prezzijiet netti tal-bejgħ kienu marbuta mill-qrib mal-prezzijiet grossi, minħabba l-iżvilupp parallel, f'dawn l-aħħar sitt snin, tal-prezzijiet medji grossi u tal-prezzijiet medji netti reali ta' Sony u ta' BMG. Għalkemm il-Kummissjoni sostniet, fl-osservazzjonijiet tagħha bil-miktub quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, li d-data relattivi għall-prezzijiet medji setgħu jeliminaw il-varjazzjonijiet individwali, għandu jiġi kkonstatat, minn naħa, li fil-premessa 70 tad-deċiżjoni jingħad li l-prezzijiet medji jikkostitwixxu mezz xieraq sabiex jiġi ddeterminat jekk il-kumpanniji prinċipali jaġixxux b'mod parallel f'dak li għandu x'jaqsam mal-prezzijiet u, min-naħa l-oħra, li, f'kull każ, ġiet ukoll ikkonstatata, fil-premessa 77 tad-deċiżjoni, stabbiltà kbira ħafna tal-proporzjonijiet tal-prezzijiet netti għall-prezzijiet grossi minn album għal ieħor u fiż-żmien. Billi l-iskontijiet ordinarji huma ffissati għal klijent partikolari u għal sena partikolari, huwa għalhekk impossibbli li jiġi mifhum kif l-iskontijiet promozzjonali varjabbli jistgħu jaffettwaw il-prezzijiet netti ta' l-albums ikkonċernati.

446    Barra minn hekk, ir-rilevanza ta' l-iskontijiet in ġenerali tidher li tqiegħdet serjament fid-dubju mill-evalwazzjonijiet tal-Kummissjoni stess. Fil-fatt, fil-punt 88 u 89 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni kienet indikat li "wara eżami tad-data, hija kkonstatat li l-iskontijiet ma biddlux il-prezzijiet relattivi tal-kumpanniji prinċipali" u li "ma kien hemm assolutament ebda prova li l-iskontijiet kienu użati sabiex ibiddlu fundamentalment il-prezzijiet". Għalkemm, kif ġie osservat iktar 'il fuq, il-Kummissjoni hija, ċertament, intitolata timmodifika dawk li, min-natura tagħhom stess, huma evalwazzjonijiet provviżorji magħmula minnha fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, l-evalwazzjonijiet u l-konklużjonijiet kontenuti fid-deċiżjoni għandhom madankollu jkunu kompatibbli mal-konstatazzjonijiet fattwali magħmula matul il-proċedura amministrattiva, ħlief jekk il-Kummissjoni turi, ta' l-inqas fi proċedimenti quddiem il-qrati Komunitarji, li dawn kienu żbaljati. L-osservazzjoni li ma kien hemm ebda prova li l-iskontijiet affettwaw kunsiderevolment il-prezzijiet aktar tikkostitwixxi konstatazzjoni fattwali milli evalwazzjoni. F'kull każ, ma jidhirx li l-Kummissjoni biddlet l-opinjoni tagħha fuq dan il-punt, billi fil-premessa 77 tad-deċiżjoni jingħad li, "[j]ekk devjazzjoni sinjifikattiva mill-politiki tal-prezzijiet miftiehma kienet qed tiġi implementata mill-kumpanniji l-kbar tad-diski permezz ta' l-għoti ta' skontijiet, din id-devjazzjoni kienet tkun riflessa fil-prezzijiet medji netti tagħhom".

447    Fit-tielet lok, għandu jiġi kkonstatat li d-deċiżjoni ma tikkontjenix l-iċken informazzjoni li tista' turi l-impatt effettiv li għandhom l-iskontijiet promozzjonali fuq il-prezzijiet netti ta' l-albums ikkonċernati. L-unika indikazzjoni f'dan ir-rigward tinsab fil-premessa 150 tad-deċiżjoni u pjuttost ittendi, għall-kuntrarju, li tiċħad li għandhom dan l-impatt, billi tgħid li, "[b]ħal f'territorji ikbar, l-iskontijiet prinċipali applikati fil-pajjiżi ż-żgħar kollha huma l-iskontijiet ordinarji". Il-Kummissjoni tabilħaqq issuġġerit waqt is-seduta li dan kien żball tipografiku, iżda hija stess madankollu rrepetiet din l-osservazzjoni fir-risposta tagħha. Għandu jiġi mfakkar, barra minn dan, li, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li tħejjiet wara ħames xhur ta' investigazzjoni li matulhom il-Kummissjoni kienet għalmet mistoqsijiet kemm lill-kumpanniji prinċipali u lill-produtturi indipendenti kif ukoll lill-bejjiegħa bl-imnut b'mod partikolari fuq l-importanza rispettiva tad-diversi tipi ta' skontijiet inklużi l-iskontijiet promozzjonali (ara, b'mod partikolari, id-domandi 19 u 24 tal-kwestjonarji mibgħuta fl-20 ta' Jannar 2004 lill-bejjiegħa bl-imnut u lill-kompetituri, imsemmija fl-Anness E.4.1), il-Kummissjoni lanqas biss ikkunsidrat li kien hemm bżonn li ssemmi l-iskontijiet promozzjonali.

448    Mistiedna mill-Qorti tal-Prim'Istanza sabiex tindika l-valur totali ta' l-iskontijiet promozzjonali, bħala perċentwali tal-bejgħ totali tal-100 album jew ta' l-20 album l-aktar mibjugħ ta' kull waħda mill-ħames kumpanniji prinċipali (jiġifieri l-iskont promozzjonali medju mogħti fuq dawn l-albums), kif ukoll il-valur relattiv ta' l-iskontijiet promozzjonali b'referenza għall-iskontijiet ordinarji għal dawn l-albums, il-Kummissjoni rrispondiet li kien impossibbli li tikkalkulahom abbażi ta' l-informazzjoni li tinsab fl-inkartament tagħha.

449    Jirriżulta mill-osservazzjonijiet preċedenti li l-Kummissjoni kkonkludiet li kien hemm trasparenza insuffiċjenti fis-suq, minkejja t-trasparenza tal-prezzijiet grossi u ta' l-iskontijiet ordinarji u d-diversi fatturi l-oħra ta' trasparenza identifikati fid-deċiżjoni, għas-sempliċi raġuni li l-iskontijiet promozzjonali huma anqas trasparenti, mingħajr madankollu m'eżaminat jekk dawn l-iskontijiet promozzjonali jirrappreżentawx element suffiċjentement sinjifikattiv tal-prezzijiet ta' l-albums ikkonċernati biex ikollhom impatt effettiv fuq it-trasparenza tal-prezzijiet ta' dawn l-albums. Minn dan isegwi li l-ilment tar-rikorrenti li d-deċiżjoni hija vvizzjata bi żball manifest ta' evalwazzjoni inkwantu l-Kummissjoni m'eżaminatx jew, għall-inqas, ma stabbilietx suffiċjentement skond il-liġi r-rilevanza ta' l-iskontijiet promozzjonali, huwa fondat.

450    Din il-konstatazzjoni ma tistax titqiegħed fid-dubju bl-affermazzjoni tal-Kummissjoni li informazzjoni oħra sottomessa matul il-proċedura amministrattiva ppermettitilha tikkonkludi li l-iskontijiet promozzjonali kienu element essenzjali ta' l-iffissar tal-prezzijiet u tikkalkula l-iskontijiet promozzjonali medji għall-2002 applikati fuq l-albums kollha. B'mod partikolari, l-elementi li fuqhom huwa bbażat dan l-argument ma jistgħux jiġu kkunsidrati li huma suffiċjentement konsistenti, affidabbli u rilevanti, u lanqas li jistgħu jiġġustifikaw il-konklużjonijiet li nsiltu minnhom.

451    Fl-ewwel lok, il-kronoloġija ta' l-investigazzjoni ma tagħti l-ebda indikazzjoni li l-Kummissjoni eżaminat r-rilevanza ta' l-iskontijiet promozzjonali għall-finijiet ta' l-evalwazzjoni tal-grad ta' trasparenza tas-suq, u lanqas a fortiori li dan l-eżami seta' jiġi mwettaq abbażi tad-data rilevanti u affidabbli kollha. Għandu jiġi mfakkar, f'dan ir-rigward, li, sas-seduta ta' l-14 u tal-15 ta' Ġunju 2004, il-Kummissjoni kienet ikkonkludiet, tabilħaqq b'mod provviżorju, abbażi ta' l-eżami ta' l-elementi kollha miġbura matul l-investigazzjoni tagħha, li kienet teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva qabel il-konċentrazzjoni u, b'mod partikolari, li s-suq u l-iskontijiet kienu trasparenti u li l-iskontijiet ma kinux ta' natura li jippreġudikaw il-koordinazzjoni tal-prezzijiet. Fid-dawl tar-risposti kemm tal-kumpanniji prinċipali u tal-kompetituri, kif ukoll tal-bejjiegħa bl-imnut, għall-kwestjonarji tagħha fuq l-importanza rispettiva tad-diversi skontijiet, b'mod partikolari dawk ordinarji u promozzjonali, il-Kummissjoni ma kkunsidratx li kien meħtieġ li ssemmi l-iskontijiet promozzjonali fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet (għall-inqas kif jidher mill-verżjoni kunfidenzjali prodotta quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza). Ma jirriżultax mill-proċess, u barra minn hekk il-Kummissjoni ma sostnietx, li, f'dan l-istadju, il-Kummissjoni wettqet l-iċken eżami relattiv għall-iskontijiet promozzjonali. Lanqas ma jidher li, fil-perijodu qasir bejn is-seduta ta' l-14 u tal-15 ta' Ġunju 2004, li warajha l-Kummissjoni biddlet l-evalwazzjoni tagħha, u l-1 ta' Lulju 2004, meta ntbagħat l-abbozz ta' deċiżjoni lill-Kumitat Konsultattiv, il-Kummissjoni wettqet investigazzjoni biex tivverifika r-rilevanza ta' l-iskontijiet promozzjonali, jew, barra minn hekk, il-grad ta' trasparenza tagħhom. L-unika miżura ta' investigazzjoni mwettqa wara s-seduta li ssemmiet mill-Kummissjoni tikkonsisti, barra minn dan, f'talba għal informazzjoni ddatata l-21 ta' Ġunju 2004 u mibgħuta lill-partijiet li nnotifikaw, u li tikkonċerna mhux ir-rilevanza ta' l-iskontijiet promozzjonali iżda l-attivitajiet ta' monitoraġġ tas-suq tal-kumpanniji prinċipali. Barra minn dan, kif ġie kkonstatat iktar 'il fuq, in-natura rappreżentattiva tar-rapporti ta' monitoraġġ ippreparati mir-rappreżentanti kummerċjali ta' Sony u ta' BMG (Anness B.15) b'risposta għal din it-talba hija serjament imqiegħda fid-dubju mid-dokumenti kunfidenzjali prodotti mir-rikorrenti (Anness B.16). Fl-aħħar nett, fl-osservazzjonijiet finali tagħha, il-Kummissjoni stess tenfasizza li d-dritt tal-partijiet li nnotifikaw li jiġu mismugħa jillimita l-possibbiltajiet ta' investigazzjoni addizzjonali wara s-seduta u jipprekludi li ssir konsultazzjoni wiesgħa ma' l-operaturi tas-suq fir-rigward ta' l-oġġezzjonijiet. Skond il-Kummissjoni, il-miżuri ta' investigazzjoni mwettqa wara s-seduta jikkonsistu essenzjalment f'konsultazzjoni ma' l-operaturi tas-suq dwar l-impenji proposti u ma jikkonċernawx l-oġġezzjonijiet ifformulati kontra l-konċentrazzjoni nnotifikata.

452    Fit-tieni lok, għalkemm fir-risposti tagħha għad-domandi bil-miktub tal-Qorti tal-Prim'Istanza, il-Kummissjoni indikat li l-informazzjoni pprovduta mill-partijiet li nnotifikaw matul il-proċedura amministrattiva ppermettitilha tikkalkula l-iskontijiet promozzjonali medji, hija madankollu ammettiet fis-seduta li ma kinitx għamlet dawn il-kalkoli hija stess u kellha tħalli f'idejn l-ekonomisti tal-partijiet fil-konċentrazzjoni sabiex jispjegaw kif l-iskontijiet kienu ġew ikkalkulati għall-albums kollha iżda mhux għall-20 jew il-100 album l-aktar mibjugħ, minkejja li l-investigazzjoni u d-data miġbura mill-Kummissjoni kienu jirrigwardaw biss dawn l-albums.

453    Fit-tielet lok, għalkemm il-Kummissjoni indikat li l-kalkoli kienu twettqu abbażi ta' data li servew ta' bażi għall-Anness B.12 għar-risposta, dan l-anness jikkontjeni biss data relattiva għal BMG u mhux għal Sony.

