Processo T-461/08
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE
contra
Banco Europeu de Investimento (BEI)
«Contratos públicos de serviços – Procedimento de concurso – Prestação de serviço de assistência à manutenção, ao apoio e ao desenvolvimento de um sistema informático – Eliminação da proposta de um proponente – Adjudicação do contrato a outro concorrente – Recurso de anulação – Admissibilidade – Competência – Dever de fundamentação – Direito a um recurso efectivo – Transparência – Proporcionalidade – Igualdade de tratamento e não discriminação – Critérios de selecção e de adjudicação – Pedido de indemnização – Admissibilidade – Lucros cessantes»
Sumário do acórdão
1. Recurso de anulação – Actos susceptíveis de recurso – Actos que produzem efeitos jurídicos vinculativos – Actos do Banco Europeu de Investimento
[Artigos 225.º, n.º 1, 230.º e 237.º, alíneas b) e c), CE]
2. Acção de indemnização – Autonomia relativamente ao recurso de anulação – Limites – Pedido de reparação de prejuízos causados pelo Banco Europeu de Investimento agindo enquanto entidade adjudicante
(Artigos 225.º, n.º 1, 235.º e 288.º, segundo parágrafo, CE)
3. Recurso de anulação – Requisitos de admissibilidade – Interesse em agir – Exame oficioso pelo juiz – Aplicação por analogia aos recursos que contenham acessoriamente um pedido de indemnização
(Artigo 230.º CE; Regulamento de Processo do Tribunal Geral, artigo 113.º)
4. Recurso de anulação – Interesse em agir – Recurso contra uma decisão já executada
(Artigos 230.º e 233.º CE)
5. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Contestação da legalidade do caderno de encargos
(Artigo 230.º, quarto parágrafo, CE)
6. Banco Europeu de Investimento – Procedimentos de adjudicação de concursos públicos financiados por recursos próprios do Banco – Disposições aplicáveis
(Artigos 28.º, 43.º e 49.º CE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia; Regulamento n.º 1605/2002 do Conselho, artigo 88.º, n.º 1; Directiva 2004/18 do Parlamento Europeu e do Conselho)
7. Actos das instituições – Fundamentação – Dever – Alcance
(Artigos 230.º, quinto parágrafo, e 253.º CE)
8. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Direito dos proponentes a uma protecção jurisdicional efectiva – Alcance
(Artigos 225.º, n.º 1, 242.º, 243.º e 253.º CE)
9. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Direito dos proponentes a uma protecção jurisdicional efectiva – Direito de recurso da decisão que adjudica o contrato a outro proponente
10. Banco Europeu de Investimento – Procedimentos de adjudicação de concursos públicos financiados por recursos próprios do Banco – Adjudicação dos contratos – Adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa – Critérios – Escolha pela entidade adjudicante – Limites
11. Recurso de anulação – Fundamentos – Violação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência – Procedimento de concurso
12. Responsabilidade extracontratual – Requisitos – Nexo de causalidade – Prejuízo resultante, para um proponente, da perda de um contrato no âmbito de um procedimento de concurso – Inexistência de prova do nexo entre esse prejuízo e a decisão ilegal de adjudicação do referido contrato a outro proponente
(Artigos 266.º TFUE e 340.º, segundo parágrafo, TFUE)
1. A necessidade de uma fiscalização completa da legalidade dos actos comunitários exige que os artigos 225.°, n.° 1 e 230.° CE sejam interpretados no sentido de que não excluem a competência do Tribunal Geral para conhecer de um recurso de anulação de um acto, que faz parte da gestão dos assuntos correntes do Banco Europeu de Investimento por parte do Comité Executivo, que produz efeitos jurídicos definitivos em relação a um terceiro.
Embora não seja uma instituição da União, o Banco não deixa de constituir um organismo comunitário instituído e dotado de personalidade jurídica pelo Tratado CE, estando portanto, a este título, sujeito ao controlo do Tribunal de Justiça, designadamente nos termos previstos do artigo 237.°, alínea b), CE. Os actos formalmente adoptados no âmbito do Banco por órgãos diferentes dos mencionados no artigo 237.°, alíneas b) e c), CE, ou seja, órgãos diferentes do Conselho de Governadores ou do Conselho de Administração, devem portanto ser susceptíveis de fiscalização jurisdicional se forem definitivos e produzirem efeitos jurídicos em relação a terceiros.
