DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
19. januar 2023 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – artikel 102 TEUF – dominerende stilling – producent tilregnes sine distributørers handlinger – kontraktforhold mellem producenten og distributørerne – begrebet »økonomisk enhed« – anvendelsesområde – misbrug – eksklusivitetsbetingelse – nødvendigheden af at påvise virkningerne på markedet«
I sag C-680/20,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Consiglio di Stato (øverste forvaltningsdomstol, Italien) ved afgørelse af 7. december 2020, indgået til Domstolen den 15. december 2020, i sagen:
Unilever Italia Mkt. Operations Srl
mod
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
procesdeltager:
Bomba Snc
har
har DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, E. Regan (refererende dommer), og dommerne D. Gratsias, M. Ilešič, I. Jarukaitis og Z. Csehi,
generaladvokat: A. Rantos,
justitssekretær: fuldmægtig C. Di Bella,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 3. marts 2022,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Unilever Italia Mkt. Operations Srl ved avvocati G. Bitonto, S. Borocci, S. Lembo, L. Perfetti, C. Tesauro og C. Thomas,
– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ved avvocato dello Stato F. Sclafani,
– den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato P. Gentili,
– den græske regering ved K. Boskovits, som befuldmægtiget,
– Europa-Kommissionen ved G. Conte og N. Khan samt C. Sjödin, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 14. juli 2022,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF.
2 Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Unilever Italia Mkt. Operations Srl (herefter »Unilever«) og Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (den italienske konkurrencemyndighed, Italien) (herefter »AGCM«) angående en sanktion, som denne myndighed har pålagt selskabet for misbrug af dominerende stilling på det italienske marked for distribution af is, der er fremstillet til bestemte typer forretninger som f.eks. strandfaciliteter og barer.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
3 Unilever beskæftiger sig med produktion og markedsføring af almindelige forbrugsvarer, herunder inden for is, der markedsføres under mærkerne Algida og Carte d’Or. I Italien distribuerer Unilever is i individuel detailsalgsemballage, der er beregnet til konsum »ude«, dvs. uden for forbrugernes hjem, i barer, caféer, sportsklubber, svømmehaller og andre fritidsaktivitetssteder (herefter »salgssteder«), via et net bestående af 150 distributører.
4 Den 3. april 2013 indgav et konkurrerende selskab en klage til AGCM over Unilevers misbrug af dominerende stilling på markedet for is i individuel detailsalgsemballage. AGCM indledte en undersøgelse.
5 AGCM fandt i forbindelse med sin undersøgelse bl.a., at den ikke var forpligtet til at analysere de økonomiske undersøgelser, som Unilever havde fremlagt med henblik på at godtgøre, at den praksis, der var genstand for undersøgelse, ikke havde udelukkelsesvirkninger i forhold til virksomhedens konkurrenter, der var mindst lige så effektive, med den begrundelse, at disse undersøgelser var helt uden relevans, når der forelå eksklusivitetsbetingelser, idet en dominerende virksomheds anvendelse af sådanne betingelser var tilstrækkelig til at fastslå, at der forelå misbrug af denne stilling.
6 Ved afgørelse af 31. oktober 2017 fastslog AGCM, at Unilever havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for markedsføring af is i individuel detailsalgsemballage, der er beregnet til konsum ude i strid med artikel 102 TEUF.
7 Det fremgår af denne beslutning, at Unilever på det pågældende marked havde benyttet en udelukkelsesstrategi, der ville kunne hindre konkurrenternes vækst på det dette marked. Denne strategi var hovedsageligt baseret på, at Unilevers distributører havde fastsat eksklusivitetsbetingelser for indehaverne af salgsstederne, hvilket forpligtede disse sidstnævnte til udelukkende at købe is i individuel detailsalgsemballage til dækning af hele deres behov hos Unilever. Til gengæld modtog disse indehavere en bred vifte af rabatter og provisioner, som var underlagt betingelser vedrørende omsætning eller markedsføring af et bestemt sortiment af Unilevers produkter. Disse rabatter og provisioner, der i forskellige kombinationer og efter nærmere bestemmelser fandt anvendelse på næsten alle salgsstederne, havde til formål at give dem et incitament til fortsat kun at forsyne sig hos denne virksomhed og at afskrække dem fra at ophæve kontrakten for at kunne købe is hos Unilevers konkurrenter.
