URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer)
12. November 2015(*)
„Gemeinschaftsmarke – Nichtigkeitsverfahren – Gemeinschaftswortmarke IRAP – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑253/13
Orthogen AG mit Sitz in Düsseldorf (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Finger und S. Krüger,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), zunächst vertreten durch D. Walicka, dann durch A. Schifko als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Arthrex GmbH mit Sitz in Garching (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte R. Greiffenberg und O. Stöckel,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 21. Februar 2013 (Sache R 382/2012‑1) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen der Arthrex GmbH und der Orthogen AG
erlässt
DAS GERICHT (Erste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten H. Kanninen, der Richterin I. Pelikánová und des Richters E. Buttigieg (Berichterstatter),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 6. Mai 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 5. August 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 8. August 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der am 5. Dezember 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung,
aufgrund der am 7. März 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Gegenerwiderung des HABM,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991 ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 14. Januar 2004 meldete die Klägerin, die Orthogen AG, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen IRAP.
3 Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 5, 10, 42 und 44 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– Klasse 1: „Chemische Erzeugnisse zur Verwendung im Labor und bei der In-vitro-Analyse“;
– Klasse 5: „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Präparate, insbesondere für die Gesundheitspflege; Cytokine und cytokinhaltige Zubereitungen, insbesondere für Behandlungen von Erkrankungen des Bewegungsapparates und des Nervensystems; Naturheilstoffe, insbesondere zur Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates und des Nervensystems; Medikamente und Kits zur Behandlung und Diagnose von Krankheiten, insbesondere des Bewegungsapparates und des Nervensystems, insbesondere Osteoporosegentests, Rheumagentests; DNA-gestützte Diagnostika für rheumatoide Erkrankungen und Erkrankungen des Bewegungsapparates und Nervensystems; Affinitätsreinigungs-Kits, Kits zur Durchführung von Gentherapien, Immunocytologie-Kits, PCR-Kits; Mikroorganismen, Plasmide, Kulturen von Mikroorganismen; DNA-Sequenzen, Clonierungsvektoren, monoclonale und polyclonale Antikörper; Zellkultursysteme zu diagnostischen und therapeutischen Zwecken; In-vitro-gezüchtete Zellen, insbesondere Knorpelzellen, zur Behandlung von Defekten; gereinigte Enzyme, teilweise gereinigte Enzyme und biochemische Reagenzien; gereinigte rekombinante und natürliche Proteine, Zellwachstumszusätze“;
– Klasse 10: „Orthopädische Artikel, insbesondere Orthesen, die gegebenenfalls mit therapeutischen Substanzen beladen beziehungsweise befüllt werden können; Geräte zur Auswertung in-vitro und in-vivo diagnostischer Tests für medizinische Zwecke auf der Grundlage von Blutproben; Prothesen und Endoprothesen; Spritzen, Laborbehälter“;
– Klasse 42: „Wissenschaftliche und industrielle Forschung, insbesondere Entwicklung von PCR-Tests, immunologischen Tests von Knochenstoffwechselparametern und von Zellkultursystemen zu diagnostischen und therapeutischen Zwecken; Auftragsforschung hinsichtlich Stoffwechselerkrankungen des Bewegungsapparates; Entwicklung von DNA-gestützten Diagnostika für rheumatoide Erkrankungen und Erkrankungen des Bewegungsapparates, insbesondere Arthrose, Multiple Sklerose und Erkrankungen des Knochenstoffwechsels sowie des Nervensystems; Clonierung und Expression von Genen, Untersuchung der Wirkung von Substanzen, auch Naturstoffen, auf erkrankungsrelevante Parameter bei Erkrankungen des Bewegungsapparates und des Nervensystems; Entwicklung von Gentherapien gegen Rheuma, Autoimmunerkrankungen, Arthrose, Nervenerkrankungen, Knochenerkrankungen und Nervensystemerkrankungen; Entwicklung von Cytokinen und cytokinhaltigen Zubereitungen für die Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates und des Nervensystems; Züchtung von Zellen in vitro, insbesondere zur Behandlung von Defekten und zur Zubereitung autologer cytokinhaltiger Präparate“;
– Klasse 44: „Ärztliche Versorgung und Gesundheitspflege, nämlich im Bereich der Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates, des Nervensystems und des Immunsystems“.
