ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção)
29 de Junho de 2010 (*)
«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Posição dominante – Regulamento (CE) n.° 1/2003 – Mercado mundial dos diamantes em bruto – Compromissos individuais assumidos por uma sociedade, relativos à cessação da aquisição de diamantes em bruto a outra sociedade – Decisão que torna obrigatórios os compromissos individuais assumidos por uma sociedade e que põe termo ao processo»
No processo C‑441/07 P,
que tem por objecto um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, entrado em 24 de Setembro de 2007,
Comissão Europeia, representada por F. Castillo de la Torre e R. Sauer, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
recorrente,
sendo a outra parte no processo:
Alrosa Company Ltd, com sede em Mirny (Rússia), representada por R. Subiotto, QC, e K. Jones, solicitor‑advocate, e por S. Mobley, solicitor,
recorrente em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção),
composto por: V. Skouris, presidente, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, R. Silva de Lapuerta, E. Levits e C. Toader, presidentes de secção, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Schiemann (relator), M. Ilešič e U. Lõhmus, juízes,
advogada‑geral: J. Kokott,
secretário: L. Hewlett, administradora principal,
vistos os autos e após a audiência de 3 de Junho de 2009,
ouvidas as conclusões da advogada‑geral na audiência de 17 de Setembro de 2009,
profere o presente
Acórdão
1 No seu recurso, a Comissão das Comunidades Europeias pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 11 de Julho de 2007, Alrosa/Comissão (T‑170/06, Colect., p. II‑2601, a seguir «acórdão recorrido»), que anulou a Decisão 2006/520/CE da Comissão, de 22 de Fevereiro de 2006, relativa a um processo de aplicação do artigo 82.° do Tratado CE e do artigo 54.° do Acordo EEE (Processo COMP/B‑2/38.381 – De Beers) (JO L 205, p. 24, a seguir «decisão controvertida»), que tornou obrigatórios os compromissos assumidos pela De Beers SA (a seguir «De Beers») de cessar a aquisição de diamantes em bruto à Alrosa Company Ltd (a seguir «Alrosa»), a partir do ano de 2009, após um período de redução progressiva dos seus volumes de compras, de 2006 a 2008, e que põe termo ao processo, nos termos do artigo 9.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1).
Quadro jurídico
2 Nos termos do considerando 13 do Regulamento n.° 1/2003:
«Quando, no âmbito de um processo susceptível de conduzir à proibição de um acordo ou de uma prática, as empresas assumirem perante a Comissão compromissos susceptíveis de dar resposta às suas objecções, a Comissão deverá poder aprovar uma decisão que obrigue as empresas a esses compromissos. As decisões relativas a compromissos deverão concluir pela inexistência de fundamento para que a Comissão tome medidas sem daí se inferir que tenha ou não havido, ou ainda haja, infracção. As decisões relativas a compromissos não prejudicam a competência das autoridades responsáveis em matéria de concorrência e dos tribunais dos Estados‑Membros de fazer declaração semelhante e decidir sobre a questão. As decisões relativas a compromissos não são adequadas nos casos em que a Comissão tencione impor uma coima.»
3 O artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 dispõe:
«Se, na sequência de uma denúncia ou oficiosamente, a Comissão verificar uma infracção ao disposto nos artigos 81.° ou 82.° do Tratado, pode, mediante decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a porem termo a essa infracção. Para o efeito, a Comissão pode impor‑lhes soluções de conduta ou de carácter estrutural proporcionadas à infracção cometida e necessárias para pôr efectivamente termo à infracção. As soluções de carácter estrutural só podem ser impostas quando não houver qualquer solução de conduta igualmente eficaz ou quando qualquer solução de conduta igualmente eficaz for mais onerosa para a empresa do que a solução de carácter estrutural. Quando exista um interesse legítimo, a Comissão pode também declarar verificada a existência de uma infracção que já tenha cessado.»
4 Nos termos do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003:
«1. Quando a Comissão tencione aprovar uma decisão que exija a cessação de uma infracção e as empresas em causa assumirem compromissos susceptíveis de dar resposta às objecções expressas pela Comissão na sua apreciação preliminar, esta pode, mediante decisão, tornar estes compromissos obrigatórios para as empresas. Esta decisão pode ser aprovada por um período de tempo determinado e deve concluir pela inexistência de fundamento para que a Comissão tome medidas.
2. A Comissão pode, a pedido ou oficiosamente, voltar a dar início ao processo se:
a) Tiver ocorrido uma alteração substancial da situação de facto em que a decisão se fundou;
b) As empresas em causa não cumprirem os seus compromissos; ou
c) A decisão se basear em informações incompletas, inexactas ou deturpadas prestadas pelas partes.»
5 O artigo 27.°, n.os 2 e 4, do Regulamento n.° 1/2003 prevê:
«2. Os direitos da defesa das partes interessadas serão plenamente acautelados no desenrolar do processo. As partes têm direito a consultar o processo em poder da Comissão, sob reserva do interesse legítimo das empresas na protecção dos seus segredos comerciais. Ficam excluídos da consulta do processo as informações confidenciais e os documentos internos da Comissão e das autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência. Ficam, nomeadamente, excluídas da consulta as notas de correspondência entre a Comissão e as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência, ou entre estas últimas, e bem assim quaisquer documentos elaborados nos termos dos artigos 11.° e 14.° O disposto no presente número em nada impedirá que a Comissão divulgue ou utilize as informações necessárias para comprovar uma infracção.
[…]
4. Sempre que a Comissão tencionar aprovar uma decisão nos termos dos artigos 9.° ou 10.°, deve publicar um resumo conciso do processo e do conteúdo essencial dos compromissos ou da actuação que se propõe seguir. Quaisquer terceiros interessados podem apresentar as suas observações num prazo fixado pela Comissão no acto de publicação, que não poderá ser inferior a um mês. A publicação deve ter em conta o interesse legítimo das empresas na protecção dos seus segredos comerciais.»
Os factos na origem do litígio
6 Os antecedentes do litígio foram expostos nos n.os 8 a 26 do acórdão recorrido, nos seguintes termos:
«8 A [Alrosa] é uma sociedade com sede em Mirny (Rússia). Está activa, nomeadamente, no mercado mundial da produção e fornecimento de diamantes brutos, onde ocupa a segunda posição em importância. Actua essencialmente na Rússia. Exerce nesse país actividades de exploração, extracção, avaliação e fornecimento, bem como uma actividade de joalharia.
9 A [De Beers] é uma sociedade com sede no Luxemburgo (Luxemburgo). O grupo De Beers, do qual é a principal sociedade holding, também está activo no mercado mundial da produção e fornecimento de diamantes brutos, onde ocupa a primeira posição em importância. Actua essencialmente na África do Sul, no Botswana, na Namíbia e na Tanzânia, bem como no Reino Unido. Exerce nestes países actividades de exploração, extracção, avaliação, fornecimento, negócio e fabrico, bem como uma actividade de joalharia, abrangendo, pois, todas as actividades relacionadas com o diamante.
10 Em 5 de Março de 2002, a Alrosa e a De Beers notificaram à Comissão um acordo celebrado em 17 de Dezembro de 2001 entre a Alrosa e duas filiais do grupo De Beers, a City and West East Ltd e a De Beers Centenary AG (a seguir ‘acordo notificado’), com vista à obtenção de um certificado negativo ou de uma isenção ao abrigo do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22).
11 Este acordo, que se inscreve no quadro das relações comerciais tecidas de longa data pela Alrosa e a De Beers, versava essencialmente sobre a actividade de fornecimento de diamantes brutos.
12 Foi celebrado por um período de cinco anos a contar, nos termos do seu artigo 12.°, da data da confirmação aos co‑contratantes pela Comissão de que ‘não infringia o artigo 81.°, n.° 1, CE, ou seria objecto de isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE, e não infringia de modo algum o artigo 82.° CE’.