8 To aspekter af AGCM’s afgørelse af 31. oktober 2017 er nærmere bestemt relevante i forbindelse med den foreliggende præjudicielle forelæggelse.
9 For det første fandt AGCM, at selv om misbruget i praksis ikke blev begået af Unilever, men af selskabets distributører, skulle disse handlinger udelukkende tilregnes Unilever med den begrundelse, at Unilever og distributørerne udgjorde en og samme økonomiske enhed. Unilever greb nemlig til en vis grad ind i distributørernes forretningspolitik, således at de ikke handlede selvstændigt, når de fastsatte eksklusivitetsbetingelserne for indehaverne af salgsstederne.
10 AGCM fandt for det andet, at Unilevers adfærd, henset til det pågældende markeds særlige karakteristika og navnlig til den begrænsede plads, der var til rådighed på salgsstederne, samt til den afgørende rolle ved forbrugernes valg, som omfanget af udbuddet på disse salgssteder spillede, udelukkede, eller i det mindste begrænsede, de konkurrerende aktørers mulighed for at konkurrere på ydelser.
11 Ved afgørelse af 31. oktober 2017 pålagde AGCM følgelig Unilever en bøde på 60 668 580 EUR for at have misbrugt sin dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF.
12 Unilever anlagde sag til prøvelse af denne afgørelse ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien), som frifandt AGCM i det hele.
13 Unilever appellerede denne dom til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien).
14 Unilever har til støtte for appellen gjort gældende, at Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) burde have fastslået, at AGCM’s afgørelse af 31. oktober 2017 angiveligt var behæftet med fejl for så vidt angår dels spørgsmålet om, hvorvidt den adfærd, som selskabets distributører havde udvist, kunne tilregnes Unilever, dels virkningerne af den pågældende adfærd, som ifølge Unilever ikke kunne fordreje konkurrencen.
15 Den forelæggende ret har anført, at den er i tvivl om, hvilken fortolkning der skal anlægges af EU-retten med henblik på at besvare de to ovennævnte klagepunkter. Hvad navnlig angår det første klagepunkt har den anført, at det er nødvendigt for den at vide, om og på hvilke betingelser en koordinering mellem økonomiske aktører, der formelt er selvstændige og uafhængige, er af en sådan karakter, at den svarer til, at der findes et enkelt beslutningscenter, med den konsekvens, at den ene parts handlinger ligeledes kan tilregnes den anden.
16 Det er på denne baggrund, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Bortset fra tilfældene af kontrol med selskaber, hvilke kriterier er da relevante for at afgøre, om aftalemæssig samordning mellem formelt selvstændige og uafhængige erhvervsdrivende giver anledning til én enkelt økonomisk enhed som omhandlet i artikel 101 TEUF og 102 TEUF[? K]an især en vis grad af indflydelse på en anden virksomheds forretningsmæssige beslutninger, hvilket er typisk for forretningssamarbejdet mellem en producent og dennes distributionsformidlere, anses for at være tilstrækkelig til at kvalificere disse personer som tilhørende den samme økonomiske enhed[? E]ller er det nødvendigt, at der foreligger en »hierarkisk« forbindelse mellem de to virksomheder, hvilket kan konstateres, når der foreligger en aftale, på grundlag af hvilken flere selvstændige selskaber »underkaster« sig et af disses styring og samordning, således at [den kompetente konkurrencemyndighed] skal løfte beviset for, at der foreligger en række systematiske og kontinuerlige retningsgivende handlinger, som kan påvirke virksomhedens driftsmæssige beslutninger, dvs. de strategiske og operative beslutninger af finansiel, industriel og forretningsmæssig karakter?