4 Mit Entscheidung des Prüfers vom 20. Juli 2005 wurde die Anmeldung für die Waren der Klasse 5 mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Begriff „IRAP“ für die in dieser Klasse enthaltenen Waren beschreibend und daher nicht unterscheidungskräftig sei.
5 Die angemeldete Marke wurde am 11. August 2006 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 10, 42 und 44 eingetragen (im Folgenden: Gemeinschaftsmarke).
6 Am 30. März 2010 beantragte die Streithelferin, die Arthrex GmbH, beim HABM gemäß Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 die Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke, da sie unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c und d dieser Verordnung eingetragen worden sei.
7 Mit Entscheidung vom 19. Dezember 2011 erklärte die Löschungsabteilung die Gemeinschaftsmarke für alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 10, 42 und 44 aufgrund der Eintragungshindernisse in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009 für nichtig.
8 Am 17. Februar 2012 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Löschungsabteilung nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde ein.
9 Mit Entscheidung vom 21. Februar 2013 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. In Bezug auf das Verfahren war sie insbesondere der Auffassung, dass die Entscheidung der Löschungsabteilung ausreichend begründet sei. Die betreffenden Waren und Dienstleistungen bildeten homogene Kategorien, so dass eine globale Begründung ausgereicht habe. Die Löschungsabteilung habe auch nicht ihr eigenes Ermessen in unzulässiger Weise an die Stelle des Ermessens des Prüfers gesetzt, da die Aufgabe der Löschungsabteilung gerade darin bestehe, die Eintragungsentscheidung auf Antrag eines Dritten hinsichtlich der Anwendbarkeit der geltend gemachten Eintragungshindernisse umfassend zu überprüfen. In materieller Hinsicht führte die Beschwerdekammer aus, der Großteil der maßgeblichen Verkehrskreise bestehe aus Fachleuten in wissenschaftlich-medizinischen Bereichen. Nach den von der anderen Beteiligten im Verwaltungsverfahren eingereichten Unterlagen werde das Wort „IRAP“ von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Abkürzung für „Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein“, im Englischen „interleukin-1 receptor antagonist protein“, erkannt und daher nicht als herkunftsbezeichnende Marke wahrgenommen. Zwischen dem Zeichen IRAP als Abkürzung für ein Protein und den verschiedenen erfassten Waren und Dienstleistungen bestehe ein ausreichend spezifischer und konkreter Sachzusammenhang. Daher sei das Zeichen IRAP für die fraglichen Waren und Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftig. Zum Beleg für das Argument, im deutsch- und englischsprachigen Raum sei Unterscheidungskraft durch Benutzung im Sinne von Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 erlangt worden, reichten die vorgelegten Beweise alles in allem nicht aus. Folglich habe die Löschungsabteilung die Eintragung der Marke IRAP zu Recht für nichtig erklärt.
Anträge der Parteien
10 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten einschließlich der im Lauf des Beschwerdeverfahrens angefallenen Kosten aufzuerlegen.
11 Das HABM und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
12 Die Klägerin macht zwei Klagegründe geltend, mit denen sie Verstöße gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 64 Abs. 1 und gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung rügt.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 64 Abs. 1
13 Die Klägerin trägt vor, die Löschungsabteilung und die Beschwerdekammer hätten in unzulässiger Weise ihr eigenes Ermessen bezüglich des Vorliegens eines absoluten Eintragungshindernisses für die Gemeinschaftsmarke an die Stelle des vom Prüfer bei der Eintragung der Marke ausgeübten Ermessens gesetzt. Damit habe die Beschwerdekammer die durch Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 verliehenen Befugnisse und Art. 64 Abs. 1 dieser Verordnung verkannt.
14 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
15 Wie sich schon aus dem Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt, wird die Gemeinschaftsmarke auf Antrag beim HABM für nichtig erklärt, wenn sie entgegen den Vorschriften des Art. 7 dieser Verordnung eingetragen worden ist.