454    Fir-raba' lok, id-data ma jidhurx li huma suffiċjentement konsistenti, affidabbli u rilevanti.

455    Għandu jiġi rrilevat, l-ewwel nett, li t-tabelli pprovduti mill-Kummissjoni b'risposta għad-domandi tal-Qorti tal-Prim'Istanza jikkonċernaw is-sena 2002 biss, mingħajr ebda spjegazzjoni tar-raġunijiet għaliex intgħażlet din is-sena mill-partijiet li nnotifikaw, meta d-deċiżjoni tikkonċerna l-prezzijiet u l-iskontijiet bejn l-1998 u l-2003. Bl-istess mod, għalkemm għal BMG il-proporzjon tal-bejgħ gross huwa kkalkulat għall-akbar għaxar klijenti, huwa jikkonċerna biss l-akbar ħames sa għaxar klijenti (skond il-pajjiż), mingħajr ebda spjegazzjoni f'dan ir-rigward. Għandu wkoll jiġi osservat li l-firxiet ta' l-iskontijiet promozzjonali msemmija fit-tabelli (li jikkonċernaw l-albums kollha għall-klijentela kollha) ma jikkorrispondux għal dawk imsemmija fit-tabelli ta' annessi oħra, B.6/E.2 (li jikkonċernaw biss l-aktar 20 album mibjugħ lill-aħjar għaxar klijenti). Billi n-numru ta' albums u ta' klijenti meħuda in kunsiderazzjoni fit-tabelli huwa aktar wiesa' minn dak li għalih jirreferu l-imsemmija annessi, l-iskont promozzjonali massimu fit-tabelli [kunfidenzjali] għandu jkun ugwali jew ogħla mill-iskont promozzjonali massimu fl-annessi kkonċernati għall-istess sena [kunfidenzjali]. It-total ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi ta' kull waħda miż-żewġ partijiet li nnotifikaw kif ukoll id-differenzjali bejn l-iskontijiet mogħtija minn kull waħda minnhom huma wkoll differenti minn dawk imsemmija fid-deċiżjoni. Id-deċiżjoni tirrigwarda, tabilħaqq, l-aktar albums mibjugħa fl-2003 u mhux, bħat-tabelli, l-albums kollha mibjugħa fl-2002, iżda dan jikkonferma biss li r-riżultat jista' ikun differenti skond il-parametri magħżula u għalhekk huwa essenzjali li l-Kummissjoni żżomm kontroll ta' l-operazzjonijiet, jew għall-inqas, tivverifika r-rilevanza tad-data ppreżentati mill-partijiet fil-konċentrazzjoni.

456    It-tieni nett, għandu jiġi kkonstatat li, safejn jirrigwardaw l-iskont promozzjonali medju għall-albums kollha mibjugħa u mhux għall-100 jew l-20 album l-aktar mibjugħ, it-tabelli huma irrilevanti, billi huma jippresupponu dak li speċifikament għandhom jistabbilixxu, jiġifieri li l-iskontijiet promozzjonali għandhom ukoll rwol sinjifikattiv għall-aktar albums mibjugħa jew għall-ħarġiet ġodda li jidhru fiċ-ċarts (new hit releases) u li, kif issostni r-rikorrenti, huma ma jikkonċernawx prinċipalment l-albums fl-aħħar tal-lista. L-argument tal-Kummissjoni li skondu, minħabba l-kontribuzzjoni importanti li jagħmlu l-aktar 100 album mibjugħ għad-dħul totali mill-bejgħ tal-mużika, ikun sorprendenti jekk il-livelli medji ta' l-iskontijiet promozzjonali kkalkulati għall-albums kollha mibjugħa ma jiġux riflessi b'mod sinjifikattiv fil-prezz ta' l-aktar 100 album mibjugħ, għaliex dan ikun ifisser li skontijiet promozzjonali medji li jkunu multiplu tal-medja ġenerali huma applikati għall-albums l-oħra kollha, ma jistax jiġi aċċettat. Għalkemm id-deċiżjoni ma tikkontjeni ebda informazzjoni f'dan ir-rigward u għalkemm il-Kummissjoni bilkemm ipprovdiet informazzjoni fl-osservazzjonijiet bil-miktub tagħha, l-uniċi elementi li hemm fil-proċess itendu li jindikaw li l-iskontijiet promozzjonali huma effettivament ta' livell għoli, jekk mhux tabilħaqq għoli ħafna. Fil-fatt, b'risposta għall-kwestjonarju tal-Kummissjoni, kumpannija prinċipali indikat li "[d]an it-tip ta' skont [seta'] jirrappreżenta proporzjon sinjifikattiv tal-PPB (per eżempju, sa [kunfidenzjali]". Bl-istess mod, it-tabelli ta' l-Anness E.2, prodotti mill-Kummissjoni, li jikkontjenu stimi ta' l-iskontijiet promozzjonali massimi, isemmu rati ta' skont mogħtija mill-partijiet li nnotifikaw lill-aħjar għaxar klijenti tagħhom li ħafna drabi huma għoljin ħafna u li jistgħu jitilgħu sa [kunfidenzjali]. Barra minn hekk, dawn l-istimi huma kkwalifikati bħala prudenti mill-Kummissjoni, billi l-figuri huma mogħtija fuq bażi annwali filwaqt li skont promozzjonali huwa normalment limitat fiż-żmien. Billi, anki skond it-tabella prodotta mill-Kummissjoni, l-iskontijiet promozzjonali jirrappreżentaw biss perċentwali medja baxxa tal-prezz tal-bejgħ [kunfidenzjali] ta' l-albums kollha mibjugħa, huma għaldaqstant għandhom japplikaw biss għal numru pjuttost żgħir ta' albums. Fl-aħħar nett, kif ġie kkonstatat iktar 'il fuq, huma biss id-dikjarazzjonijiet tal-kumpanniji prinċipali prodotti mill-Kummissjoni li jtendu li jindikaw li l-iskontijiet promozzjonali japplikaw għal każijiet individwali (artist li qed jagħmel tur, ċerti stokkijiet staġjonali, albums qodma li m'għadhomx jinbiegħu daqshekk tajjeb). F'dawn iċ-ċirkustanzi, ma jistax jiġi preżunt li r-rati medji ta' l-iskontijiet promozzjonali mogħtija għall-albums kollha huma rappreżentattivi ta' l-iskontijiet promozzjonali mogħtija għall-aktar 100 album mibjugħ, jew a fortiori għall-"hits releases" il-ġodda. Barra minn hekk, għandu jiġi mfakkar, f'dan ir-rigward, li, fil-punti 87 u 90 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni kienet indikat li hija qieset li l-listi ta' prezzijiet tal-ħarġiet il-ġodda huma użati biex jiġu kkoordinati u mmonitorjati l-politiki tal-prezzijiet u li hija ma kienet sabet ebda prova li l-iskontijiet kienu użati biex ibiddlu sostanzjalment il-prezzijiet netti medji tal-"hit releases" il-ġodda.

457    Fil-ħames lok, anki jekk jitqies li t-tabelli huma eżatti u rappreżentattivi, għandu jiġi kkonstatat li l-iskontijiet promozzjonali jirrappreżentaw biss parti żgħira ħafna mill-prezz tal-bejgħ gross ta' l-albums fi tlieta mill-ħames pajjiżi l-kbar għal BMG [kunfidenzjali] % fil-pajjiż B, [kunfidenzjali] % fil-pajjiż Ċ u [kunfidenzjali] % fil-pajjiż D u fi tnejn mill-ħames pajjiżi l-kbar għal Sony [kunfidenzjali] % fil-pajjiż Ċ u [kunfidenzjali] % fil-pajjiż D. Barra minn dan, kuntrarjament għal dak li tiddikjara l-Kummissjoni, ma jistax jiġi kkunsidrat li t-tabelli juru l-iskontijiet promozzjonali medji taż-żewġ partijiet li nnotifikaw huma differenti ħafna fil-parti l-kbira tal-pajjiżi, billi fi tliet pajjiżi minn ħamsa, id-differenza bejn l-iskontijiet promozzjonali applikati minn Sony u BMG hija anqas minn [kunfidenzjali] %. Skond id-deċiżjoni, kull pajjiż jikkostitwixxi suq, u konċentrazzjoni li toħloq jew issaħħaħ pożizzjoni dominanti bil-konsegwenza li kompetizzjoni effettiva tiġi ostakolata b'mod sinjifikattiv fir-rigward ta' wieħed biss mis-swieq in kwistjoni għandha tiġi ddikjarata inkompatibbli mas-suq komuni. F'dawn iċ-ċirkustanzi, anki jekk jitqies li l-iskontijiet promozzjonali jistgħu jiġu kkunsidrati bħala anqas trasparenti, il-Kummissjoni kien imissha, sakemm ma riditx tapplika rekwiżit ta' trasparenza totali, għallinqas spjegat fid-deċiżjoni kif, minkejja l-effett reali minimu tagħhom fuq il-prezzijiet u l-preżenza tad-diversi fatturi ta' trasparenza identifikati fid-deċiżjoni, l-iskontijiet promozzjonali setgħu jeliminaw it-trasparenza suffiċjenti tas-suq li hija meħtieġa sabiex tippermetti pożizzjoni dominanti kollettiva.

458    F'kull każ, spjegazzjonijiet ipprovduti matul il-proċedimenti quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, jew, a fortiori, verifiki li jikkonċernaw aspett essenzjali tad-deċiżjoni, ma jistgħux jikkumpensaw għal nuqqas ta' investigazzjoni fil-mument ta' l-adozzjoni tad-deċiżjoni u jeliminaw l-iżball manifest ta' evalwazzjoni li bih id-deċiżjoni hija b'hekk ivvizzjata, u dan anki jekk jitqies li dan l-iżball ma kellu ebda effett fuq l-eżitu ta' l-evalwazzjoni (ara, b'analoġija, is-sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-22 ta' Jannar 2004, Mattila vs Il-Kunsill u Il-Kummissjoni, C-353/01 P, Ġabra p. I‑1073, punti 31 u 37).

c)     Konklużjoni fuq it-trasparenza

459    Jirriżulta mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti li l-konstatazzjonijiet magħmula fid-deċiżjoni dwar it-trasparenza tas-suq mhumiex immotivati suffiċjentement skond il-liġi u huma vvizzjati bi żball manifest ta' evalwazzjoni inkwantu ma jistrieħux fuq l-eżami tad-data rilevanti kollha li għandhom jittieħdu in kunsiderazzjoni u mhumiex ta' natura li jsostnu l-konklużjoni li s-suq mhuwiex suffiċjentement trasparenti biex jippermetti pożizzjoni dominanti kollettiva.

5.     Omoġeneità

460    Fir-rigward tal-kriterju relattiv għall-omoġeneità tal-prodott, għandu jiġi mfakkar li, fil-premessa 157 tad-deċiżjoni, il-Kummissjoni kkonkludiet li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva billi rrilevat, minbarra d-defiċits fil-livell tat-trasparenza u n-nuqqas ta' provi ta' l-eżistenza ta' miżuri ta' ritaljazzjoni fil-passat, il-karatteristiċi parzjalment eteroġenei tal-prodott. Madankollu, għandu jiġi rrilevat li, fil-premessa 110 tad-deċiżjoni li tittratta l-eżami ta' l-omoġeneità tal-prodott, il-Kummissjoni enfasizzat, l-ewwel nett, li l-format tal-mużika rreġistrata kien omoġeneu, it-tieni nett, li, minkejja l-eteroġeneità tal-kontenut, il-modalitajiet ta' l-iffissar tal-prezzijiet u tal-kummerċjalizzazzjoni ta' l-albums fis-swieq bl-ingrossa dehru li kienu pjuttost standardizzati u, fl-aħħar nett, li, għal dak li għandu x'jaqsam ma' l-iskontijiet u r-rati ta' ritorn miftiehma għal albums mhux mibjugħa, il-kumpanniji prinċipali normalment ma ddistingwewx bejn ġeneri mużikali jew tipi ta' albums. B'kuntradizzjoni ta' l-inqas apparenti ma' din id-dikjarazzjoni u bla ma pprovdiet ebda spjegazzjoni oħra, il-Kummissjoni żiedet li l-prezzijiet kienu jiddependu naturalment ukoll fuq is-suċċess tal-kumpilazzjoni u li kienet teżisti differenza fil-livell ta' l-albums fir-rigward ta' l-iskontijiet promozzjonali. Hija kkonkludiet minn dan kollu li l-eteroġeneità tal-kontenut u l-effetti tiegħu fuq il-prezz imsemmija iktar 'il fuq naqqsu t-trasparenza.

461    Minn dan isegwi li l-Kummissjoni kkunsidrat li l-elementi ta' eteroġeneità identifikati affettwaw biss l-iskontijiet promozzjonali. Madankollu, kif ġie spjegat iktar 'il fuq, l-elementi identifikati fid-deċiżjoni u l-argumenti invokati mill-Kummissjoni fl-osservazzjonijiet tagħha bil-miktub mhumiex biżżejjed biex jistabbilixxu l-konstatazzjoni li s-suq ma kienx jippreżenta l-grad ta' trasparenza meħtieġ sabiex tkun tista' teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva. Għaldaqstant, il-konstatazzjonijiet – kontradittorji – fir-rigward ta' l-elementi ta' eteroġeneità tal-prodott mhumiex, fihom infushom, ta' natura li jwasslu għall-konklużjoni li ma kinitx teżisti tali pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq.

462    Barra minn dan, għandu jiġi osservat li l-fatt li l-prodott huwa eteroġeneu, għall-inqas fir-rigward tal-kontenut tiegħu, u li, kif ikun mistenni, il-prezz tiegħu jvarja minn album għall-ieħor, jagħti importanza pjuttost partikolari lill-konstatazzjoni magħmula mill-Kummissjoni stess fil-premessi 76 u 77 relattivi għas-suq tar-Renju Unit (u lill-premessi korrispondenti għas-swieq l-oħra) li l-prezzijiet tal-katalogu ta' l-albums li nbigħu l-aktar jidhru li huma pjuttost allinjati u l-prezzijiet netti tal-bejgħ huma marbuta mill-qrib mal-prezzijiet grossi.

6.     Miżuri ta' ritaljazzjoni

463    Fil-premessi 114 sa 118 tad-deċiżjoni, il-Kummissjoni eżaminat jekk il-kumpanniji prinċipali kinux, fil-passat, adottaw "miżuri ta' ritaljazzjoni" kontra xi waħda minnhom u kkonkludiet li ma kienet sabet "ebda indikazzjoni li, fil-passat, b'risposta għan-nuqqas ta' kumpannija prinċipali li tosserva prattiki miftiehma, kumpanniji prinċipali oħra kienu ġew esklużi minn joint ventures dwar kumpilazzjonijiet, jew li kien hemm ritorn (temporanju) għal imġiba kompetittiva, bħala miżura ta' ritaljazzjoni", u li lanqas ma kienet sabet "li sar theddid ta' tali miżuri ta' ritaljazzjoni".

