DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)
4. juni 2009 (*)
»Anmodning om præjudiciel afgørelse – artikel 81, stk. 1, EF – begrebet »samordnet praksis« – årsagssammenhæng mellem samordningen og de deltagende virksomheders adfærd på markedet – bedømmelse i henhold til de nationale retsregler – tilstrækkeligt med et enkelt møde eller betingelse om en vedvarende og regelmæssig samordning«
I sag C-8/08,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederlandene) ved afgørelse af 31. december 2007, indgået til Domstolen den 9. januar 2008, i sagen:
T-Mobile Netherlands BV
KPN Mobile NV
Orange Nederland NV
Vodafone Libertel NV
mod
Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
har
DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, A. Rosas, og dommerne A. Ó Caoimh, J.N. Cunha Rodrigues, J. Klučka (refererende dommer) og U. Lõhmus,
generaladvokat: J. Kokott
justitssekretær: fuldmægtig R. Şereş,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 15. januar 2009,
efter at der er afgivet indlæg af:
– T-Mobile Netherlands BV ved advocaten I. VerLoren van Themaat og V.H. Affourtit
– KPN Mobile NV ved advocaten B.J.H. Braeken og P. Glazener
– Vodafone Libertel BV ved advocaat G. van der Klis
– Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ved A. Prompers, som befuldmægtiget
– den nederlandske regering ved C. Wissels, Y. de Vries og M. de Grave, som befuldmægtigede
– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved A. Bouquet og S. Noë, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 19. februar 2009,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 81, stk. 1, EF.
2 Anmodningen er blevet indgivet under en tvist mellem på den ene side T‑Mobile Netherlands BV (herefter »T-Mobile«), KPN Mobile NV (herefter »KPN«), Orange Nederland NV (herefter »Orange«) og Vodafone Libertel NV (herefter »Vodafone«) og på den anden side Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (den nederlandske konkurrencemyndighed, herefter »NMa«) vedrørende bøder, som sidstnævnte har pålagt disse virksomheder for overtrædelse af artikel 81 EF og artikel 6, stk. 1, i konkurrenceloven (Mededingingswet), som affattet ved lov om ændring af konkurrenceloven (Wet houdende wijziging van de Mededingingswet) af 9. december 2004 (herefter »Mw«).
I – Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
3 I femte betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1) anføres følgende:
»For at sikre, at Fællesskabets konkurrenceregler håndhæves effektivt, samtidig med at den grundlæggende ret til forsvar respekteres, bør der i denne forordning fastlægges bestemmelser om bevisbyrden for så vidt angår […] artikel 81 [EF] og 82 [EF]. […] Denne forordning berører hverken de nationale regler om krav til bevisstyrken eller den forpligtelse, der måtte påhvile medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole til at bidrage til oplysningen af de relevante faktiske omstændigheder i en sag, forudsat at [disse regler og forpligtelser] er forenelige med fællesskabsrettens almindelige principper.«
4 I nævnte forordnings artikel 2, der har overskriften »Bevisbyrde«, er følgende fastsat:
»I samtlige medlemsstaters og Fællesskabets procedurer vedrørende anvendelsen af traktatens artikel 81 og 82 påhviler bevisbyrden for overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, eller artikel 82 den part eller myndighed, der gør overtrædelsen gældende. […]«
5 I samme forordnings artikel 3, stk. 1 og 2, er følgende fastsat:
»1. Når medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller domstole anvender national konkurrenceret på aftaler, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis, som omhandlet i traktatens artikel 81, stk. 1, som kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, som omhandlet i den nævnte artikel, skal de ligeledes anvende traktatens artikel 81 på sådanne aftaler, vedtagelser og samordnet praksis. […]
2. Anvendelsen af national konkurrenceret må ikke føre til forbud mod aftaler, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis, som kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, men som ikke begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 81, stk. 1, […]«
Nationale bestemmelser
6 Ifølge artikel 1, litra h), i Mw forstås ved »samordnet praksis« enhver samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.
7 I henhold til artikel 6, stk. 1, Mw er aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det nederlandske marked eller en del heraf, forbudt.