2) Skal artikel 102 TEUF i forbindelse med afgørelsen af, om der foreligger misbrug af dominerende stilling gennem eksklusivitetsbetingelser, fortolkes således, at [den kompetente konkurrencemyndighed] har pligt til at vurdere disse betingelsers evne til at udelukke lige så effektive konkurrenter fra markedet og pligt til at foretage en grundig vurdering af de af [en] virksomhed[…] indgivne økonomiske analyser vedrørende den fastlagte adfærds reelle evne til at udelukke lige så effektive konkurrenter fra markedet, eller har [den kompetente konkurrencemyndighed] med hensyn til eksklusivitetsbetingelser med udelukkelsesvirkning eller praksis kendetegnet ved mange forskellige former for misbrug (loyalitetsrabatter og eksklusivitetsbetingelser) ingen lovbestemt pligt til at fastlægge overtrædelsen af konkurrenceretten på grundlag af kriteriet vedrørende den lige så effektive konkurrent?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
Formaliteten
17 AGCM og den italienske regering har gjort gældende, at det første spørgsmål bør afvises, idet forelæggelsesafgørelsen ikke er tilstrækkeligt præcis. Endvidere henviser dette spørgsmål til artikel 101 TEUF, mens AGCM ikke anvendte denne bestemmelse.
18 Det skal i denne forbindelse fremhæves, at det følger af fast retspraksis, som nu afspejles i artikel 94 i Domstolens procesreglement, at det af hensyn til behovet for at opnå en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret kan bruge, er påkrævet, at denne giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i al fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål. Kravet herom har navnlig betydning på konkurrenceområdet, hvor de faktiske og retlige omstændigheder ofte er komplekse (dom af 5.3.2019, Eesti Pagar, C-349/17, EU:C:2019:172, præmis 49).
19 Endvidere kan Domstolen kun afvise at træffe afgørelse om et præjudicielt spørgsmål fremsat af en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller såfremt problemet er af hypotetisk karakter (jf. i denne retning dom af 13.10.2022, Baltijas Starptautiskā Akadēmija og Stockholm School of Economics in Riga, C-164/21 og C-318/21, EU:C:2022:785, præmis 33).
20 Som generaladvokaten har anført i punkt 19 i forslaget til afgørelse, er oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen, selv om de er kortfattede, for det første tilstrækkelige til at forklare den faktuelle hypotese, som det første spørgsmål er baseret på. For det andet kan den omstændighed, at den forelæggende ret i det første spørgsmål ikke blot nævner artikel 102 TEUF, men ligeledes artikel 101 TEUF, ikke rejse tvivl om, hvorvidt det første spørgsmål kan antages til realitetsbehandling i sin helhed.
21 Eftersom det fremgår af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, at AGCM ikke anvendte artikel 101 TEUF i hovedsagen, og selv om begrebet »virksomhed« er fælles for artikel 101 TEUF og 102 TEUF, skal det første spørgsmål, for så vidt som det vedrører fortolkningen af artikel 101 TEUF, derimod anses for hypotetisk og derfor afvises.
22 Følgelig kan det første spørgsmål kun antages til realitetsbehandling, for så vidt som det vedrører fortolkningen af artikel 102 TEUF.
Realiteten
23 Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at AGCM hvad angår distributørernes misbrug kun har sanktioneret Unilever med den begrundelse, at selskabet misbrugte en dominerende stilling. I denne sammenhæng ønsker den forelæggende ret med sit første spørgsmål oplyst, under hvilke betingelser adfærden hos erhvervsdrivende, der formelt er selvstændige og uafhængige, dvs. distributører, kan tilregnes en anden selvstændig og uafhængig erhvervsdrivende, nemlig producenten af de produkter, som distribueres af disse.
24 Under disse omstændigheder skal det fastslås, at den forelæggende ret med sit første spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at de handlinger, der foretages af distributører, som er en del af distributionsnettet for en producent med en dominerende stilling, kan tilregnes sidstnævnte og i givet fald på hvilke betingelser.
25 Den forelæggende ret ønsker navnlig oplyst, om den omstændighed, at der foreligger en aftalemæssig samordning mellem en producent, omkring hvilken denne aftalemæssige samordning er organiseret, og forskellige juridisk uafhængige distributører, er tilstrækkelig til at muliggøre en sådan tilregnelse, eller om det endvidere skal fastslås, at den pågældende producent har mulighed for at udøve en afgørende indflydelse på de kommercielle, finansielle og industrielle beslutninger, som distributørerne kan træffe i forbindelse med den pågældende aktivitet, og som går ud over den, der sædvanligvis karakteriserer samarbejdsforholdet mellem producenter og distributionsformidlere.