464    Ir-rikorrenti ssostni li din il-konstatazzjoni hija vvizzjata b'nuqqas ta' motivazzjoni, bi żball manifest ta' evalwazzjoni u bi żball ta' liġi. L-ilmenti żviluppati taħt dawn it-tliet partijiet jirkbu fuq xulxin u jikkonsistu, essenzjalment, fil-kontestazzjoni tal-fatt li l-Kummissjoni bbażat l-analiżi tagħha fuq in-nuqqas ta' prova li fil-passat kienu ttieħdu miżuri ta' ritaljazzjoni meta kien imissha vverifikat biss jekk kinux jeżistu mekkaniżmi dissważivi effikaċi.

465    Joħroġ mill-ġurisprudenza (sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punt 62) li, sabiex sitwazzjoni ta' pożizzjoni dominanti kollettiva tkun vijabbli, għandu jkun hemm fatturi dissważivi suffiċjenti biex jassiguraw li jkun hemm inċentiv dewwiemi sabiex wieħed ma jitbegħidx mill-politika komuni, li jfisser li kull membru ta' l-oligopolija dominanti jkun jaf li azzjoni kompetittiva ħafna min-naħa tiegħu intiża sabiex iżżid is-sehem tiegħu fis-suq tipprovoka azzjoni identika min-naħa ta' l-oħrajn, b'mod li ma jieħu ebda vantaġġ mill-inizjattiva tiegħu (ara, f'dan is-sens, is-sentenza Gencor vs Il-Kummissjoni, punt 246 iktar 'il fuq, punt 276).

466    Is-sempliċi eżistenza ta' mekkaniżmi dissważivi effikaċi hija biżżejjed, fil-fatt, bħala regola, billi, jekk il-membri ta' l-oligopolija jikkonformaw ruħhom mal-politika komuni, ma jkunx hemm bżonn sanzjonijiet. Barra minn dan, kif tosserva r-rikorrenti, l-aktar mezz dissważiv effikaċi huwa dak li m'għandux għalfejn jiġi użat.

467    Barra minn dan, il-Kummissjoni espressament ikkonstatat, fil-punti 128 sa 132 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li l-esklużjoni minn joint ventures dwar kumpilazzjonijiet tikkostitwixxi mekkaniżmu ta' ritaljazzjoni partikolarment effikaċi, u għalkemm id-deċiżjoni ma tirrikonoxxihiex espressament, hija tikkonferma din l-analiżi, kuntrarjament għal dak li ssostni l-Kummissjoni fl-osservazzjonijiet tagħha bil-miktub. Fil-fatt, wara li spjegat, fil-premessi 115 u 116 tad-deċiżjoni, l-importanza ekonomika tal-kumpilazzjonijiet ta' diversi artisti jew ta' diversi kumpanniji tad-diski, li jirrappreżentaw approssimament 15 sa 20 % tas-suq totali tal-mużika rreġistrata, u enfasizzat li l-preżenza f'album ta' artisti "li jappartjenu" lil aktar minn kumpannija waħda tad-diski tidher li hija fattur importanti għas-suċċess ta' kumpilazzjoni, il-Kummissjoni tgħid, fil-premessa 117 tad-deċiżjoni, li, "[f]il-każ ta' 'devjazzjoni' persistenti minn waħda minnhom, il-kumpanniji l-kbar tad-diski jistgħu għalhekk jeskludu lil dik li ma tħarisx l-arranġamenti miftiehma mill-konklużjoni ta' joint ventures ġodda, jew jistgħu jirrifjutaw li jagħtuha d-dritt li tuża d-diski tagħhom f'kumpilazzjonijiet tagħha, jew saħansitra jitterminaw uħud mill-joint ventures eżistenti". Fl-aħħar nett, il-premessa 118 tad-deċiżjoni tgħid li l-Kummissjoni, madankollu, ma sabet ebda indikazzjoni li fil-passat kumpanniji kbar oħra tad-diski kienu ġew esklużi minn joint ventures dwar kumpilazzjonijiet, jew li kien sar theddid f'dan is-sens, filwaqt li tispeċifika li "dawn il-miżuri jistgħu, in ġenerali, jirrappreżentaw mezzi ta' ritaljazzjoni kredibbli fis-swieq tal-mużika rreġistrata".

468    Madankollu, billi dan il-motiv jirrigwarda l-konstatazzjoni ta' l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, u mhux tal-ħolqien tagħha, jista' jiġi kkunsidrat li l-kundizzjoni relattiva għall-mezzi ta' ritaljazzjoni tista' tikkonsisti, mhux, bħal ma kien il-każ fil-kawża li tat lok għas-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, fil-verifika tas-sempliċi eżistenza ta' mekkaniżmi ta' ritaljazzjoni, iżda fl-eżami ta' jekk kienx hemm xi ksur tal-politika komuni, li ma dan ġie segwit b'miżuri ta' ritaljazzjoni. Għalkemm id-deċiżjoni ma tindikax li t-test għandu jkun differenti biex tiġi kkonstatata l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, u għalkemm il-Kummissjoni lanqas ma sostniet hekk fl-osservazzjonijiet tagħha bil-miktub, il-Qorti tal-Prim'Istanza xorta waħda ser teżamina jekk il-konstatazzjonijiet magħmula fid-deċiżjoni jissodisfawx dan it-test.

469    Żewġ elementi kumulattivi għandhom jiġu sodisfatti sabiex in-nuqqas ta' użu ta' miżuri ta' ritaljazzjoni jkun jista' jiġi kkunsidrat li jfisser li l-kundizzjoni relattiva għall-mezzi ta' ritaljazzjoni ma ġietx sodisfatta, jiġifieri l-prova ta' devjazzjoni mill-politika komuni, li mingħajrha mhemmx bżonn li jiġi eżaminat jekk ittiħdux miżuri ta' ritaljazzjoni, u mbagħad il-prova effettiva tan-nuqqas ta' miżuri ta' ritaljazzjoni. Madankollu, għandu jiġi kkonstatat li fuq ebda wieħed minn dawn iż-żewġ aspetti ma nġiebu l-provi meħtieġa fid-deċiżjoni.

470    L-ewwel nett, il-Kummissjoni, la fit-taqsima li tikkonċerna l-mezzi ta' ritaljazzjoni u lanqas biss fil-bqija tad-deċiżjoni, ma identifikat kjarament xi każ ta' ksur tal-politika komuni tal-prezzijiet. Fir-risposta tagħha, il-Kummissjoni tabilħaqq invokat żewġ każijiet li fihom kienu ġew ikkonstatati xi diverġenzi mill-politika komuni fid-deċiżjoni (fir-Renju Unit fl-2000 u fl-2001, premessa 74, u fil-Ġermanja bi żvilupp aktar bil-mod min-naħa ta' waħda mill-kumpanniji prinċipali, premessa 88). Madankollu, ma jirriżultax mid-deċiżjoni li dawn il-każijiet kienu kkunsidrati bħala ksur tal-politika komuni, iżda biss li juru li l-paralleliżmu tal-prezzijiet ma kienx milħuq f'kull mument.

471    It-tieni nett, u f'kull każ, għandu jiġi kkonstatat li l-Kummissjoni, meta sarulha domandi mill-Qorti tal-Prim'Istanza waqt is-seduta fuq il-miżuri ta' investigazzjoni li hija kienet wettqet biex waslet għall-konklużjoni li hija ma kienet sabet ebda prova li kienu ntużaw miżuri ta' ritaljazzjoni fil-passat, u lanqas li kien sar xi theddid f'dan is-sens, ma kinitx f'pożizzjoni li tindika l-iċken azzjoni li hija kinet wettqet jew ħadet għal dan il-għan. Barra minn dan, peress li, fl-istadju tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, l-investigazzjoni tal-Kummissjoni kinet relatata mal-verifika ta' l-eżistenza ta' mekkaniżmi dissważivi kredibbli u mhux ma' l-użu effettiv ta' miżuri ta' ritaljazzjoni, u peress li kien biss wara s-seduta quddiem il-Kummissjoni li din ta' l-aħħar biddlet l-evalwazzjoni tagħha fuq il-konċentrazzjoni, huwa diffiċli biex jiġi ddeterminat meta u kif il-Kummissjoni setgħet effettivament tfittex li tistabbilixxi jekk kienx hemm provi ta' l-użu ta' miżuri ta' ritaljazzjoni. Barra minn hekk, joħroġ mill-proċess li, wara s-seduta, il-Kummissjoni ma wettqet ebda investigazzjoni ulterjuri fis-suq. L-uniċi miżuri ta' verifika setgħu għalhekk ikkonsistew f'domanda mibgħuta lill-partijiet li nnotifikaw, li tagħha l-Kummissjoni ma pprovdiet ebda prova lill-Qorti tal-Prim'Istanza, u kien evidentement improbabbli li l-partijiet li nnotifikaw kienu ser jipprovdu provi ta' l-użu ta' miżuri ta' ritaljazzjoni lill-Kummissjoni.

472    Fl-aħħar nett, għandu jiġi kkonstatat li l-argument tal-Kummissjoni, li "[p]rovi ċari ta' miżuri ta' ritaljazzjoni applikati mill-[k]umpanniji prinċipali l-oħra b'reazzjoni għal "devjazzjoni" mil-livelli tas-soltu tal-prezzijiet netti medji jew ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi medji setgħu jikkostitwixxu indikazzjoni (għalkemm bla dubju mhux waħda deċiżiva) ta' l-eżistenza ta' koordinazzjoni, minkejja d-diffikultà li jiġu identifikati kundizzjonijiet ta' koordinazzjoni suffiċjentement ċari u mezzi suffiċjentement effikaċi biex tiġi mmonitorjata l-osservanza ta' dawn il-kundizzjonijiet" ma jistax jiġi aċċettat. Fil-fatt, minn naħa, din l-affermazzjoni tikkuntradixxi d-deċiżjoni li skondha "[k]ull indikazzjoni ta' ritaljazzjoni tista' fil-fatt tiġi kkunsidrata bħala li turi l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva f'dawn is-swieq" (premessa 114 tad-deċiżjoni) u "[i]l-Kummissjoni għalhekk, f'dan il-każ, ma sabet ebda prova li dawn il-mezzi jew theddid ġew użati fil-passat, ħaġa li kienet tikkostitwixxi l-prova ta' pożizzjoni dominanti kollettiva". Min-naħa l-oħra, l-argument tal-Kummissjoni jammonta għall-affermazzjoni li l-eżami li hija għamlet tal-kundizzjoni relattiva għall-mezzi ta' ritaljazzjoni kien inadegwat, billi anki "provi ċari ta' miżuri ta' ritaljazzjoni" setgħu jikkostitwixxu biss indikazzjoni li kienet "evidentement mhux deċiżiva".

473    Mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti jirriżulta li l-ilment tar-rikorrenti li l-evalwazzjonijiet kontenuti fid-deċiżjoni relattivi għall-mezzi ta' ritaljazzjoni huma vvizzjati bi żball ta' liġi u bi żball manifest ta' evalwazzjoni huwa fondat.

474    Billi dawn l-evalwazzjonijiet jikkostitwixxu, kif joħroġ b'mod partikolari mill-premessa 157 tad-deċiżjoni, motiv essenzjali li fuqu tistrieħ id-deċiżjoni, din ta' l-aħħar għandha tiġi annullata.

7.     Konklużjoni fuq l-ewwel motiv

475    Jirriżulta mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti li l-asserzjoni li s-swieq tal-mużika rreġistrata mhumiex suffiċjentement trasparenti sabiex jippermettu pożizzjoni dominanti kollettiva mhijiex immotivata suffiċjentement skond il-liġi u hija vvizzjata bi żball manifest ta' evalwazzjoni inkwantu l-elementi li fuqhom hija bbażata huma inkompleti u ma jinkludux l-informazzjoni kollha rilevanti li kellha tittieħed in kunsiderazzjoni mill-Kummissjoni, u ma jistgħux isostnu l-konklużjonijiet misluta minnhom. Billi din l-asserzjoni tikkostitwixxi, kif jirriżulta kemm mid-deċiżjoni, u b'mod partikolari mill-premessa 157 tagħha, kif ukoll mit-trattazzjoni quddiem il-Qorti tal-Prim'Istanza, motiv essenzjali li abbażi tiegħu l-Kummissjoni kkonkludiet, fid-deċiżjoni, li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva, id-deċiżjoni għandha tiġi annullata fuq dan il-motiv waħdu.

476    Bl-istess mod, billi l-analiżi relattiva għall-mezzi ta' ritaljazzjoni hija vvizzjata bi żball ta' liġi jew, għall-inqas, bi żball manifest ta' evalwazzjoni, u billi din l-analiżi tikkostitwixxi l-motiv essenzjali l-ieħor li abbażi tiegħu l-Kummissjoni kkonkludiet, fid-deċiżjoni, li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva, dan id-difett jiġġustifika wkoll l-annullament tad-deċiżjoni.

477    Fl-aħħar nett, safejn huwa neċessarju, għandu jiġi kkonstatat ukoll li, kif jirriżulta, espliċitament jew impliċitament, mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti kollha, ebda wieħed mill-argumenti mressqa mill-intervenjenti ma jista' jinvalida dawn il-konklużjonijiet u numru minnhom huma saħansitra espressament kontradetti fid-deċiżjoni.

