DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen)
den 29 juni 2010 (*)
”Överklagande – Dominerande ställning – Förordning (EG) nr 1/2003 – Världsmarknaden för rådiamanter – Ett bolags enskilda åtagande att upphöra med sina inköp av rådiamanter från ett annat bolag – Beslut genom vilket ett bolags enskilda åtaganden görs bindande och genom vilket förfarandet avslutas”
I mål C‑441/07 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, som ingavs den 24 september 2007,
Europeiska kommissionen, företrädd av F. Castillo de la Torre och R. Sauer, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
klagande,
i vilket den andra parten är
Alrosa Company Ltd, Mirny (Ryssland), företrätt av R. Subiotto, QC och K. Jones, solicitor‑advocate, samt av S. Mobley, solicitor,
sökande i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (stora avdelningen)
sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, R. Silva de Lapuerta, E. Levits och C. Toader samt domarna A. Rosas, K. Schiemann (referent), M. Ilešič och U. Lõhmus,
generaladvokat: J. Kokott,
justitiesekreterare: förste handläggaren L. Hewlett,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 3 juni 2009,
och efter att den 17 september 2009 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 11 juli 2007 i mål T-170/06, Alrosa mot kommissionen (REG 2007, s. II-2601) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogiltigförklarades kommissionens beslut 2006/520/EG av den 22 februari 2006 om ett förfarande i enlighet med artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/B-2/38.381 – De Beers) (EUT L 205, s. 24) (nedan kallat det omtvistade beslutet), enligt vilket De Beers SA:s (nedan kallat De Beers) åtaganden att upphöra med sina inköp av rådiamanter från Alrosa Company Ltd (nedan kallat Alrosa) från och med år 2009, efter en period av stegvisa minskningar av inköpsvolymerna mellan åren 2006 och 2008, gjordes bindande och enligt vilket förfarandet avslutades med tillämpning av artikel 9 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).
Tillämpliga bestämmelser
2 Skäl 13 i förordning nr 1/2003 har följande lydelse:
”Om företag i samband med ett förfarande som kan leda till att ett avtal eller förfarande förbjuds erbjuder kommissionen att göra sådana åtaganden att dess betänkligheter undanröjs, bör kommissionen kunna fatta beslut som gör dessa åtaganden bindande för de berörda företagen. I besluten om åtaganden bör det fastställas att det inte längre finns något skäl att ingripa från kommissionens sida utan att det dras någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker. Beslut om åtaganden påverkar inte medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar när det gäller deras befogenheter att konstatera detta och besluta i fallet. Beslut om åtaganden är inte lämpliga i ärenden där kommissionen har för avsikt att ålägga böter.”
3 I artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 föreskrivs följande:
”Om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initiativ konstaterar att bestämmelserna i artikel 81 eller artikel 82 i fördraget har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. För detta ändamål får kommissionen ålägga dem alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteendemässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportionerliga mot överträdelsen och nödvändiga för att få denna att upphöra. Strukturella åtgärder får endast åläggas om det antingen inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd eller om en lika effektiv beteendemässig åtgärd skulle vara mer betungande för det berörda företaget än den strukturella åtgärden. Om kommissionen har ett berättigat intresse av det får den även konstatera att en överträdelse tidigare har ägt rum.”
4 Artikel 9 i förordning nr 1/2003 har följande lydelse:
”1. När kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra och de berörda företagen erbjuder åtaganden för att undanröja de betänkligheter som kommissionen har delgivit dem i sin preliminära bedömning, får kommissionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen. Ett sådant beslut får fattas för en bestämd period och skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa.
2. Kommissionen får på begäran eller på eget initiativ ta upp förfarandet på nytt
a) om de sakförhållanden som låg till grund för beslutet har ändrats i något väsentligt avseende,
b) om de berörda företagen åsidosätter sina åtaganden, eller
c) om beslutet grundar sig på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat.”
5 I artikel 27.2 och 27.4 i förordning nr 1/2003 föreskrivs följande:
”2. Berörda parters rätt till försvar skall iakttas fullt ut under förfarandet. De skall ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. Rätten till tillgång till handlingar i ärendet skall inte omfatta konfidentiell information och interna handlingar hos kommissionen eller medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. I synnerhet skall rätten till tillgång inte utsträckas till att gälla skriftväxling mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller mellan de senare, inbegripet handlingar som utarbetats enligt artiklarna 11 och 14. Detta skall inte hindra att kommissionen röjer eller använder upplysningar som är nödvändiga för att bevisa en överträdelse.
…
4. Om kommissionen avser att anta ett beslut enligt artikel 9 eller artikel 10 skall den offentliggöra en kort sammanfattning av fallet och huvuddragen i åtagandena eller det föreslagna förfarandet. Berörda tredje män får lägga fram sina synpunkter inom en tidsfrist som kommissionen fastställer vid offentliggörandet och som inte får understiga en månad. Offentliggörandet skall beakta företagens berättigade intresse av att skydda sina affärshemligheter.”
Bakgrunden till tvisten
6 I punkterna 8–26 i den överklagade domen redogörs för bakgrunden till tvisten enligt följande:
”8. [Alrosa], är ett bolag som är etablerat i Mirny (Ryssland). Det bedriver bland annat verksamhet i form av produktion och leverans av rådiamanter, och innehar en andraplacering på världsmarknaden. Bolaget är framför allt verksamt i Ryssland, där det bedriver verksamhet i form av utforskning, utvinning, värdering och försäljning. Bolagets verksamhet inbegriper även smycken.
9. [De Beers] är ett bolag som är etablerat i Luxemburg (Luxemburg). De Beers-koncernen, inom vilken bolaget utgör det huvudsakliga holdingbolaget, är också verksam på världsmarknaden för produktion och leverans av rådiamanter, och utgör där den största leverantören. Koncernen bedriver verksamhet i Sydafrika, Botswana, Namibia och Tanzania samt även i Förenade kungariket. I dessa länder bedriver koncernen verksamhet i form av utforskning, utvinning, värdering, försäljning och tillverkning, och verksamheten inbegriper även smycken. Koncernens verksamhet omfattar således hela diamantkedjan.
10. Den 5 mars 2002 anmälde Alrosa och De Beers ett avtal till kommissionen som ingåtts den 17 december 2001 mellan Alrosa och två dotterbolag i De Beers-koncernen, City and West East Limited och De Beers Centenary AG (nedan kallat det anmälda avtalet), i syfte att erhålla ett icke‑ingripandebesked eller ett beslut om undantag i enlighet med rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
11. Detta avtal, vilket ingåtts inom ramen för långvariga handelsförbindelser mellan Alrosa och De Beers, avsåg i huvudsak leveranser av rådiamanter.
12. Avtalet ingicks för en period av fem år från och med dagen för kommissionens bekräftelse till kontraktsparterna att ’avtalet inte innebär ett åsidosättande av artikel 81.1 EG eller att parterna beviljas undantag enligt 81.3 EG, samt inte i övrigt innebär ett åsidosättande av artikel 82 EG’, såsom följer av artikel 12 i avtalet.
13. Under denna period åtog sig Alrosa att sälja rådiamanter som producerats i Ryssland till De Beers, till ett värde av högst 800 miljoner USD per år. De Beers åtog sig att köpa dessa diamanter från Alrosa i enlighet med artikel 2.1.1 i det anmälda avtalet. Under det fjärde och femte året av det anmälda avtalets löptid hade Alrosa emellertid rätt att enligt artikel 2.1.2 i nämnda avtal minska detta belopp till 700 miljoner USD. Det belopp på 800 miljoner USD, som fastställts i enlighet med de priser som gällde den dag då det anmälda avtalet ingicks, motsvarade ungefär hälften av Alrosas årsproduktion och hela den produktion som exporterades utanför Oberoende staters samvälde (OSS).
14. Den 14 januari 2003 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till Alrosa och De Beers i ärende COMP/E‑3/38.381, och gjorde därvid gällande att det anmälda avtalet kunde utgöra ett konkurrensbegränsande avtal i strid med artikel 81.1 EG och att det inte kunde undantas i enlighet med artikel 81.3 EG. Samma dag riktade kommissionen även ett separat meddelande om invändningar till De Beers i ärende COMP/E‑2/38.381, och gjorde gällande att avtalet kunde utgöra missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 82 EG.