13 Durante este período, a Alrosa comprometia‑se a vender diamantes brutos naturais produzidos na Rússia à De Beers até ao limite de 800 milhões de dólares americanos (USD) por ano, enquanto a De Beers assumia a obrigação de lhos comprar, como estipulava o artigo 2.°, n.° 1, ponto 1, do acordo notificado. Todavia, no quarto e quinto anos de execução do acordo notificado, a Alrosa ficava autorizada a reduzir este valor para 700 milhões de USD, como estipulava o artigo 2.°, n.° 1, ponto 2, do acordo notificado. O valor de 800 milhões de USD, estabelecido em função dos preços em vigor à data da celebração do acordo notificado, correspondia a cerca de metade da produção anual da Alrosa e à totalidade da sua produção exportada para fora da Comunidade de Estados Independentes (CEI).
14 Em 14 de Janeiro de 2003, a Comissão enviou uma comunicação de objecções à [Alrosa] e à De Beers com a referência COMP/E‑3/38.381, na qual considerava que o acordo notificado podia constituir um acordo anticoncorrencial proibido pelo artigo 81.°, n.° 1, CE, insusceptível de ficar isento ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE. No mesmo dia, enviou uma comunicação de objecções distinta à De Beers com a referência COMP/E‑2/38.381, na qual considerava que o acordo podia constituir um abuso de posição dominante proibido pelo artigo 82.° CE.
15 Em 31 de Março de 2003, a [Alrosa] e a De Beers enviaram conjuntamente observações escritas à Comissão, em resposta à comunicação de objecções emitida no processo COMP/E‑3/38.381.
16 Em 1 de Julho de 2003, a Comissão enviou uma comunicação de objecções complementar à [Alrosa] e à De Beers, na qual considerava que o acordo também podia constituir um acordo anticoncorrencial proibido pelo artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), [de 2 de Maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3, a seguir ‘Acordo EEE’,] insusceptível de ser isento ao abrigo do artigo 53.°, n.° 3, do Acordo EEE. No mesmo dia, enviou uma comunicação de objecções complementar distinta à De Beers, nos termos da qual o acordo notificado também podia constituir um abuso de posição dominante proibido pelo artigo 54.° do Acordo EEE.
17 Em 7 de Julho de 2003, a [Alrosa] e a De Beers foram ouvidas pela Comissão nas suas observações orais.
18 Em 12 de Setembro de 2003, a [Alrosa] propôs compromissos que consistiam em reduzir progressivamente a quantidade de diamantes brutos vendidos à De Beers a partir do sexto ano de execução do acordo notificado e, a partir de 2013, a deixar de vender diamantes brutos à De Beers. A [Alrosa] retirou posteriormente estes compromissos.
19 Em 14 de Dezembro de 2004, a [Alrosa] e a De Beers apresentaram conjuntamente compromissos (a seguir ‘compromissos conjuntos’) destinados a dar resposta às preocupações de que a Comissão as tinha informado. Estes compromissos conjuntos previam a redução progressiva das vendas de diamantes brutos pela Alrosa à De Beers, cujo valor devia passar de 700 milhões de USD em 2005 para 275 milhões de USD em 2010, e a sua subsequente fixação a este nível.
20 Em 3 de Junho de 2005, uma ‘[c]omunicação […] relativa ao processo COMP/E 2/38.381 – De Beers ALROSA’ foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (JO C 136, p. 32, a seguir ‘comunicação sucinta’). Nesta, a Comissão indicava ter recebido compromissos formais por parte da Alrosa e da De Beers durante a sua investigação do acordo nos termos dos artigos 81.° CE, 82.° CE, 53.° e 54.° do Acordo EEE (ponto 1), resumia o caso (pontos 3 a 10) e descrevia os compromissos propostos (pontos 11 a 15). Convidava ainda os terceiros interessados a apresentarem‑lhe as suas observações no prazo de um mês (pontos 2 e 17) e dava a conhecer a sua intenção de aprovar uma decisão para tornar obrigatórios os compromissos conjuntos, sob reserva do resultado desta consulta do mercado (pontos 2 e 16).
21 Na sequência desta publicação, vinte e um terceiros interessados apresentaram observações à Comissão, que disso informou a Alrosa e a De Beers em 27 de Outubro de 2005. Durante a reunião realizada nessa data, a Comissão convidou ainda as partes a apresentar‑lhe, antes do fim do mês de Novembro de 2005, novos compromissos conjuntos que fossem no sentido da cessação completa das suas relações comerciais a partir de 2009.
22 Em 25 de Janeiro de 2006, a De Beers apresentou individualmente compromissos (a seguir ‘compromissos individuais da De Beers’) destinados a responder às preocupações manifestadas pela Comissão à luz dos resultados da consulta de mercado. Os compromissos individuais da De Beers previam a redução progressiva das vendas de diamantes brutos pela Alrosa à De Beers, cujo valor devia passar de 600 milhões de USD em 2006 para 400 milhões de USD em 2008, e a sua subsequente supressão.
23 Em 26 de Janeiro de 2006, a Comissão comunicou à [Alrosa] um extracto dos compromissos individuais da De Beers e convidou‑a a apresentar observações a seu respeito. Transmitiu‑lhe ainda uma cópia das versões não confidenciais dos comentários formulados pelos terceiros.
24 Seguidamente, houve uma troca de pontos de vista entre a [Alrosa] e a Comissão sobre certos aspectos do procedimento previsto pelo artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 e das suas implicações para o caso em apreço. Estavam principalmente em causa a questão do acesso ao processo e a questão dos direitos de defesa e, mais especificamente, do direito de ser ouvido. Além disto, na sua carta de 6 de Fevereiro de 2006, a [Alrosa] apresentou comentários sobre os compromissos individuais da De Beers e sobre as observações de terceiros.
25 Em 22 de Fevereiro de 2006, a Comissão adoptou a decisão [controvertida].
26 Nos termos do artigo 1.° da decisão [controvertida], ‘[o]s compromissos enumerados no anexo são obrigatórios para a De Beers’ e, nos termos do artigo 2.°, ‘[o] processo aberto no presente caso é encerrado’.»
Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
7 Em 29 de Junho de 2006, a Alrosa interpôs recurso para o Tribunal de Primeira Instância. Em apoio do seu recurso, apresentou três fundamentos relativos, respectivamente:
– à violação do direito de ser ouvido;
– à violação dos termos do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003, na decisão controvertida, que proíbem a imposição a uma determinada empresa, sobretudo sem limite do período de duração, de compromissos que esta não tenha assumido voluntariamente;
– ao carácter excessivo dos compromissos tornados obrigatórios, em violação do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003, do artigo 82.° CE, da liberdade contratual e do princípio da proporcionalidade.
8 No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão controvertida. O raciocínio do Tribunal de Primeira Instância pode ser resumido da seguinte forma.
9 No n.° 126 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância observou que «a [decisão controvertida] enferma[va] de [um] erro de apreciação, o qual, de resto, assum[ia] carácter manifesto. Com efeito, decorr[ia] manifestamente das circunstâncias do presente caso que eram possíveis outras soluções menos gravosas do que a proibição permanente das transacções entre a De Beers e a Alrosa para atingir o objectivo prosseguido pela decisão [controvertida], que a sua determinação não suscitava especiais dificuldades técnicas e que a Comissão não se podia considerar dispensada de proceder ao seu exame».
10 No n.° 128 do referido acórdão, o Tribunal de Primeira Instância salientou que a solução, prima facie, mais adequada teria sido, pois, a de proibir às partes a celebração de qualquer acordo que permitisse à De Beers reservar para si a totalidade, ou mesmo uma parte substancial, da produção da Alrosa exportada para fora da Comunidade de Estados Independentes, sem que fosse necessário proibir toda e qualquer aquisição pela De Beers de diamantes produzidos pela Alrosa.
11 No n.° 129 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que a Comissão não explicou por que razão os compromissos conjuntos não respondiam às preocupações expressas no quadro da sua apreciação preliminar. No n.° 132 deste acórdão, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que os referidos compromissos conjuntos, que, na verdade, a Comissão não tinha a obrigação de tomar em conta, constituíam, contudo, uma medida menos gravosa do que a que decidira tornar obrigatória.