478    Fl-ewwel lok, fir-rigward ta' l-osservazzjonijiet preliminari fformulati mill-intervenjenti, għandu jiġi kkonstatat li huma diġà ġew miċħuda jew huma irrilevanti. Għalhekk, l-allegata ċirkustanza li l-Kummissjoni wettqet investigazzjoni straordinarjament approfondita mhijiex ta' natura, fiha nnifisha, li turi li l-Kummissjoni effettivament ġabret, analizzat u evalwat korrettament id-data rilevanti kollha. Għandu wkoll jiġi osservat, f'dan ir-rigward, li l-intervenjenti jenfasizzaw li huma pprovdew, minn meta saret in-notifika, data u spjegazzjonijiet sostanzjali ħafna relattivi għall-industrija tal-mużika fl-Ewropa. Madankollu, joħroġ mill-proċess li, abbażi ta' din l-informazzjoni u ta' l-informazzjoni l-oħra miġbura fis-suq matul investigazzjoni li damet kważi ħames xhur, il-Kummissjoni kienet ikkonkludiet, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, li l-konċentrazzjoni kienet inkompatibbli mas-suq komuni u li kien biss wara li l-partijiet u l-ekonomisti tagħhom kienu ppreżentaw l-argumenti tagħhom matul is-seduta ta' l-14 u tal-15 ta' Ġunju 2004 li l-Kummissjoni biddlet l-evalwazzjoni tagħha u, ġimgħatejn wara, bagħtet lill-Kumitat Konsultattiv abbozz ta' deċiżjoni li tapprova l-konċentrazzjoni. Bl-istess mod, il-fatt li l-awtoritajiet tal-kompetizzjoni madwar id-dinja approvaw il-konċentrazzjoni huwa irrilevanti. Fl-aħħar nett, l-argument li skondu l-konċentrazzjoni tirrappreżenta risposta favur il-kompetizzjoni għad-deklin ta' l-industrija tal-mużika, u b'mod partikolari għat-tnaqqis fil-prezz tal-bejgħ tas-CDs, għandu wkoll jiġi miċħud. Fil-fatt, mhux biss id-deċiżjoni mhija ibbażata bl-ebda mod fuq allegat ekwilibru tad-diversi vantaġġi u żvantaġġi tal-konċentrazzjoni, iżda, barra minn dan, l-argumenti li l-intervenjenti bbażaw fuq it-tibdil fid-domanda ġew espressament miċħuda fil-punti 55 sa 59 tad-deċiżjoni.

479    Fit-tieni lok, fir-rigward ta' l-argumenti ta' l-intervenjenti li huma intiżi sabiex jikkontestaw il-fondatezza ta' l-ilmenti tar-rikorrenti relattivi għall-iskontijiet promozzjonali, għall-allinjament tal-prezzijiet jew għat-trasparenza, huwa biżżejjed li jiġi kkonstatat li dawn huma inseparabbli minn dawk ifformulati mill-Kummissjoni u diġà ġew miċħuda iktar 'il fuq jew ma jistgħux jittieħdu in kunsiderazzjoni peress li huma espressament kontradetti minn konstatazzjonijiet magħmula fid-deċiżjoni. Fil-fatt, l-argument ibbażat fuq allegat nuqqas ta' allinjament tal-prezzijiet u l-affermazzjoni li proporzjon kbir ta' l-aħjar 100 bejgħ huwa ġġenerat barra mill-PPB identifikati fid-deċiżjoni ġew espressament miċħuda fid-deċiżjoni. Bl-istess mod, l-affermazzjoni li d-deċiżjoni timminimizza l-piż tal-provi sottostanti fuq in-nuqqas ta' trasparenza suffiċjenti hija irrilevanti. Fil-fatt, il-kompitu tal-Qorti tal-Prim'Istanza mhuwiex li tiddeċiedi fuq il-kompatibbiltà tal-konċentrazzjoni, iżda li tistħarreġ il-legalità tal-konstatazzjonijiet magħmula fid-deċiżjoni. Barra minn hekk, għandu mill-ġdid jiġi kkonstatat li l-affermazzjonijiet ta' l-intervenjenti f'dan ir-rigward, li l-PPB la huma magħrufa u lanqas aċċessibbli jew li l-iskontijiet ordinarji mhumiex suffiċjentement trasparenti, huma espressament kontradetti mill-konstatazzjonijiet kontenuti fid-deċiżjoni.

480    Fl-aħħar nett, fit-tielet lok, għal dak li jirrigwarda l-argumenti relattivi għad-diversi punti mhux imsemmija fid-deċiżjoni, huwa biżżejjed li jiġi kkonstatat li dawn huma irrilevanti, billi l-eżami tal-Qorti tal-Prim'Istanza huwa limitat għall-istħarriġ tal-legalità tad-deċiżjoni.

481    Il-Qorti tal-Prim'Istanza madankollu tqis li, għall-kompletezza, jeħtieġ li jiġi eżaminat it-tieni motiv.

III –  Fuq it-tieni motiv, dwar il-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva fuq is-swieq tal-mużika rreġistrata

A –  L-argumenti tar-rikorrenti

482    Ir-rikorrenti tosserva li l-Kummissjoni eżaminat il-kwistjoni jekk il-konċentrazzjoni toħloqx pożizzjoni dominanti kollettiva f'anqas minn paġna. Filwaqt li ddikjarat li f'ċerti swieq oligopolistiċi t-tnaqqis fin-numru ta' persuni involuti jista' jwassal għall-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva għall-bqija ta' l-impriżi u li jekk dan iseħħx jew le jiddependi essenzjalment fuq il-karatteristiċi tas-suq, il-Kummissjoni madankollu m'identifikatx dawn il-karatteristiċi deċiżivi, iżda sempliċiment irriferiet għall-analiżi magħmula fir-rigward tal-pożizzjoni dominanti kollettiva li kienet teżisti qabel il-konċentrazzjoni u kkonkludiet, fil-premessa 157 tad-deċiżjoni, li hija ma sabitx "biżżejjed provi biex turi li t-tnaqqis fin-numru ta' kumpanniji tad-diski minn ħamsa għal erbgħa jirrappreżenta bidla suffiċjentement sostanzjali biex tirriżulta fil-ħolqien probabbli ta' pożizzjoni dominanti kollettiva", u b'mod partikolari f'termini ta' trasparenza u ta' miżuri ta' ritaljazzjoni.

1.     Fuq l-iżball ta' liġi

483    Skond ir-rikorrenti, il-Kummissjoni għamlet tliet żbalji ta' liġi fl-applikazzjoni tat-test tal-pożizzjoni dominanti kollettiva.

a)     Nuqqas li twettaq analiżi prospettiva

484    Il-Kummissjoni wettqet żball ta' liġi fl-applikazzjoni tal-leġiżlazzjoni dwar pożizzjonijiet kollettivi dominanti billi ma wettqitx analiżi prospettiva sabiex tiddetermina jekk kinitx ser tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva b'riżultat tal-konċentrazzjoni. It-test ta' jekk konċentrazzjoni toħloqx tali pożizzjoni jew le huwa fundamentalment differenti mit-test intiż sabiex jiddetermina jekk diġà teżistix pożizzjoni dominanti kollettiva, billi dan ta' l-aħħar jirrikjedi analiżi ex post, filwaqt li l-ewwel wieħed jirrikjedi analiżi ex ante li għandu jitwettaq b'referenza għal-livell ta' kompetizzjoni li jeżisti fis-suq qabel il-konċentrazzjoni.

485    Jirriżulta mis-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, li l-analiżi prospettiva għandha mhux biss tieħu in kunsiderazzjoni s-sitwazzjoni relattiva għal din il-pożizzjoni fil-mument meta sseħħ l-operazzjoni, iżda għandha wkoll tevalwaha b'mod dinamiku billi tikkunsidra, b'mod partikolari, l-"ekwilibriju intern, l-istabbiltà u d-domanda jekk imġiba antikompetittiva parallela li hija tista' tagħti lok għaliha hijiex sostenibbli fiż-żmien". Madankollu, mill-premessa 157 tad-deċiżjoni jirriżulta li, minflok m'għamlet l-analiżi prospettiva separata meħtieġa, il-Kummissjoni waslet għall-konstatazzjoni tagħha abbażi ta' l-istess provi – ex post – li hija użat biex waslet għall-konklużjoni li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva qabel il-konċentrazzjoni.

486    Madankollu, l-analiżi ex post mhijiex konklużiva. Il-Kummissjoni tabilħaqq stabbiliet li "is-swieq tal-mużika rreġistrata [kienu] jippreżentaw ċerti karatteristiċi favur l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva" (premessa 157 tad-deċiżjoni), iżda sempliċement indikat li hija ma kinitx sabet provi suffiċjenti li diġà kienet teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva, b'mod li kull bidla fil-fatturi li jżidu l-possibbiltà ta' kollużjoni taċita kellha tiġi analizzata bi prudenza kbira. L-unika prova eżaminata mill-Kummissjoni huwa rapport fuq x'ġara fil-passat, li jikkostitwixxi ammissjoni impliċita mill-Kummissjoni li hija ma kinitx wettqet analiżi prospettiva.

b)     Trasparenza

487    Ir-rikorrenti ssostni li, meta vverifikat jekk kinitx ser tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva, il-Kummissjoni wettqet żball ta' liġi, għall-istess raġunijiet bħal dawk imressqa fil-kuntest ta' l-ewwel motiv, billi użat test ta' trasparenza totali tas-suq filwaqt li, skond is-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, għandu jiġi vverifikat biss jekk is-suq huwiex suffiċjentement trasparenti biex jippermetti koordinazzjoni ta' mġiba.

c)     Mezzi dissważivi

488    Ir-rikorrenti tikkritika lill-Kummissjoni talli ma wettqitx analiżi prospettiva biex tivverifika l-eżistenza ta' mezzi dissważivi u talli bbażat ruħha fuq il-konklużjonijiet li kienet waslet għalihom, billi bbażat ruħha żbaljatament fuq in-nuqqas ta' provi ta' miżuri ta' ritaljazzjoni fil-passat, fil-kuntest tat-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva pre eżistenti sabiex tiċħad kull argument li t-tnaqqis minn ħames għal erba' kumpanniji prinċipali jiffaċilita l-miżuri ta' ritaljazzjoni fis-suq.

489    Fil-kuntest ta' l-analiżi prospettiva li l-Kummissjoni kien imissha wettqet, il-konstatazzjoni li kien hemm miżuri li setgħu jirrappreżentaw possibiltajiet kredibbli ta' ritaljazzjoni min-naħa tal-kumpanniji prinċipali (premessa 118 tad-deċiżjoni) kien imissha ġiet ikkunsidrata bħala prova suffiċjenti, b'mod partikolari ġaladarba n-numru ta' kumpanniji prinċipali ġie ridott għal erbgħa.

d)     Kontrapiżijiet

490    Ir-rikorrenti ssostni li l-Kummissjoni wettqet żball ta' liġi meta naqset għal kollox milli teżamina t-tielet kundizzjoni stabbilita fis-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, biex tivverifika l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, jiġifieri l-kapaċità tal-klijenti u tal-kompetituri li jippreġudikaw permezz ta' l-azzjonijiet tagħhom ir-riżultati ta' kull politika komuni adottata mill-kumpanniji prinċipali.

2.     Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

491    Ir-rikorrenti ssostni li l-analiżi prospettiva li l-Kummissjoni għandha tagħmel biex tivverifika r-riskju tal-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva teħtieġ eżami approfondit taċ-ċirkustanzi rilevanti fir-rigward ta' l-effett tal-konċentrazzjoni fuq is-suq. Minn naħa, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet il-Kummissjoni lanqas biss ikkunsidrat il-possibbiltà li tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva u, min-naħa l-oħra, fid-deċiżjoni, l-analiżi tal-Kummissjoni la hija prospettiva u lanqas dettaljata. Mill-fatt li ma stabbilietx li kienet teżisti pożizzjoni dominanti kollettiva l-Kummissjoni ddeduċiet li ma kienx hemm provi biżżejjed li juru li ser tinħoloq pożizzjoni dominanti fil-futur.

492    Ir-rikorrenti ssostni li, kieku l-Kummissjoni kienet wettqet l-analiżi prospettiva meħtieġa, hija kien ikollha tindirizza d-domandi li ġejjin:

–        safejn it-tnaqqis fin-numru ta' kumpanniji prinċipali jkun ifisser:

–        li l-kumpanniji prinċipali jsiru aktar interdipendenti fuq xulxin minħabba t-tnaqqis fin-numru ta' persuni involuti minn ħamsa għal erbgħa;

–        li s-suq li skond l-istandards aċċettati kollha huwa kkonċentrat qabel il-konċentrazzjoni jsir ħafna aktar ikkonċentrat wara l-konċentrazzjoni;

–        li l-koordinazzjoni bejn il-kumpanniji prinċipali ssir anki aktar faċli biex tiġi mmonitorjata u sostnuta fiż-żmien u li t-trasparenza tal-prezzijiet tkun ukoll aċċentwata aktar minħabba s-simetrija li tiffaċilita l-monitoraġġ, inkluż fis-suq importanti ħafna taċ-ċarts;

–        li jsir aktar faċli li jiġi identifikat punt fokali u li jiġi stabbilit ftehim komuni ta' xi jkun fl-interess komuni tal-kumpanniji prinċipali għaliex in-numru tagħhom jiġi ridott;

–        li l-bilanċ bejn il-vantaġġi fuq żmien twil mill-adeżjoni ma' l-akkordju u l-vantaġġi fuq żmien qasir minn bejgħ bi prezz orħos minn dak tar-rivali jiċċaqlaq meta jkun hemm inqas kumpanniji fis-suq;

–        safejn il-livell ta' simetrija fis-suq jiżdied, billi Sony BMG tkun simili f'termini ta' daqs u ta' ishma fis-suq għal Universal, segwita mill-qrib miż-żewġ kumpanniji prinċipali l-oħra EMI u Time Warner li wkoll għandhom ishma fis-suq simetriċi. Dan il-punt huwa importanti billi s-simetrija f'termini ta' daqs u ta' ishma fis-suq jirrendi l-kollużjoni taċita aktar faċli biex tinżamm. Sony BMG u Universal ikollhom sehem fis-suq ikkombinat ta' 50 % tas-suq mondjali tal-mużika rreġistrata u dan is-sehem ikun aktar viċin għal 60 sa 70 % tas-suq importanti ħafna taċ-ċarts, li l-Kummissjoni naqset milli teżamina kemm huwa sinjifikattiv. Dan is-segment tas-suq huwa importanti kemm għall-kompetizzjoni attwali kif ukoll bħala indikazzjoni tal-poter fuq is-suq għal żmien twil, billi ħarġiet ġodda jsiru titoli tal-katalogu;

–        safejn is-simetrija tiżdied u l-kompetizzjoni tonqos għaliex żewġ kumpanniji prinċipali li kellhom riżultati differenti f'dawn l-aħħar snin issa jsiru biss kumpannija waħda;

–        safejn il-mezzi dissważivi disponibbli jsiru aktar effikaċi;

–        safejn il-kumpanniji indipendenti jsiru anki aktar dipendenti mill-kumpanniji prinċipali b'mod partikolari għaliex in-numru ta' msieħba kummerċjali inevitabbli disponibbli għall-kumpanniji indipendenti jonqos b'20 %;

–        safejn kull kontrapiż kompetittiv għall-kumpanniji prinċipali jiddgħajjef.