26 I denne henseende er det ganske vist korrekt, at de beslutninger, der træffes inden for rammerne af en aftalemæssig samordning, såsom en distributionsaftale, for så vidt som deres gennemførelse indebærer, at de i det mindste stiltiende accepteres af alle parter, principielt ikke er udtryk for en ensidig adfærd, men indgår i det forhold, som parterne i denne samordning har indbyrdes (jf. i denne retning dom af 17.9.1985, Ford-Werke og Ford of Europe mod Kommissionen, 25/84 og 26/84, EU:C:1985:340, præmis 20 og 21). Sådanne afgørelser henhører således i princippet under kartelretten som omhandlet i artikel 101 TEUF
27 Denne konklusion udelukker imidlertid ikke, at en virksomhed med en dominerende stilling kan tilregnes den materielle adfærd, der er udvist af distributørerne af dennes varer eller tjenesteydelser, og som den kun står i kontraktforhold til, og at det følgelig fastslås, at virksomheden har misbrugt en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.
28 En dominerende virksomhed er nemlig særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 135 og den deri nævnte retspraksis).
29 Som generaladvokaten har anført i punkt 48 i forslaget til afgørelse, har en sådan forpligtelse til formål ikke blot at forebygge de skader på konkurrencen, som følger direkte af den adfærd, der er udvist virksomheden med dominerende stilling, men også de skader, som den adfærd, som denne virksomhed har uddelegeret til uafhængige juridiske enheder, som er forpligtet til gennemføre virksomhedens instrukser, medfører. Når den adfærd, der foreholdes virksomheden med dominerende stilling, faktisk gennemføres gennem et distributionsnet, kan denne adfærd tilregnes denne virksomhed, hvis det viser sig, at den er blevet udvist i overensstemmelse med særlige instrukser fra denne virksomhed og dermed i henhold til gennemførelsen af en politik, som den pågældende virksomhed ensidigt har besluttet, og som de berørte distributører var forpligtet til at følge.
30 I et sådant tilfælde, hvor den adfærd, der foreholdes virksomheden med dominerende stilling, er blevet besluttet ensidigt af denne sidstnævnte virksomhed, kan denne anses for at være ophavsmand til denne og dermed i givet fald for at være den eneste ansvarlige for overtrædelsen med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF. I et sådant tilfælde skal distributørerne og dermed det distributionsnet, som disse udgør sammen med denne virksomhed, nemlig anses for blot at være et instrument til territorial forgrening af den nævnte virksomheds handelspolitik og i denne egenskab for at være det instrument, hvormed den omhandlede udelukkelsespraksis i givet fald er blevet gennemført.
31 Dette gælder bl.a., når en sådan adfærd har form af standardkontrakter, som udelukkende er udarbejdet af en producent, der har en dominerende stilling, og som indeholder eksklusivitetsbetingelser til fordel for dennes produkter, som denne producents distributører er forpligtet til få indehaverne af salgsstederne til at underskrive uden at kunne ændre dem, medmindre den pågældende producent udtrykkeligt har givet samtykke hertil. Under sådanne omstændigheder kan den samme producent nemlig ikke med rimelighed være uvidende om, at distributørerne, henset til de retlige og økonomiske forbindelser, der knytter den til disse distributører, gennemfører disse instrukser og følgelig den af denne vedtagne politik. En sådan producent må derfor anses for at være parat til at påtage sig risikoen for en sådan adfærd.
32 I dette tilfælde er det hverken en betingelse for at pålægge virksomheden med dominerende stilling ansvaret for den adfærd, som de distributører, der er en del af distributionsnettet for virksomhedens produkter eller tjenesteydelser, har udvist, at det godtgøres, at de pågældende distributører ligeledes er en del af denne virksomhed som omhandlet i artikel 102 TEUF, og heller ikke at der foreligger en »hierarkisk« forbindelse som følge af en lang række systematiske og konstante retningslinjer, der er rettet til disse distributører, som kan påvirke de driftsmæssige beslutninger, der vedtages af disse sidstnævnte i forhold til deres respektive aktiviteter.
33 Henset til det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at den adfærd, som udvises af distributører, der er en del af distributionsnettet for varer eller tjenesteydelser for en producent, der indtager en dominerende stilling, kan tilregnes denne producent, hvis det godtgøres, at denne adfærd ikke er blevet udvist selvstændigt af de pågældende distributører, men er en del af en politik, som ensidigt er blevet besluttet af denne producent og gennemføres gennem de pågældende distributører.