15. Den 31 mars 2003 ingav [Alrosa] och De Beers ett gemensamt skriftligt yttrande till kommissionen som svar på meddelandet om invändningar i ärende COMP/E‑3/38.381.
16. Den 1 juli 2003 riktade kommissionen ett tillägg till meddelandet om invändningar till [Alrosa] och De Beers och anförde att det anmälda avtalet även kunde utgöra ett konkurrensbegränsande avtal i strid med artikel 53.1 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) [av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3) (nedan kallat EES-avtalet)] och att det inte kunde undantas i enlighet med artikel 53.3 i EES-avtalet. Samma dag riktade kommissionen ett tillägg till meddelandet om invändningar till De Beers och anförde att det anmälda avtalet även kunde utgöra missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 54 i EES-avtalet.
17. Den 7 juli 2003 framförde [Alrosa] och De Beers muntliga yttranden till kommissionen.
18. Den 12 september 2003 föreslog [Alrosa] åtaganden i form av en stegvis minskning av den mängd rådiamanter som skulle säljas till De Beers från och med det sjätte året av det anmälda avtalets löptid, samt ett åtagande att från år 2013 inte längre sälja rådiamanter till De Beers. [Alrosa] återkallade senare dessa åtaganden.
19. Den 14 december 2004 inkom [Alrosa] och De Beers med gemensamma åtaganden (nedan kallade de gemensamma åtagandena) som syftade till att undanröja de betänkligheter som kommissionen delgett dem. Dessa gemensamma åtaganden innebar en stegvis minskning av Alrosas försäljning av rådiamanter till De Beers. Försäljningsvärdet skulle minska från 700 miljoner USD år 2005 till 275 miljoner USD år 2010, och därefter ligga kvar på denna nivå.
20. Den 3 juni 2005 offentliggjordes ett ’meddelande ... i ärende COMP/E‑2/38.381 – De Beers‑Alrosa’ i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 136, s. 32, nedan kallat det sammanfattande meddelandet). I detta meddelande angav kommissionen att den i samband med kommissionens undersökning i enlighet med artiklarna 81 EG och 82 EG samt artiklarna 53 och 54 i EES-avtalet mottagit åtaganden från Alrosa och De Beers (punkt 1) samt lämnande en sammanfattning av ärendet (punkterna 3–10) och beskrev de åtaganden som föreslagits (punkterna 11‑15). Kommissionen uppmanade också berörda tredje parter att inkomma med synpunkter inom en månad från offentliggörandet av meddelandet (punkterna 2 och 17), samt angav att den hade för avsikt att, beroende på resultatet av denna marknadsundersökning, fatta ett beslut om att göra de föreslagna åtagandena bindande för företagen (punkterna 2 och 16).
21. Med anledning av detta offentliggörande inkom 21 berörda tredje parter med synpunkter till kommissionen. Kommissionen informerade Alrosa och De Beers om dessa synpunkter den 27 oktober 2005. Vid detta sammanträde anmodade kommissionen även dessa parter att före november 2005 inkomma med nya åtaganden som skulle vara avsedda att leda till ett fullständigt avbrytande av deras handelsförbindelser från år 2009.
22. Den 25 januari 2006 inkom De Beers med enskilda åtaganden (nedan kallade De Beers enskilda åtaganden) som var avsedda att besvara de farhågor som kommissionen hade uttryckt mot bakgrund av resultatet av marknadsundersökningen. Genom De Beers enskilda åtaganden skulle det ske en gradvis minskning av Alrosas försäljning av rådiamanter till De Beers, varvid försäljningsvärdet skulle minska från 600 miljoner USD år 2006 till 400 miljoner USD år 2008. Därefter skulle försäljningen upphöra.
23. Den 26 januari 2006 tillsände kommissionen [Alrosa] ett utdrag av De Beers enskilda åtaganden och uppmanade [företaget] att inkomma med sina synpunkter angående dessa. Kommissionen bifogade också en kopia av den icke-konfidentiella versionen av de synpunkter som erhållits från tredje parter.
24. Härefter ägde skriftväxling mellan [Alrosa] och kommissionen rum angående vissa aspekter på förfarandet enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 och deras betydelse i det aktuella ärendet. Framför allt rörde skriftväxlingen frågan om tillgång till handlingarna i ärendet … samt även frågan om rätten till försvar och särskilt rätten att yttra sig. Vidare inkom [Alrosa] med yttranden i en skrivelse av den 6 februari 2006 angående De Beers enskilda åtaganden samt angående de yttranden som inkommit från tredje parter.
25. Den 22 februari 2006 antog kommissionen [det omtvistade beslutet].
26. I artikel 1 i [det omtvistade] beslutet anges att ’de åtaganden som anges i bilagan är bindande för De Beers’, och i artikel 2 anges att ’förfarandet i förevarande ärende är avslutat’.”
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
7 Alrosa väckte den 29 juni 2006 talan vid förstainstansrätten. Alrosa åberopade följande tre grunder till stöd för sin talan:
– Åsidosättande av rätten att yttra sig.
– Åsidosättande av förbudet i artikel 9 i förordning nr 1/2003 att göra åtaganden bindande mot ett berört företag som det inte frivilligt har föreslagit, under en period som dessutom inte är tidsbestämd, i det omtvistade beslutet.
– Åsidosättande av artikel 9 i förordning nr 1/2003, artikel 82 EG samt avtalsfriheten och proportionalitetsprincipen, eftersom de bindande åtagandena var alltför långtgående.
8 Genom den överklagade domen ogiltigförklarade förstainstansrätten det omtvistade beslutet. Förstainstansrättens resonemang kan sammanfattas enligt följande.
9 I punkt 126 i den överklagade domen konstaterade förstainstansrätten att ”[det omtvistade] beslutet [grundades] på en oriktig bedömning, som dessutom [var] uppenbar. Det [var] uppenbart av omständigheterna i förevarande fall att det fanns andra mindre betungande lösningar att tillgå än ett permanent förbud för De Beers och Alrosa att ingå avtal med varandra för att uppnå det mål som eftersträvades med det [omtvistade] beslutet. Det förelåg inte några särskilda tekniska svårigheter att fastställa dessa lösningar och kommissionen kunde inte underlåta att beakta dem”.
10 I punkt 128 i nämnda dom angav förstainstansrätten att den vid första anblicken mest ändamålsenliga lösningen hade varit att förbjuda parterna att ingå ett avtal genom vilket De Beers för egen räkning kunde reservera hela, eller i alla fall en väsentlig del, av Alrosas produktion avsedd att exporteras utanför Oberoende staters samvälde, utan att det därvid skulle ha varit nödvändigt att helt förbjuda De Beers att köpa diamanter som producerats av Alrosa.
11 I punkt 129 i den överklagade domen slog förstainstansrätten fast att kommissionen fortfarande inte hade förklarat på vilket sätt åtagandena inte var lämpade att undanröja de betänkligheter som framförts i dess preliminära bedömning. Förstainstansrätten slog i punkt 132 i domen fast att dessa gemensamma åtaganden, vilka kommissionen visserligen inte var skyldig att beakta, inte desto mindre utgjorde en mindre betungande åtgärd än den som kommissionen beslutade att göra bindande.
12 I punkt 156 i den överklagade domen slog förstainstansrätten fast att det var med rätta som Alrosa gjorde gällande, för det första, att totalförbudet för handelsförbindelser mellan De Beers och Alrosa under en obestämd tidsperiod uppenbarligen gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet och, för det andra, att det förelåg andra lösningar som var proportionerliga i förhållande till det eftersträvade målet. Vidare angavs att genom att tillämpa det förfarande som innebär en möjlighet att göra åtaganden som erbjudits av ett berört företag bindande, undgick kommissionen inte sin skyldighet att tillämpa proportionalitetsprincipen, vilken kräver en bedömning i det enskilda fallet av huruvida dessa alternativa lösningar var ändamålsenliga. Förstainstansrätten fastställde därför i punkt 157 i nämnda dom att talan skulle bifallas på Alrosas grund avseende ett åsidosättande av artikel 9.1 i förordning nr 1/2003 och av proportionalitetsprincipen, och att det omtvistade beslutet således skulle ogiltigförklaras enbart på den grunden.
13 Förstainstansrätten prövade emellertid i fullständighetens intresse Alrosas grund avseende åsidosättande av rätten att yttra sig.