(cf. n.os 46, 50, 52)
2. Embora, no sistema dos meios de recurso instituído pelo Tratado, a acção de indemnização constitua um meio de recurso autónomo em relação ao recurso de anulação, não deixa de ser verdade que há que ter em conta o «nexo directo» ou a «complementaridade» existente, quando este nexo ou esta complementaridade existam, entre o recurso de anulação e o pedido de indemnização bem como o carácter acessório do segundo em relação ao primeiro na fase da apreciação da admissibilidade de ambos, a fim de evitar que o desfecho do pedido de indemnização seja artificialmente dissociado do do recurso de anulação, do qual mais não é, porém, do que o acessório ou o complemento.
Na medida em que os prejuízos eventualmente causados pelo Banco Europeu de Investimento a um recorrente tenham origem no exercício pelo Banco de actividades que se enquadram na execução das missões da administração comunitária e que fazem parte da intervenção dessa administração enquanto entidade adjudicante, e que os referidos prejuízos não resultam, portanto, do exercício, pelo Banco, das suas actividades ou das suas operações no domínio financeiro, o Tribunal Geral é competente para conhecer do pedido de indemnização apresentado contra o BEI, com fundamento nos artigos 225.°, n.° 1, 235.º e 288.°, segundo parágrafo, CE, quando tal pedido apresente carácter acessório em relação a um pedido de anulação de um acto do Banco que produza efeitos jurídicos definitivos em relação a terceiros, que seja ele próprio admissível.
(cf. n.os 55 a 58)
3. Uma vez que os requisitos de admissibilidade de um recurso, designadamente a falta de interesse em agir, fazem parte dos fundamentos de inadmissibilidade de ordem pública, cabe ao Tribunal verificar oficiosamente se os recorrentes têm interesse na anulação da decisão impugnada. Esta jurisprudência é aplicável, por analogia, aos pedidos de anulação formulados no quadro de um recurso que contenha, acessoriamente, um pedido de indemnização.
(cf. n.º 62)
4. Mesmo na hipótese de, no âmbito de um processo de concurso, ter já sido plenamente executada uma decisão de adjudicação a favor de outros concorrentes, um proponente mantém interesse em obter a anulação dessa decisão, quer para obter da entidade adjudicante a reposição da sua situação de forma adequada, quer para levar a entidade adjudicante a introduzir, para o futuro, as modificações adequadas nos procedimentos de concurso, no caso de ser reconhecido que estes são contrários a determinadas exigências jurídicas.
O facto de o contrato que consubstancia a execução de um contrato público ter sido assinado, ou mesmo executado, antes de ser tomada a decisão que põe termo ao recurso interposto por um proponente preterido contra a decisão de adjudicação do referido contrato, e de a entidade adjudicante estar contratualmente vinculada ao adjudicatário não obsta à obrigação que incumbe à entidade adjudicante, por força do artigo 233.° CE, se o recurso no processo principal for acolhido, de adoptar as medidas necessárias para assegurar uma protecção adequada dos interesses do proponente preterido.
Quando, na sequência do recurso de um proponente preterido num contrato público, a decisão de adjudicação é anulada, mas a entidade adjudicante já não pode reabrir o procedimento de concurso relativo ao contrato público em causa, os interesses deste proponente podem ser salvaguardados, por exemplo, através de uma compensação pecuniária correspondente à perda da possibilidade de obter a adjudicação do contrato ou, se se puder provar sem margem para dúvidas que o contrato deveria ter sido adjudicado ao proponente, ao lucro cessante. Com efeito, pode ser atribuído um valor económico à perda da possibilidade de obter a adjudicação de um contrato público, sofrida por um proponente preterido por efeito de uma decisão ilegal.
(cf. n.os 64 a 66)
5. Um documento de abertura à concorrência, como um caderno de encargos, não pode ser considerado um acto que diz respeito individualmente a cada proponente. Com efeito, o caderno de encargos, à semelhança de todos os documentos parte do procedimento de abertura à concorrência emitidos pela entidade adjudicante, aplica‑se a situações objectivamente determinadas e produz efeitos jurídicos para categorias de pessoas consideradas de forma geral e abstracta. É, portanto, um documento de carácter geral e não se pode considerar que a sua notificação individual aos proponentes pela entidade adjudicante permite individualizar cada um desses proponentes em relação a quaisquer outras pessoas, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE. Assim, o caderno de encargos não é um acto susceptível de recurso directo ao abrigo dessa disposição. Por conseguinte, a decisão de eliminação da proposta de um proponente é o primeiro acto impugnável e, consequentemente, o primeiro acto que autorizava este proponente a contestar incidentalmente a legalidade da fórmula utilizada na avaliação comparativa das propostas adoptada pela entidade adjudicante no caderno de encargos.