Det andet spørgsmål
34 Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at når der foreligger eksklusivitetsbetingelser i distributionsaftaler, skal den kompetente konkurrencemyndighed ved afgørelsen af, om der foreligger misbrug af dominerende stilling, godtgøre, at disse betingelser bevirker, at konkurrenter, der er lige så effektive som den dominerende virksomhed, udelukkes fra markedet, og om denne myndighed under alle omstændigheder, når der foreligger mange forskellige omtvistede former for praksis, er forpligtet til at foretage en grundig vurdering af de af økonomiske analyser, der i givet fald er fremlagt af den berørte virksomhed, når de er støttet på en såkaldt test med hensyn til »den lige så effektive konkurrent«.
35 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 102 TEUF erklærer, at en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstaterne herved kan påvirkes.
36 Begrebet har således til formål at pålægge sanktioner for en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, der på et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket som følge af tilstedeværelsen af den pågældende virksomhed har til virkning at skade opretholdelsen af en effektiv konkurrencestruktur (dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).
37 Artikel 102 TEUF har imidlertid ikke til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste, og navnlig på grund af sine kompetencer og sine evner, opnår en dominerende stilling på et marked eller at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end en virksomhed, der indtager en sådan stilling, forbliver på markedet. Det er således ikke enhver eliminering, der nødvendigvis skader den frie konkurrence, eftersom konkurrence på ydelser pr. definition kan føre til, at de mindre effektive konkurrenter, som således er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder fra markedet eller marginaliseres (dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 73).
38 Dominerende virksomheder er derimod uafhængigt af årsagerne til, at de indtager en sådan dominerende stilling, særligt forpligtet til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (jf. bl.a. dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, 322/81, EU:C:1983:313, præmis 57, og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 135).
39 Et misbrug af en dominerende stilling kan således bl.a. godtgøres, når den foreholdte adfærd har haft udelukkelsesvirkninger i forhold til lige så effektive konkurrenter som ophavsmanden til denne adfærd med hensyn til omkostningsstruktur, innovationskapacitet eller kvalitet, eller når den pågældende adfærd hvilede på anvendelsen af andre midler end dem, der falder ind under en »normal« konkurrence, dvs. baseret på ydelser (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 69, 71, 75 og 76 og den deri nævnte retspraksis).
40 Det påhviler i denne forbindelse konkurrencemyndighederne at godtgøre, at en adfærd har karakter af misbrug, henset til alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende den pågældende adfærd (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 18, og af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 72), hvilket omfatter de omstændigheder, der er fremhævet i de beviser, som den dominerende virksomhed har fremført til sit forsvar.
41 For at konstatere en overtrædelse af artikel 102 TEUF skal en konkurrencemyndighed ganske vist ikke nødvendigvis godtgøre, at den pågældende adfærd faktisk har haft konkurrencebegrænsende virkninger Formålet med artikel 102 TEUF er således at pålægge sanktioner for en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf, uafhængigt af, om et sådant misbrug har vist sig at være eller ikke være vellykket (dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis). En konkurrencemyndighed kan således fastslå en overtrædelse af artikel 102 TEUF ved at påvise, at den i den periode, hvori den pågældende adfærd blev udvist, under de i sagen foreliggende omstændigheder havde evne til at begrænse konkurrencen på ydelser til trods for dens manglende virkning.
42 Denne påvisning skal imidlertid principielt støttes på håndgribelige beviser, som godtgør, at praksissen er egnet til at skabe sådanne virkninger, som ikke er af rent hypotetisk karakter, og i tilfælde af tvivl derom skal denne tvivl komme den pågældende virksomhed til gode (jf. i denne retning dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, 27/76, EU:C:1978:22, præmis 265, og af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120, præmis 126).
43 En praksis kan derfor ikke kvalificeres som misbrug, hvis den er forblevet i forberedelsesfasen. Endvidere kan en konkurrencemyndighed ikke støtte sig på de virkninger, som denne praksis kunne have eller kunne have haft, såfremt visse særlige omstændigheder, som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunktet for praksissens gennemførelse, og hvis indtræden dengang forekom lidet sandsynlig – var indtruffet eller indtræffer.