8 I henhold til artikel 88 i Mw har NMa bemyndigelse til at anvende artikel 81 EF.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Baggrunden for tvisten i hovedsagen
9 Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at repræsentanter for operatører, der udbyder mobile telekommunikationstjenester på det nederlandske marked, forsamledes den 13. juni 2001.
10 På daværende tidspunkt rådede fem operatører i Nederlandene over et eget mobiltelefonnetværk, nemlig Ben Nederland BV (herefter »Ben«, nu T-Mobile), KPN, Dutchtone NV (herefter »Dutchtone«, nu Orange), Libertel-Vodafone NV (herefter »Libertel-Vodafone«, nu Vodafone) og Telfort Mobiel BV [senere O2 (Netherlands) BV, herefter »O2 (Netherlands)«, og nu Telfort BV]. De fem operatørers markedsandele udgjorde i 2001 henholdsvis 10,6%, 42,1%, 9,7%, 26,1% og 11,4%. Opbygning af et sjette mobiltelefonnetværk forekom ikke muligt, da der ikke længere udstedtes licenser. Adgang til markedet for mobile telekommunikationstjenester var således udelukkende mulig gennem indgåelse af en aftale med en eller flere af disse fem operatører.
11 Ved udbud af tjenesteydelser inden for mobil telekommunikation sondres der mellem såkaldte prepaid-pakker og postpaid-abonnementer. Prepaid-pakker er kendetegnet ved, at kunden betaler forud. Ved at anskaffe sig eller foretage fornyet indbetaling på et prepaid-kort erhverver kunden et tilgodehavende i form af taletid, hvorved der kan telefoneres for hele det købte tilgodehavende. Postpaid-abonnementer er derimod kendetegnet ved, at de forbrugte minutters taletid for en given periode faktureres kunden bagud, ligesom kunden endvidere betaler en fast abonnementspris, der eventuelt kan indeholde et tilgodehavende i form af taletid.
12 Den 13. juni 2001 mødtes repræsentanter for mobiloperatører, der udbyder tjenesteydelser inden for mobil telekommunikation på det nederlandske marked. På dette møde blev bl.a. drøftet en nedsættelse af standardgodtgørelser til forhandlere for postpaid-abonnementer pr. 1. september 2001 eller omkring denne dato. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, omtalte deltagerne i mødet i denne forbindelse en række fortrolige oplysninger.
13 Ved afgørelse af 30. december 2002 fastslog NMa, at Ben, Dutchtone, KPN, O2 (Netherlands) og Libertel-Vodafone havde indgået en aftale eller havde samordnet deres praksis. Idet NMa lagde til grund, at dette medførte en mærkbar fordrejning af konkurrencen og dermed var i strid med forbuddet i artikel 6, stk. 1, i Mw, pålagde denne myndighed derfor disse virksomheder bøder.
14 De nævnte virksomheder påklagede NMa’s beslutning.
15 Ved afgørelse af 27. september 2004 gav NMa T-Mobile, KPN, Orange, Libertel-Vodafone og O2 (Netherlands) delvis medhold i deres klager og fastslog, at den i afgørelsen af 30. december 2002 beskrevne adfærd udgjorde en tilsidesættelse af ikke blot artikel 6 i Mw, men ligeledes artikel 81, stk. 1, EF. Følgelig opretholdt NMa alle de bøder, der var blevet pålagt de nævnte selskaber, idet bødernes størrelse dog blev nedsat.
16 T-Mobile, KPN, Orange, Vodafone og Telfort indbragte afgørelsen af 27. september for 2004 for rechtbank te Rotterdam. Nævnte ret annullerede ved dom af 13. juli 2006 afgørelsen og pålagde NMa at træffe fornyet afgørelse.
17 T-Mobile, KPN, Orange, Vodafone (herefter samlet »de berørte operatører«) og NMa har appelleret denne dom til College van Beroep voor het bedrijfsleven, der skal afgøre, hvorvidt begrebet samordnet praksis er blevet korrekt fortolket i forhold til Domstolens faste praksis på dette område.