(cf. n.os 73 e 74)
6. Um procedimento de adjudicação de concurso público do Banco Europeu de Investimento, financiado pelos recursos próprios do Banco, não está sujeito às disposições do título IV da segunda parte do Regulamento n.° 1605/200, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, conforme alterado, nem, a fortiori, às disposições do título III da segunda parte do Regulamento n.° 2342/2002, que estabelece as normas de execução do regulamento financeiro, conforme alterado. Estas disposições apenas são aplicáveis ao orçamento geral das Comunidades Europeias e, como resulta do artigo 88.°, n.° 1, do regulamento financeiro, os contratos públicos que estão sujeitos a tais disposições são apenas os contratos que são financiados, no todo ou em parte, pelo referido orçamento geral.
Isto não invalida que os procedimentos de adjudicação de contratos públicos do Banco tenham de se conformar com as regras fundamentais do Tratado e com os princípios gerais do direito, bem como com os objectivos da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no que respeita designadamente à livre circulação de mercadorias (artigo 28.° CE), ao direito de estabelecimento (artigo 43.° CE), à livre prestação de serviços (artigo 49.° CE), à não discriminação e à igualdade de tratamento, à transparência e à proporcionalidade.
Além disso, embora as directivas referentes à adjudicação dos contratos públicos de obras, de fornecimentos e de serviços apenas regulem os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes dos Estados‑Membros e não sejam directamente aplicáveis aos contratos públicos celebrados pela administração comunitária, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas directivas podem ser invocados contra a referida administração quando sejam eles próprios apenas a expressão específica de regras fundamentais do Tratado CE e de princípios gerais do direito que se impõem directamente à administração comunitária. Com efeito, numa comunidade de direito, a aplicação uniforme do direito é uma exigência fundamental e qualquer sujeito de direito está subordinado ao princípio do respeito da legalidade. Por outro lado, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas directivas podem ser invocados contra a administração comunitária quando, no exercício da sua autonomia funcional e institucional, e nos limites das atribuições que lhe são conferidas pelo Tratado, esta tenha adoptado um acto que remete expressamente, para regular os contratos públicos que celebra por sua própria conta, para certas regras ou certos princípios estabelecidos nas directivas e por efeito do qual as referidas regras e os referidos princípios se devem aplicar, em conformidade com o princípio patere legem quam ipse fecisti.
Por outro lado, ainda, resulta do Guia relativo à celebração de contratos de serviços, de fornecimentos e de obras pelo Banco Europeu de Investimento por sua própria conta que, embora a Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços não se aplique, enquanto tal, ao Banco, constitui uma referência apropriada para o estabelecimento dos procedimentos do mesmo. O Guia estabelece regras de alcance geral que produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros, designadamente os que decidem apresentar propostas no âmbito de um concurso público financiado, no todo ou em parte, pelos recursos próprios do Banco, que o vincula juridicamente quando este decide celebrar um contrato público por sua própria conta. Por conseguinte, quando o Banco intervém recorrendo ao mercado de capitais e aos seus recursos próprios, designadamente quando celebra contratos públicos por sua própria conta, está submetido tanto às regras fundamentais do Tratado, aos princípios gerais do direito e aos objectivos da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, como às disposições do Guia, conforme interpretadas à luz dos princípios que as referidas disposições se destinam a pôr em prática e, sendo caso disso, às disposições da Directiva 2004/18 para as quais as primeiras remetem.
(cf. n.os 87 a 90, 92 e 93)
7. Quando a administração comunitária dispõe de um amplo poder de apreciação, o respeito das garantias conferidas pela ordem jurídica comunitária nos processos administrativos assume uma importância fundamental. Entre estas garantias figura, designadamente, a obrigação da referida administração de fundamentar de modo suficiente as suas decisões.
Ora, resulta do Guia relativo à celebração de contratos de serviços, de fornecimentos e de obras pelo Banco por sua própria conta que, a pedido da parte interessada, o este comunica, nos 15 dias seguintes à recepção do pedido escrito a todos os proponentes que apresentaram uma proposta admissível, as características e as vantagens relativas da proposta escolhida e o nome do adjudicatário ou das partes no acordo‑quadro.