14 I punkterna 176, 177, 186 och 187 i den överklagade domen slog förstainstansrätten fast att då Alrosa var inblandad i båda de förfaranden som kommissionen inlett till följd av anmälan av dess avtal med De Beers och i de förfaranden som kommissionen inlett enligt artiklarna 81 EG och 82 EG som hela tiden de facto behandlades som ett enda förfarande av såväl kommissionen som Alrosa och De Beers, borde det nära samband som förelåg mellan dessa två förfaranden och det förhållandet att det omtvistade beslutet uttryckligen hänvisade till Alrosa ha medfört att Alrosa, i förhållande till förfarandet som helhet, beviljades de rättigheter som gäller för ett ”berört företag” i den mening som avses i förordning nr 1/2003, trots att Alrosa i strikt mening inte utgjorde ett sådant företag i förfarandet enligt artikel 82 EG.
15 I punkt 191 erinrade förstainstansrätten om att i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot utgör iakttagandet av rätten att yttra sig en grundläggande gemenskapsrättslig princip som ska säkerställas även i avsaknad av reglering av förfarandet i fråga (dom av den 24 oktober 1996 i mål C‑32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl., REG 1996, s. I‑5373, punkt 21).
16 Efter att i punkt 195 i den överklagade domen ha tillstått att kommissionen, efter att ha mottagit tredje parters yttranden, visserligen med fog kunde anse att de åtaganden som parterna erbjudit inte undanröjde de betänkligheter som framförts i dess preliminära bedömning, slog förstainstansrätten emellertid i punkt 196 i nämnda dom fast att för att rätten att yttra sig ska kunna iakttas i ett fall som det förevarande är det emellertid nödvändigt, för det första, att de företag som har föreslagit åtaganden underrättas om de väsentliga faktiska omständigheter som lagts till grund för kommissionens bedömning att det krävs ytterligare åtaganden och, för det andra, att dessa företag ges möjlighet att ange sin ståndpunkt i detta hänseende. I förevarande fall erhöll Alrosa endast en sammanfattning av den slutsats som kommissionen dragit av de yttranden som inkommit från tredje parter. Förstainstansrätten konstaterade nämligen att vid mötet den 27 oktober 2005 informerade kommissionen Alrosa endast om det förhållandet att yttrandena från tredje parter främst berört risken för en avskärmning av marknaden och risken för en kartell mellan De Beers och Alrosa, samt att den kommissionsledamot som var ansvarig för konkurrensfrågor hade instruerat den grupp som var ansvarig för ärendet att under dessa omständigheter inte godta de gemensamma åtagandena. Vidare angavs att Alrosa vid samma tillfälle erhöll en sammanfattning av yttrandena från tredje parter och att företaget underrättades om vilken typ av åtaganden som kommissionen förväntade sig från parterna mot bakgrund av det negativa utfallet av yttrandena från tredje parter, nämligen ett upphörande av alla förbindelser med verkan år 2009 och ingivandet av ett nytt förslag till åtaganden grundat på denna förutsättning.
17 Förstainstansrätten slog i punkt 201 i den överklagade domen fast att Alrosa inte gavs tillfälle att till fullo utöva rätten att yttra sig över De Beers enskilda åtaganden av det skälet att yttrandena från tredje parter hade lämnats ut till Alrosa vid samma tillfälle som utdraget från De Beers enskilda åtaganden, vilket således gjorde det omöjligt för Alrosa att avge ett ändamålsenligt svar och föreslå nya gemensamma åtaganden tillsammans med De Beers.
18 I punkt 203 i nämnda dom slog förstainstansrätten fast att Alrosa under de omständigheter som gällde i förevarande fall hade en rätt att yttra sig angående De Beers enskilda åtaganden, vilka kommissionen avsåg att göra bindande i det förfarande som inletts enligt artikel 82 EG, och att Alrosa inte gavs tillfälle att till fullo utöva denna rättighet.
Parternas yrkanden vid domstolen
19 Kommissionen har yrkat att domstolen ska
– upphäva den överklagade domen,
– slutligt avgöra målet och ogilla talan om ogiltigförklaring i mål T‑170/06, samt
– förplikta Alrosa att ersätta kommissionens rättegångskostnader i såväl det förfarande som är hänförligt till mål T‑170/06 som i överklagandet.
20 Alrosa har yrkat att domstolen ska
– ogilla överklagandet,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna och andra, bland annat rättsliga, utlägg som Alrosa har haft i samband med förevarande mål, samt
– vidta övriga åtgärder som domstolen finner lämpliga.
Överklagandet
21 Kommissionen har till stöd för sitt överklagande åberopat två grunder. Som första grund har det gjorts gällande att förstainstansrätten åsidosatte artikel 9 i förordning nr 1/2003 och proportionalitetsprincipen. Den andra grunden avser det förhållandet att förstainstansrätten gjort en felaktig tolkning och tillämpning av rätten att yttra sig.
Den första grunden: Förstainstansrättens åsidosättande av artikel 9 i förordning nr 1/2003 och proportionalitetsprincipen
22 Kommissionens första grund består av två delar. Kommissionen har under den första grundens första del gjort gällande att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig tolkning och tillämpning av artikel 9 i förordning nr 1/2003 samt åsidosatte de krav på att iaktta proportionalitetsprincipen som följer av denna bestämmelse.
23 Under grundens andra del har kommissionen kritiserat förstainstansrätten för att, vid prövningen av huruvida åtagandena var proportionerliga, ha gjort sig skyldig till en felaktig tillämpning av nämnda artikel 9 och en felaktig tolkning av artikel 82 EG, samt för att ha felbedömt den verkliga omfattningen av domstolsprövningen, missuppfattat såväl innehållet i det omtvistade beslutet som omständigheterna i målet och för att inte i tillräcklig mån ha motiverat den överklagade domen på flera punkter.
Den första grundens första del: Förstainstansrättens felaktiga tolkning av de krav på att iaktta proportionalitetsprincipen som följer av artikel 9 i förordning nr 1/2003
– Parternas argument
24 Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att förstainstansrätten i den överklagade domen underskattade betydelsen av de kännetecknande egenskaperna hos beslut fattade med tillämpning av artikel 9 i förordning nr 1/2003 och äventyrade bestämmelsens framtida tillämpning.
25 Kommissionen har vidgått att proportionalitetsprincipen är tillämplig på beslut fattade med tillämpning av artikel 9 i förordning nr 1/2003, men har samtidigt kritiserat förstainstansrätten för dess ställningstagande i punkterna 101 och 104 i den överklagade domen, att prövningen av huruvida ett beslut är proportionerligt är densamma oberoende av om den görs enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 eller enligt artikel 9 i nämnda förordning. I och med det beaktas inte de fundamentala skillnader som dessa två bestämmelser uppvisar. Till skillnad från beslut fattade med tillämpning av artikel 7 i nämnda förordning, har nämligen i ett beslut om åtaganden med stöd av artikel 9 i förordningen inte någon överträdelse konstaterats och inte heller innehåller det något förordnande om att en överträdelse ska upphöra. Nämnda artikel 9 begränsar sig således inte till att lätta på bevisbördan i samband med att en överträdelse konstateras.
26 Kommissionen har kritiserat förstainstansrätten för att i den överklagade domen ha prövat proportionalitetsprincipens normativa innehåll utifrån det sätt på vilket principen tillämpas i beslut enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003, som om den avvägning som ska företas vore densamma oberoende av normativt sammanhang. Med en sådan tolkning av proportionalitetsprincipen fråntas artikel 9 i förordning nr 1/2003 sin ändamålsenliga verkan.
27 Kommissionen har vidare kritiserat förstainstansrätten för att i punkterna 103–105 i den överklagade domen ha ansett att åtagandenas proportionalitet ska prövas utan hänsyn till deras frivilliga karaktär. Kommissionen anser att artikel 9 i förordning nr 1/2003 åtminstone ska förstås så, att det företag som gör åtagandena väljer hur det vill undanröja betänkligheterna i konkurrenshänseende och att det är berett på att åtagandena görs bindande. Förstainstansrätten beaktade inte att De Beers åtagande utgjorde ett för företaget fritt val i fråga om det sätt på vilket det önskade undanröja kommissionens betänkligheter.