Den forelæggende rets standpunkt
18 Det er College voor het van Beroep Bedrijfslevens opfattelse, at retten for det første skal afgøre, om meddelelsen af oplysninger om abonnenterne under mødet den 13. juni 2001 havde til formål at begrænse konkurrencen, og om NMa havde ret, da myndigheden valgte ikke at undersøge virkningerne af den samordnede praksis, samt, for det andet, om der foreligger årsagssammenhæng mellem denne samordning og de berørte mobiloperatørers adfærd på markedet.
19 Den forelæggende ret bemærker indledningsvis, at den i hovedsagen omhandlede samordnede praksis hverken vedrører de af de berørte operatører anvendte opkaldspriser eller de afgifter, som disse operatører opkræver hos de endelige forbrugere. Den omfatter i praksis den godtgørelse, som disse operatører har til hensigt at betale deres forhandlere for de tjenesteydelser, som de udfører for førstnævnte. Nævnte ret har derfor fremhævet, at den samordnede praksis ikke kan antages at have direkte til formål at fastsætte abonnementspriserne på detailmarkedet.
20 College voor het van Beroep Bedrijfsleven har derefter anført, at retten er i tvivl om, hvorvidt de berørte operatørers samordnede praksis, der vedrører godtgørelsen til videreforhandlere for tegning af abonnementer, kan antages at have til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. Den har gjort gældende, at Domstolens praksis på konkurrenceområdet kan fortolkes således, at en aftale eller samordnet praksis har til formål at begrænse konkurrencen, hvis erfaringen viser, at denne aftale eller praksis altid eller næsten altid har til følge, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes uanset de økonomiske forhold. Dette er ifølge den forelæggende ret tilfældet, når der foreligger faktiske, skadelige konsekvenser, der opstår, uanset hvorledes det pågældende marked er kendetegnet. Ifølge denne ret bør der derfor altid foretages undersøgelse af virkningerne af en samordnet praksis for at undgå en situation, hvor en adfærd antages at have et konkurrencebegrænsende formål, selv om den tilsyneladende ikke har haft begrænsende virkninger.
21 For så vidt angår årsagssammenhængen mellem samordningen og de nævnte operatørers adfærd på markedet betvivler den forelæggende ret relevansen af den formodning, der er anført i domme af 8. juli 1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (sag C-49/92 P, Sml. I, s. 4125), og Hüls mod Kommissionen (sag C-199/92 P, Sml. I, s. 4287), hvorefter det med forbehold af det modbevis, som det påhviler de pågældende erhvervsdrivende at føre, må antages, at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet. Dette gælder så meget desto mere, når samordningen finder sted regelmæssigt og over en lang periode. Den forelæggende ret overvejer, om den i medfør af fællesskabsretten er forpligtet til at lægge denne formodning til grund, selv om den nationale lovgivning indeholder bestemmelser, der er forskellige herfra, på området vedrørende bevisbyrde, og om en sådan formodning finder anvendelse på tilfælde, hvor et enkelt møde udgør grundlaget for samordningen.
22 På denne baggrund har College van Beroep voor het bedrijfsleven besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Hvilke kriterier skal ved anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF lægges til grund ved bedømmelsen af, hvorvidt en samordnet praksis har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen?
2) Skal artikel 81 EF fortolkes således, at bevis for årsagssammenhængen mellem samordningen og adfærden på markedet ved den nationale rets anvendelse af denne bestemmelse skal føres og bedømmes i henhold til reglerne i national ret, såfremt disse regler ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret, og ikke i praksis gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden?
3) Gælder der ved anvendelsen af begrebet former for samordnet praksis i henhold til artikel 81 EF en formodning for årsagssammenhæng mellem samordning og adfærd på markedet, selv når samordningen er enkeltstående, og de virksomheder, der deltager i samordningen, forbliver aktive på markedet, eller kun i de tilfælde, hvor samordningen forekommer over en længere periode og har fundet sted med en vis regelmæssighed?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
23 Det bemærkes indledningsvis, at begrebet »aftale« og begrebet »samordnet praksis« set fra et subjektivt standpunkt omfatter former for hemmelig forståelse, som er af samme karakter, og som kun adskiller sig fra hinanden ved deres grad og den form, hvorunder de kommer til udtryk (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 131).