493    Il-Kummissjoni m'eżaminat fid-dettall ebda waħda minn dawn il-kwistjonijiet, b'mod li l-konstatazzjoni tal-Kummissjoni li ma tinħoloqx pożizzjoni dominanti kollettiva (premessa 158 tad-deċiżjoni kkontestata) mhija sostnuta b'ebda raġunament jew tistrieħ fuq raġunament manifestament inadegwat.

3.     Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni

494    In-nuqqas ta' analiżi prospettiva tikkostitwixxi wkoll żball ta' evalwazzjoni. Il-Kummissjoni bbażat ruħha fuq provi preċedenti relattivi għall-pożizzjoni dominanti kollettiva preeżistenti mingħajr m'eżaminat fid-dettall l-impatt tal-bidliet li jirriżultaw mill-konċentrazzjoni. Barra minn dan, dawn l-allegati provi huma diġà fihom infushom żbaljati għar-raġunijiet esposti fl-ewwel motiv.

495    Ir-rikorrenti tosserva li, filwaqt li l-Kummissjoni tindika fil-qosor li t-trasparenza se tiżdied, hija madankollu ma tipprovdi ebda indikazzjoni dettaljata tal-livell li se jintlaħaq jew ta' l-impatt li se jirriżulta minn din iż-żieda, iżda tillimita ruħha biex tenfasizza n-nuqqas ta' provi suffiċjenti. Il-Kummissjoni kien imissha eżaminat ukoll safejn it-tnaqqis fin-numru ta' persuni involuti fis-suq kien se jiffaċilita l-kollużjoni taċita u jagħmilha aktar attraenti, billi l-profitti jinqasmu bejn numru inqas ta' impriżi. Il-Kummissjoni la tindika x'provi nġabru, la fiex inhuma insuffiċjenti, u lanqas liema provi huma meħtieġa.

496    Fir-rigward tal-miżuri ta' ritaljazzjoni, l-analiżi tistrieħ fuq provi preċedenti li jkopru perijodu li fih il-Kummissjoni tiddikjara li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva. Il-Kummissjoni m'eżaminatx il-kwistjoni tal-miżuri potenzjali ta' ritaljazzjoni wara l-konċentrazzjoni.

497    Ir-rikorrenti tfakkar li l-Kummissjoni kienet kważi waslet biex tikkonstata l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva preeżistenti għall-konċentrazzjoni, iżda li hija, żbaljatament, ikkunsidrat il-provi insuffiċjenti. Il-fatt li hija waslet għall-istess konklużjoni fir-rigward tas-suq wara l-konċentrazzjoni, li żiedet it-trasparenza, jindika żball manifest ta' evalwazzjoni.

498    Fl-aħħar nett, ir-rikorrenti ssostni li l-konklużjoni tal-Kummissjoni hija partikolarment sorprendenti, minħabba li, erba' snin qabel, il-Kummissjoni kienet ikkonstatat li l-għaqda EMI/Time Warner kienet toħloq pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata (punt 57 tad-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet f'dan il-każ, Anness A.13).

B –  L-argumenti tal-Kummissjoni

1.     Fuq l-iżball ta' liġi

a)     Nuqqas ta' analiżi prospettiva

499    Il-Kummissjoni ssostni li l-allegazzjonijiet tar-rikorrenti li hija ma wettqitx analiżi prospettiva u bbażat ruħha fuq l-istess provi ex post bħal fl-analiżi tagħha ta' l-eventwali preeżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, meta l-kriterji huma fundamentalment differenti, huma infondati. Hija tagħmel, preliminarjament, żewġ osservazzjonijiet ġenerali.

500    Minn naħa, id-deċiżjonijiet li jikkonċernaw il-kontroll ta' konċentrazzjonijiet għandhom dejjem jistrieħu fuq analiżi prospettiva, għaliex id-deċiżjoni dwar jekk konċentrazzjoni hijiex kompatibbli mas-suq komuni jew le tiddependi mit-tibdiliet li jistgħu jiġu kkawżati fis-suq permezz ta' l-operazzjoni li għadha ma ġietx implementata (sentenza Kali & Salz, punt 245 iktar 'il fuq, punti 109 sa 111). Huwa għalhekk neċessarju fil-każijiet kollha li l-analiżi prospettiva tkun ibbażata fuq stampa ċara tal-kundizzjonijiet kompetittivi qabel il-konċentrazzjoni. Il-provi diġà miġbura u evalwati fir-rigward tas-sitwazzjoni attwali tas-suq (li wieħed diffiċilment jista' jikkwalifika bħala provi ex post) jibqgħu rilevanti bħala punt ta' tluq ta' l-analiżi.

501    Min-naħa l-oħra, l-evalwazzjoni ta' l-eventwali eżistenza attwali ta' pożizzjoni dominanti kollettiva tippresupponi t-teħid in kunsiderazzjoni ta' l-istess erba' kundizzjonijiet bħall-evalwazzjoni ta' l-eventwali ħolqien ta' tali pożizzjoni dominanti: provi ta' koordinazzjoni taċita, trasparenza suffiċjenti, riskju ta' ritaljazzjoni, kontrapiżijiet mill-kompetituri u mill-klijenti (sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tas-26 ta' Jannar 2005, Piau vs Il-Kummissjoni, T‑193/02, Ġabra p. II‑209, punt 111). Fejn, bħal f'dan il-każ, digà ngħatat risposta negattiva lil waħda jew aktar minn dawn id-domandi fir-rigward tas-sitwazzjoni attwali, l-analiżi prospettiva tkun intiża neċessarjament sabiex tiddetermina jekk jew kif il-konċentrazzjoni tista' twassal għal risposta pożittiva f'futur prevedibbli.

502    Billi l-konklużjoni li ma kienx hemm provi suffiċjenti ta' pożizzjoni dominanti kollettiva eżistenti kienet essenzjalment ibbażata fuq il-fatt li l-kundizzjoni tat-trasparenza suffiċjenti ma ġietx sodisfatta, il-Kummissjoni kienet prinċipalment ikkonċernata bl-effett tal-konċentrazzjoni fuq dan il-parametru. Jekk il-konċentrazzjoni waslet awtomatikament għal tnaqqis fin-numru ta' relazzjonijiet bilaterali, minn għaxra għal sitta, li, bħala prinċipju, jiffaċilita l-monitoraġġ, din l-osservazzjoni essenzjalment aritmetika madankollu ma kinitx deċiżiva, prinċipalment minħabba li l-ostakoli għat-trasparenza kienu attribwibbli mhux għan-numru ta' kumpanniji prinċipali li kellhom jiġu mmonitorjati, iżda għall-kumplessità tad-deċiżjonijiet individwali ta' kull kumpannija kbira tad-diski li jiffissaw il-prezz nett ta' albums individwali, b'kontenut eteroġeneu u b'suċċess kummerċjali varjabbli, għal klijenti individwali, bl-użu ta' kombinazzjoni ta' PPB, ta' skontijiet ordinarji u ta' skontijiet promozzjonali. Fir-rigward ta' l-iskontijiet fuq il-fatturi, huwa f'kull każ aktar probabbli li l-informazzjoni limitata disponibbli (li tikkonċerna prinċipalment l-iskontijiet ordinarji) tinkiseb minn klijenti milli minn kumpanniji prinċipali oħra, u l-konċentrazzjoni ma tbiddilx ir-relazzjoni tal-bqija tal-kumpanniji prinċipali mal-klijentela li ma titbiddilx b'riżultat tal-konċentrazzjoni. Kien għalhekk li l-Kummissjoni kkonkludiet –prospettivament – li ma kien hemmx provi suffiċjenti li juru li t-tibdil fl-istruttura tas-suq li għandu jirriżulta mill-konċentrazzjoni jiffaċilita t-trasparenza sal-punt li jintlaħaq il-livell ta' trasparenza rikjest għall-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva (premessa 157, in fine, tad-deċiżjoni).

503    Il-Kummissjoni ssostni li dawn l-elementi jikkostitwixxu analiżi suffiċjenti tal-kundizzjonijiet kumulattivi tal-pożizzjoni dominanti kollettiva.

b)     Trasparenza

504    Billi l-argument tar-rikorrenti ma jagħmilx ħlief jirrepeti dak invokat fil-kuntest ta' l-ewwel motiv, dan l-argument huwa wkoll infondat f'dan il-kuntest.

c)     Mezzi dissważivi u restrizzjonijiet

505    Għalkemm hija kkunsidrat fil-premessa 157 tad-deċiżjoni li ma kienx hemm provi suffiċjenti li l-operazzjoni tiffaċilita l-miżuri ta' ritaljazzjoni, il-Kummissjoni ma kinitx ħadet pożizzjoni definittiva fuq dan il-punt sabiex fuqha tibbaża l-evalwazzjoni tagħha. Fil-fatt, peress li hija kienet ikkonkludiet li hija ma kellhiex provi li jistabbilixxu li l-iffissar tal-prezzijiet huwa suffiċjentement trasparenti biex jippermetti monitoraġġ effettiv, ma kienx hemm iktar bżonn li hija teżamina il-kwistjoni tal-miżuri ta' ritaljazzjoni jew il-kwistjoni tal-poter restrittiv mill-aspett tal-"ħolqien" aktar milli minn dak tat-"tisħiħ" ta' pożizzjoni dominanti kollettiva.

2.     Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

506    Il-Kummissjoni ssostni li l-parti l-kbira tal-kritiki fformulati mir-rikorrenti m'għandhom xejn x'jaqsmu ma' nuqqas ta' motivazzjoni. L-allegat nuqqas tal-Kummissjoni li tieħu in kunsiderazzjoni diversi elementi jikkonċerna l-legalità ta' l-evalwazzjoni u mhux il-motivazzjoni. Il-Kummissjoni tispeċifika li, jekk hija ma waslitx għal konklużjoni fuq ċerti punti, isegwi li hija ma kinitx obbligata tagħti r-raġunijiet għal din il-konklużjoni ineżistenti.

507    Huwa inammissibbli għar-rikorrenti li tipprova fi stadju ulterjuri ta' dawn il-proċedimenti tbiddel il-motiv tar-rikors tagħha minn wieħed proċedurali (nuqqas ta' motivazzjoni) għal wieħed sostantiv (żball ta' liġi jew żball manifest ta' evalwazzjoni) u l-irrilevanza flagranti ta' l-argumenti speċifiċi tagħha fir-rigward ta' l-applikazzjoni ta' l-Artikolu 253 KE tikkostitwixxi bażi suffiċjenti għaċ-ċaħda ta' dan il-motiv ta' annullament.

508    Huwa għalhekk biss sussidjarjament li l-Kummissjoni teżamina fil-qosor dawn l-argumenti.

509    Fir-rigward ta' l-affermazzjoni tar-rikorrenti li l-analiżi għandha tkun dettaljata, il-Kummissjoni tirreferi għall-osservazzjonijiet tagħha rigward il-motiv preċedenti.

510    Il-fatt li l-Kummissjoni ma kkonċentratx fuq il-ħolqien possibbli ta' pożizzjoni dominanti fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet huwa irrilevanti għall-kwistjoni jekk il-motivi esposti fid-deċiżjoni kinux suffiċjenti. Fir-rigward ta' l-allegata suppożizzjoni tal-Kummissjoni li hija ma kellhiex provi suffiċjenti biex tiżviluppa l-konklużjonijiet tagħha fuq in-nuqqas ta' pożizzjoni dominanti kollettiva eżistenti, il-Kummissjoni tirreferi għad-diskussjoni dwar in-natura ta' l-analiżi prospettiva.

511    Iż-żieda fil-livell ta' konċentrazzjoni fis-swieq tal-mużika rreġistrata u fil-grad ta' simetrija fl-ishma tas-suq kif ukoll eventwali żieda fil-livell ta' interdipendenza ma jikkontribwixxux b'mod sinjifikattiv għall-eliminazzjoni ta' l-ostakoli għall-koordinazzjoni li ġew identifikati fl-analiżi ta' l-eventwali eżistenza attwali ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, jiġifieri l-kumplessità u n-nuqqas ta' provi ta' trasparenza suffiċjenti tal-proċess globali ta' ffissar tal-prezzijiet (PPB + skont ordinarju + skont promozzjonali) ta' l-albums individwali għal klijenti individwali fiż-żmien.