12 O Tribunal de Primeira Instância decidiu, no n.° 156 do acórdão recorrido, que foi correctamente que a Alrosa sustentou, por um lado, que a proibição de qualquer transacção comercial entre a De Beers e ela própria, por um período indeterminado, excedia manifestamente o que era necessário para atingir a finalidade prosseguida e, por outro, que existiam outras soluções proporcionadas a este objectivo. Acrescentou que o recurso ao processo que permite tornar obrigatórios os compromissos propostos por uma empresa em causa não dispensava a Comissão da aplicação do princípio da proporcionalidade, que pressupõe uma verificação in concreto da viabilidade destas soluções intermédias. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 157 do referido acórdão, que o fundamento da Alrosa relativo à violação do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 e do princípio da proporcionalidade era procedente e que a decisão controvertida devia ser anulada por esta única razão.
13 Todavia, por questões de exaustividade, o Tribunal de Primeira Instância examinou o fundamento da Alrosa relativo à violação do direito de ser ouvido.
14 Nos n.os 176, 177, 186 e 187 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que, tendo a Alrosa estado implicada nos dois procedimentos abertos pela Comissão na sequência da notificação do seu acordo com a De Beers e que os procedimentos conduzidos pela Comissão, respectivamente, ao abrigo dos artigos 81.° CE e 82.° CE foram sempre considerados como um único procedimento, tanto pela Comissão como pela Alrosa e pela De Beers, a conexão entre os dois procedimentos, assim como o facto de a decisão controvertida mencionar expressamente a Alrosa, deveria ter conduzido a reconhecer a esta última, para o procedimento considerado no seu todo, os direitos concedidos a uma «empresa em causa» na acepção do Regulamento n.° 1/2003, apesar de, stricto sensu, não o ser no procedimento relativo ao artigo 82.° CE.
15 O Tribunal de Primeira Instância recordou, no n.° 191 do acórdão recorrido, que o respeito do direito de ser ouvido, em qualquer processo susceptível de culminar num acto que afecte os interesses de determinada pessoa, constitui um princípio fundamental de direito comunitário que deve ser respeitado, mesmo na falta de regulamentação específica (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Outubro de 1996, Comissão/Lisrestal e o., C‑32/95 P, Colect., p. I‑5373, n.° 21).
16 Após ter reconhecido, no n.° 195 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha, é certo, o direito de entender, após recepção das observações de terceiros, que os compromissos conjuntos não respondiam às preocupações manifestadas no quadro da sua apreciação preliminar, o Tribunal de Primeira Instância decidiu, porém, no n.° 196 do referido acórdão, que o respeito do direito de ser ouvido exige, num caso como o presente, por um lado, que as empresas que propuseram compromissos sejam informadas dos elementos de facto essenciais em que a Comissão se baseou para exigir novos compromissos e, por outro, que se possam exprimir a esse respeito. Ora, segundo o Tribunal de Primeira Instância, no caso em apreço, a Alrosa apenas beneficiara de uma informação sumária das conclusões da Comissão relativas às observações de terceiros. O Tribunal de Primeira Instância salientou, com efeito, que, na reunião de 27 de Outubro de 2005, a Comissão a tinha simplesmente informado do facto de que os comentários de terceiros se referiam principalmente ao risco da compartimentação do mercado e ao risco da constituição de um cartel entre a De Beers e a Alrosa, e que o membro da Comissão encarregado da concorrência tinha pedido à equipa responsável pelo processo para não aceitar os compromissos conjuntos tal como tinham sido apresentados. O Tribunal de Primeira Instância precisou que, na mesma ocasião, a Alrosa recebeu um resumo das observações de terceiros e foi informada do teor dos compromissos que a Comissão pretendia receber das partes na sequência do resultado negativo da consulta a terceiros, a saber, a cessação de toda e qualquer relação a partir de 2009 e uma nova proposta de compromissos, nesta base.
17 O Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.° 201 do acórdão recorrido, que a Alrosa, por não ter beneficiado da possibilidade de exercer plenamente o seu direito de ser ouvida sobre os compromissos individuais da De Beers, dado as observações de terceiros lhe terem sido transmitidas ao mesmo tempo que o extracto dos compromissos individuais desta última, ficou assim impossibilitada de lhes responder de forma útil e de propor novos compromissos conjuntos com a De Beers.
18 O Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 203 do referido acórdão, que a Alrosa dispunha, em circunstâncias como as do caso em apreço, do direito de ser ouvida a respeito dos compromissos individuais da De Beers que a Comissão tencionava tornar obrigatórios no quadro do procedimento aberto ao abrigo do artigo 82.° CE e que não beneficiou da possibilidade de exercer plenamente esse direito.
Pedidos das partes no Tribunal de Justiça
19 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
– Anular o acórdão recorrido;
– Decidir definitivamente o litígio, julgando improcedente o pedido de anulação formulado no processo T‑170/06; e
– Condenar a Alrosa a pagar as despesas da Comissão, tanto no processo T‑170/06 como no presente recurso.
20 A Alrosa conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
– Negar provimento ao recurso;
– Condenar a Comissão a reembolsá‑la das despesas e encargos judiciais e extrajudiciais que suportou no presente processo; e
– Tomar quaisquer outras medidas que considere adequadas.
Quanto ao presente recurso
21 A Comissão apresenta dois fundamentos para o seu recurso: o primeiro é relativo à violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 e do princípio da proporcionalidade; o segundo é relativo à interpretação e à aplicação erradas, pelo Tribunal de Primeira Instância, do direito de ser ouvido.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 e do princípio da proporcionalidade
22 O primeiro fundamento da Comissão está subdividido em duas partes. Na primeira parte deste fundamento, a Comissão defende que o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma interpretação e a uma aplicação erradas do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 e violou as exigências relativas ao respeito do princípio da proporcionalidade que decorrem desta disposição.
23 Na segunda parte do primeiro fundamento, a Comissão acusa o Tribunal de Primeira Instância de, no exame do carácter proporcionado dos compromissos, ter aplicado erradamente o referido artigo 9.°, cometido um erro de interpretação do artigo 82.° CE, violado o verdadeiro âmbito da fiscalização jurisdicional, desvirtuado o teor da decisão controvertida e os factos e fundamentado de forma insuficiente o acórdão recorrido, em diversos pontos.
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa à interpretação errada, pelo Tribunal de Primeira Instância, das exigências relativas ao respeito do princípio da proporcionalidade que decorrem do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003
– Argumentos das partes
24 A título principal, a Comissão defende que, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância subestimou a importância das características essenciais das decisões em que é aplicado o artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 e que aquele comprometeu a aplicação futura desta disposição.
25 A Comissão, ao mesmo tempo que admite que o princípio da proporcionalidade se aplica às decisões em que é aplicado o artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003, critica a posição do Tribunal de Primeira Instância, constante dos n.os 101 e 104 do acórdão recorrido, segundo a qual, no essencial, o exame do carácter proporcionado de uma decisão é idêntico, quer seja efectuado ao abrigo do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 quer do artigo 9.° deste regulamento. Tal abordagem ignora as diferenças fundamentais que existem entre estas duas disposições. Com efeito, ao contrário das decisões em que é aplicado o artigo 7.° do referido regulamento, as decisões relativas aos compromissos assumidos nos termos do artigo 9.° deste último não declaram verificada a existência de uma infracção e também não concluem que cessou uma infracção. Por conseguinte, o referido artigo 9.° não se limita a reduzir o ónus da prova em relação à declaração da infracção.
26 A Comissão critica o Tribunal de Primeira Instância por ter apreciado, no acórdão recorrido, o conteúdo normativo do princípio da proporcionalidade por referência ao modo como é aplicado no quadro de decisões aprovadas nos termos do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003, como se o exercício de ponderação a efectuar fosse o mesmo, qualquer que seja o contexto normativo. Segundo afirma, tal interpretação do princípio da proporcionalidade priva o artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 do seu efeito útil.
27 Além disso, a Comissão critica o Tribunal de Primeira Instância por ter considerado, nos n.os 103 a 105 do acórdão recorrido, que o exame do carácter proporcionado dos compromissos se devia abstrair do carácter voluntário destes últimos. Considera que o artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 deve, no mínimo, ser interpretado no sentido de que significa que a empresa que propõe os compromissos escolhe a forma como pretende responder às preocupações em matéria de concorrência e está decidida a que estes sejam tornados obrigatórios. O Tribunal de Primeira Instância não considerou que o compromisso da De Beers constituía uma escolha livre do modo como ela pretendia responder às preocupações da Comissão.