24 Således som generaladvokaten har anført i punkt 38 i forslaget til afgørelse, finder de kriterier, der ifølge Domstolens praksis skal lægges til grund ved bedømmelsen af, om en adfærd har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, anvendelse, uanset om der er tale om en aftale, en vedtagelse eller en samordnet praksis.
25 Det bemærkes i denne henseende, at Domstolen allerede har fremlagt en række kriterier til brug for vurderingen af, om en aftale, en vedtagelse eller en samordnet praksis er konkurrencebegrænsende.
26 For så vidt angår definitionen på en samordnet praksis har Domstolen fastslået, at en sådan praksis består i en form for koordinering mellem virksomheder, hvorved disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde (jf. dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 26, og af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 63).
27 Vedrørende bedømmelsen af, om en samordnet praksis er konkurrencebegrænsende, skal der bl.a. lægges vægt på de formål, der herved tilsigtes opfyldt, og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. i denne retning dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 3369, præmis 25, og af 20.11.2008, sag C-209/07, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 16 og 21). Selv om parternes hensigt ikke er afgørende for vurderingen af, hvorvidt en samordnet praksis er konkurrencebegrænsende, er der intet til hinder for, at Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber eller Fællesskabets retsinstanser tager den i betragtning (jf. i denne retning dommen i sagen IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, præmis 23-25).
28 For så vidt angår afgrænsningen mellem samordnet praksis, der har et konkurrencebegrænsende formål, og samordnet praksis, der har en konkurrencebegrænsende virkning, skal det bemærkes, at konkurrencebegrænsende formål og virkning ikke er kumulative betingelser, men derimod alternative, ved bedømmelsen af, om en praksis falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Ifølge fast retspraksis siden dommen af 30. juni 1966, LTM (sag 56/65, Sml. 1965-1968, s. 211, org.ref.: Rec. s. 337, på s. 359), medfører det alternative forhold i denne betingelse – hvilket ses af bindeordet »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage den samordnede praksis’ egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde. Hvis en analyse af indholdet af den samordnede praksis imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (jf. i den retning dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, præmis 15).
29 Det skal endvidere fremhæves, at det ved vurderingen af, om en samordnet praksis er forbudt i medfør af artikel 81, stk. 1, EF, ikke er nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger, når det fremgår, at den samordnede praksis har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det fælles marked (dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 496, og af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725, præmis 125, samt dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, præmis 16). Sondringen mellem »overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål« og »overtrædelser med konkurrencebegrænsende virkning« skyldes den omstændighed, at visse former for hemmelige aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (jf. dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, præmis 17).
30 På denne baggrund er det i modsætning til, hvad den forelæggende ret har anført, ikke nødvendigt at undersøge virkningen af en samordnet praksis, hvis det allerede er godtgjort, at den har et konkurrencebegrænsende formål.
31 Hvad angår vurderingen af, om en samordnet praksis som den, der er omhandlet i hovedsagen, har et konkurrencebegrænsende formål, skal det – således som generaladvokaten har anført i punkt 46 i forslaget til afgørelse – for det første bemærkes, at for at en samordnet praksis kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, er det tilstrækkeligt, at den kan påvirke konkurrencen negativt. Med andre ord skal den samordnede praksis blot konkret – dvs. under hensyntagen til den pågældende retlige og økonomiske sammenhæng – kunne hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Hvorvidt og i hvilket omfang en sådan konkurrencebegrænsende virkning imidlertid rent faktisk indtræder, kan højst være relevant for udmålingen af eventuelle bøder og bedømmelsen af retten til erstatning, herunder med tillæg af renter.
32 Det skal for det andet vedrørende udveksling af oplysninger mellem konkurrenter bemærkes, at de for begrebet samordnet praksis forudsatte kriterier koordination og samarbejde skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked (jf. dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, præmis 173, dom af 14.7.1981, sag 172/80, Züchner, Sml. s. 2021, præmis 13, dommen i sagen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, præmis 63, og dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111, præmis 86).