Este modo de proceder é conforme à finalidade do dever de fundamentação inscrito no artigo 253.° CE. No contexto dos procedimentos de concurso, o facto de os proponentes interessados só receberem uma decisão fundamentada em resposta a um pedido expresso da sua parte não restringe de modo algum a possibilidade de que dispõem de invocarem os seus direitos perante o Tribunal. Com efeito, o prazo de recurso previsto no artigo 230.°, quinto parágrafo, CE, começa apenas a correr no momento da notificação da decisão fundamentada, na condição de o proponente ter apresentado o seu pedido de obter uma decisão fundamentada num prazo razoável depois de ter conhecimento da recusa da sua proposta.
Todavia, tendo em conta o amplo poder de apreciação de que dispõe no âmbito dos procedimentos de concurso, a entidade adjudicante tem de fornecer uma fundamentação suficiente aos proponentes preteridos que o solicitarem, o que implica que zele cuidadosamente por reflectir, nos fundamentos que comunica, todos os elementos em que se baseia a sua decisão.
A este propósito, uma carta que o Banco enviou ao proponente afastado, comunicando-lhe o nome do proponente escolhido, as ponderações relativas dos critérios de adjudicação e a distribuição dos pontos atribuídos, embora possa constituir um início de explicação, não pode porém considerar‑se suficiente à luz da exigência segundo a qual a fundamentação deve demonstrar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio do autor do acto. Tal decisão de eliminação da proposta do proponente está, nestas condições, viciada por uma insuficiência de fundamentação e, logo, viola as disposições do referido Guia e, em termos mais gerais, o dever de fundamentação inscrito no artigo 253.° CE.
(cf. n.os 100, 106 a 108, 112, 114, 116)
8. No âmbito dos procedimentos de concurso, importa proteger os proponentes contra a arbitrariedade da entidade adjudicante, garantindo‑lhes que as decisões ilegais tomadas por esta última possam ser objecto de recursos eficazes e tão rápidos quanto possível.
Antes de mais, uma protecção jurídica completa dos proponentes contra a arbitrariedade da entidade adjudicante implica o dever de informar todos os proponentes da decisão de adjudicação do contrato antes da sua celebração, para que estes disponham de uma real possibilidade de interpor um recurso tendo por objecto a anulação dessa decisão, quando as respectivas condições estiverem reunidas. Em seguida, esta tutela jurídica completa exige a previsão da possibilidade de o proponente afastado analisar, em tempo útil, a questão da validade da decisão de adjudicação, o que implica que deve decorrer um prazo razoável entre o momento da comunicação da decisão aos proponentes afastados e a assinatura do contrato, para designadamente permitir a estes últimos apresentarem um pedido de medidas provisórias nos termos das disposições conjugadas dos artigos 242.° e 243.° CE e do artigo 225.°, n.° 1, CE, destinado a que o juiz das medidas provisórias ordene a suspensão da execução da decisão de eliminação da proposta dos proponentes afastados até que o juiz que conhece do mérito se pronuncie sobre o seu recurso principal de anulação desta decisão. Efectivamente, o direito a uma protecção jurisdicional completa e efectiva implica que possa ser garantida a protecção provisória dos particulares, se a mesma for necessária à plena eficácia da futura decisão definitiva, a fim de evitar uma lacuna na protecção jurídica garantida pelos órgãos jurisdicionais competentes. Por fim, para que a exigência de uma protecção jurisdicional efectiva seja preservada, é necessário que a entidade adjudicante respeite o dever de fundamentação que lhe incumbe, fornecendo uma fundamentação suficiente a qualquer proponente preterido que a peça, a fim de que este último possa utilizar este direito nas melhores condições possíveis e lhe seja reconhecida a faculdade de decidir, com pleno conhecimento de causa, se é útil para si recorrer ao juiz competente.
(cf. n.os 119 a 122)
9. No âmbito da adjudicação de um contrato, o direito de um proponente preterido a um recurso efectivo da decisão que adjudica o contrato a outro proponente, assim como o dever correlativo que incumbe à entidade adjudicante de lhe comunicar, a pedido, os fundamentos da sua decisão, devem ser considerados formalidades essenciais, na medida em que rodeiam a elaboração da decisão de atribuição de garantias que permitem o exercício de um controlo efectivo sobre a imparcialidade do procedimento de concurso que levou a essa decisão. O desrespeito pela entidade adjudicante destas formalidades essenciais deve acarretar a anulação da decisão em causa.