28 Por fim, a Comissão considera que a interpretação do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância é susceptível de diminuir o interesse que o procedimento previsto nesta disposição apresenta, dado que, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância introduziu a necessidade de a Comissão declarar a existência de uma infracção, mesmo no âmbito da aplicação do referido artigo 9.°
29 A este respeito, a Alrosa alega que o teor do princípio da proporcionalidade se mantém intacto seja qual for a situação específica em causa, mesmo que a intensidade da fiscalização judicial exercida varie de um processo para outro. Segundo a Alrosa, o Tribunal de Primeira Instância conformou‑se com a prática judicial habitual e interrogou‑se sobre a questão de saber se a Comissão não dispunha de soluções alternativas razoáveis e menos gravosas, antes de concluir que era esse o caso.
30 A Alrosa considera que, nos n.os 101 a 140 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não impôs à Comissão que comparasse os compromissos propostos com as medidas que poderiam constar de uma decisão hipotética aprovada nos termos do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003, antes a impedindo de aceitar uma solução desproporcionada apenas porque, no quadro do procedimento iniciado no artigo 9.° deste regulamento, a Comissão não é obrigada a provar a existência de uma infracção. Segundo a Alrosa, o acórdão recorrido indica, na verdade, que era manifestamente desproporcionado, face ao objectivo prosseguido, exigir à De Beers, nos termos do artigo 7.° do referido regulamento, que cessasse qualquer relação comercial directa ou indirecta com a Alrosa. Ao contrário do que a Comissão afirma, a remissão feita pelo Tribunal de Primeira Instância para este artigo 7.° não deveria ser interpretada no sentido de que exige que a Comissão conduza, em todos os processos relativos ao artigo 9.° deste regulamento, um procedimento paralelo e hipotético ao abrigo do referido artigo 7.°
31 A Alrosa considera que se uma decisão tomada pela Comissão apresentar manifestamente um carácter desproporcionado num procedimento iniciado ao abrigo do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 e puder ser declarada a existência de uma infracção, esta decisão apresenta a fortiori esse carácter nas situações em que é aplicado o artigo 9.° deste regulamento, pelo menos quando, como no caso em apreço, a aceitação dos compromissos assumidos ao abrigo do referido artigo 9.° teria tido consequências danosas para uma empresa que não estivesse de acordo, que tivesse a qualidade de parte no procedimento.
32 Segundo a Alrosa, o Tribunal de Primeira Instância não limitou os poderes da Comissão decorrentes do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003. A necessidade de esta última tomar em consideração soluções alternativas menos gravosas e de não aceitar compromissos que manifestamente não sejam susceptíveis de responder às suas preocupações não constitui um obstáculo insuperável ao cumprimento da sua missão.
33 A Alrosa defende que foi excluída da negociação relativa aos compromissos alternativos possíveis. O carácter voluntário dos compromissos individuais da De Beers não deveria ter tido influência no exame do carácter proporcionado dos compromissos aceites pela Comissão, desde que afectassem a Alrosa.
– Apreciação do Tribunal de Justiça
34 Decorre do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 que a Comissão, quando tenciona aprovar uma decisão que exige a cessação de uma infracção, pode tornar obrigatórios os compromissos propostos pelas empresas em causa, quando estes são susceptíveis de responder às preocupações concorrenciais identificadas na sua apreciação preliminar.
35 Trata‑se de um novo mecanismo introduzido pelo Regulamento n.° 1/2003, que visa assegurar uma aplicação eficaz das regras de concorrência previstas no Tratado CE, através da aprovação de decisões que tornam obrigatórios os compromissos propostos pelas partes e considerados apropriados pela Comissão, a fim de proporcionar uma solução mais rápida aos problemas de concorrência que identificou, em vez de agir por via da declaração formal de uma infracção. Mais especificamente, o artigo 9.° do referido regulamento inspira‑se em considerações de economia processual e permite às empresas participar plenamente no procedimento, propondo soluções que lhes pareçam as mais apropriadas e adequadas para responder às referidas preocupações da Comissão.
36 Como salientaram as partes e a advogada‑geral no n.° 42 das suas conclusões, embora, ao contrário do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003, o artigo 9.° deste não refira expressamente o conceito de proporcionalidade, não é menos verdade que, enquanto princípio geral do direito da União, o princípio da proporcionalidade é um critério para apreciação da legalidade de qualquer actuação das instituições da União, incluindo as decisões que a Comissão aprova na sua qualidade de autoridade da concorrência.
37 Assim sendo, no quadro de um exame das acções praticadas pela Comissão, seja no contexto do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 seja no do seu artigo 9.°, põe‑se sempre, por um lado, a questão do âmbito e dos limites exactos das obrigações decorrentes do respeito deste princípio e, por outro, a questão dos limites da fiscalização judicial exercida.
38 Assim, as características específicas dos mecanismos previstos nos artigos 7.° e 9.° do Regulamento n.° 1/2003 e os meios de acção previstos neste regulamento em cada uma destas disposições são diferentes, o que implica que a obrigação de assegurar o respeito do princípio da proporcionalidade, que incumbe à Comissão, tem um âmbito e um conteúdo diferentes consoante seja considerada no quadro de um destes artigos ou do outro.
39 O artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 indica expressamente a extensão do âmbito de aplicação do princípio da proporcionalidade nas situações decorrentes do seu campo de aplicação. Com efeito, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão pode impor às empresas interessadas qualquer medida correctiva de natureza estrutural ou comportamental, proporcionada à infracção cometida e necessária para pôr efectivamente termo à infracção.
40 Em contrapartida, o artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 prevê apenas que, no quadro de um procedimento iniciado ao abrigo desta disposição, como decorre do considerando 13 do dito regulamento, a Comissão é dispensada da obrigação de qualificar e de concluir pela existência de uma infracção, limitando‑se a proceder ao exame e à aceitação eventual dos compromissos propostos pelas empresas em causa, à luz dos problemas que identificou na sua apreciação preliminar e dos objectivos por ela prosseguidos.
41 A aplicação, por parte da Comissão, do princípio da proporcionalidade no contexto do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 limita‑se à verificação de que os compromissos em questão respondem às preocupações que comunicou às empresas em causa e de que estas últimas não propuseram compromissos menos gravosos que respondessem de forma igualmente adequada a estas preocupações. Ao efectuar esta verificação, a Comissão deve, todavia, levar em consideração os interesses de terceiros.
42 A fiscalização judicial, por seu lado, centra‑se exclusivamente na questão de saber se a apreciação efectuada pela Comissão está manifestamente errada.
43 Ora, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância baseou‑se na tese de que a aplicação do princípio da proporcionalidade produz efeitos idênticos tanto à luz das decisões tomadas ao abrigo do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 como à luz das aprovadas ao abrigo do artigo 9.° deste regulamento.
44 No n.° 101 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância decidiu, nomeadamente, que seria contrário à economia do Regulamento n.° 1/2003 que uma decisão que, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, deste regulamento, devesse ser considerada desproporcionada à infracção verificada, pudesse ser aprovada mediante o procedimento previsto no artigo 9.°, n.° 1, do referido regulamento, sob a forma de um compromisso tornado obrigatório.
45 Esta conclusão está errada.
46 Com efeito, estas duas disposições do Regulamento n.° 1/2003 prosseguem, como foi já salientado no n.° 38 do presente acórdão, dois objectivos diferentes que visam, um, pôr termo à infracção declarada e, o outro, responder às preocupações da Comissão resultantes da sua apreciação preliminar.
47 Por conseguinte, nada justifica que a medida que poderia ser eventualmente imposta no quadro do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 deva servir de referência para efeitos da apreciação do âmbito dos compromissos aceites nos termos do artigo 9.° deste regulamento e que tudo o que vai além da referida medida deva ser automaticamente considerado desproporcionado. Assim, ainda que as decisões aprovadas nos termos destas duas disposições se encontrem sujeitas ao princípio da proporcionalidade, a aplicação deste princípio é, porém, diferente consoante esteja em causa uma ou outra destas disposições.