512    Għalkemm konċentrazzjoni akbar tas-suq tkun tista' tbiddel fl-astratt l-inċentivi li wieħed isegwi politika komuni, f'dan il-każ hija m'għandhiex effett materjali fuq id-diżinċentiv fundamentali li jirriżulta mill-inkapaċità ta' l-impriżi f'sitwazzjoni ta' oligopolija li jidentifikaw u, konsegwentement, li jikkastigaw u jnaqqsu d-devjazzjoni. Fin-nuqqas ta' trasparenza suffiċjenti, il-kumpanniji prinċipali ma jistgħux ikunu ċerti li xi waħda minnhom mhijiex ser tipprova tibbenefika simultanjament mill-vantaġġi għal żmien twil ta' koordinazzjoni taċita u mill-vantaġġi għal żmien qasir ta' l-applikazzjoni ta' prezzijiet aktar baxxi minn dawk tar-rivali tagħha, u din l-inċertezza tirrendi l-koordinazzjoni taċita instabbli u insostenibbli.

513    L-osservazzjonijiet tar-rikorrenti fuq is-simetrija għandhom ukoll jiġu miċħuda għar-raġuni li mhemmx rabta evidenti bejn is-simetrija u t-trasparenza.

514    Fl-aħħar nett, l-argumenti l-oħra tar-rikorrenti jikkonċernaw essenzjalment it-tieni u t-tielet kundizzjonijiet kumulattivi għal pożizzjoni dominanti kollettiva sostenibbli. Il-Kummissjoni ma kinitx meħtieġa tieħu pożizzjoni fuq dawn il-kundizzjonijiet ġaladarba kienet stabbiliet li ma kienx hemm provi suffiċjenti li l-ewwel kundizzjoni kienet se tkun sodisfatta.

3.     Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni

515    L-affermazzjonijiet tar-rikorrenti li jikkonċernaw in-nuqqas ta' evalwazzjoni prospettiva għandhom jiġu miċħuda għar-raġunijiet esposti fit-taqsima dwar l-iżball ta' liġi.

516    L-argumenti tar-rikorrenti bbażati fuq l-inċentivi li jinkoraġġixxu lill-impriżi f'sitwazzjoni ta' oligopolija biex jadottaw politika komuni għandhom għal darb'oħra jiġu miċħuda għar-raġuni li huma jinjoraw in-nuqqas ta' trasparenza suffiċjenti.

517    L-argument tar-rikorrenti li skondu, billi t-tnaqqis fin-numru ta' kumpanniji prinċipali jżid globalment il-probabbiltà ta' koordinazzjoni taċita, il-Kummissjoni kien imissha kkonkludiet li kienet se tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva sakemm il-konċentrazzjoni ma kellhiex karatteristiċi oħra li jirrendu l-koordinazzjoni taċita anqas probabbli, jinjora totalment in-natura distinta ta' diversi kundizzjonijiet għal pożizzjoni dominanti kollettiva sostenibbli. Il-fatt li hemm żieda fil-livell ta' konċentrazzjoni fis-swieq in kwistjoni m'għandux iwassal għal tnaqqis korrispettiv fir-rekwiżiti ta' prova fir-rigward tal-kundizzjoni distinta ta' trasparenza suffiċjenti, jekk ma jintweriex li din iż-żieda fil-konċentrazzjoni tbiddel b'mod sinjifikattiv l-evalwazzjoni ta' din l-aħħar kundizzjoni.

518    Fl-aħħar nett, il-Kummissjoni tfakkar li l-legalità tad-deċiżjoni ma tistax tiġi ddeterminata abbażi tal-konklużjonijiet provviżorji fiż-żewġ dikjarazzjonijiet ta' l-oġġezzjonijiet, li waħda minnhom ilha li nħarġet erba' snin f'każ differenti.

C –  L-argumenti ta' l-intervenjenti

519    L-intervenjenti jsostnu li d-deċiżjoni li tinfetaħ il-Fażi II ta' l-investigazzjoni turi li, mill-bidu nett, il-Kummissjoni eżaminat kemm il-possibbiltà tal-ħolqien u kemm dik tat-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva. Il-Kummissjoni ġustament iffokat fuq il-karatteristiċi intrinsiċi tas-suq u b'mod partikolari fuq il-kwistjoni dwar jekk il-prezzijiet kinux suffiċjentement trasparenti biex jippermettu koordinazzjoni taċita (sentenza Gencor vs Il-Kummissjoni, punt 246 iktar 'il fuq, punt 227). Billi l-karatteristiċi tas-suq li jikkonċernaw il-prezzijiet ma sostnewx il-konklużjoni li kien hemm kollużjoni taċita fil-passat, il-Kummissjoni kkonkludiet korrettament li t-tnaqqis fin-numru ta' kumpanniji prinċipali minn ħamsa għal erbgħa jkun insuffiċjenti biex jegħleb l-ostakoli materjali għal kollużjoni taċita (sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, point 45 iktar 'il fuq, punti 75 u 76).

520    Il-karatteristiċi tas-suq jibqgħu inkompatibbli mal-koordinazzjoni taċita kemm tal-prezzijiet kif ukoll tal-fatturi l-oħra (numru, oriġinalità, kreattività, diversità kulturali ta' ħarġiet ġodda, iffirmar ta' kuntratti ma' artisti). Fost dawn ta' l-aħħar, l-intervenjenti jsostnu li l-mużika rreġistrata hi prodott eteroġeneu, li l-kumpanniji prinċipali huma inċentivati ħafna biex iżidu l-bejgħ ta' "diski ta' suċċess", li d-deċiżjonijiet fuq il-prezzijiet u l-iskontijiet huma adattati abbażi ta' kull ħarġa ta' album, kemm fil-mument tat-tqegħid tiegħu fis-suq kif ukoll matul il-ħajja tiegħu, u skond kull bejjiegħ bl-imnut individwali, li l-kumpanniji tad-diski jeżerċitaw setgħa diskrezzjonali fir-rigward tal-PPB fil-mument tal-ħruġ u fiż-żmien, li tirrifletti l-opinjoni soġġettiva tal-persunal tal-markiting, li l-kumpanniji kollha jagħtu diversi skontijiet u inċentivi li mhumiex magħrufa mill-kompetituri tagħhom u li jvarjaw fiż-żmien, minn album għall-ieħor u minn bejjiegħ bl-imnut għall-ieħor u, fl-aħħar nett, li, billi l-iskontijiet huma imprevedibbli u inviżibbli, wieħed ma jistax jagħmel deduzzjonijiet kredibbli fuq il-prezzijiet netti billi josserva l-PPB, b'mod li anki kieku kien hemm koordinazzjoni fuq il-PPB, din ma jkollhiex impatt fuq il-prezzijiet reali (ara wkoll Anness C.4, p. 6).

D –  Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza

521    Ir-rikorrenti ssostni, essenzjalment, li l-asserzjoni li skondha l-konċentrazzjoni ma tipprovokax il-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata mhijiex suffiċjentement immotivata u hija vvizzjata bi żball manifest ta' evalwazzjoni u żball ta' liġi.

522    Għandu jiġi mfakkar li, meta l-Kummissjoni teżamina r-riskju ta' ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, hija għandha "tevalwa, permezz ta’ analiżi prospettiva tas-suq ta' referenza, jekk il-konċentrazzjoni li tkun ġiet irriferita lilha twassalx għal sitwazzjoni fejn il-kompetizzjoni effettiva fis-suq in kwistjoni hija mfixkla b’mod sinjifikattiv mill-impriżi involuti fil-konċentrazzjoni u impriża terza jew diversi impriżi terzi li, flimkien, b’mod partikolari minħabba fatturi ta’ korrelazzjoni li jeżistu bejniethom, ikunu kapaċi jadottaw l-istess linja ta’ azzjoni fis-suq u jaġixxu b’mod kunsiderevoli indipendentement mill-kompetituri tagħhom, mill-klijenti taghħom, u, finalment, mill-konsumaturi" (sentenzi Kali & Salz, punt 245 iktar 'il fuq, punt 221, Gencor vs Il-Kummissjoni, punt 246 iktar 'il fuq, punt 163, u Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punt 59). L-analiżi prospettiva li l-Kummissjoni hija mitluba tagħmel fil-kuntest tal-kontroll ta' konċentrazzjonijiet, fil-każ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, "tirrikjedi eżami akkurat, b'mod partikolari, taċ-ċirkustanzi li, f'kull każ individwali, huma rilevanti għall-finijiet ta' l-evalwazzjoni ta' l-effetti tal-konċentrazzjoni fuq il-kompetizzjoni fis-suq ta' riferenza" (sentenza Kali & Salz, punt 245 iktar 'il fuq, punt 222, u s-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, punt 63).

523    Dan huwa iktar u iktar veru "billi din ma tinvolvix l-eżami ta’ avvenimenti fl-imgħoddi, li dwarhom spiss ikun hemm disponibbli bosta elementi ta’ prova li jippermettu li wieħed jifhem il-kawżi tagħhom, u lanqas ta’ avvenimenti kurrenti, iżda teħtieġ li jiġu mbassra avvenimenti li ser iseħħu fil-ġejjieni, fuq bażi ta’ probabbiltà xi ftit jew wisq qawwija, jekk ma tiġix adottata deċiżjoni li tipprojbixxi l-konċentrazzjoni ppjanata jew li tistabbilixxi l-kundizzjonijiet għaliha" (sentenza Il-Kummissjoni vs Tetra Laval, punt 232 iktar 'il fuq, punt 42). B’hekk, "din l-analiżi teħtieġ li jiġu pprospettati diversi rabtiet ta’ kawża u effett bil-għan li jiġi stabbilit liema minnhom huma l-aktar probabbli" (sentenza Il-Kummissjoni vs Tetra Laval, punt 232 iktar 'il fuq, punt 43).

524    Huwa fid-dawl ta' dawn il-kunsiderazzjonijiet li għandu jiġi eżaminat jekk il-Kummissjoni analizzatx korrettament ir-riskju li tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva.

525    Għandu jiġi osservat, preliminarjament, li l-eżami mwettaq f'dan ir-rigward fid-deċiżjoni kien estremament konċiż.

526    Il-Kummissjoni tesponi, fil-premessa 156, li "il-kwistjoni jekk, f'dan il-każ, il-konċentrazzjoni twassalx biex tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva tiddependi essenzjalment mill-karatteristiċi tas-suq".

527    L-analiżi tal-Kummissjoni f'dan ir-rigward huwa limitat għall-kunsiderazzjonijiet li ġejjin kontenuti fil-premessa 157 tad-deċiżjoni, li taqra kif ġej:

"Kif turi l-analiżi relattiva għat-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, ma jistax jiġi konkluż mill-grad ta' paralleliżmu fil-prezzijiet medji li jista' jiġi osservat li l-kumpanniji l-kbar tad-diski jokkupaw attwalment pożizzjoni dominanti kollettiva fis-swieq tal-mużika rreġistrata. It-tnaqqis fin-numru ta' kumpanniji kbar tad-diski minn ħamsa għal erbgħa jwassal għal żieda fit-trasparenza, billi n-numru ta' relazzjonijiet kompetittivi bilaterali jonqos minn 10 għal 6. Bħala prinċipju, dan jiffaċilita l-monitoraġġ tas-suq in kwistjoni. Kif ġie eżaminat fit-taqsima dwar it-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, is-swieq tal-mużika rreġistrata jippreżentaw ċerti karatteristiċi li jistgħu jindikaw il-preżenza ta' kundizzjonijiet favorevoli għall-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva. Madankollu, il-Kummissjoni ma sabitx provi suffiċjenti li l-ħames kumpanniji kbar tad-diski kellhom pożizzjoni dominanti kollettiva fil-passat; dan huwa dovut b'mod partikolari għad-defiċits ikkonstatati fil-livell ta' trasparenza attwali, għall-karatteristiċi parzjalment eteroġenei tal-prodott u għan-nuqqas ta' provi ta' miżuri ta' ritaljazzjoni fil-passat. Fir-rigward tal-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva tal-kumpanniji l-kbar tad-diski fis-suq tal-mużika rreġistrata, il-Kummissjoni, filwaqt li ħadet in kunsiderazzjoni l-fatt li l-koordinazzjoni bejn l-erba' impriżi involuti li fadal tiġi ġeneralment iffaċilitata, ma sabitx biżżejjed provi biex turi li t-tnaqqis fin-numru ta' kumpanniji tad-diski minn ħamsa għal erbgħa jirrappreżenta bidla suffiċjentement sostanzjali biex tirriżulta fil-ħolqien probabbli ta' pożizzjoni dominanti kollettiva. B'mod partikolari, il-Kummissjoni ma sabitx provi suffiċjenti li juru li t-tnaqqis minn ħamsa għal erbgħa kumpanniji kbar tad-diski jiffaċilita t-trasparenza u l-miżuri ta' ritaljazzjoni sa tali punt li għandu jiġi antiċipat il-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva ta' l-erba' kumpanniji kbar tad-diski li fadal".

528    Għandu jiġi kkonstatat li dawn il-ftit osservazzjonijiet, li huma daqshekk superfiċjali, tabilħaqq purament formali, ma jistgħux jissodisfaw l-obbligu li għandha l-Kummissjoni li twettaq analiżi prospettiva u li tagħmel eżami dettaljat taċ-ċirkustanzi li, skond kull każ, jirriżultaw li huma rilevanti għall-finijiet ta' l-evalwazzjoni ta' l-effetti tal-konċentrazzjoni fuq il-kompetizzjoni fis-suq ta' referenza, u dan b'mod partikolari fejn, bħal f'dan il-każ, il-konċentrazzjoni tqajjem diffikultajiet serji. Indipendentement mill-evalwazzjoni ta' l-ewwel motiv magħmula mill-Qorti tal-Prim'Istanza, jirriżulta tabilħaqq kemm mill-fatt li l-Kummissjoni kellha twettaq diskussjoni dettaljata fid-deċiżjoni sabiex ikkonkludiet li ma kienx hemm pożizzjoni dominanti kollettiva qabel il-konċentrazzjoni kif ukoll mill-fatt li hija kienet ikkonkludiet fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, wara investigazzjoni li damet ħames xhur, li tali pożizzjoni kienet teżisti qabel il-konċentrazzjoni, li l-kwistjoni jekk l-għaqda bejn tnejn mill-ħames kumpanniji prinċipali tipperikolax li toħloq pożizzjoni dominanti kollettiva tqajjem, a fortiori, diffikultajiet serji li jeħtieġu eżami dettaljat. Billi dan l-eżami ma tmwettaqx, isegwi li, anki għal din ir-raġuni biss, it-tieni motiv huwa fondat.