(cf. n.os 130 e 131)
10. A faculdade dada ao Banco Europeu de Investimento de escolher livremente os critérios de adjudicação com base nos quais pretende adjudicar os contratos que celebra, por sua própria conta, permite‑lhe ter em consideração a natureza, o objecto e as especificidades próprias de cada contrato.
Entretanto, importa ter em conta as regras aplicáveis ao desenrolar do procedimento de concurso enunciadas no Guia relativo à celebração de contratos de serviços, de fornecimentos e de obras pelo Banco Europeu de Investimento por sua própria conta, destinadas a garantir que a faculdade deixada ao Banco na escolha dos critérios de adjudicação se exerce no respeito dos princípios da igualdade de tratamento e de transparência na fase da avaliação das propostas para a adjudicação do contrato. A finalidade destas disposições é, com efeito, por um lado, permitir que todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes interpretem os critérios de adjudicação da mesma maneira e disponham, por conseguinte, das mesmas oportunidades na formulação dos termos da sua proposta e, por outro, garantir o respeito do princípio da proporcionalidade.
Embora seja verdade que os critérios que podem ser adoptados pela entidade adjudicante quando a adjudicação se faz à proposta economicamente mais vantajosa não são enumerados de forma limitativa no referido Guia e que este deixa à entidade adjudicante a faculdade de escolher os critérios de adjudicação do contrato que lhe parecem mais adequados, essa escolha só pode fazer‑se entre critérios que se destinem à identificação da proposta economicamente mais vantajosa. Portanto, são excluídos, enquanto critérios de adjudicação, os critérios que não visam identificar a proposta economicamente mais vantajosa, mas que estão ligados essencialmente à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o contrato em questão, relativos à fase de selecção dos proponentes e que não podem ser tomados em conta para efeitos da avaliação comparativa das propostas.
Se a proposta de um proponente, que não foi preterido no procedimento de concurso e preenche os critérios de selecção enunciados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, não se afigura, do ponto de vista da entidade adjudicante, a mais vantajosa economicamente, à luz dos critérios de adjudicação enunciados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, deve ser afastada pela entidade adjudicante, não estando esta autorizada, todavia, a alterar a economia geral do contrato ao modificar uma das condições essenciais da sua adjudicação. Com efeito, se a entidade adjudicante estivesse autorizada a modificar à sua vontade, quando do procedimento de concurso, as próprias condições da adjudicação, como as ponderações relativas dos critérios de adjudicação, na falta de habilitação expressa neste sentido constante das disposições pertinentes aplicáveis, os termos que regem a adjudicação do contrato, conforme estipulados inicialmente, seriam desvirtuados. Além disso, tal prática provocaria inelutavelmente uma violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos proponentes, já que a aplicação uniforme das condições de adjudicação e a objectividade do processo deixariam de estar garantidas.
(cf. n.os 137 e 138, 141 e 142, 160)
11. Quando, no âmbito de um processo de anulação de uma decisão de adjudicação de um contrato público do Banco Europeu de Investimento, o Tribunal não dispõe de qualquer elemento que lhe permita concluir ou excluir com certeza que as modificações da proposta do proponente escolhido e das ponderações relativas dos critérios técnicos e do critério financeiro, anteriormente à adopção da decisão impugnada, foram susceptíveis de falsear a avaliação comparativa das propostas em detrimento dos proponentes preteridos, de tal modo que o resultado do procedimento de concurso foi afetado, é o Banco, enquanto entidade adjudicante, que deve suportar as consequências dessa incerteza.
(cf. n.º 181)
12. Uma vez que, no âmbito de uma acção de indemnização, não é possível declarar a existência de um nexo de causalidade entre a adopção, pela entidade adjudicante, de uma decisão que afasta um proponente de um procedimento de concurso para a adjudicação de um contrato público, viciada de ilegalidade, e o dano invocado pela parte recorrente, resultante da perda do próprio contrato, esta não tem razão ao pedir uma indemnização em reparação do prejuízo resultante do facto de não ter celebrado o contrato com a entidade adjudicante, nem a fortiori executado o contrato.
Isto sem prejuízo da compensação que pode ser devida à parte recorrente, em aplicação do artigo 226.° TFUE, a título de uma a reposição adequada da sua situação, na sequência da anulação da decisão impugnada.
(cf. n.os 212, 214)