16 Wie das HABM zutreffend geltend macht, soll das in Art. 56 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 52 dieser Verordnung vorgesehene administrative Nichtigkeitsverfahren es dem HABM insbesondere ermöglichen, die Gültigkeit der Eintragung einer Marke zu überprüfen und einen Standpunkt einzunehmen, den es gegebenenfalls gemäß Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 von Amts wegen hätte einnehmen müssen (Urteil vom 30. Mai 2013, ultra air/HABM – Donaldson Filtration Deutschland [ultrafilter international], T‑396/11, Slg, EU:T:2013:284, Rn. 20).
17 Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat die Beschwerdekammer daher in Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt, dass die Aufgabe der Löschungsabteilung gerade darin besteht, die Eintragungsentscheidung umfassend zu prüfen, und dass sie daher das Ermessen des Prüfers nicht in unzulässiger Weise durch ihr eigenes Ermessen ersetzt hat.
18 Der Einwand der Klägerin, aus der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 31. Januar 2000, Mortar & Pestle (Sache C000172734/1), gehe hervor, dass die Nichtigkeitsabteilung in Bezug auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen absoluter Eintragungshindernisse für die angemeldete Marke an das rechtmäßig ausgeübte Ermessen des Prüfers gebunden sei, ist ebenfalls zurückzuweisen.
19 Ohne dass über das Vorbringen des HABM und der Streithelferin entschieden zu werden braucht, wonach in der oben genannten Entscheidung vom 31. Januar 2000 – abgesehen davon, dass sie nicht einschlägig sei – keine allgemeine Regel aufgestellt werde, die der Nichtigkeitsabteilung vorschreibe, nicht unberechtigt von der Beurteilung durch den Prüfer im Rahmen des Eintragungsverfahrens abzuweichen, kann diese Entscheidung jedenfalls nicht den angeführten Bestimmungen in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter vorgehen.
20 Art. 64 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt, dass die Beschwerdekammer nach der Prüfung, ob die Beschwerde begründet ist, über die Beschwerde entscheidet und dabei im Rahmen der Zuständigkeit der Dienststelle tätig werden kann, die die angefochtene Entscheidung erlassen hat.
21 Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass die Beschwerdekammer infolge der Wirkung der Beschwerde, mit der sie befasst ist – im vorliegenden Fall gegen eine Entscheidung der Löschungsabteilung –, eine vollständige neue Prüfung der Löschung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht vornehmen kann, d. h., sie kann im vorliegenden Fall selbst über die Löschung entscheiden, indem sie diese zurückweist oder für begründet erklärt, und damit die bei ihr angefochtene Entscheidung bestätigen oder unwirksam werden lassen (vgl. entsprechend Urteile vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C‑29/05 P, Slg, EU:C:2007:162, Rn. 56 und 57, und vom 3. Juli 2013, Airbus/HABM [NEO], T‑236/12, Slg, EU:T:2013:343, Rn. 21).
22 Daraus folgt, dass der Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 und Art. 64 Abs. 1 dieser Verordnung gerügt wird, zurückzuweisen ist.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
23 Die Klägerin trägt vor, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht die Unterscheidungskraft des Zeichens IRAP für die fraglichen Waren und Dienstleistungen verneint. Die angefochtene Entscheidung stütze sich auf ein übermäßig enges Verständnis der maßgeblichen Verkehrskreise. Außerdem sei der Begriff „IRAP“ entgegen der Feststellung der Beschwerdekammer nicht die Abkürzung für „Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein“ und werde auch nicht so verstanden. Selbst wenn dies der Fall wäre, fehle es jedenfalls an einem für die Annahme, dass das Zeichen IRAP keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 habe, hinreichend direkten und konkreten Bezug zwischen der Gemeinschaftsmarke und den fraglichen Waren und Dienstleistungen.