44 Endvidere gælder, at selv om en konkurrencemyndighed med henblik på at vurdere egnetheden af en virksomheds adfærd til at begrænse den effektive konkurrence på et marked kan støtte sig på den lære af den økonomiske videnskab, som bekræftes af empiriske eller adfærdsmæssige undersøgelser, er det ikke tilstrækkeligt at tage hensyn til disse oplysninger. Andre forhold, der er særegne for omstændighederne i den foreliggende sag, såsom omfanget af den pågældende adfærd på markedet, den kapacitetsbegrænsning, der bebyrder råvareleverandørerne, eller den omstændighed, at den dominerende virksomhed i det mindste for en del af efterspørgslen er en uundgåelig partner, skal tages i betragtning med henblik på at afgøre, om den pågældende adfærd, henset til disse oplysninger, skal anses for i det mindste i en del af den periode, hvori adfærden blev udvist, at have udelukkelsesvirkninger på det pågældende marked.
45 En lignende tilgang må i øvrigt anlægges for så vidt angår beviset for, at den dominerende virksomhed har haft en konkurrencebegrænsende hensigt. Denne hensigt udgør nemlig et indicium for arten af og de mål, der forfølges med den pågældende virksomheds strategi, og kan derfor tages i betragtning. Tilstedeværelsen af en konkurrencebegrænsende hensigt kan ligeledes være relevant med henblik på beregningen af bøden. Det er imidlertid hverken påkrævet eller tilstrækkeligt i sig selv at påvise, at der foreligger en sådan hensigt for at godtgøre, at der foreligger misbrug af dominerende stilling, eftersom begrebet »misbrug« som omhandlet i artikel 102 TEUF er støttet på en objektiv bedømmelse af den pågældende adfærd (jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 19 og 21, og af 12.5.2022 m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 61 og 62).
46 Hvad nærmere bestemt angår eksklusivitetsbetingelser har Domstolen i denne sammenhæng ganske vist fastslået, at de betingelser, hvorved medkontrahenter har forpligtet sig til at dække hele eller en betydelig del af deres behov hos en dominerende virksomhed, selv om de ikke er ledsaget af rabatter, efter deres art udgjorde en udnyttelse af en dominerende stilling, og at det samme gælder for loyalitetsrabatter ydet af en sådan virksomhed (dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, 85/76, EU:C:1979:36, præmis 89).
47 I dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138), præciserede Domstolen imidlertid for det første denne retspraksis i det tilfælde, hvor en dominerende virksomhed under den administrative procedure ved at fremlægge beviser til støtte for sine påstande gør gældende, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig til at have de foreholdte udelukkelsesvirkninger.
48 I et sådant tilfælde er konkurrencemyndigheden ikke blot forpligtet til at undersøge dels betydningen af virksomhedens dominerende stilling på det relevante marked, dels den omtvistede praksis’ markedsdækning samt betingelserne og reglerne for tildeling af de pågældende rabatter, disses varighed og størrelse, men skal ligeledes vurdere eksistensen af en eventuel strategi, der har til formål at udelukke de konkurrenter, der er mindst lige så effektive som virksomheden med dominerende stilling (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 139).
49 Domstolen tilføjede for det andet, at en undersøgelse af udelukkelsesevnen også er relevant for vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt et rabatsystem, der i princippet er omfattet af forbuddet efter artikel 102 TEUF, kan være objektivt begrundet. Den udelukkelsesvirkning, som følger af et rabatsystem, og som er ugunstig for konkurrencen, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugeren. En sådan afvejning af den omtvistede praksis’ gunstige og ugunstige virkninger for konkurrencen kan imidlertid kun foretages i Kommissionens afgørelse, efter at der er foretaget en undersøgelse af udelukkelsesevnen hos konkurrenter, der er mindst lige så effektive som virksomheden med dominerende stilling, hvilket er knyttet til den pågældende praksis (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 140).
50 Ved at give denne anden præcisering nævnte Domstolen ganske vist udelukkende rabatordningerne. Da både rabatpraksissen og eksklusivitetsbetingelserne imidlertid kan være objektivt begrundet, og de ulemper, som de medfører, opvejes eller overvindes af effektivitetsfordele, som også kommer forbrugeren til gode, må en sådan præcisering forstås således, at den gælder både for den ene og den anden af disse former for praksis.