33 Selv om dette krav om uafhængighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, der er egnet til enten at have indflydelse på en eksisterende eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent at afsløre den adfærd, som man selv har bestemt sig for at udvise, eller som man overvejer at udvise på dette marked, når sådanne kontakter har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang (jf. i denne retning dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, præmis 174, Züchner-dommen, præmis 14, og dommen i sagen Deere mod Kommissionen, præmis 87).
34 I præmis 88 ff. i dommen i sagen Deere mod Kommissionen har Domstolen således fastslået, at en udveksling af oplysninger om markedet på et stærkt koncentreret oligopolistisk marked som det i hovedsagen foreliggende vil give virksomhederne kendskab til deres konkurrenters placeringer på markedet og deres forretningsstrategi og således sandsynligvis mærkbart vil begrænse den konkurrence, der findes mellem de erhvervsdrivende.
35 Det følger heraf, at en aftale om udveksling af oplysninger mellem konkurrenter kan være i strid med konkurrencereglerne, såfremt den formindsker eller fjerner usikkerhedsgraden vedrørende det relevante markeds funktion og følgelig begrænser konkurrencen mellem virksomhederne (jf. dommen i sagen Deere mod Kommissionen, præmis 90, og dom af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. I, s. 10821, præmis 81).
36 Hvad for det tredje angår muligheden for at antage, at en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, selv når denne praksis ikke direkte er knyttet til detailpriserne, skal det bemærkes, at ordlyden af artikel 81, stk. 1, EF ikke giver mulighed for at antage, at denne bestemmelse kun forbyder samordnet praksis, som har en direkte indvirkning på den pris, som den endelige forbruger betaler.
37 Det fremgår derimod af artikel 81, stk. 1, litra a), EF, at en praksis kan have et konkurrencebegrænsende formål, hvis den består i »direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser«. Således som den nederlandske regering har gjort gældende i sit skriftlige indlæg, fremgår det i hovedsagen for så vidt angår abonnenter således, at godtgørelsen til videreforhandlere har afgørende betydning for fastsættelsen af den pris, som den endelige forbruger betaler.
38 Således som generaladvokaten har anført i punkt 58 i forslaget til afgørelse, har artikel 81 EF under alle omstændigheder i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan.
39 I modsætning til, hvad den forelæggende ret synes at mene, er konstateringen af, at en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, ikke betinget af, at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne og detailpriserne.
40 Hvad det fjerde angår Vodafones argument, hvorefter den i hovedsagen omhandlede samordnede praksis ikke kan have til formål at begrænse konkurrencen, eftersom forhandlernes standardgodtgørelse under alle omstændigheder ville blive nedsat på grund af markedsforholdene, fremgår det ganske vist af denne doms præmis 33, at kravet om de erhvervsdrivendes uafhængighed ikke udelukker deres ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd.
41 Selv om ikke alle tilfælde, hvor virksomheder udviser parallel adfærd på markedet, nødvendigvis skyldes, at konkurrenterne har samordnet deres praksis, bør en udveksling af oplysninger, der kan fjerne betydelige usikkerhedsmomenter hos parterne med hensyn til tidspunktet for, omfanget af og fremgangsmåden i forbindelse med den tilpasning, der skal foretages af den berørte virksomhed, imidlertid antages at have et konkurrencebegrænsende formål, således som generaladvokaten har anført i punkt 66-68 i forslaget til afgørelse, herunder når tilpasningen, som i hovedsagen, vedrører nedsættelse af videreforhandlernes standardgodtgørelse.
42 Det tilkommer den forelæggende ret at kontrollere, hvorvidt udvekslingen af oplysninger på mødet den 13. juni 2001 kunne fjerne sådanne usikkerhedsmomenter i tvisten i hovedsagen.