28 Kommissionen anser slutligen att förstainstansrättens tolkning av artikel 9 i förordning nr 1/2003 kan minska nyttan med förfarandet i denna bestämmelse, då den genom den överklagade domen har infört ett krav på att kommissionen konstaterar att det föreligger en överträdelse, vilket även gäller vid tillämpning av nämnda artikel 9.
29 Alrosa har i det avseendet gjort gällande att proportionalitetsprincipens innehåll är detsamma oberoende av vilken situation som är aktuell, även om domstolsprövningens omfattning varierar från ett mål till ett annat. Alrosa anser att förstainstansrätten följde gängse rättspraxis och undersökte om kommissionen hade andra lämpliga och mindre betungande lösningar att tillgå innan den slog fast att så inte var fallet.
30 Alrosa anser att förstainstansrätten i punkterna 101 och 140 i den överklagade domen inte ålade kommissionen att jämföra de föreslagna åtagandena med de åtgärder som ett beslut enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 hypotetiskt sett skulle kunna innehålla, utan hindrade densamma från att godta en oproportionerlig lösning enbart för att kommissionen i ett förfarande enligt artikel 9 i samma förordning inte är skyldig att bevisa förekomsten av en överträdelse. Enligt Alrosa anges det i själva verket i den överklagade domen att det mot bakgrund av de eftersträvade målen var fullständigt oproportionerligt att med stöd av artikel 7 i nämnda förordning kräva att De Beers skulle avbryta alla direkta och indirekta handelsförbindelser med Alrosa. I motsats till vad kommissionen har påstått betyder inte förstainstansrättens hänvisning till artikel 7 att kommissionen är skyldig att i alla ärenden med tillämpning av artikel 9 i denna förordning leda ett parallellt och hypotetiskt förfarande enligt nämnda artikel 7.
31 Alrosa anser att om ett kommissionsbeslut är uppenbart oproportionerligt i ett förfarande som inletts med stöd av artikel 7 i förordning nr 1/2003 och en överträdelse kan konstateras, ska detta beslut i än högre grad anses oproportionerligt i de fall artikel 9 i denna förordning har tillämpats. Detta bör åtminstone gälla när som i förevarande fall det faktum att åtaganden enligt nämnda artikel 9 har godtagits, har inverkat skadligt på ett företag med ställning som part i förfarandena som inte har gett sitt samtycke.
32 Enligt Alrosa begränsade inte förstainstansrätten kommissionens befogenheter enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003. Skyldigheten för kommissionen att beakta andra och mindre betungande lösningar och att inte godta åtaganden som uppenbarligen inte undanröjer dess betänkligheter, utgör inte ett oöverstigligt hinder för den att fullgöra sina uppgifter.
33 Alrosa har hävdat att det utestängdes från förhandlingen om möjliga alternativa lösningar. Det faktum att De Beers enskilda åtaganden var frivilliga borde inte ha påverkat prövningen av huruvida de åtaganden som kommissionen godtog var proportionerliga i den mån de påverkade Alrosa.
– Domstolens bedömning
34 Det framgår av artikel 9 i förordning nr 1/2003 att kommissionen får, när den avser att fatta ett beslut om att en överträdelse ska upphöra och de berörda företagen erbjuder åtaganden för att undanröja de betänkligheter som kommissionen har delgett dem i sin preliminära bedömning, genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen.
35 Det rör sig om en ny mekanism som införts genom förordning nr 1/2003 vars syfte är att säkerställa en effektiv tillämpning av konkurrensreglerna i EG-fördraget. Detta sker genom beslut genom vilka de av parterna föreslagna och av kommissionen godtagna åtagandena görs bindande för att åstadkomma en snabbare lösning på de problem som kommissionen har identifierat jämfört med att formellt konstatera att det föreligger en överträdelse. Artikel 9 i nämnda förordning, som antagits av processekonomiska skäl, ger särskilt företagen en möjlighet att fullt ut delta i förfarandet genom att föreslå de i deras tycke mest ändamålsenliga och lämpade lösningarna för att undanröja kommissionens betänkligheter.
36 Såsom parterna har gjort gällande och som även generaladvokaten har angett i punkt 42 i sitt förslag till avgörande innehåller artikel 9 i förordning nr 1/2003, i motsats till artikel 7 i nämnda förordning, inte någon uttrycklig hänvisning till proportionalitet. Proportionalitetsprincipen, som är en allmän princip i unionsrätten, är emellertid ett kriterium som ska beaktas vid prövningen av huruvida ett agerande av unionens institutioner är rättsenligt, inklusive de beslut som kommissionen fattar i egenskap av konkurrensmyndighet.
37 Men när kommissionsåtgärder prövas, oberoende av om de har vidtagits med stöd av artikel 7 i förordning nr 1/2003 eller artikel 9 i samma förordning, uppkommer alltid dels frågan om omfattningen på och de exakta gränserna för de skyldigheter som följer av denna princip, dels frågan om vilka gränser som gäller för domstolsprövningen.
38 De utmärkande egenskaperna hos de mekanismer som införts genom artiklarna 7 och 9 i förordning nr 1/2003 och de handlingsmöjligheter som var och en av dessa artiklar erbjuder är således olika, vilket innebär att den skyldighet som kommissionen har att se till att proportionalitetsprincipen iakttas har en annan räckvidd och ett annat innehåll beroende på om den ska beaktas utifrån den ena eller den andra av dessa artiklar.
39 I artikel 7 i förordning nr 1/2003 anges uttryckligen hur stor räckvidd proportionalitetsprincipen har i de situationer som omfattas av dess tillämpningsområde. Enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 får kommissionen nämligen ålägga berörda företag alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteendemässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportionerliga mot överträdelsen och nödvändiga för att få denna att upphöra.
40 I artikel 9 i förordningen däremot anges endast att i ett förfarande enligt denna bestämmelse, såsom framgår av skäl 13 i förordning nr 1/2003, behöver inte kommissionen avgöra huruvida det föreligger en överträdelse utan dess uppgift är begränsad till att mot bakgrund av de problem som kommissionen har konstaterat i sin preliminära bedömning och mot bakgrund av de mål som eftersträvas pröva och eventuellt godta åtaganden som de berörda företagen föreslår.
41 Kommissionens tillämpning av proportionalitetsprincipen inom ramen för artikel 9 i förordning nr 1/2003 är begränsad till att kontrollera huruvida åtagandena i fråga är ägnade att undanröja de betänkligheter som den har informerat de berörda företagen om och om de sistnämnda inte har föreslagit mindre betungande åtaganden som på ett lika effektivt sätt undanröjer dessa betänkligheter. Kommissionen är dock skyldig att i sin bedömning ta hänsyn till tredje parters intressen.
42 Domstolsprövningen är i sin tur begränsad till att kontrollera om kommissionens bedömning är uppenbart felaktig.
43 I den överklagade domen utgick förstainstansrätten emellertid från antagandet att en tillämpning av proportionalitetsprincipen får samma verkan gentemot såväl beslut antagna enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 som beslut antagna enligt artikel 9 i denna förordning.
44 I punkt 101 i den överklagade domen slog förstainstansrätten bland annat fast att det skulle strida mot systematiken i förordning nr 1/2003 om det var möjligt att anta ett beslut, vilket enligt artikel 7.1 i förordningen skulle anses oproportionerligt i förhållande till den konstaterade överträdelsen, genom att tillämpa det förfarande som följer av artikel 9.1 och därvid göra ett åtagande bindande.
45 Detta konstaterande är felaktigt.
46 Dessa två bestämmelser i förordning nr 1/2003 har nämligen, såsom redan har angetts ovan i punkt 38, olika syften som i ena fallet är att få den konstaterade överträdelsen att upphöra och i det andra fallet är att undanröja de betänkligheter som kommissionen gett uttryck för i sin preliminära bedömning.
47 Det finns således inga skäl för att en eventuell åtgärd som åläggs enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 ska tjäna som referens vid bedömningen av räckvidden av åtaganden som godtagits enligt artikel 9 i denna förordning och att allt som går utöver nämnda åtgärd automatiskt ska betraktas som oproportionerligt. Även om de beslut som antas med stöd av dessa två bestämmelser i båda fall måste vara förenliga med proportionalitetsprincipen, skiljer sig trots allt tillämpningen av denna princip beroende på vilken bestämmelse som avses.