24 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
25 Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
26 Nach ständiger Rechtsprechung fallen unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 diejenigen Marken, die als ungeeignet angesehen werden, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, nämlich die betriebliche Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung zu ermitteln, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2015, Steinbeck/HABM – Alfred Sternjakob [BE HAPPY], T‑707/13 und T‑709/13, EU:T:2015:252, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27 Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die relevanten Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteil vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, Slg, EU:C:2010:29, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28 Was erstens die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise sowie deren Wahrnehmung der streitigen Marke betrifft, hat die Beschwerdekammer zum einen die Auffassung vertreten, dass sich die fraglichen Waren und Dienstleistungen aufgrund ihrer Spezialität in erster Linie an Fachleute in wissenschaftlich-medizinischen Bereichen richteten und dass diese Fachleute über Kenntnisse der jeweiligen Fachterminologie und über einen erhöhten Aufmerksamkeitsgrad gegenüber den betreffenden Waren und Dienstleistungen verfügten. Zum anderen führte sie aus, dass diese Fachkreise, die den Großteil des maßgeblichen Publikums darstellten, den Begriff „IRAP“ als Abkürzung für „Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein“ erkennen und daher nicht als Herkunftsbezeichnung auffassen würden.
29 Dieser Schlussfolgerung ist zuzustimmen.
30 Erstens ist zur Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise festzustellen, dass in der angefochtenen Entscheidung nicht in Abrede gestellt wird, dass sich die fraglichen Waren und Dienstleistungen außer an Fachkreise auch an nicht spezialisierte Privatpersonen als Endverbraucher richten.
31 Wie die Beschwerdekammer in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, ist allerdings in Anbetracht der Spezialität der betreffenden Waren und Dienstleistungen, bei denen es sich insbesondere um chemische Erzeugnisse, orthopädische Artikel, Laborbehälter und Dienstleistungen im Bereich der wissenschaftlichen Forschung sowie der ärztlichen Versorgung und der Gesundheitspflege handelt, anzunehmen, dass sich diese Waren und Dienstleistungen in erster Linie an Fachkreise richten, auch wenn der Endverbraucher ihnen ebenfalls begegnen mag.
32 Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht auf ein willkürlich auf die Fachkreise reduziertes Verständnis der maßgeblichen Verkehrskreise gestützt hat. Demzufolge ist dieses Argument zurückzuweisen.
33 Was zweitens die Wahrnehmung des Begriffs „IRAP“ betrifft, der nach Ansicht der Klägerin von den maßgeblichen Verkehrskreisen weder als Abkürzung für „Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein“ verwendet noch so verstanden wird, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das fragliche Protein im Englischen – einer Sprache, die das Fachpublikum im Allgemeinen beherrscht – als „interleukin-1 receptor antagonist protein“ bezeichnet wird, was die Parteien nicht bestreiten. Sodann ist festzustellen, dass sich die Abfolge der Großbuchstaben „I“, „R“, „A“ und „P“ aus dem ersten Buchstaben jedes Wortes dieser Bezeichnung im Englischen und im Deutschen zusammensetzt. Schließlich führt die Beschwerdekammer in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung eine Reihe von Dokumenten an, um den in Rn. 20 dieser Entscheidung gezogenen Schluss zu untermauern, wonach der Begriff „IRAP“ in den betreffenden wissenschaftlichen Kreisen schon über zehn Jahre vor der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke am 14. Januar 2004 kontinuierlich bis zur Stellung des Nichtigkeitsantrags am 30. März 2010 als Abkürzung für das Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein benutzt worden und anerkannt gewesen sei, wobei die Dokumente eindeutig belegten, dass der Begriff „IRAP“ die Abkürzung für dieses Protein sei.
34 Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhobene Einwand, dass sich die angefochtene Entscheidung zu Unrecht auf Publikationen aus den Vereinigten Staaten von Amerika stütze, obwohl Beweise außergemeinschaftlichen Ursprungs nicht zu berücksichtigen seien, kann diesen Schluss nicht entkräften.