43 Herefter skal det første spørgsmål besvares med, at en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, når den på grund af sit indhold og de formål, der herved tilsigtes opfyldt, og den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår, konkret kan hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Det er ikke nødvendigt, at konkurrencen faktisk hindres, begrænses eller fordrejes, eller at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne samordnede praksis og detailpriserne. Udveksling af oplysninger mellem konkurrenter har et konkurrencebegrænsende formål, når de kan fjerne usikkerhedsmomenter med hensyn til de berørte virksomheders påtænkte adfærd.
Det andet spørgsmål
44 Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt den nationale ret i forbindelse med undersøgelsen af den årsagssammenhæng mellem samordningen og de heri deltagende virksomheders adfærd på markedet, der skal foreligge, for at en samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF kan anses for godtgjort, er forpligtet til at anvende den formodning om årsagssammenhæng, der er fastslået i Domstolens praksis, og hvorefter virksomhederne, for så vidt som de forbliver aktive på markedet, tager de med konkurrenterne udvekslede oplysninger i betragtning, eller om den kan anvende de nationale bevisbyrderegler.
45 Således som generaladvokaten har bemærket i punkt 76 i forslaget til afgørelse, tager dette spørgsmål sigte på at afklare, om den formodning, som Fællesskabets retsinstanser anvender, også påhviler nationale myndigheder og domstole, når de anvender artikel 81, stk. 1, EF.
46 Ifølge den forelæggende ret er de nationale domstole forpligtede til at anvende denne formodning, hvis den kan anses for at udgøre en del af begrebet samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk.1, EF. Derimod gør retten gældende, at hvis denne formodning skal betragtes som en procedureregel, kan den nationale domstol undlade at anvende den i medfør af princippet om medlemsstaternes processuelle autonomi.
47 T-Mobile, KPN og Vodafone har bemærket, at der ikke findes noget forhold i artikel 81 EF eller Domstolens retspraksis, der kan underbygge konklusionen, hvorefter formodningen om årsagssammenhæng udgør en integrerende del af begrebet samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. Selskaberne er af den opfattelse, at det følger af fast retspraksis, at det, når der ikke findes fællesskabsretlige bestemmelser på området, tilkommer hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som fællesskabsretten medfører for borgerne, men disse regler må dog ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden (effektivitetsprincippet).
48 Derimod er det den nederlandske regerings og Kommissionens opfattelse, at formodningen om årsagssammenhæng er blevet indført som en del af begrebet samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, og ikke som en processuel regel, der er uafhængig af dette begreb, således at denne formodning også er bindende for de nationale domstole.
49 Det skal i den forbindelse indledningsvis bemærkes, at artikel 81 EF for det første skaber umiddelbare virkninger i forholdet mellem private og fremkalder rettigheder for borgerne, som de nationale domstole skal beskytte og, for det andet, at den udgør en ufravigelig retsgrundsætning, der er uomgængeligt nødvendig for udførelsen af de opgaver, der er blevet betroet Det Europæiske Fællesskab, og som skal anvendes af egen drift af de nationale domstole (jf. i denne retning dom af 1.6.1999, sag C-126/97, Eco Swiss, Sml. I, s. 3055, præmis 36 og 39, og af 13.7.2006, forenede sager C-295/04 – C-298/04, Manfredi m.fl., Sml. I, s. 6619, præmis 31 og 39).
50 Ved anvendelsen af artikel 81 EF er Domstolens fortolkning heraf således bindende for alle medlemsstaternes domstole.
51 Hvad angår den af Domstolen i forbindelse med fortolkningen af artikel 81, stk. 1, EF opstillede formodning om årsagssammenhæng skal det indledningsvis bemærkes, at Domstolen, således som det fremgår af selve ordlyden af denne bestemmelse, har fastslået, at begrebet samordnet praksis forudsætter både samordning mellem de berørte virksomheder og en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af denne samordning, samt årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden. Domstolen har derefter udtalt, at det imidlertid må antages – med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de pågældende erhvervsdrivende at føre – at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet. Dette gælder så meget desto mere, når samordningen finder sted regelmæssigt og over en lang periode. Domstolen har endelig konkluderet, at en sådan samordnet praksis er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF, selv når den ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger på markedet (jf. dommen i sagen Hüls mod Kommissionen, præmis 161-163).