48 De företag som gör åtaganden med stöd av artikel 9 i förordning nr 1/2003 är medvetna om att deras eftergifter kan gå utöver dem som kommissionen efter en noggrann prövning skulle kunna ålägga dem i ett beslut enligt artikel 7 i denna förordning. När ett överträdelseförfarande som inletts mot dessa företag avslutas kan de däremot undgå att en överträdelse av konkurrensreglerna konstateras och att böter utfärdas.
49 Det faktum att kommissionen har gjort enskilda åtaganden från ett företags sida bindande innebär inte att andra företag fråntas möjligheten att skydda sina eventuella rättigheter i sina förbindelser med detta företag.
50 Domstolen delar således kommissionens uppfattning att förstainstansrätten i den överklagade domen felaktigt slog fast att tillämpningen av proportionalitetsprincipen avseende beslut antagna enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003 ska prövas med hänvisning till hur principen tillämpas vid prövningen av beslut tagna med stöd av artikel 7 i denna förordning, trots att dessa två bestämmelser har olika syften.
Den första grundens andra del: Förstainstansrättens påstått felaktiga tillämpning av proportionalitetsprincipen
– Parternas argument
51 Kommissionen har under den första grundens andra del ifrågasatt bland annat förstainstansrättens bedömning att kommissionen borde ha godtagit de föreslagna gemensamma åtagandena, då dessa var tillräckliga för att undanröja dess betänkligheter. Kommissionen har kritiserat förstainstansrätten för att därigenom ha inkräktat på det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över på detta område.
52 Kommissionen har gjort gällande bland annat att yttranden som inhämtats under ett offentligt samråd enligt artikel 27.4 i förordning nr 1/2003 inte beaktades i den överklagade domen. Av dessa yttranden framgår tydligt att olika berörda tredje parter ansåg att de gemensamma åtagandena och den föreslagna tröskeln på 275 miljoner USD inte räckte för att undanröja de betänkligheter i konkurrenshänseende som kommissionen gett uttryck för i sitt meddelande enligt nämnda artikel 27.4 och att dessa åtaganden skulle ha förstärkt De Beers marknadsställning. I två yttranden från tredje parter förklaras bland annat hur stående inköp av en ansenlig mängd diamanter gjorde det möjligt för De Beers att bibehålla sin roll som ”market maker” till ett värde som översteg dess egen produktion.
53 Kommissionen har kritiserat förstainstansrätten för att i punkt 136 i den överklagade domen, trots att det offentliga samrådet hade gett negativa resultat, komma fram till att de gemensamma åtagandena räckte för att undanröja kommissionens betänkligheter. Utgången av nämnda samrådsförfarande borde ha föranlett förstainstansrätten att slå fast att det rörde sig om ett relativt komplicerat område inom vilket kommissionen hade ett stort utrymme för skönsmässig bedömning eller åtminstone ett visst utrymme för skönsmässig bedömning.
54 Kommissionen anser sig vidare ha haft stora svårigheter med att hitta en avpassad försäljningströskel som kunde undanröja dess betänkligheter i konkurrenshänseende med hänsyn till att resultaten av det offentliga samrådet var klart negativa. Dessa svårigheter berodde enligt kommissionen bland annat på att en tröskel, oavsett vilken, är föremål för årliga fluktuationer beroende på marknadsvillkoren. Förstainstansrätten fann emellertid i punkt 125 i den överklagade domen att kommissionen hade vidgått att den inte hade gjort någon komplicerad ekonomisk bedömning och slog i punkt 126 i nämnda dom fast att dessa svårigheter i vilket fall som helst inte förelåg.
55 Kommissionen anser att dess argument i hög grad har missuppfattats. Det framgår klart av handlingarna i målet att kommissionen alls inte har antytt att den aldrig skulle ha vidtagit några åtgärder för att bedöma den relevanta tröskelvolymen. Kommissionen har efter en ekonomisk bedömning förklarat att den inte kunde avgöra den exakta försäljningsvolym som med säkerhet kunde undanröja dess betänkligheter i konkurrenshänseende. Den godtog därför ett åtagande som var tidsbesparande i jämförelse med att göra en komplicerad bedömning.
56 Alrosa å sin sida har kritiserat kommissionen för att ha agerat opportunistiskt med hänsyn till att ett beaktande av alternativa lösningar – såsom fastställande av en lämplig tröskel i syfte att begränsa Alrosas försäljning till De Beers – hade fördröjt förfarandet. Enligt Alrosa antyder kommissionen med sin ståndpunkt dels att handläggningen av ärendet var av skyndsam karaktär och att denna institution inte hade tillräckligt med tid för att avgöra huruvida den ena eller den andra alternativa lösningen som Alrosa hade föreslagit kunde undanröja dess betänkligheter, dels att de föreslagna åtgärderna var komplicerade och svårbedömda. Men så förhöll det sig inte.
57 Alrosa har hävdat att det såsom alternativ lösning till ett totalt och permanent förbud av all försäljning av diamanter till De Beers hade föreslagit att det stegvis skulle minska sin försäljningsvolym till sistnämnda företag och därefter begränsa sin försäljning till en viss årsvolym efter överenskommelse med kommissionen. Dessutom hade Alrosa föreslagit att det åtminstone skulle ha rätt att sälja rådiamanter på aktion till högstbjudande, inklusive De Beers, vilket förslag kommissionen förkastade.
58 Enligt Alrosa påstår inte heller förstainstansrätten i den överklagade domen att kommissionen skulle vara skyldig att agera med vetenskaplig exakthet när den bedömer möjliga lösningar. Förstainstansrätten medger tvärtom uttryckligen att kommissionen ska ges ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i sin tillämpning av proportionalitetsprincipen, utan att den för den skull ska tillerkännas ett obegränsat utrymme för skönsmässig bedömning som får negativa konsekvenser för tredje parter.
– Domstolens bedömning
59 Domstolen erinrar om att kommissionen prövade de gemensamma åtagandena efter det att tredje part hade getts tillfälle att yttra sig och efter att ha konstaterat att det offentliga samrådet hade gett negativa resultat. Kommissionen kom fram till att dessa åtaganden inte var tillräckliga.
60 För att kunna ta ställning till kommissionens anmärkning och bedöma huruvida förstainstansrätten, enligt kommissionens påstående, inkräktade på dess utrymme för skönsmässig bedömning när den godtar åtaganden enligt artikel 9 i förordning nr 1/2003, måste domstolen först fastställa omfattningen av detta utrymme för skönsmässig bedömning.
61 Såsom redan har angetts ovan i punkterna 40 och 41 är kommissionen inte skyldig att själv undersöka huruvida det finns mindre betungande eller mer ändamålsenliga lösningar att tillgå än de åtaganden som föreslagits. Den enda skyldighet kommissionen hade i förevarande fall i fråga om åtagandenas proportionalitet var därför att kontrollera huruvida de gemensamma åtaganden som föreslagits inom ramen för det förfarande som inletts med stöd av artikel 81 EG var tillräckliga för att undanröja de betänkligheter som kommissionen hade konstaterat inom ramen för det förfarande som inletts med stöd av artikel 82 EG.
62 Såsom generaladvokaten har angett i punkt 80 och följande punkter i sitt förslag till avgörande drog kommissionen, mot bakgrund av den marknadsundersökning som den genomfört, slutsatsen att de gemensamma åtagandena inte var lämpade att undanröja de konkurrensproblem som den hade identifierat.
63 Förstainstansrätten kunde slå fast att kommissionen hade gjort sig skyldig till en uppenbart felaktig bedömning bara om förstainstansrätten hade konstaterat att kommissionens slutsats uppenbarligen saknade fog mot bakgrund av de faktiska omständigheter den fastställt.
64 Förstainstansrätten konstaterade emellertid aldrig något sådant.
65 Däremot undersökte den i såväl punkterna 128 och 129 som punkterna 137–153 i den överklagade domen andra mindre betungande lösningar i syfte att tillämpa proportionalitetsprincipen, däribland eventuella anpassningar av de gemensamma åtagandena.
66 Förstainstansrätten gjorde i punkterna 129–136 i den överklagade domen sin egen avvikande bedömning av huruvida de gemensamma åtagandena kunde undanröja de av kommissionen identifierade konkurrensproblemen innan den i punkt 154 slog fast att det fanns andra mindre betungande lösningar för företagen än ett totalförbud för dem att ingå affärstransaktioner.