48 As empresas que propõem compromissos com fundamento no artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 aceitam conscientemente que as concessões facultadas possam ir além do que a própria Comissão lhes poderia impor numa decisão que aprovasse nos termos do artigo 7.° deste regulamento, após um exame aprofundado. Em contrapartida, o arquivamento do procedimento de infracção iniciado contra estas empresas permite‑lhes evitar a declaração de uma violação do direito da concorrência e a eventual aplicação de uma coima.
49 Além disso, o facto de os compromissos individuais propostos por uma empresa terem sido tornados obrigatórios pela Comissão não implica que outras empresas sejam privadas da possibilidade de proteger os seus direitos eventuais no quadro das suas relações com esta empresa.
50 Assim, conclui‑se que a Comissão pode sustentar que o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente, no acórdão recorrido, que a aplicação do princípio da proporcionalidade deve ser apreciada, no que se refere às decisões aprovadas nos termos do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003, por referência à forma como é apreciada no quadro do exame das decisões tomadas nos termos do artigo 7.° deste regulamento, não obstante as lógicas diferentes a que respondem estas duas disposições.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa à aplicação errada do princípio da proporcionalidade por parte do Tribunal de Primeira Instância
– Argumentos das partes
51 Na segunda parte do seu primeiro fundamento, a Comissão contesta inter alia a apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual a Comissão devia ter aceite os compromissos conjuntos propostos, uma vez que são suficientes para responder às suas preocupações. Esta instituição acusa o Tribunal de Primeira Instância de se ter, assim, imiscuído na margem de apreciação de que dispõe no domínio em causa.
52 A Comissão defende, nomeadamente, que, no acórdão recorrido, não se levaram em conta as observações colhidas na consulta pública realizada ao abrigo do artigo 27.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, que demonstraram claramente que, na opinião de diversos terceiros interessados, os compromissos conjuntos e o limite mínimo de 275 milhões de USD proposto eram insuficientes para responder às preocupações em matéria de concorrência referidas na comunicação efectuada nos termos do referido artigo 27.°, n.° 4, e que estes compromissos reforçariam o controlo exercido pela De Beers no mercado. Duas observações apresentadas por terceiros explicavam, nomeadamente, o modo como as compras permanentes de uma quantidade considerável de diamantes teria permitido à De Beers manter o papel de «líder do mercado», para além do valor da sua própria produção.
53 A Comissão critica o Tribunal de Primeira Instância por ter concluído, no n.° 136 do acórdão recorrido, que, apesar de esta consulta pública ter dado resultados negativos, os compromissos conjuntos eram suficientes para responder às preocupações da Comissão. Os resultados da referida consulta deveriam ter levado o Tribunal de Primeira Instância a considerar que se tratava de um domínio relativamente complexo, no qual a Comissão gozava de uma ampla margem de apreciação ou, pelo menos, de uma determinada margem de apreciação.
54 Além disso, a Comissão defende que teve grandes dificuldades na identificação do limite mínimo de vendas adequado para responder às suas preocupações em matéria de concorrência, dado que os resultados da consulta pública tinham sido bastante negativos. Segundo a Comissão, esta complexidade devia‑se, nomeadamente, ao facto de um limite mínimo, seja ele qual for, estar sujeito a flutuações anuais em função das condições do mercado. Todavia, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 125 do acórdão recorrido, que a Comissão admitiu não ter feito uma análise económica complexa, e concluiu, no n.° 126 deste acórdão, que, de qualquer modo, estas dificuldades não existiam.
55 A Comissão considera que os seus argumentos foram consideravelmente desvirtuados. Decorre claramente dos autos que esta nunca deu a entender que não tinha levado a cabo nenhuma iniciativa para apreciar o limite quantitativo relevante. Explicou que, após ter realizado a análise económica, não lhe foi possível determinar o nível preciso de vendas que teria respondido com segurança a todas as suas preocupações em matéria de concorrência. Assim, aceitou um compromisso que lhe permitiria ganhar tempo relativamente a um inquérito complexo.
56 A Alrosa, por seu lado, acusa a Comissão de ter actuado de forma oportunista, na medida em que levar em conta soluções alternativas, a saber, por exemplo, fixar um limite máximo acordado que limitasse as suas vendas à De Beers, teria atrasado o procedimento. Em seu entender, a posição da Comissão parece sugerir, por um lado, que o tratamento do processo tinha um carácter urgente e que esta instituição não dispunha de um lapso de tempo suficiente para decidir qual das soluções alternativas propostas pela Alrosa era susceptível de responder às suas preocupações, e, por outro, que as medidas propostas eram complicadas e difíceis de analisar. Ora, tal não teria sido o caso.
57 A Alrosa defende que, como solução alternativa à proibição completa e permanente de qualquer venda de diamantes à De Beers, tinha proposto reduzir progressivamente o volume das suas vendas a esta última, e, seguidamente, limitar as suas vendas a um montante anual acordado com a Comissão. Além disso, a Alrosa propôs que fosse, pelo menos, autorizada a vender diamantes brutos recorrendo a leilões, com a adjudicação ao proponente que tivesse apresentado a oferta mais elevada, incluindo a de De Beers, tendo esta proposta sido recusada pela Comissão.
58 Da mesma forma, segundo a Alrosa, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância também não sugere que a Comissão seja obrigada a actuar com uma precisão científica quando aprecia as soluções possíveis. Bem pelo contrário, o Tribunal de Primeira Instância reconheceu expressamente que importa conferir à Comissão uma determinada margem de apreciação na aplicação do princípio da proporcionalidade, sem contudo lhe ser reconhecido um poder de apreciação ilimitado, que teria consequências negativas sobre terceiros.
– Apreciação do Tribunal de Justiça
59 Cumpre recordar que a Comissão examinou os compromissos conjuntos, após ter convidado terceiros a apresentar observações e após ter verificado o resultado negativo desta consulta pública. Daqui concluiu que estes compromissos não eram suficientes.
60 A fim de responder à acusação da Comissão e de apreciar se, como esta defende, o Tribunal de Primeira Instância afectou verdadeiramente a margem de apreciação de que dispõe no quadro da aceitação dos compromissos nos termos do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003, importa precisar, em primeiro lugar, a extensão desta margem de apreciação.
61 Dado que a Comissão não é obrigada a procurar, ela própria, soluções menos rigorosas ou mais moderadas do que os compromissos que lhe foram propostos, como foi salientado nos n.os 40 e 41 do presente acórdão, a única obrigação que lhe incumbia no caso em apreço, no que diz respeito à proporcionalidade dos compromissos, era a de verificar se os compromissos conjuntos, apresentados no quadro do procedimento iniciado nos termos do artigo 81.° CE, eram suficientes para responder às preocupações que identificou no quadro do procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE.
62 Como a advogada‑geral salientou nos n.os 80 e seguintes das conclusões, a Comissão concluiu, após ter tomado conhecimento dos resultados do inquérito que realizou no mercado, que os compromissos conjuntos não eram adequados para resolver os problemas de concorrência que identificara.
63 O Tribunal de Primeira Instância só poderia decidir que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação, se tivesse declarado que a conclusão da Comissão era, inequivocamente, improcedente, tendo em conta os elementos factuais determinados por esta.
64 Todavia, o Tribunal de Primeira Instância não efectua, de modo algum, tal declaração.
65 Em contrapartida, examinou outras soluções menos gravosas para efeitos da aplicação do princípio da proporcionalidade, incluindo eventuais adaptações dos compromissos conjuntos, nos n.os 128 e 129 assim como nos n.os 137 a 153 do acórdão recorrido.
66 O Tribunal de Primeira Instância manifestou, nos n.os 129 a 136 do acórdão recorrido, a sua própria apreciação divergente da capacidade dos compromissos conjuntos para eliminar os problemas de concorrência identificados pela Comissão, antes de concluir, no n.° 154 deste acórdão, que havia, no caso em apreço, soluções alternativas menos gravosas para as empresas do que a proibição total das transacções.