529    Għall-kompletezza, il-Qorti tal-Prim'Istanza madankollu ser teżamina jekk il-konstatazzjonijiet relattivi għat-trasparenza u għall-miżuri ta' ritaljazzjoni humiex ukoll ivvizzjati bi żball ta' liġi jew ta' evalwazzjoni.

530    Jirriżulta mill-premessa 157 tad-deċiżjoni, u b'mod partikolari mill-aħħar sentenza tagħha, li l-konklużjoni tal-Kummissjoni li l-konċentrazzjoni ma tirrappreżentax bidla suffiċjentement sostanzjali biex tirriżulta fil-ħolqien probabbli ta' pożizzjoni dominanti kollettiva hija espressament ibbażata fuq il-kundizzjonijiet relattivi għat-trasparenza tas-suq u għall-miżuri ta' ritaljazzjoni.

531    Fir-rigward tat-trasparenza, għandu jiġi mfakkar, l-ewwel nett, li ġie kkonstatat, fil-kuntest ta' l-ewwel motiv, li l-konstatazzjoni tal-Kummissjoni li l-iskontijiet promozzjonali għandhom bħala effett li jnaqqsu t-trasparenza sal-punt li jimpedixxu l-eżistenza ta' pożizzjoni dominanti kollettiva mhijiex suffiċjentement immotivata u hija vvizzjata bi żbalji manifesti ta' evalwazzjoni.

532    Barra minn dan, fir-rigward ta' l-evalwazzjoni tar-riskju tal-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva, il-Kummissjoni ma setgħetx tibbaża ruħha biss fuq is-sitwazzjoni eżistenti, iżda kienet obbligata li twettaq analiżi prospettiva u li tieħu in kunsiderazzjoni l-bidliet li jirriżultaw mill-konċentrazzjoni in kwistjoni. Il-premessa 157 tad-deċiżjoni, għalkemm hija minn ta' l-anqas lakonika, f'dan ir-rigward issemmi, barra minn dan, li l-koordinazzjoni bejn l-erba' impriżi involuti li fadal ser tiġi ġeneralment iffaċilita. Madankollu, id-deċiżjoni ma tikkontjeni ebda eżami tal-kwistjoni jekk il-konċentrazzjoni, b'mod partikolari minħabba li hija timplika tnaqqis fin-numru ta' albums li għandhom jiġu mmonitorjati, hijiex ser tirrendi s-suq suffiċjentement trasparenti biex jippermetti l-iżvilupp ta' pożizzjoni dominanti kollettiva. Għandu wkoll jiġi mfakkar, f'dan ir-rigward, li, fid-dikjarazzjoni ta' l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni kienet ikkonstatat li:

"Il-konċentrazzjoni proposta tiffaċilita l-monitoraġġ tal-koordinazzjoni tal-prezzijiet, billi kull kumpannija prinċipali jkollha tieħu in kunsiderazzjoni biss l-imġiba tat-tliet kumpanniji prinċipali l-oħra fir-rigward tal-prezzijiet. Konsegwentement, il-PPB ikunu ffokalizzati saħansitra aktar fuq firxa stretta ħafna ta' prezzijiet għall-parti l-kbira ta' l-albums li jinbiegħu l-aktar. It-trasparenza ta' l-iskontijiet tiżdied ukoll, billi issa l-kumpanniji prinċipali jkollhom għalfejn jimmonitorjaw biss it-tliet kumpanniji prinċipali l-oħra fil-viżti tagħhom fil-ħwienet u fil-kuntatti tagħhom mal-bejjiegħa bl-imnut".

533    Minn dan isegwi li l-osservazzjonijiet relattivi għat-trasparenza ma jippermettux li jsostnu l-analiżi li skondha l-konċentrazzjoni ma tipperikolax li toħloq pożizzjoni dominanti kollettiva.

534    Għal dak li jirrigwarda l-miżuri ta' ritaljazzjoni, għandu, l-ewwel nett, jiġi kkonstatat li l-affermazzjoni tal-Kummissjoni, fir-risposta tagħha, li hija ma ħaditx pożizzjoni fuq l-adegwatezza tad-diversi mekkaniżmi ta' ritaljazzjoni possibbli u li l-evalwazzjoni tagħha ma kkunsidratx dan l-aspett, mhijiex kompatibbli mad-deċiżjoni, kif jirriżulta mill-premessa 157 tad-deċiżjoni.

535    Bl-istess mod, l-argument tal-Kummissjoni u ta' l-intervenjenti li ma kienx meħtieġ li tiġi eżaminata l-kwistjoni tal-miżuri ta' ritaljazzjoni ġaladarba l-Kummissjoni kienet ikkonkludiet li hija ma kellhiex provi li jistabbilixxu li l-iffissar tal-prezzijiet huwa suffiċjentement trasparenti biex jippermetti monitoraġġ effettiv, għandu jiġi miċħud, peress li d-deċiżjoni hija espressament ibbażata fuq in-nuqqas ta' miżuri ta' ritaljazzjoni u l-Qorti tal-Prim'Istanza ma tistax tissostitwixxi l-evalwazzjoni tagħha għal dik tal-Kummissjoni u tirrettifika d-deċiżjoni. F'kull każ, l-argument ma jistax jirnexxi peress li ġie deċiż li l-asserzjoni li s-suq ma kienx suffiċjentement trasparenti jew, a fortiori, l-asserzjoni li s-suq ma jsirx suffiċjentement trasparenti wara l-konċentrazzjoni mhijiex immotivata suffiċjentement skond il-liġi u hija vvizzjata bi żball manifest ta’ evalwazzjoni.

536    It-tieni nett, għandu jiġi osservat li, fid-deċiżjoni, il-Kummissjoni llimitat ruħha li tirreferi għall-eżami mwettaq fir-rigward ta’ l-eżistenza ta’ pożizzjoni dominanti kollettiva u li tindika li hija ma kinitx sabet provi suffiċjenti li juru li l-konċentrazzjoni tiffaċilita “il-miżuri ta' ritaljazzjoni sa tali punt li għandu jiġi antiċipat il-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva ta' l-erba' kumpanniji kbar tad-diski li fadal”.

537    Madankollu, fil-kuntest ta’ dan l-eżami, il-Kummissjoni, kif jidher mill-ewwel motiv, fittxet mhux li tivverifika l-eżistenza ta’ mekkaniżmi dissważivi effikaċi, iżda li ssib provi li ġew użati miżuri ta’ ritaljazzjoni fil-passat. Dan l-approċċ jikkostitwixxi, f’kull każ, interpretazzjoni żbaljata tal-kundizzjoni stabbilita fis-sentenza Airtours vs Il-Kummissjoni, punt 45 iktar 'il fuq, fir-rigward ta’ l-eżami tad-determinazzjoni tal-ħolqien ta’ pożizzjoni dominanti kollettiva, billi dan l-eżami għandu jkun ibbażat fuq analiżi prospettiva. Huwa ċar, fil-fatt, li, f’dan il-kuntest, it-tfittxija għal provi li ġew użati miżuri ta’ ritaljazzjoni fil-passat ma tistax tikkostitwixxi test validu, billi l-kundizzjoni tista’ perfettament tiġi ssodisfata fl-assenza ta’ kull miżura ta’ ritaljazzjoni fil-passat. Peress li l-evalwazzjoni tar-riskju li tinħoloq pożizzjoni dominanti kollettiva minn konċentrazzjoni ma tistrieħx, minnha nfisha, fuq l-eżistenza ta’ politika komuni miftiehma minn qabel, il-kriterju relattiv għan-nuqqas ta’ użu ta’ miżuri ta’ ritaljazzjoni fil-passat huwa irrilevanti. Id-deċiżjoni hi, għaldaqstant, ivvizzjata bi żball fuq dan il-punt.

538    Jirriżulta wkoll mid-deċiżjoni u mill-proċess li tali mezzi dissważivi kredibbli u effikaċi effettivament jidher li jeżistu f'dan il-każ u, b’mod partikolari, il-possibbiltà li kumpannija tad-diski li ma tħarisx l-arranġamenti miftiehma tiġi ppenalizzata billi tiġi eskluża mill-kumpilazzjonijiet. Barra minn hekk, fid-dikjarazzjoni ta’ l-oġġezzjonijiet, il-Kummissjoni kinet kjarament ikkonstatat li dan il-mezz dissważiv kien effikaċi u d-deċiżjoni ma tipprovdi ebda spjegazzjoni tar-raġunijiet għaliex, fl-aħħar mill-aħħar, huwa ma jkunx effikaċi. Għall-kuntrarju, l-analiżijiet li jinsabu fil-premessi 115 sa 118 tad-deċiżjoni huma ta’ natura li jikkonfermaw in-natura effikaċi ta’ dan il-mezz dissważiv. Fil-fatt, wara li spjegat, fil-premessi 115 u 116 tad-deċiżjoni, l-importanza ekonomika tal-kumpilazzjonijiet ta' diversi artisti jew ta' diversi kumpanniji tad-diski, li jirrappreżentaw approssimament 15 sa 20 % tas-suq totali tal-mużika rreġistrata, u enfasizzat li l-preżenza f'album ta' artisti "li jappartjenu" lil aktar minn kumpannija waħda tad-diski tidher li hija fattur importanti għas-suċċess ta' kumpilazzjoni, il-Kummissjoni tgħid, fil-premessa 117 tad-deċiżjoni, li, "[f]il-każ ta' 'devjazzjoni' persistenti minn waħda minnhom, il-kumpanniji kbar tad-diski jistgħu għalhekk jeskludu lil dik li ma tħarisx l-arranġamenti miftiehma mill-konklużjoni ta' joint ventures ġodda, jew jistgħu jirrifjutaw li jagħtuha d-dritt li tuża d-diski tagħhom f'kumpilazzjonijiet tagħha, jew saħansitra jitterminaw uħud mill-joint ventures eżistenti". Fl-aħħar nett, il-premessa 118 tad-deċiżjoni tgħid li l-Kummissjoni, madankollu, ma sabet ebda indikazzjoni li, fil-passat, kumpanniji kbar oħra tad-diski kienu ġew esklużi minn joint ventures dwar kumpilazzjonijiet, jew li kien sar theddid f'dan is-sens, filwaqt li tispeifika li "dawn il-miżuri jistgħu, in ġenerali, jirrappreżentaw mezzi ta' ritaljazzjoni kredibbli fis-swieq tal-mużika rreġistrata".

539    Għaldaqstant, il-Kummissjoni ma setgħetx, mingħajr ma tagħmel żball, tibbaża ruħha fuq in-nuqqas ta’ provi li fil-passat kienu ttieħdu miżuri ta’ ritaljazzjoni sabiex tikkonkludi li ma kienx hemm riskju li l-konċentrazzjoni twassal għall-ħolqien ta’ pożizzjoni dominanti kollettiva.

540    Għandu jiġi osservat ukoll li, kif ġie kkonstatat fil-kuntest ta’ l-ewwel motiv, id-deċiżjoni ma ssemmix każ wieħed li fih kumpannija prinċipali tbegħdet mill-politika komuni tal-prezzijiet mingħajr ma dan wassal għat-teħid ta’ miżura ta’ ritaljazzjoni, u l-Kummissjoni, mistoqsija f’dan ir-rigward mill-Qorti tal-Prim’Istanza, ma kinitx kapaċi tindika li għamlet l-iċken verifika biex ikkonkludiet li hija ma kienet sabet ebda prova li miżuri ta’ ritaljazzjoni, jew theddid f’dan is-sens, kienu ġew użati fil-passat.

541    Jirriżulta mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti li t-tieni motiv għal annullament huwa wkoll fondat.

IV –  Konklużjoni ġenerali

542    Jirriżulta mill-kunsiderazzjonijiet preċedenti kollha li l-ewwel u t-tieni motivi huma fondati inkwantu d-deċiżjoni hija vvizzjata, minn naħa, b’insuffiċjenza ta’ motivazzjoni, u, min-naħa l-oħra, bi żball manifest ta’ evalwazzjoni inkwantu l-elementi li jifformaw il-bażi tad-deċiżjoni ma jikkostitwixxux id-data rilevanti kollha li għandha tittieħed in kunsiderazzjoni u mhumiex suffiċjenti biex isostnu l-konklużjonijiet misluta minnhom.

543    Minn dan isegwi li, mingħajr mhemm bżonn li jiġi eżaminat il-motiv relattiv għat-tisħiħ jew għall-ħolqien ta’ pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq bl-ingrossa tal-liċenzji tal-mużika online jew il-motiv relattiv għall-koordinazzjoni ta’ l-attivitajiet rispettivi tal-partijiet fil-konċentrazzjoni fil-qasam tal-pubblikazzjoni tal-mużika, id-deċiżjoni għandha tiġi annullata.