67 Förstainstansrätten gjorde på så sätt sin egen bedömning av komplicerade ekonomiska omständigheter och ersatte alltså kommissionens bedömning med sin egen. Förstainstansrätten inkräktade därigenom på kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i stället för att pröva huruvida kommissionens bedömning var lagenlig.
68 Detta misstag från förstainstansrättens sida utgör skäl nog i sig för att upphäva den överklagade domen.
69 Det är därför inte nödvändigt att pröva de övriga argument som kommissionen har anfört till stöd för den första grundens andra del.
Den andra grunden: Förstainstansrättens felaktiga tolkning och tillämpning av rätten att yttra sig
Upptagande till sakprövning
70 Alrosa anser att kommissionens argument, att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sin bedömning av rätten att yttra sig, saknar verkan. Detta argument avser nämligen ett överflödigt domskäl i den överklagade domen.
71 Domstolen finner att Alrosa inte kan vinna framgång med detta argument. Även om det var i fullständighetens intresse som förstainstansrätten förde nämnda resonemang utgör det, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 135 i sitt förslag till avgörande, en oberoende stöttepelare i den överklagade domen på vilken ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet grundar sig, vilket tydligt framgår av punkt 204 i den överklagade domen. Härav följer att den praxis enligt vilken domstolen omgående underkänner anmärkningar som riktas mot överflödiga domskäl i en av förstainstansrättens domar, eftersom dessa inte kan medföra att domen upphävs, inte är tillämplig i förevarande fall.
Prövning i sak
72 Kommissionen har under sin andra grund anfört följande fyra anmärkningar:
– Förstainstansrättens konstaterande att Alrosas rätt att yttra sig hade åsidosatts saknar motivering.
– Förstainstansrätten dömde utöver parternas yrkanden och åsidosatte rätten till en rättvis rättegång.
– Förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig tolkning av räckvidden av Alrosas rätt att yttra sig.
– Förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att bifalla talan på Alrosas grund att rätten att yttra sig hade åsidosatts, utan att tydligt konstatera att det påstådda åsidosättandet påverkade utgången i tvisten.
73 Först kommer domstolen att pröva kommissionens argument avseende förstainstansrättens bedömning av räckvidden av Alrosas rätt att yttra sig.
– Parternas argument
74 Kommissionen anser att den sammanfattning av kommentarer som tredje parter lämnade som svar på marknadsundersökningen och som Alrosa fick del av under mötet den 27 oktober 2005 möjliggjorde för Alrosa att tillvarata sin rätt till försvar. Det fanns enligt kommissionen ingen skyldighet att bereda Alrosa tillfälle att kommentera De Beers enskilda åtaganden och tredje parters yttranden, eftersom kommissionen tydligt hade gett tillkänna att de gemensamma åtagandena hade förkastats, något som den hade full rätt att göra eftersom den inte var bunden av något förslag på åtagande. Kommissionen har understrukit att den har rätt att när som helst förkasta ett förslag på åtagande.
75 Enligt kommissionen har det vidare aldrig varit tal om att Alrosa skulle vidta enskilda åtaganden på egen hand, då kommissionen endast hade inlett två olika förfaranden, varav det ena mot De Beers ensamt med stöd av artikel 82 EG och det andra mot De Beers och Alrosa med stöd av artikel 81 EG. Kommissionen anser att eftersom De Beers, efter mötet den 27 oktober 2005, var ensamt om att föreslå enskilda åtaganden som skulle undanröja betänkligheterna avseende artikel 82 EG, fanns det ingen anledning att vare sig inkludera Alrosa i förhandlingarna med De Beers eller kommunicera Alrosa en kopia av den senares förslag på åtgärder, något som den ändå gjorde, vilket gav Alrosa möjlighet att inkomma med sina synpunkter.
76 Kommissionen har understrukit att avslaget på de gemensamma åtagandena inte utgör vare sig en rättsakt som kan överklagas eller ett kommissionsbeslut eller ens en åtgärd som kan påverka en parts rättsliga ställning. Ingen av de parter som berörs av ett överträdelseförfarande, som för Alrosas del enbart hade inletts med stöd av artikel 81 EG, har rätt att se sitt förslag på åtagande godtaget eller förkastat, något som har flera orsaker. Enligt nämnda institution finns det inte heller någon rätt att kommentera ett förslag på åtagande som inges av andra parter.
77 Kommissionen har vidare gjort gällande att förstainstansrätten i den överklagade domen utgick ifrån att Alrosa, under hela förfarandet, borde ha tillerkänts de rättigheter som tillkommer ett berört företag i den mening som avses i förordning nr 1/2003.
78 Det framgår dock tydligt av själva lydelsen i artiklarna 7.1 och 9.1 i förordning nr 1/2003 att begreppet ”berört företag” refererar till företag som begått en överträdelse av artiklarna 81 EG och 82 EG eller mot vilka kommissionen har för avsikt att anta ett beslut grundat på betänkligheter i relation till nämnda överträdelse. Ett företag som ingår ett avtal med ett företag som missbrukar sin dominerande ställning intar inte ställning som ”medskyldigt” till överträdelsen av artikel 82 EG och inte heller som ”berört företag” enligt nämnda artikel.
79 Enligt kommissionen framgår det därför av den klara skillnaden mellan ställningen som ”berört företag” och ställningen som berörd tredje part att ett ”samband” mellan de förfaranden som inletts med stöd av artiklarna 81 EG och 82 EG inte kan göra en berörd tredje part till ett ”berört företag”. Kommissionen anser således att även om Alrosa i egenskap av berörd tredje part hade rätt att yttra sig över De Beers förslag på enskilda åtaganden, hade det inte rätt att få beslutet avseende dessa åtaganden uppskjutet fram till dess att det kunde inkomma med yttranden över beslutet att avslå de gemensamma åtagandena.
80 Även om det ska anses föreligga ett sådant samband mellan de förfaranden som inletts med stöd av artiklarna 81 EG och 82 EG eller till och med om det rör sig om ”ett enda förfarande”, räcker inte dessa omständigheter för att utvidga räckvidden av Alrosas processuella rättigheter. Inte ens de företag som berörs av ett förfarande som inletts med stöd av artikel 9 i förordning nr 1/2003 har rätt att begära att deras åtaganden ska göras bindande.
81 Alrosa har i det avseendet gjort gällande att dess huvudargument, som förstainstansrätten godtog i punkterna 194 och 196 i den överklagade domen, var att kommissionen genom det omtvistade beslutet inte kunde utfärda ett permanent förbud för Alrosa att sälja rådiamanter till De Beers, eftersom beslutet hade motsvarande verkan som ett beslut enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003, utan att Alrosa under något skede i det förfarande som ledde fram till nämnda beslut bereddes tillfälle att yttra sig.
82 Alrosa har hävdat att förstainstansrätten slog fast att de förfaranden som kommissionen inlett enligt artiklarna 81 EG och 82 EG faktiskt alltid hade ansetts utgöra ett enda förfarande av såväl kommissionen som Alrosa och De Beers. Enligt Alrosa står det klart att kommissionen inlett inte två olika förfaranden utan ett enda samlat förfarande på grund av en rad faktiska omständigheter, med stöd av artikel 81 EG mot Alrosa och De Beers, och med stöd av artikel 82 EG mot De Beers ensamt.
83 Alrosa anser att förstainstansrätten hade kunnat underkänna kommissionens argument redan av det skälet att det omtvistade beslutet som ledde till ett permanent förbud mot all försäljning av diamanter till De Beers innebar att Alrosa förvärvade alla de rättigheter som tillerkänns mottagare av den typen av beslut.
84 Alrosa har gjort gällande att även om det antas att det kan betraktas endast som en tredje part som direkt berörs och missgynnas av det omtvistade beslutet, hade kommissionen ändå varit skyldig att kommunicera företaget skälen till varför den inte godtog de gemensamma åtagandena och bereda det tillfälle att yttra sig såväl i den frågan som över det ensidiga förslag som ledde till ett permanent förbud mot all försäljning av rådiamanter till De Beers.