67 Ao agir nestes termos, o Tribunal de Primeira Instância apresentou a sua própria avaliação das circunstâncias económicas complexas e substituiu, assim, a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação, imiscuindo‑se, desta forma, na margem de apreciação desta, em vez de fiscalizar a legalidade da apreciação da Comissão.
68 O erro assim cometido pelo Tribunal de Primeira Instância justifica, por si só, a anulação do acórdão recorrido.
69 Por conseguinte, não é necessário examinar os restantes argumentos suscitados pela Comissão em apoio da segunda parte do primeiro fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à interpretação e à aplicação erradas, pelo Tribunal de Primeira Instância, do direito de ser ouvido
Quanto à admissibilidade
70 A Alrosa considera que os argumentos desenvolvidos pela Comissão, relativos a erros de direito cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância na apreciação dos direitos de defesa, são inoperantes porque se referem a um fundamento supérfluo do acórdão recorrido.
71 Cumpre refutar esta argumentação da Alrosa. Esta parte do raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, mesmo que tenha sido apresentada a título supérfluo, constitui, como salientou a advogada‑geral no n.° 135 das conclusões, um pilar autónomo do acórdão recorrido, no qual assenta a anulação da decisão controvertida, como decorre claramente do n.° 204 deste acórdão. Daqui resulta que a jurisprudência segundo a qual o Tribunal de Justiça rejeita desde logo as acusações dirigidas contra fundamentos supérfluos de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância, uma vez que estas não podem conduzir à sua anulação, não é aplicável ao fundamento em causa.
Quanto ao mérito da causa
72 No quadro do seu segundo fundamento, a Comissão suscita quatro acusações:
– a declaração do Tribunal de Primeira Instância, de que foi violado o direito da Alrosa de ser ouvida, não foi fundamentada;
– o Tribunal de Primeira Instância decidiu ultra petita e violou o direito a um processo equitativo;
– o Tribunal de Primeira Instância interpretou erradamente o alcance do direito da Alrosa de ser ouvida;
– o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao julgar procedente o fundamento da Alrosa relativo à violação do direito de ser ouvida, sem ter declarado claramente que esta alegada violação tinha influência na solução do litígio.
73 Antes de mais, importa examinar os argumentos da Comissão relativos à apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância do alcance do direito da Alrosa de ser ouvida.
– Argumentos das partes
74 A Comissão considera que a entrega, na reunião de 27 de Outubro de 2005, de um resumo dos comentários apresentados por terceiros em resposta à consulta do mercado permitiu proteger os direitos de defesa que a Alrosa podia invocar. A concessão à Alrosa da possibilidade de comentar os compromissos individuais da De Beers e as observações de terceiros não constitui uma obrigação, segundo a Comissão, visto que esta tinha dado claramente a conhecer a sua recusa dos compromissos conjuntos, direito que lhe assistia plenamente, na medida em que não estava vinculada por nenhuma proposta de compromisso. A Comissão salienta que dispõe da faculdade de recusar, a todo o momento, uma proposta de compromisso.
75 Além disso, segundo a Comissão, nunca esteve em causa a apresentação de compromissos unilaterais exclusivamente por parte da Alrosa, visto que a Comissão apenas procedeu à abertura de dois inquéritos distintos, um exclusivamente contra a De Beers, com fundamento no artigo 82.° CE, o outro contra a De Beers e a Alrosa, com fundamento no artigo 81.° CE. A Comissão considera que, na medida em que a De Beers tinha sido a única a propor compromissos unilaterais na sequência da reunião de 27 de Outubro de 2005, respondendo, assim, às preocupações relativas ao artigo 82.° CE, não havia razão para incluir a Alrosa nas negociações com a De Beers, nem para lhe facultar um extracto da proposta de compromisso desta última, o que fez, apesar de tudo, permitindo, assim, que a Alrosa lhe comunicasse as suas observações.
76 A Comissão salienta que a recusa de compromissos conjuntos não constitui um acto susceptível de recurso, nem uma decisão da Comissão, nem mesmo uma medida susceptível de afectar a situação jurídica de uma parte. Nenhuma parte interessada no processo de infracção, iniciado com fundamento exclusivo no artigo 81.° CE no que diz respeito à Alrosa, poderia legitimamente ver a sua proposta de compromisso aceite ou recusada, e isso por razões específicas. Segundo esta instituição, também não existe o direito de apresentar observações a uma proposta de compromisso apresentada por outras partes.
77 Além disso, a Comissão defende que, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância se baseia na hipótese de que deveria ter sido reconhecido à Alrosa, no procedimento perspectivado como um todo, os direitos concedidos a uma «empresa em causa» na acepção do Regulamento n.° 1/2003.
78 Ora, decorre claramente dos próprios termos dos artigos 7.°, n.° 1, e 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 que o conceito de «empresa em causa» se refere às empresas que cometeram uma infracção às disposições dos artigo 81.° CE ou 82.° CE ou contra as quais a Comissão prevê aprovar uma decisão que tem por base preocupações relativas à referida infracção. Uma sociedade que celebre um acordo com uma empresa que abuse da sua posição dominante não se torna «co‑autora» da infracção ao artigo 82.° CE, nem tão‑pouco «empresa em causa» para efeitos deste artigo.
79 Assim, segundo a Comissão, decorre da distinção clara entre o estatuto de «empresas em causa» e o de «terceiros interessados» que uma «conexão» entre os procedimentos iniciados nos termos dos artigos 81.° CE e 82.° CE não pode fazer de um terceiro interessado uma «empresa em causa». Por conseguinte, a Comissão considera que, mesmo que a Alrosa tivesse, enquanto terceiro interessado, o direito de dar a conhecer a sua posição sobre a proposta de compromissos individuais da De Beers, não tinha o direito de adiar uma decisão relativa a estes compromissos até que pudesse apresentar observações sobre a recusa dos compromissos conjuntos.
80 Mesmo que se leve em conta uma pretensa conexão entre os procedimentos iniciados nos termos dos artigos 81.° CE e 82.° CE ou mesmo que só tenha havido um «único procedimento», estas circunstâncias não bastam para alargar o âmbito dos direitos processuais concedidos à Alrosa. Nem mesmo as «empresas em causa» num procedimento iniciado nos termos do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 podem pedir que os seus compromissos sejam tornados obrigatórios.
81 A este respeito, a Alrosa alega que o argumento fundamental que suscitou e que o Tribunal de Primeira Instância acolheu nos n.os 194 e 196 do acórdão recorrido era relativo ao facto de a Comissão não poder, com a decisão controvertida, proibi‑la definitivamente de vender diamantes em bruto à De Beers, uma vez que esta decisão tem um efeito equivalente ao de uma decisão tomada nos termos do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003, sem que em nenhuma fase do procedimento que deu origem à referida decisão lhe tivesse sido dada a oportunidade de ser ouvida.
82 A Alrosa defende que o Tribunal de Primeira Instância entendeu que os procedimentos iniciados pela Comissão nos termos dos artigos 81.° CE e 82.° CE sempre foram considerados, de facto, um único procedimento, tanto pela Comissão como por si mesma e pela De Beers. Segundo afirma, é óbvio que a Comissão não iniciou dois procedimentos distintos, mas um único procedimento integrado, assente num único quadro factual, com fundamento no artigo 81.° CE, contra ela própria e a De Beers, e com fundamento no artigo 82.° CE, exclusivamente contra a De Beers.
83 A Alrosa considera que o Tribunal de Primeira Instância poderia ter rejeitado o argumento da Comissão, pela simples razão de que a decisão controvertida que conduziu à proibição permanente de qualquer venda de diamantes à De Beers exigia que ela beneficiasse de todos os direitos reconhecidos ao destinatário de uma decisão deste tipo.
84 A Alrosa alega que, mesmo que se admita que podia ter sido considerada um simples terceiro afectado de forma «directa» e «desfavorável» pela decisão controvertida, a Comissão deveria, não obstante, ter‑lhe comunicado as razões da recusa dos compromissos conjuntos e proporcionado o direito de ser ouvida sobre esta recusa assim como sobre a proposta unilateral que conduziu a uma proibição permanente de qualquer venda de diamantes brutos à De Beers.