35 Wie die Beschwerdekammer in Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, ist zum einen davon auszugehen, dass das Fachpublikum, das sich in der Europäischen Union befindet und englischsprachig ist oder zumindest über ausreichende Englischkenntnisse verfügt, Zugang zu diesen auf Englisch – einer Sprache, die in Fachbereichen wie im vorliegenden Fall der Molekularorthopädie vorherrscht – verfassten Publikationen hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. November 2011, Abbott Laboratories/HABM [RESTORE], T‑363/10, EU:T:2011:662, Rn. 29). Zum anderen ist davon auszugehen, dass die Spezialisten in diesen Bereichen, die starken internationalen Einflüssen unterliegen, Publikationen von außerhalb der Union ebenso wie aus der Union stammende Werke als Nachschlagewerke verwenden.
36 In Bezug auf das Vorbringen der Klägerin, wonach Privatpersonen, die über keine (veterinär‑)medizinische Ausbildung und damit über keine Kenntnisse der Fachterminologie verfügten, die Bezeichnung IRAP nicht als Abkürzung für ein bestimmtes Protein wahrnähmen, ist festzustellen, dass eine Marke, wie das HABM zutreffend hervorhebt und die Klägerin selbst einräumt, auf der Grundlage absoluter Eintragungshindernisse gelöscht wird, wenn sie von einem beachtlichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise als beschreibende oder nicht unterscheidungskräftige Angabe aufgefasst wird, was vorliegend der Fall ist.
37 Überdies kann, wie das HABM ausführt, bei vernünftiger Betrachtung davon ausgegangen werden, dass sich der Endverbraucher, der die Fachterminologie nicht kennt, von Fachleuten, also vom unterrichteten Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, beim Kauf derartiger Waren oder bei der Inanspruchnahme derartiger Dienstleistungen beraten lässt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 9. Juli 2010, Exalation/HABM [Vektor-Lycopin], T‑85/08, Slg, EU:T:2010:303, Rn. 42 und 43, und vom 16. Dezember 2010, Fidelio/HABM [Hallux], T‑286/08, Slg, EU:T:2010:528, Rn. 48, 49 und 56).
38 Zum Einwand der Klägerin, das Fachpublikum verwende im Allgemeinen die Abkürzung „IL‑1Ra“, die im Gegensatz zum Begriff „IRAP“ die fachlich korrekte Abkürzung für das Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein sei, genügt der Hinweis, dass nach gefestigter Rechtsprechung ein Zeichen, das zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet, von der Eintragung auszuschließen ist (vgl. Urteil vom 12. Juli 2012, medi/HABM [medi], T‑470/09, EU:T:2012:369, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39 Dass es für das fragliche Protein in der Fachterminologie eine andere Abkürzung, und zwar „IL‑1Ra“, gibt, ist demnach unerheblich, da feststeht, dass dieses Protein auch mit dem Begriff „IRAP“ bezeichnet wird, wie sich auch aus Unterlagen ergibt, auf die die Klägerin in ihrer eigenen Werbung Bezug genommen hat, und wie sie daher nicht bestreiten kann.
40 Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat die Beschwerdekammer damit zutreffend entschieden, dass der Begriff „IRAP“ nicht als Phantasiewort aufgefasst werden kann.
41 Folglich hat die Beschwerdekammer fehlerfrei festgestellt, dass die Fachkreise, die den Großteil der maßgeblichen Verkehrskreise bilden und die Fachterminologie kennen, den Begriff „IRAP“ als Bezeichnung für das Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein verstehen, und daraus den Schluss gezogen, dass die streitige Marke von einem beachtlichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise als Abkürzung für ein Protein und nicht als Herkunftsangabe der fraglichen Waren und Dienstleistungen aufgefasst wird.
42 Zweitens trägt die Klägerin zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der streitigen Marke im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen vor, selbst wenn das Zeichen IRAP als Abkürzung für das fragliche Protein aufgefasst würde, sei der Bezug zwischen den fraglichen Waren und Dienstleistungen und diesem Protein schwach, wenn nicht völlig inexistent. Jedenfalls sei er nicht hinreichend direkt und konkret, um es den maßgeblichen Verkehrskreisen zu ermöglichen, die Marke unmittelbar und ohne weitere Überlegung als Beschreibung dieser Waren und Dienstleistungen zu erkennen. Die Klägerin stellt im Wesentlichen den beschreibenden Charakter des Begriffs „IRAP“ in Abrede und macht geltend, dass er von den betreffenden Verkehrskreisen nicht als Sachangabe für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufgefasst werde, sondern als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft.