– Domstolens bedömning
85 Förstainstansrätten har i den överklagade domen utgått ifrån att Alrosa – mot bakgrund av omständigheterna i målet och med hänsyn till i synnerhet det förhållandet att de förfaranden som kommissionen inlett med stöd av artikel 81 EG och artikel 82 EG faktiskt alltid hade ansetts utgöra ett enda förfarande av såväl kommissionen som De Beers och Alrosa – borde ha tillerkänts samma rättigheter som ett ”berört företag” i den mening som avses i förordning nr 1/2003, även om det i strikt mening inte har ställning som ”berört företag” i det förfarande som inletts med stöd av artikel 82 EG.
86 Efter att i punkt 195 i den överklagade domen ha vidgått att kommissionen, efter att ha erhållit yttranden från tredje parter visserligen med fog kunde anse att de gemensamma åtagandena inte undanröjde de betänkligheter som framförts i dess preliminära bedömning, slog förstainstansrätten i punkt 196 ändå fast att det, för att rätten att yttra sig ska kunna iakttas i ett fall som det förevarande, emellertid är nödvändigt, för det första, att de företag som har föreslagit åtaganden underrättas om de väsentliga faktiska omständigheter som lagts till grund för kommissionens bedömning att det krävs ytterligare åtaganden och, för det andra, att dessa företag ges möjlighet att ange sin ståndpunkt i detta hänseende. Alrosa har dock i förevarande fall enbart erhållit summariska uppgifter om de slutsatser som kommissionen hade dragit av tredje parters yttranden. Bland annat under mötet den 27 oktober 2005 erhöll Alrosa en sammanfattning av tredje parters yttranden och informerades om innehållet i de åtaganden som kommissionen förväntade sig av parterna till följd av de negativa resultaten från det offentliga samrådet med tredje parter, nämligen ett upphörande av alla handelsrelationer från år 2009 och ett nytt förslag till åtaganden på denna grund.
87 Förstainstansrätten kom i punkt 201 i den överklagade domen fram till att Alrosa inte hade beretts möjlighet att till fullo utöva sin rätt att yttra sig över De Beers enskilda åtaganden, då tredje parters yttranden lämnades ut till företaget samtidigt med utdraget avseende De Beers enskilda åtaganden, vilket således gjorde det omöjligt för Alrosa att avge ett ändamålsenligt svar och föreslå nya gemensamma åtaganden tillsammans med De Beers.
88 Domstolen påpekar i det avseendet att kommissionen hade inlett två förfaranden i förevarande fall, ett med stöd av artikel 81 EG, avseende De Beers och Alrosas beteenden på marknaden för rådiamanter, och ett med stöd av artikel 82 EG som rörde De Beers enskilda agerande. I dessa två förfaranden sändes separata meddelanden om invändningar till De Beers respektive Alrosa. Härav följer att Alrosa inte kunde ha ställning som ”berört företag” annat än i det förfarande som hade inletts med stöd av artikel 81 EG, i vilket det inte fattades något beslut. Alrosa kan i det sammanhanget således inte göra gällande några processuella rättigheter som är förbehållna de parter som deltar i förfarandet avseende de enskilda åtagandena, då dessa föreslagits av De Beers i ett administrativt förfarande med tillämpning av artikel 82 EG avseende ärende COMP/E‑2/38.381, vilket förfarande avslutades genom det omtvistade beslutet.
89 Såsom generaladvokaten har angett i punkterna 176 och 177 i sitt förslag till avgörande är det endast om det skulle visa sig att kommissionen utan sakliga skäl inlett två separata förfaranden avseende samma omständigheter som Alrosa ska beviljas de rättigheter som gäller för ett berört företag i förfaranden inledda med stöd av artikel 82 EG. I förevarande fall slog förstainstansrätten emellertid inte fast att kommissionen hade gjort sig skyldig till sådant maktmissbruk, något som det inte heller hade funnits något stöd för att göra. Kommissionen hade nämligen sakliga skäl för att genomföra två separata administrativa förfaranden, eftersom det rörde sig om olika materiellt rättsliga grunder, nämligen artikel 81 EG respektive artikel 82 EG. Vad gäller förfarandet enligt artikel 82 EG, kunde kommissionens meddelande om invändningar och beslut genom vilket förfarandet avslutades endast vara riktade till De Beers i egenskap av företag med en påstått dominerande ställning på marknaden.
90 Det är emellertid tillåtet för ett utomstående företag som anser sig vara berört av ett beslut enligt artiklarna 7 eller 9 i förordning nr 1/2003 att tillvarata sina rättigheter genom att väcka talan mot detta beslut. Men det innebär inte att ett sådant företag, såsom Alrosa i förevarande fall, blir en ”berörd part” i den mening som avses i artikel 27.2 i förordning nr 1/2003.
91 Såsom generaladvokaten har anfört i punkt 175 i sitt förslag till avgörande hade Alrosa, i det förfarande som inleddes med stöd av artikel 82 EG och som avslutades med det omtvistade beslutet, följaktligen endast de mindre omfattande rättigheter som berörda tredje parter har.
92 Domstolen påpekar vidare att förstainstansrätten stödde sitt resonemang på det felaktiga antagandet att kommissionen var skyldig att ge Alrosa en välgrundad förklaring till varför yttrandena från tredje parter fick den att ändra inställning med avseende på de gemensamma åtagandenas lämplighet, så att Alrosa kunde föreslå nya gemensamma åtaganden tillsammans med De Beers.
93 Förstainstansrätten slog i det avseendet fast dels, i punkt 196 i den överklagade domen, att Alrosa endast hade fått en sammanfattning av de slutsatser som kommissionen hade dragit av tredje parters yttranden, dels, i punkt 201 i den överklagade domen, att den icke-konfidentiella versionen av yttrandena från tredje parter lämnades ut sent till Alrosa och vid samma tillfälle som utdraget avseende De Beers enskilda åtaganden, vilket således gjorde det omöjligt för Alrosa att avge ett ändamålsenligt svar och föreslå nya gemensamma åtaganden tillsammans med De Beers.
94 Domstolen påpekar emellertid att kommissionens godtagande av De Beers enskilda åtaganden inte berodde på Alrosas eller något annat företags inställning i det avseendet. Det framgår av artikel 9.1 i förordning nr 1/2003 att kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när den beslutar att göra ett förslag till åtaganden bindande eller att inte godta ett sådant förslag.
95 Det framgår av det ovan anförda att överklagandet även ska vinna bifall på den andra grunden, då förstainstansrätten dels gjorde sig skyldig till en felaktig tolkning av begreppet ”berört företag” i förordning nr 1/2003 genom att jämföra Alrosas rättsliga ställning med De Beers i det förfarande som behandlade de enskilda åtagandena, dels grundade sig på det felaktiga antagandet att kommissionen var skyldig att motivera sin vägran att godta gemensamma åtaganden och att den var skyldig att föreslå Alrosa att till kommissionen inkomma med nya gemensamma åtaganden tillsammans med De Beers.
96 Det saknas således anledning att pröva de övriga argument som kommissionen har anfört under sin andra grund.
97 Härav följer att den överklagade domen ska upphävas.
Talan i första instans
98 Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen själv, när ett avgörande från tribunalen upphävs, slutligt avgöra målet om det är färdigt för avgörande.
99 Eftersom målet är färdigt för avgörande, ska Alrosas talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet prövas i sak.
100 Alrosa anförde tre grunder till stöd för sin talan i förstainstansrätten. Den första grunden avser åsidosättande av rätten att yttra sig. Den andra grunden avser åsidosättande i det omtvistade beslutet av förbudet i artikel 9 i förordning nr 1/2003 att förordna om åtaganden mot ett berört företag som det inte frivilligt har föreslagit, under en period som dessutom inte är tidsbestämd, och den tredje grunden hänför sig till att de åtaganden som gjorts bindande var alltför långtgående, vilket strider mot artikel 9 i förordning nr 1/2003, artikel 82 EG samt avtalsfriheten och proportionalitetsprincipen.
Parternas argument
101 Alrosa har för det första gjort gällande att det omtvistade beslutet innebär en kränkning av rätten att yttra sig, vilken utgör en grundläggande princip i unionsrätten, som domstolen upprepade gånger har erkänt och som i konkurrensrättsliga mål innebär både en skyldighet för kommissionen att kommunicera sina invändningar mot det berörda företaget och en rätt för detta att yttra sig. Kommissionen har inte gett uttryck för några ”nya betänkligheter av betydelse” efter att ha tagit del av tredje parters yttranden. Kommissionens ändrade inställning kan inte förklaras annat än med den ”egna bedömning” som gjordes av generaldirektoratet för konkurrens. Kommissionen underlät att därefter bereda Alrosa möjlighet att yttra sig.