– Apreciação do Tribunal de Justiça
85 No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância parte do pressuposto de que, nas circunstâncias do caso em apreço, tendo em conta, sobretudo, que os procedimentos conduzidos pela Comissão ao abrigo dos artigos 81.° CE e 82.° CE sempre foram, de facto, considerados um único procedimento, tanto pela Comissão como pela De Beers e a Alrosa, deviam ter sido reconhecidos à Alrosa os direitos concedidos a uma «empresa em causa» na acepção do Regulamento n.° 1/2003, apesar de, stricto sensu, ela não ter tido a qualidade de «empresa em causa» no procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE.
86 O Tribunal de Primeira Instância, após ter reconhecido, no n.° 195 do acórdão recorrido, que a Comissão podia, na verdade, entender, após recepção das observações de terceiros, que os compromissos conjuntos não respondiam às preocupações expostas no quadro da sua apreciação preliminar, decidiu, porém, no n.° 196 do acórdão, que o respeito do direito de ser ouvido exige, num caso como o presente, por um lado, que as empresas que propuseram compromissos sejam informadas dos elementos de facto essenciais em que a Comissão se baseou para exigir novos compromissos e, por outro, que se possam exprimir a esse respeito. Ora, no caso em apreço, a Alrosa beneficiou apenas de uma informação sumária das conclusões da Comissão relativas às observações de terceiros. Efectivamente, na reunião de 27 de Outubro de 2005, a Alrosa recebeu um resumo das observações de terceiros e foi informada do teor dos compromissos que a Comissão esperava das partes, na sequência do resultado negativo da consulta de terceiros, isto é, a cessação de qualquer relação a partir do ano de 2009 e a apresentação, nesta base, de uma nova proposta de compromissos.
87 O Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.° 201 do acórdão recorrido, que a Alrosa não tinha beneficiado da possibilidade de exercer plenamente do seu direito de ser ouvida sobre os compromissos individuais da De Beers, pelo facto de as observações de terceiros lhe terem sido transmitidas ao mesmo tempo que um extracto dos compromissos individuais da De Beers, colocando‑a, assim, na impossibilidade de lhes responder de forma útil e de propor novos compromissos conjuntos com a De Beers.
88 A este respeito, importa salientar que, no caso em apreço, a Comissão iniciou dois procedimentos, um, nos termos do artigo 81.° CE, relativo ao comportamento da De Beers e da Alrosa no mercado dos diamantes brutos, o outro, nos termos do artigo 82.° CE, relativo às práticas unilaterais da De Beers. No âmbito destes dois procedimentos, foram enviadas comunicações de acusações separadas, respectivamente, à De Beers e à Alrosa. Daqui decorre que a Alrosa apenas poderia beneficiar da qualidade de «empresa em causa» no quadro do procedimento iniciado nos termos do artigo 81.° CE, no âmbito do qual não foi aprovada nenhuma decisão. Neste contexto, a Alrosa não podia, por conseguinte, invocar direitos processuais reservados às partes no procedimento relativo aos compromissos individuais, na medida em que estes últimos foram propostos pela De Beers no quadro do procedimento administrativo relativo à aplicação do artigo 82.° CE, com a referência COMP/E‑2/38.381, ao qual a decisão controvertida pôs termo.
89 Com efeito, como a advogada‑geral salientou nos n.os 176 e 177 das conclusões, só se se pudesse demonstrar que a Comissão iniciou, sem razão objectiva, dois procedimentos distintos relativos a uma situação de facto única é que deveriam ser reconhecidos a Alrosa os direitos concedidos a uma empresa em causa no quadro do procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE. Todavia, no caso em apreço, o Tribunal de Primeira Instância não constatou tal desvio de poder por parte da Comissão e não tinha, aliás, razão para o fazer. Com efeito, a Comissão tinha fundamentos objectivos para iniciar dois procedimentos administrativos distintos, visto que assentavam em bases jurídicas substantivas distintas, a saber, o artigo 81.° CE, por um lado, e o artigo 82.° CE, por outro. No que diz respeito ao procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE, apenas a De Beers podia, enquanto empresa alegadamente dominante no mercado, ser destinatária da comunicação de acusações e da decisão da Comissão que pôs termo a este procedimento.
90 Assim sendo, uma empresa terceira que se considere afectada por uma decisão aprovada nos termos dos artigos 7.° ou 9.° do Regulamento n.° 1/2003 pode proteger os seus direitos por meio de um recurso desta decisão. Todavia, daqui não resulta que essa empresa, como no caso em apreço a Alrosa, se torne uma «parte interessada» na acepção do artigo 27.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003.
91 Como salientou a advogada‑geral no n.° 175 das conclusões, no quadro do procedimento relativo à aplicação do artigo 82.° CE, que ficou concluído com a decisão controvertida, a Alrosa apenas dispunha, portanto, dos direitos mais restritos de um terceiro interessado.
92 Além disso, cumpre salientar que o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância se baseou na tese errada de que a Comissão era obrigada a dar à Alrosa uma explicação fundamentada das razões pelas quais as observações de terceiros tinham alterado a sua posição no que se refere ao carácter adequado dos compromissos conjuntos, para lhe permitir propor novos compromissos conjuntos com a De Beers.
93 A este respeito, por um lado, o Tribunal de Primeira Instância entendeu, no n.° 196 do acórdão recorrido, que a Alrosa apenas tinha recebido uma informação sumária relativa às conclusões da Comissão sobre as observações de terceiros e, por outro, salientou, no n.° 201 deste acórdão, que a versão não confidencial das observações de terceiros tinha sido transmitida à Alrosa com atraso, ao mesmo tempo que o extracto dos compromissos individuais da De Beers, colocando‑a, assim, na impossibilidade de lhes responder de forma útil e de propor novos compromissos conjuntos com a De Beers.
94 Ora, importa salientar que a aceitação dos compromissos individuais da De Beers pela Comissão não dependia da posição da Alrosa, ou de qualquer outra empresa, a esse respeito. Decorre do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 que a Comissão dispõe de uma ampla margem de apreciação para tornar obrigatória uma proposta de compromisso ou para a recusar.
95 Resulta do exposto que o segundo fundamento do recurso é igualmente procedente na medida em que, por um lado, o Tribunal de Primeira Instância interpretou erradamente o conceito de «empresa em causa» na acepção do Regulamento n.° 1/2003, comparando a situação jurídica da Alrosa com a da De Beers, no quadro do procedimento relativo aos compromissos individuais, e, por outro, o Tribunal de Primeira Instância se baseou na tese errada de que a Comissão era obrigada a justificar a sua recusa dos compromissos conjuntos e a propor à Alrosa que lhe apresentasse novos compromissos conjuntos com a De Beers.
96 Não é, portanto, necessário analisar os restantes argumentos apresentados pela Comissão no âmbito do segundo fundamento.
97 Consequentemente, o acórdão recorrido deve ser anulado.
Quanto ao recurso em primeira instância
98 Nos termos do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, em caso de anulação da decisão do Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça pode julgar definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado.
99 Uma vez que o processo está em condições de ser julgado, importa decidir do mérito do recurso de anulação da decisão controvertida, interposto pela Alrosa.
100 A Alrosa apresentou no Tribunal de Primeira Instância três fundamentos para o seu recurso, relativos, em primeiro lugar, à violação do direito de ser ouvido, em segundo lugar, à inobservância, pela decisão controvertida, do disposto no artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003, que proíbe a imposição a uma determinada empresa, sobretudo sem limite do período de duração, de compromissos que esta não tenha assumido voluntariamente e, em terceiro lugar, ao carácter excessivo dos compromissos tornados obrigatórios, em violação dos artigos 9.° do referido regulamento e 82.° CE, da liberdade contratual e do princípio da proporcionalidade.