51 Ud over at en sådan fortolkning synes at være i overensstemmelse med den første præcisering, som Domstolen foretog i den nævnte dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 139), skal det i øvrigt fastslås, at selv om eksklusivitetsbetingelserne på grund af deres art giver anledning til berettigede konkurrencemæssige betænkeligheder, er deres evne til at fortrænge konkurrenter ikke automatisk, hvilket i øvrigt illustreres af Kommissionens meddelelse med titlen »Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af artikel [102 TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd« (EUT 2009, C 45, s. 7, punkt 36).
52 Det følger for det første heraf, at når en konkurrencemyndighed har mistanke om, at en virksomhed har overtrådt artikel 102 TEUF ved at anvende eksklusivitetsbetingelser, og når denne sidstnævnte under proceduren bestrider, at de nævnte betingelser konkret kan udelukke lige så effektive konkurrenter fra markedet ledsaget af dokumentation herfor, skal denne myndighed på tidspunktet for fastslåelsen af overtrædelsen sikre sig, at disse betingelser under de i sagen foreliggende omstændigheder faktisk var egnede til at udelukke konkurrenter, der er lige så effektive som denne virksomhed, fra markedet.
53 For det andet er den konkurrencemyndighed, der har indledt denne procedure, ligeledes forpligtet til konkret at vurdere disse betingelsers evne til at begrænse konkurrencen, når den mistænkte virksomhed under den administrative procedure uden formelt at bestride, at dens adfærd var egnet til at begrænse konkurrencen, gør gældende, at denne adfærd var berettiget.
54 Under alle omstændigheder medfører fremlæggelsen under bevisførelsen, der kan godtgøre, at der ikke kan skabes restriktive virkninger, at den nævnte konkurrencemyndighed er forpligtet til at undersøge dem. I henhold til retten til at blive hørt, der ifølge fast retspraksis udgør et almindeligt EU-retligt princip, har konkurrencemyndighederne nemlig en forpligtelse til at høre virksomheden med en dominerende stilling, hvilket indebærer, at disse myndigheder skal udvise al den påkrævede opmærksomhed over for de af den pågældende fremsatte bemærkninger, og at de med omhu og upartiskhed skal undersøge alle de relevante elementer i den konkrete sag og især de beviser, som den pågældende virksomhed har fremlagt (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl.., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 52).
55 Det følger heraf, at når en virksomhed med en dominerende stilling har fremlagt en økonomisk undersøgelse med henblik på at godtgøre, at den praksis, som er foreholdt den, ikke kunne udelukke konkurrenter, kan den kompetente konkurrencemyndighed ikke udelukke relevansen af denne undersøgelse uden at angive grundene til, at den er af den opfattelse, at undersøgelsen ikke gør det muligt at godtgøre, at den foreholdte praksis ikke er egnet til at skade den effektive konkurrence på det pågældende marked, og følgelig uden at sætte den pågældende virksomhed i stand til at afgøre, hvilket bevis der vil kunne substitueres af virksomheden.
56 Hvad angår testen om den lige så effektive konkurrent, som den forelæggende ret udtrykkeligt har henvist til i sin anmodning, skal det bemærkes, at dette begreb henviser til forskellige tests, der har det til fælles, at de tilsigter at vurdere en praksis’ evne til at skabe konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger ved at henvise til evnen hos en hypotetisk konkurrent til den dominerende virksomhed, der er lige så effektiv som selskabet med hensyn til omkostningsstruktur, til at tilbyde kunderne en pris, der er tilstrækkeligt fordelagtig til at tilskynde dem til at skifte leverandør på trods af de opståede ulemper, uden at dette fører til, at denne konkurrent lider tab. Denne evne afgøres generelt i forhold til omkostningsstrukturen hos virksomheden med den dominerende stilling selv.
57 En sådan test kan imidlertid være uhensigtsmæssig i forhold til bl.a. visse former for praksis, der ikke vedrører pris, såsom afslag på levering, eller når det pågældende marked er beskyttet af væsentlige barrierer. I øvrigt er en sådan test kun en metode blandt flere, der gør det muligt at vurdere, om en praksis kan have udelukkelsesvirkninger, hvilken metode i øvrigt kun tager hensyn til priskonkurrence. Navnlig kan en virksomhed med dominerende stillings anvendelse af metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence, være tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger et sådant misbrug (jf. ligeledes i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 78).