102 Det faktum att Alrosa formellt sett inte utgör part i förfarandet enligt artikel 82 EG innebär inte att företaget inte hade rätt att yttra sig. Generaldirektoratet i fråga hade nämligen vidgått i en skrivelse av den 8 februari 2006 att ”extraordinära omständigheter” motiverade att företaget skulle få yttra sig i egenskap av direkt och personligen berört företag.
103 Kommissionen har genmält att Alrosa inte var part i förfarandet i fråga och frågar sig på vilken rättslig grund Alrosa gör gällande rätten att yttra sig.
104 Kommissionen anser, beträffande nämnda skrivelse av den 8 februari 2006, att den av Alrosa påstådda rätten att yttra sig under förfarandet enligt artikel 82 EG, vilken vidgåtts av förhörsombudet i samma skrivelse, var av en annan omfattning än den yttranderätt som tillkommer företag som är föremål för en undersökning av kommissionen.
105 Även om Alrosa intog en särställning i förfarandet anser kommissionen att dess yttranderätt i egenskap av berörd tredje part var, vad detta företag beträffar, begränsad till att avge yttranden, något som det under flera skeden i förfarandet bereddes tillfälle att göra. Kommissionen menar att Alrosa följaktligen till fullo har åtnjutit sin rätt att yttra sig.
106 Alrosa har för det andra gjort gällande att det omtvistade beslutet innebär ett åsidosättande av artikel 9 i förordning nr 1/2003 som enligt företaget gav kommissionen rätt att godta inte de enskilda åtagandena, utan enbart de gemensamma. Vidare ska denna artikel 9 tolkas så, att ett beslut som gör åtaganden bindande bara får antas på bestämd tid.
107 Kommissionen har gjort gällande att begreppet ”berörda företag” inte innebär att det enbart är de gemensamma åtaganden som framläggs av samtliga företag som berörs av åtagandet, eller som kan komma att beröras av åtagandet, som får föreslås. En sådan tolkning skulle innebära att samtliga företag som deltagit i de aktuella överenskommelserna, även om de inte berörs av förfarandet enligt artikel 82 EG, formellt ska presentera åtaganden och vara mottagare av det beslut som antas med tillämpning av nämnda artikel 9. Enligt kommissionen var det dock bara De Beers som erbjöd åtaganden och stod som mottagare av det beslut som antogs med stöd av nämnda artikel 9, eftersom förfarandet enligt artikel 82 EG endast avsåg ett påstående om att De Beers hade missbrukat sin dominerande ställning.
108 Kommissionen anser att påståendet att den bara får godta åtaganden på bestämd tid grundar sig på en felaktig tolkning av artikel 9 i förordning nr 1/2003. Det faktum att ett kommissionsbeslut genom vilka åtaganden godtas ”kan” antas på bestämd tid innebär inte att institutionen är skyldig att anta beslutet för en bestämd tid.
109 Alrosa har för det tredje gjort gällande att förbudet för De Beers att köpa rådiamanter innebär ett åsidosättande av artikel 82 EG och artikel 9 i förordning nr 1/2003 i den mån det ålägger ett totalt och potentiellt obegränsat förbud för berörda parter att ingå avtal. Ett sådant förbud är inte motiverat i förevarande fall. Det omtvistade beslutet åsidosätter därför den grundläggande principen om avtalsfrihet.
110 Ett totalförbud är inte nödvändigt för att undanröja kommissionens betänkligheter i konkurrenshänseende enligt artikel 82 EG. Alrosa har gjort gällande att det omtvistade beslutet i det avseendet strider mot proportionalitetsprincipen.
111 Kommissionen har gjort gällande att avtalsfriheten är begränsad, bland annat genom artiklarna 81 EG och 82 EG.
112 Kommissionen har inte bestritt argumentet att proportionalitetsprincipen även omfattar en bedömning av hur tredje part påverkas, men den har vidhållit att den i vederbörlig ordning har beaktat Alrosas berättigade affärsintressen.
113 Kommissionen har gjort gällande att dess huvudsakliga uppgift var att kontrollera om De Beers enskilda åtaganden var tillräckliga för att undanröja dess betänkligheter i konkurrenshänseende. Den anser att vid ett första påseende kunde De Beers erbjuda åtaganden som inte gick utöver vad som var nödvändigt för att på ett nöjaktigt sätt undanröja nämnda betänkligheter. Kommissionen har tillagt att den absolut inte var skyldig att pröva andra mer omfattande, eller för den delen mindre omfattande, förslag än de åtaganden som De Beers faktiskt föreslog, utan den behövde faktiskt bara företa en jämförelse med det tidigare förslaget på gemensamma åtaganden.
114 Det framgår av kommissionens bedömning att de gemensamma åtaganden som föreslagits inte undanröjde dess betänkligheter i konkurrenshänseende på ett nöjaktigt sätt. Kommissionen anser även att det krävdes mer omfattande åtaganden än dessa gemensamma åtaganden.
115 Kommissionen anser att det inte ankom på förstainstansrätten att på grundval av en komplicerad ekonomisk bedömning pröva huruvida de föreslagna åtgärderna var tillräckliga för att undanröja kommissionens betänkligheter i konkurrenshänseende, utan att den borde ha nöjt sig med att kontrollera om det omtvistade beslutet grundade sig på en uppenbart felaktig bedömning. Det är nämligen vedertaget att kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning på det aktuella området.
116 Kommissionen har påpekat att eftersom den inte hade mottagit några andra förslag på åtaganden, var dess enda alternativa möjlighet att på nytt uppta det förfarande som leder till ett beslut enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003, eventuellt både mot Alrosa och De Beers. En sådan möjlighet kan knappast anses bättre lämpad för att undanröja kommissionens betänkligheter i konkurrenshänseende.
117 Kommissionen anser därför att De Beers enskilda åtaganden, som gjordes bindande genom det omtvistade beslutet, var lämpliga och nödvändiga för att undanröja nämnda betänkligheter och att det påstådda åsidosättandet av proportionalitetsprincipen således inte är styrkt.
Domstolens bedömning
118 Det framgår av det som anförts ovan i punkterna 85–95 att talan inte kan vinna bifall på den första grund som anfördes i första instans.
119 Alrosas samtliga invändningar inom ramen för nämnda grund utgår nämligen från antagandet att företaget borde ha åtnjutit mer omfattande processuella rättigheter än dem som berörda tredje parter normalt åtnjuter. Detta antagande har dock uttryckligen förkastats ovan i punkt 91.
120 Talan kan inte heller vinna bifall på vare sig den andra eller den tredje grund som åberopats i första instans. Det framgår nämligen av det ovan anförda att kommissionen inte gjorde sig skyldig till vare sig en felaktig rättstillämpning, en uppenbart felaktig bedömning eller ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Alrosa har inte lyckats visa att De Beers enskilda åtaganden som gjorts bindande av kommissionen uppenbarligen gick utöver vad som var nödvändigt för att undanröja de betänkligheter som kommissionen framfört i sin preliminära bedömning.
121 Talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet kan således inte vinna bifall på någon av de grunder som Alrosa har anfört. Den talan som Alrosa har väckt vid förstainstansrätten ska således ogillas.
Rättegångskostnader
122 Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna [] ska domstolen, när överklagandet bifalls och domstolen själv avgör tvisten, besluta om rättegångskostnaderna. [ I artikel 122 i den svenska versionen av domstolens rättegångsregler föreskrivs endast följande: ”När överklagandet avvisas eller slutlig dom avkunnas, skall domstolen besluta om rättegångskostnaderna.” Jämför även artikel 148 i den svenska versionen av tribunalens rättegångsregler. Övers. anm.]
123 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i samma regler ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Alrosa ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna både i målet om överklagande och i målet vid förstainstansrätten. Eftersom Alrosa har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:
1) Den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 11 juli 2007 i mål T-170/06, Alrosa mot kommissionen, upphävs.
2) Talan som väckts av Alrosa Company Ltd vid Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt ogillas.
3) Alrosa Company Ltd ska ersätta rättegångskostnaderna i både målet om överklagande och i målet i första instans.
Underskrifter