43 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, der die fehlende Unterscheidungskraft einer Marke betrifft, gestützt hat und nicht auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. c dieser Verordnung, der den beschreibenden Charakter einer Marke betrifft, und dass die Klägerin ihre Klage ebenfalls auf diese Bestimmung stützt.
44 Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob die streitige Marke für die betreffenden Waren und Dienstleistungen beschreibend ist. Vielmehr ist zu ermitteln, ob die Marke ein Minimum an Unterscheidungskraft besitzt, das nach ständiger Rechtsprechung genügen würde, um das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu überwinden (Urteile vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, Slg, EU:T:2002:41, Rn. 39, und vom 23. Januar 2014, Novartis/HABM [CARE TO CARE], T‑68/13, EU:T:2014:29, Rn. 13).
45 Zwar besteht nämlich zwischen dem Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 und von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung eine gewisse Überschneidung, da die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c erfassten beschreibenden Zeichen auch keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b haben, doch unterscheidet sich die letztgenannte Bestimmung von der erstgenannten dadurch, dass sie alle Umstände erfasst, unter denen ein Zeichen nicht zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen geeignet ist (Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, Slg, EU:C:2011:139, Rn. 46 und 47).
46 Im vorliegenden Fall macht die Klägerin geltend, sie vertreibe kein Protein unter der Bezeichnung IRAP, sondern Produkte und Verfahren zur Herstellung von Blutserum, und es sei auch nicht erwiesen, dass dem fraglichen Protein bei der „IRAP-Therapie“ von Arthrose, einer Eigenbluttherapie zur Hemmung von Gelenkentzündungen, eine maßgebliche Rolle zukomme, während das fragliche Zeichen, um als beschreibend angesehen zu werden, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen müsse.
47 Die von der Klägerin zur Stützung dieses Vorbringens angeführte Rechtsprechung betrifft aber die auf die Beurteilung des beschreibenden Charakters einer Marke anwendbaren und der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 entnommenen Kriterien. Was die Beurteilung der fehlenden Unterscheidungskraft betrifft, genügt es hingegen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise einen hinreichend direkten Zusammenhang zwischen dem Zeichen und den Waren und Dienstleistungen herstellen können; mit anderen Worten genügt es, dass sie in dem von der Marke erfassten Bereich dieses Zeichen als Träger von Informationen über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen und nicht als Hinweis auf ihre Herkunft wahrnehmen, um daraus den Schluss zu ziehen, dass eine Marke nicht die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. April 2013, Bayerische Motoren Werke/HABM [ECO PRO], T‑145/12, EU:T:2013:220, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
48 Es spielt auch keine Rolle, ob die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, die beschrieben werden können, wirtschaftlich wesentlich oder nebensächlich sind. Jedes Unternehmen muss solche Zeichen frei nutzen können, um ein beliebiges Merkmal seiner Waren oder Dienstleistungen unabhängig von dessen wirtschaftlicher Bedeutung zu beschreiben (vgl. entsprechend, zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/104/EWG, Urteil vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, Slg, EU:C:2004:86, Rn. 102).
49 Folglich ist es unerheblich, dass das mit dem Begriff „IRAP“ bezeichnete Protein als solches von der Klägerin nicht vertrieben wird oder dass es keine wesentliche Eigenschaft der von ihr vermarkteten Waren und Dienstleistungen darstellt.
50 Wie oben ausgeführt, ist nach ständiger Rechtsprechung für die Beurteilung, ob der Marke IRAP die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt, zu ermitteln, ob sie den betrieblichen Ursprung der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, anzugeben vermag oder ob sie stattdessen Informationen über die Art dieser Waren und Dienstleistungen liefert (Urteil ECO PRO, oben in Rn. 47 angeführt, EU:T:2013:220, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer, wie das HABM zutreffend hervorhebt, in den Rn. 26 bis 30 der angefochtenen Entscheidung geprüft und rechtlich hinreichend begründet, inwiefern das fragliche Protein wirken oder für die verschiedenen erfassten Kategorien von Waren und Dienstleistungen verwendet werden kann, und sie hat daraus einen hinreichend spezifischen und konkreten Zusammenhang zwischen dem Zeichen IRAP als Abkürzung für dieses Protein und den genannten Waren und Dienstleistungen abgeleitet. Dabei hat sie diesen Zusammenhang in Bezug auf jede der Klassen von Waren und Dienstleistungen, für die die streitige Marke eingetragen wurde, detailliert dargestellt.