52 Det skal herefter konstateres, at formodningen om årsagssammenhæng følger af artikel 81, stk. 1, EF, således som bestemmelsen er blevet fortolket af Domstolen, og at den følgelig udgør en integrerende del af den gældende fællesskabsret.
53 Herefter skal det andet spørgsmål besvares med, at den nationale domstol i forbindelse med undersøgelsen af den årsagssammenhæng mellem samordningen og de heri deltagende virksomheders adfærd på markedet, der skal foreligge, for at en samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF kan anses for godtgjort, med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de sidstnævnte at føre, er forpligtet til at anvende den formodning om årsagssammenhæng, der er fastslået i Domstolens praksis, og hvorefter nævnte virksomheder, for så vidt som de forbliver aktive på markedet, tager de med konkurrenterne udvekslede oplysninger i betragtning.
Det tredje spørgsmål
54 Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt der ved anvendelsen af begrebet samordnet praksis i henhold til artikel 81, stk. 1, EF i alle tilfælde gælder en formodning om årsagssammenhæng mellem samordningen og de berørte virksomheders adfærd på markedet, selv når samordningen kun er støttet på et enkelt møde.
55 T-Mobile, KPN og Vodafone mener i det væsentlige, at det ikke er muligt at udlede af ovennævnte domme i sagerne Kommissionen mod Anic Partecipazioni og Hüls mod Kommissionen, at formodningen om årsagssammenhæng er gældende i alle tilfælde. Ifølge virksomhederne anvendes denne formodning kun, når de faktiske og øvrige omstændigheder er identiske med dem, der fremgår af de nævnte domme. De gør i det væsentlige gældende, at det kun er i tilfælde af, at virksomhederne mødes regelmæssigt og er bekendt med de fortrolige oplysninger, som de har udvekslet på tidligere møder, at det kan formodes, at disse virksomheder har reguleret deres adfærd på markedet på grundlag af denne samordning. Det er endvidere deres opfattelse, at det ville være ulogisk at antage, at en virksomhed ville kunne støtte sin adfærd på markedet på oplysninger, der er blevet udvekslet på et enkelt møde, og så meget desto mere, når mødet havde et lovligt formål, således som det er tilfældet i hovedsagen.
56 Den nederlandske regering og Kommissionen har derimod gjort gældende, at det klart fremgår af retspraksis, navnlig af dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni og af dommen i sagen Hüls mod Kommissionen, at formodningen om årsagssammenhæng ikke afhænger af antallet af møder, der udgør grundlaget for samordningen. De har bemærket, at nævnte formodning er berettiget, hvis de kontakter, der har fundet sted, henset til deres sammenhæng, indhold og hyppighed, er tilstrækkelige til at føre til koordinering af adfærd på markedet, der kan hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, og såfremt de berørte virksomheder endvidere er forblevet aktive på markedet.
57 Ifølge den nederlandske regering udgør tilfældet i hovedsagen den perfekte illustration af den faktiske omstændighed, at et enkelt møde er tilstrækkeligt til, at der foreligger en samordning. For det første gjorde mødet den 13. juni 2001 det muligt for de berørte operatører at foretage samordning af nedsættelsen af godtgørelsen til videreforhandlerne. For det andet gjorde dette møde det også muligt at fjerne usikkerhedsmomenterne vedrørende spørgsmålet om, hvilke operatører der havde til hensigt at nedsætte gebyrer for etablering af nye kundeforhold, hvornår og i hvilket omfang operatørerne vil gøre dette, og hvornår andre operatører ville gøre det samme.
58 Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af præmis 121 i dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni og af præmis 162 i dommen i sagen Hüls mod Kommissionen, at Domstolen udelukkende har forbundet anvendelsen af nævnte formodning med, at der foreligger en samordning, og med den omstændighed, at virksomheden er forblevet aktiv på markedet. Tilføjelsen af udtrykket »[d]ette gælder så meget desto mere, når samordningen finder sted regelmæssigt og over en lang periode«, underbygger ikke antagelsen, hvorefter formodningen om årsagssammenhæng udelukkende finder anvendelse i tilfælde af, at virksomhederne mødes regelmæssigt, men skal nødvendigvis fortolkes således, at denne formodning styrkes, når virksomhederne har samordnet deres adfærd regelmæssigt gennem en længere periode.