 Fuq l-ispejjeż

544    Skond l-Artikolu 87(2) tar-Regoli tal-Proċedura, il-parti li titlef il-kawża għandha tbati l-ispejjeż, jekk dawn ikunu ġew mitluba. Madankollu, skond l-Artikolu 87(3) tar-Regoli tal-Proċedura, jekk il-partijiet ikunu telliefa rispettivament fuq kap jew aktar tat-talbiet tagħhom, jew għal raġunijiet eċċezzjonali, il-Qorti tal-Prim'Istanza tista' tiddeċiedi li taqsam l-ispejjeż jew tiddeċiedi li kull parti tbati l-ispejjeż tagħha. Fl-aħħar nett, skond l-Artikolu 87(4) tar-Regoli tal-Proċedura, il-Qorti tal-Prim'Istanza tista' tordna li parti intervenjenti għandha tbati l-ispejjeż tagħha.

545    F’dan il-każ, id-deċiżjoni għandha tiġi annullata u r-rikorrenti talbet li l-Kummissjoni tiġi ordnata tbati l-ispejjeż. Madankollu, hemm lok li jiġu kkunsidrati ċ-ċirkustanzi li ġejjin.

546    Fir-rigward tar-rikorrenti, għandu jiġi kkonstatat li, filwaqt li hija insistiet ħafna li, minkejja l-kumplessità tal-kawża li ġiet enfasizzata ġustament mill-Kummissjoni, il-kawża għandha tiġi ttrattata bil-proċedura mħaffa, hija madankollu hi ma ġabitx ruħha in konformità ma’ dan, minkejja li fid-deċiżjoni tagħha li laqgħet it-talba għal proċedura mħaffa, il-Qorti tal-Prim’Istanza kienet espressament enfasizzat li din id-deċiżjoni setgħet tiġi rrevokata fid-dawl ta’ l-iżviluppi tal-kawża. Għalkemm il-Qorti tal-Prim’Istanza setgħet, tabilħaqq, ittemm din il-proċedura mħaffa, kien madankollu meħtieġ li tittieħed in kunsiderazzjoni l-urġenza oġġettiva tal-kawża u l-isforz kunsiderevoli diġà magħmul mill-partijiet l-oħra, li għamlu din il-possibbiltà inqas u inqas xierqa bil-mogħdija taż-żmien. Madankollu, attitudni adottata mir-rikorrenti, li ftit li xejn kienet kompatibbli ma’ l-ittra u ma' l-ispirtu tal-proċedura mħaffa, marret progressivament għall-agħar matul id-diversi stadji tal-proċedura.

547    Fl-ewwel lok, il-volum tar-rikors u n-numru ta’ motivi u argumenti kienu jeċċedu sewwa n-normi rrakkomandati biex wieħed jibbenefika mill-proċedura mħaffa u r-rikorrenti la pproduċiet verżjoni mqassra tar-rikors tagħha u lanqas irtirat ċerti motivi.

548    Fit-tieni lok, għalkemm il-miżura ta’ organizzazzjoni tal-proċedura li kienet intiża biex tippermetti l-aċċess għal ċerti dokumenti jew elementi kunfidenzjali kienet għadha kif ġiet innegozjata u implementata mal-Kummissjoni, l-intervenjenti u l-Qorti tal-Prim’Istanza, kemm permezz ta’ l-iskambju ta’ diversi memoranda kif ukoll permezz ta' laqgħa informali tal-Qorti tal-Prim’Istanza, ir-rikorrenti talbet emenda ta’ din il-miżura, li tat lok għal oġġezzjonijiet sinjifikattivi min-naħa tal-partijiet l-oħra, qabel ma din it-talba ġiet finalment irtirata.

549    Fit-tielet lok, wara li kinet talbet u kisbet id-dritt, li mhux soltu jingħata fi proċedura mħaffa, li tippreżenta nota b'risposta għall-provi mressqa mill-Kummissjoni fid-difiża tagħha, ir-rikorrenti opponiet żbaljatament għall-fatt li l-Kummissjoni, konformement mal-prinċipju tar-rispett tal-kontradittorju, titħalla tressaq osservazzjonijiet addizzjonali responsivi.

550    Fir-raba’ lok, wara li insistiet biex issir seduta malajr, ir-rikorrenti madankollu ddikjarat li ma kinitx disponibbli f’ebda waħda mill-erba’ dati ssuġġeriti mill-Qorti tal-Prim’Istanza, u b'hekk ittardjat is-seduta b’diversi xhur.

551    Fil-ħames lok, wara li ġiet awtorizzata, b’mod pjuttost eċċezzjonali, biex tressaq xi osservazzjonijiet wara s-seduta, bil-kundizzjoni li huma jkunu strettament limitati għar-risposti tal-Kummissjoni għad-domandi bil-miktub tal-Qorti tal-Prim’Istanza, ir-rikorrenti, kif osservat ġustament il-Kummissjoni, ippreżentat nota ta’ aktar minn 50 paġna, minbarra l-anness, li fiha hija, b’mod partikolari, ressqet numru ta’ argumenti u provi li ma kellhom x'jaqsmu xejn ma’ dawn id-domandi u ppreżentat argumenti u provi ġodda.

552    Barra minn dan, għalkemm l-azzjoni tar-rikorrenti rnexxiet f'dak li jirrigwarda l-pożizzjoni dominanti kollettiva fis-suq tal-mużika rreġistrata, it-talbiet tagħha li jiġu mwarrba l-provi kollha mressqa mill-Kummissjoni f’annessi għar-risposta tagħha ġew miċħuda. Bl-istess mod, it-talbiet tagħha relattivi għall-allegata pożizzjoni dominanti individwali ta’ Sony fis-swieq tad-distribuzzjoni tal-mużika online huma totalment infondati, imqar biss għar-raġuni li, fiż-żmien ta’ l-adozzjoni tad-deċiżjoni, SonyConnect ma kellha ebda sehem fis-suq, filwaqt li impriżi oħra, b’mod partikolari Apple, diġà kellhom pożizzjoni sinjifikattiva.

553    Għal dak li jirrigwarda l-Kummissjoni, huwa ta’ dispjaċir li, fuq numru ta’ punti, l-osservazzjonijiet tagħha jitbegħdu, kultant b’mod pjuttost sostanzjali, mill-analiżijiet imwettqa fid-deċiżjoni, bil-konsegwenza li r-rikorrenti u l-Qorti tal-Prim’Istanza kienu kontinwament obbligati jagħmlu verifiki li mhux soltu jsiru. Fil-fatt, l-affermazzjonijiet li skondhom, minħabba l-fatt li l-użu ta’ mekkaniżmu ta’ ritaljazzjoni li jikkonsisti fl-esklużjoni ta’ membru li ma jħarisx il-politika komuni tal-kumpilazzjonijiet seta’ jwassal biex jiġu ssagrifikati l-benefiċċji ġġenerati minn kumpilazzjoni, il-Kummissjoni ma kinitx f’pożizzjoni li tikkonkludi li dan kien mekkaniżmu kredibbli jew ma ħaditx pożizzjoni fuq il-kwistjoni tal-miżuri ta’ ritaljazzjoni ma jikkorrispondux manifestament għall-konklużjonijiet imsemmija fil-premessi 115 sa 118 tad-deċiżjoni, li, għall-kuntrarju, jirrikonoxxu l-effettività ta’ dan il-mekkaniżmu ta’ ritaljazzjoni (kif diġà ġie espressament ikkonstatat fil-punti 128 sa 132 tad-dikjarazzjoni ta’ l-oġġezzjonijiet), iżda jsemmu li l-Kummissjoni ma sabet ebda prova li huwa ġie implementat. Bl-istess mod, l-affermazzjoni tal-Kummissjoni li skondha hija kkonkludiet, fil-premessa 169 tad-deċiżjoni, li t-trasparenza tas-suq fis-swieq tal-liċenzji tal-mużika online kienet limitata, minħabba l-ineżistenza ta’ prezzijiet grossi ġeneralment magħrufa, ma tikkorrispondix għall-asserzjoni, li tinsab ukoll fid-deċiżjoni, li skondha “it-trasparenza fis-suq tal-liċenzji online hija f’kull każ akbar milli fis-suq tradizzjonali tal-mużika rreġistrata”.

554    Fid-dawl tal-kunsiderazzjonijiet preċedenti, il-Qorti tal-Prim’Istanza tikkunsidra li tkun saret evalwazzjoni ġusta taċ-ċirkustanzi tal-kawża billi tiddeċiedi, minn naħa, li l-Kummissjoni għandha tbati l-ispejjeż tagħha kif ukoll tliet kwarti ta’ dawk sostnuti mir-rikorrenti u, min-naħa l-oħra, li l-intervenjenti għandhom ibatu l-ispejjeż tagħhom stess skond l-Artikolu 87(4) tar-Regoli tal-Proċedura.

Għal dawn il-motivi,

IL-QORTI TAL-PRIM'ISTANZA (It-Tielet Awla)

taqta' u tiddeċiedi li:

1)      Id-deċiżjoni tal-Kummissjoni C(2004) 2815, tad-19 ta’ Lulju 2004, li tiddikjara konċentrazzjoni kompatibbli mas-suq komuni u mal-funzjonament tal-Ftehim ŻEE (każ COMP/M.3333 – Sony/BMG), hija annullata.

2)      Il-Kummissjoni għandha tbati l-ispejjeż tagħha kif ukoll tliet kwarti ta’ dawk sostnuti mir-rikorrenti.

3)      Ir-rikorrenti għandha tbati kwart ta' l-ispejjeż tagħha.

4)      L-intervenjenti għandhom ibatu l-ispejjeż tagħhom.

Jaeger Azizi Cremona

Mogħtija fil-Qorti bil-miftuħ fil-Lussemburgu, fit-13 ta' Lulju 2006.

Reġistratur       President

E. Coulon        M. Jaeger

Werrej

Il-fatti li wasslu għall-kawża

Proċedura u t-talbiet tal-partijiet

Id-dritt

I –  Fuq il-provi annessi mar-risposta

A –  L-argumenti tal-partijiet

B –  Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza

II –  Fuq l-ewwel motiv, dwar it-tisħiħ ta' pożizzjoni dominanti kollettiva pre eżistenti fis-suq tal-mużika rreġistrata

A –  L-argumenti tar-rikorrenti

1.  Fuq l-ewwel parti

a)  Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

Omoġeneità tal-prodott

Trasparenza

Mezzi dissważivi

Kontrapiż

b)  Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni

Omoġeneità tal-prodott

Trasparenza

–  Argumenti ġenerali

–  Osservazzjonijiet ġenerali fuq il-provi ġodda

–  Eżami individwali tad-diversi provi

Mezzi dissważivi

Kontrapiżijiet

Nuqqas ta' analiżi xierqa tal-politika komuni

c)  Applikazzjoni ħażina tal-liġi fuq il-pożizzjonijiet dominanti kollettivi

2.  Fuq it-tieni parti

B –  L-argumenti tal-Kummissjoni

1.  Id-deċiżjoni tal-Kummissjoni u l-provi li fuqhom hija bbażata

a)  Kuntest

b)  Ħames swieq kbar (il-Ġermanja, ir-Renju Unit, Franza, l-Italja, Spanja)

Allinjament tal-prezzijiet netti medji u tal-PPB

Kumplessità u PPB

Allinjament u kumplessità ta' skontijiet

Trasparenza ta' l-iskontijiet

Rabtiet strutturali

Miżuri ta' ritaljazzjoni

c)  L-Istati Membri l-oħra

2.  Preżentazzjoni żbaljata tad-deċiżjoni fir-rikors

3.  Fuq l-ewwel parti

a)  Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

Omoġeneità tal-prodott

Trasparenza

Mezzi dissważivi

Kontrapiżijiet

b)  Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni u l-iżball ta' liġi

Omoġeneità tal-prodott

Trasparenza

Mezzi dissważivi u kontrapiżijiet

Analiżi tal-politika komuni

4.  Fuq it-tieni parti

C –  L-argumenti ta' l-intervenjenti

1.  Osservazzjonijiet preliminari

2.  Eżami ta' l-argumenti tar-rikorrenti

a)  Fuq l-iskontijiet promozzjonali

b)  Nuqqas ta' allinjament

c)  Nuqqas ta' trasparenza

3.  Fuq diversi aspetti mhux imsemmija fid-deċiżjoni

D –  Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza

1.  Kunsiderazzjonijiet ġenerali

2.  Kunċett ta' pożizzjoni dominanti kollettiva

3.  Id-deċiżjoni tal-Kummissjoni

4.  Trasparenza

a)  Fuq l-ilment ibbażat fuq insuffiċjenza ta' motivazzjoni

b)  Fuq l-ilment ibbażat fuq żball manifest ta' evalwazzjoni

Fatturi ta' trasparenza identifikati fid-deċiżjoni

Elementi li jistgħu jirrendu s-suq opak

–  Fuq l-opaċità ta' l-iskontijiet promozzjonali

–  Fuq ir-rilevanza ta' l-iskontijiet promozzjonali

c)  Konklużjoni fuq it-trasparenza

5.  Omoġeneità

6.  Miżuri ta' ritaljazzjoni

7.  Konklużjoni fuq l-ewwel motiv

III –  Fuq it-tieni motiv, dwar il-ħolqien ta' pożizzjoni dominanti kollettiva fuq is-swieq tal-mużika rreġistrata

A –  L-argumenti tar-rikorrenti

1.  Fuq l-iżball ta' liġi

a)  Nuqqas li twettaq analiżi prospettiva

b)  Trasparenza

c)  Mezzi dissważivi

d)  Kontrapiżijiet

2.  Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

3.  Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni

B –  L-argumenti tal-Kummissjoni

1.  Fuq l-iżball ta' liġi

a)  Nuqqas ta' analiżi prospettiva

b)  Trasparenza

c)  Mezzi dissważivi u restrizzjonijiet

2.  Fuq il-ksur ta' l-obbligu ta' motivazzjoni

3.  Fuq l-iżball manifest ta' evalwazzjoni

C –  L-argumenti ta' l-intervenjenti

D –  Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza

IV –  Konklużjoni ġenerali

Fuq l-ispejjeż

* Lingwa tal-kawża: l-Ingliż.