58 Konkurrencemyndighederne er derfor ikke retligt forpligtede til at anvende en test med hensyn til den lige så effektive konkurrent for at fastslå, at en praksis har karakter af misbrug (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 57).
59 Selv når der er tale om visse former for praksis, der ikke vedrører pris, kan relevansen af en sådan test imidlertid ikke udelukkes. En test af denne art kan nemlig vise sig nyttig, når følgerne af den pågældende praksis kan kvantificeres. Hvad navnlig angår eksklusivitetsbetingelser kan en sådan test teoretisk set tjene til at afgøre, om en hypotetisk konkurrent, der har en omkostningsstruktur, som svarer til den dominerende virksomheds omkostningsstruktur, ville være i stand til at udbyde sine produkter eller sine ydelser på anden måde end med tab eller med en utilstrækkelig margen, hvis han skulle betale den godtgørelse, som distributørerne skulle betale for at skifte leverandør, eller de tab, som de skulle lide efter en sådan ændring som følge af tilbagetrækningen af de tidligere indrømmede rabatter (jf. analogt dom af 25.3.2021, Slovak Telekom mod Kommissionen, C-165/19 P, EU:C:2021:239, præmis 110).
60 Når en virksomhed med en dominerende stilling, der er mistænkt for misbrug, forsyner en konkurrencemyndighed med en analyse baseret på en test med hensyn til den lige så effektive konkurrent, kan den nævnte myndighed følgelig ikke se bort fra dette bevis uden at undersøge bevisværdien heraf.
61 Denne omstændighed kan ikke drages i tvivl af det forhold, at der foreligger mange forskellige omtvistede former for praksis. Selv hvis det antages, at de kumulerede virkninger af disse former for praksis ikke kan være omfattet af en sådan test, forholder det sig nemlig ikke desto mindre således, at resultatet af en test af denne art imidlertid kan udgøre et indicium for virkningerne af visse af de nævnte former for praksis og således være relevant med henblik på at afgøre, om visse kvalifikationer kan anvendes i forhold til den pågældende praksis.
62 Henset til ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål besvares med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at en konkurrencemyndighed, når der foreligger eksklusivitetsbetingelser i distributionsaftaler, ved afgørelsen af, om der foreligger misbrug af dominerende stilling, på baggrund af alle de relevante omstændigheder, og henset til bl.a. de økonomiske analyser, som den dominerende virksomhed i givet fald har fremlagt med hensyn til den pågældende adfærds manglende evne til at udelukke lige så effektive konkurrenter som denne, skal godtgøre, at disse betingelser er egnede til at begrænse konkurrencen. Anvendelsen af en test med hensyn til den lige så effektive konkurrent er fakultativ. Hvis resultaterne af en sådan test imidlertid fremlægges af den pågældende virksomhed under den administrative procedure, er konkurrencemyndigheden forpligtet til at undersøge dens bevisværdi.
Sagsomkostninger
63 Da sagens behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for de forelæggende retter, tilkommer det disse at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:
1) Artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at den adfærd, som udvises af distributører, der er en del af distributionsnettet for varer eller tjenesteydelser for en producent, der indtager en dominerende stilling, kan tilregnes denne producent, hvis det godtgøres, at denne adfærd ikke er blevet udvist selvstændigt af de pågældende distributører, men er en del af en politik, som ensidigt er blevet besluttet af denne producent og gennemføres gennem de pågældende distributører.
2) Artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at en konkurrencemyndighed, når der foreligger eksklusivitetsbetingelser i distributionsaftaler, ved afgørelsen af, om der foreligger misbrug af dominerende stilling, på baggrund af alle de relevante omstændigheder, og henset til bl.a. de økonomiske analyser, som den dominerende virksomhed i givet fald har fremlagt med hensyn til den pågældende adfærds manglende evne til at udelukke lige så effektive konkurrenter som denne, skal godtgøre, at disse betingelser er egnede til at begrænse konkurrencen. Anvendelsen af en test med hensyn til »den lige så effektive konkurrent« er fakultativ. Hvis resultaterne af en sådan test imidlertid fremlægges af den pågældende virksomhed under den administrative procedure, er konkurrencemyndigheden forpligtet til at undersøge dens bevisværdi.
Underskrifter