Argumentos das partes
101 Em primeiro lugar, a Alrosa defende que a decisão controvertida viola o direito de ser ouvido, o qual constitui um princípio fundamental do direito da União, reconhecido em diversas ocasiões pelo Tribunal de Justiça, e compreende simultaneamente, no âmbito dos processos de concorrência, a obrigação de a Comissão dar a conhecer as suas acusações à empresa em causa e o direito de esta lhes responder. Ora, a Comissão não manifestou «preocupações novas dignas de nota», após ter recebido os comentários de terceiros. A alteração das conclusões da Comissão explica‑se, portanto, apenas pela sua «própria análise», efectuada pela Direcção‑Geral da Concorrência, na sequência da qual a Comissão não lhe concedeu o direito de ser ouvida.
102 O facto de a Alrosa, formalmente, não ser parte no procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE não a privava do direito de ser ouvida, visto que a direcção‑geral reconheceu, num ofício de 8 de Fevereiro de 2006, que «circunstâncias excepcionais» justificavam que fosse ouvida enquanto empresa directa e individualmente interessada.
103 A Comissão responde que a Alrosa não era parte no procedimento em causa e coloca a questão do fundamento jurídico no qual a Alrosa se baseia para invocar o direito de ser ouvido.
104 No que se refere ao mencionado ofício de 8 de Fevereiro de 2006, a Comissão considera que o direito de ser ouvido no procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE, invocado pela Alrosa e que foi reconhecido pelo auditor no mesmo ofício, tinha um âmbito diferente do direito concedido às empresas que são alvo de inquérito por parte da Comissão.
105 Apesar de a Alrosa ter tido uma posição particular no processo, a Comissão considera que, como esta apenas era um terceiro interessado, o direito de ser ouvido se limitava, no que lhe diz respeito, a apresentar observações, tendo ela sido convidada a fazê‑lo em diversas fases do procedimento. A Comissão defende que, por conseguinte, a Alrosa beneficiou plenamente do direito de ser ouvida.
106 Em segundo lugar, a Alrosa alega que a decisão controvertida viola o artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003, que, segundo afirma, habilita a Comissão a aceitar, não os compromissos individuais mas exclusivamente os compromissos conjuntos. Importa, igualmente, interpretar este artigo 9.° no sentido de que uma decisão que torne os compromissos obrigatórios deve ser aprovada apenas por um período de tempo determinado.
107 A Comissão defende que a expressão «empresas em causa» não implica que apenas podem ser oferecidos os compromissos conjuntos apresentados pela totalidade das empresas afectadas pelo compromisso ou susceptíveis de o ser. Tal interpretação pressupõe que todas as empresas parte nos acordos em causa, mesmo que não estejam implicadas no procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE, deviam apresentar formalmente compromissos e ser destinatárias da decisão tomada nos termos do referido artigo 9.° Ora, segundo a Comissão, uma vez que o procedimento iniciado nos termos do artigo 82.° CE apenas diz respeito a uma alegação de abuso de posição dominante por parte da De Beers, esta última foi a única empresa a oferecer compromissos e a única destinatária da decisão tomada nos termos do dito artigo 9.°
108 Quanto à alegada obrigação de a Comissão apenas aceitar compromissos por um período de tempo limitado, a Comissão considera que esta alegação se baseia numa interpretação errada do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003. O facto de a decisão da Comissão que consagra os compromissos «poder» ser aprovada por um período de tempo limitado não pode obrigar esta instituição a tomar a referida decisão por esse período de tempo.
109 Em terceiro lugar, a Alrosa defende que a proibição imposta à De Beers, de lhe comprar diamantes brutos, viola os artigos 82.° CE e 9.° do Regulamento n.° 1/2003 na medida em que impõe às partes interessadas uma proibição de contratar absoluta e potencialmente ilimitada, injustificada no caso em apreço. Assim, a decisão controvertida viola o princípio fundamental da liberdade contratual.
110 Além disso, não seria necessária uma proibição absoluta para responder às preocupações da Comissão em matéria de concorrência nos termos do artigo 82.° CE. A Alrosa defende que, neste ponto, a decisão controvertida viola o princípio da proporcionalidade.
111 A Comissão alega que a liberdade contratual é limitada, nomeadamente, pelos artigos 81.° CE e 82.° CE.
112 Não contesta o argumento de que o princípio da proporcionalidade é também extensível a uma análise do impacto sobre terceiros, mas mantém que levou em devida consideração os interesses comerciais legítimos da Alrosa.
113 A Comissão alega que a sua missão principal consistia em verificar se os compromissos individuais da De Beers eram suficientes para responder às suas preocupações em matéria de concorrência. Considera que, prima facie, a De Beers podia oferecer compromissos que não excediam o necessário para responder razoavelmente às referidas preocupações. Acrescenta que não era obrigada em caso algum a estudar outras hipóteses que fossem além, ou mesmo que ficassem aquém, dos compromissos efectivamente propostos pela De Beers, pois apenas era efectivamente necessário efectuar uma comparação entre estes e a anterior proposta de compromissos conjuntos.
114 Segundo a Comissão, decorre da análise por si efectuada que os compromissos conjuntos propostos não respondiam satisfatoriamente às suas preocupações em matéria de concorrência. Além disso, a Comissão considera que eram necessários compromissos que fossem além destes compromissos conjuntos.
115 A Comissão é da opinião que não incumbia ao Tribunal de Primeira Instância determinar, através de uma apreciação económica complexa, se os compromissos propostos eram suficientes para responder às suas preocupações em matéria de concorrência, mas sim limitar‑se a verificar se a decisão controvertida padecia ou não de um erro de apreciação manifesto. Com efeito, é pacífico que a Comissão dispõe de uma ampla margem de apreciação no domínio em causa.
116 A Comissão recorda que, uma vez que não recebeu nenhuma outra proposta de compromissos, a única possibilidade alternativa de que dispunha era a de dar início de novo ao procedimento relativo à aprovação de uma decisão nos termos do artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003, eventualmente contra a Alrosa e a De Beers ao mesmo tempo, possibilidade esta que dificilmente pode ser qualificada de meio mais adequado para responder às suas preocupações em matéria de concorrência.
117 Por conseguinte, a Comissão considera que os compromissos individuais da De Beers, tornados obrigatórios pela decisão controvertida, eram adequados e necessários para responder às referidas preocupações e que, por isso, não foi provada a alegada violação do princípio da proporcionalidade.
Apreciação do Tribunal de Justiça
118 Resulta das considerações expostas nos n.os 85 a 95 do presente acórdão que o primeiro fundamento apresentado em primeira instância não pode ser acolhido.
119 Com efeito, todas as acusações apresentadas pela Alrosa no âmbito do referido fundamento assentam no pressuposto de que esta deveria ter beneficiado de direitos processuais mais extensos do que os concedidos normalmente a terceiros interessados. Ora, este pressuposto foi expressamente afastado no n.° 91 do presente acórdão.
120 O segundo e terceiro fundamentos invocados em primeira instância devem igualmente ser julgados improcedentes. Com efeito, decorre de todas as considerações expostas no presente acórdão que, ao aprovar a decisão controvertida, a Comissão não cometeu nenhum erro de direito, nem nenhum erro de apreciação manifesto, nem violou o princípio da proporcionalidade. A Alrosa não logrou demonstrar que os compromissos individuais propostos pela De Beers e tornados obrigatórios pela Comissão vão manifestamente além do necessário para responder às preocupações manifestadas por esta última na sua apreciação preliminar.
121 Por conseguinte, há que julgar improcedentes todos os fundamentos invocados pela Alrosa contra a decisão controvertida e negar provimento ao recurso interposto por esta no Tribunal de Primeira Instância.
Quanto às despesas
122 Nos termos do artigo 122.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça decide sobre as despesas quando o recurso é julgado procedente e o próprio Tribunal de Justiça decide definitivamente o litígio.
123 Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 118.° do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da Alrosa e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas relativas ao processo no Tribunal de Justiça e nas relativas ao processo em primeira instância.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:
1) É anulado o acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 11 de Julho de 2007, Alrosa/Comissão (T‑170/06).
2) É negado provimento ao recurso interposto pela Alrosa Company Ltd no Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.
3) A Alrosa Company Ltd é condenada nas despesas relativas ao processo no Tribunal de Justiça e nas relativas ao processo em primeira instância.
Assinaturas