59 Enhver anden fortolkning ville i realiteten føre til den konklusion, at et enkelt tilfælde af udveksling af oplysninger mellem konkurrenter aldrig kan udgøre samordning i strid med traktatens konkurrenceregler. Afhængigt af markedets opbygning er det ikke utænkeligt, at en enkelt kontakt, som det er tilfældet i hovedsagen, i princippet kan bidrage til, at de pågældende virksomheder samordner deres adfærd på markedet, og føre til et praktisk samarbejde i stedet for konkurrence og de risici, som den indebærer.
60 Således som den nederlandske regering med rette har gjort gældende, og som generaladvokaten har anført i punkt 104 og 105 i forslaget til afgørelse, har både genstanden for den samordnede praksis og de relevante markedsvilkår betydning for, hvor ofte, med hvilke intervaller og i hvilken form konkurrenter skal have indbyrdes kontakt, for at det fører til en samordning af deres adfærd på markedet. Hvis de deltagende virksomheder aftaler et kartel med et komplekst system for en samordnet praksis vedrørende en lang række aspekter af deres adfærd på markedet, er regelmæssige kontakter over en længere periode muligvis nødvendige. Er formålet derimod, som i hovedsagen, kun en punktuel samordning, der omfatter en enkeltstående tilpasning af praksis vedrørende et enkelt konkurrenceparameter, kan en enkeltstående kontakt mellem konkurrenter danne et tilstrækkeligt grundlag for at opfylde det af de deltagende virksomheder forfulgte konkurrencebegrænsende formål.
61 Det bør derfor lægges til grund, at det afgørende ikke er antallet af møder mellem de berørte virksomheder, men om det eller de tilfælde af kontakt, der har fundet sted, giver dem mulighed for at tage hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på det relevante marked og bevidst vælge et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence. Hvis det kan godtgøres, at virksomhederne har foretaget samordning og er forblevet aktive på markedet, er det berettiget at kræve af dem, at de fører bevis for, at denne samordning ikke har haft indflydelse på deres adfærd på det nævnte marked.
62 Herefter skal det tredje spørgsmål besvares med, at for så vidt som den virksomhed, der deltager i samordningen, forbliver aktiv på det relevante marked, finder formodningen om årsagssammenhæng mellem samordningen og denne virksomheds adfærd på dette marked anvendelse, selv når samordningen kun er støttet på et enkelt møde mellem de berørte virksomheder.
Sagens omkostninger
63 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
1) En samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, når den på grund af sit indhold og de formål, der herved tilsigtes opfyldt, og den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår, konkret kan hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Det er ikke nødvendigt, at konkurrencen faktisk hindres, begrænses eller fordrejes, eller at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne samordnede praksis og detailpriserne. Udveksling af oplysninger mellem konkurrenter har et konkurrencebegrænsende formål, når de kan fjerne usikkerhedsmomenter med hensyn til de berørte virksomheders påtænkte adfærd.
2) Den nationale domstol er i forbindelse med undersøgelsen af den årsagssammenhæng mellem samordningen og de heri deltagende virksomheders adfærd på markedet, der skal foreligge, for at en samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF kan anses for godtgjort, med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de sidstnævnte at føre, forpligtet til at anvende den formodning om årsagssammenhæng, der er fastslået i Domstolens praksis, og hvorefter nævnte virksomheder, for så vidt som de forbliver aktive på markedet, tager de med konkurrenterne udvekslede oplysninger i betragtning.
3) For så vidt som den virksomhed, der deltager i samordningen, forbliver aktiv på det relevante marked, finder formodningen om årsagssammenhæng mellem samordningen og denne virksomheds adfærd på dette marked anvendelse, selv når samordningen kun er støttet på et enkelt møde mellem de berørte virksomheder.
Underskrifter