52 Zudem hat die Klägerin, wie aus Rn. 40 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, selbst eine Broschüre eingereicht, in der es heißt, dass die IRAP-Therapie auf einer hohen Konzentration des fraglichen Proteins beruhe.
53 Daher ist festzustellen, dass die therapeutische Wirkung dieses Proteins in den wissenschaftlich-medizinischen Verfahren, unter die die Tätigkeit der Klägerin fällt, hinreichend nachgewiesen wurde, so dass ein hinreichend unmittelbarer und konkreter Zusammenhang zwischen dem Zeichen IRAP und der Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen hergestellt werden kann.
54 Dies gilt umso mehr, als die Klägerin zwar geltend macht, nie eingeräumt zu haben, dass ein Zusammenhang zwischen ihren Waren und Dienstleistungen und dem fraglichen Protein bestehen könne, dieses aber gleichwohl als einen im Blut und in dem mittels ihres Produkts hergestellten Blutserum in minimalster Konzentration vorkommenden Bestandteil bezeichnet und daraus lediglich abgeleitet hat, dass ein Zusammenhang mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen „fernliegt“. Wie das HABM zutreffend ausgeführt hat, stellt die Klägerin somit selbst nicht in Abrede, dass zwischen den fraglichen Waren und Dienstleistungen und dem von der Marke bezeichneten Protein ein Zusammenhang bestehen kann.
55 Daraus folgt, dass die Fachkreise, an die sich, wie zuvor ausgeführt, die fraglichen Waren und Dienstleistungen hauptsächlich richten und die den Begriff „IRAP“ als Abkürzung für das Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist-Protein verstehen, in der Lage sein werden, einen hinreichend direkten Zusammenhang zwischen diesem Protein und den fraglichen Waren und Dienstleistungen herzustellen.
56 Somit ist davon auszugehen, dass die streitige Marke Informationen über die Art der betreffenden Waren und Dienstleistungen liefert und daher von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht als Angabe der betrieblichen Herkunft aufgefasst werden kann.
57 Zwar ist, wie die Klägerin geltend macht, der Zusammenhang zwischen dem Zeichen und den Waren und Dienstleistungen nicht geeignet, es den maßgeblichen Verkehrskreisen zu ermöglichen, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung dieser Waren und Dienstleistungen oder einer ihrer Eigenschaften zu erkennen und die Gemeinschaftsmarke als beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 anzusehen. Diese ist jedoch auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung für nichtig zu erklären, da die maßgeblichen Verkehrskreise in ihr Informationen über die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen sehen und sie nicht als Hinweis auf deren Herkunft wahrnehmen.
58 In Anbetracht dessen weist, auch wenn nach der oben in Rn. 44 angeführten Rechtsprechung eine schwache Unterscheidungskraft genügt, um den absoluten Löschungsgrund in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu überwinden, die Gemeinschaftsmarke dieses erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft im vorliegenden Fall nicht auf.
59 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin vor dem Gericht nicht die Feststellung der Beschwerdekammer angefochten hat, wonach sie nicht dargelegt habe, dass die Gemeinschaftsmarke für die fraglichen Waren und Dienstleistungen infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 erlangt habe.
60 Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht dem Zeichen IRAP Unterscheidungskraft für die fraglichen Waren und Dienstleistungen abgesprochen und die Entscheidung der Löschungsabteilung bestätigt.
61 Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.
Kosten
62 Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Orthogen AG trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten, die dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) und der Arthrex GmbH entstanden sind.
Kanninen | Pelikánová | Buttigieg |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 12. November 2015.
Unterschriften