Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
ANTHONY MICHAEL COLLINS
apresentadas em 7 de março de 2024(1)
Processo C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
contra
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
sendo intervenientes:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Administrativo de Recurso, Croácia)]
«Reenvio prejudicial — Contratos públicos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais — Diretiva 2014/25/UE — Artigo 43.° — Acesso dos operadores económicos estabelecidos num país terceiro que não celebrou um Tratado com a União Europeia em matéria de contratação pública — Apresentação de propostas — Possibilidade de um proponente apresentar provas adicionais relativas às suas habilitações técnicas e profissionais após o termo do prazo de apresentação das propostas — Princípio da igualdade de tratamento»
I. Introdução
1. O presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Administrativo de Recurso, Croácia) dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar as circunstâncias em que, após o termo do prazo para a apresentação de propostas, as entidades adjudicantes podem solicitar correções ou esclarecimentos aos proponentes. No entanto, antes de aproveitar esta oportunidade, o Tribunal de Justiça deve pronunciar‑se sobre duas questões de direito que se prendem com a admissibilidade do reenvio. Têm os operadores económicos estabelecidos em países terceiros com os quais a União não celebrou um acordo internacional sobre contratos públicos (2) o direito de participar em processos de adjudicação de contratos públicos na União? Em caso afirmativo, podem os Estados‑Membros determinar as condições em que esses operadores o podem fazer ou trata‑se de uma matéria da competência exclusiva da União?
II. Quadro jurídico
A. Direito da União
1. Diretiva 2014/25/UE
2. O considerando 27 da Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (3), refere:
«A Decisão 94/800/CE […] (4) aprovou, nomeadamente, o Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial do Comércio (a seguir designado “GPA”). O objetivo do GPA é estabelecer um quadro multilateral de direitos e obrigações equilibrados em matéria de contratos públicos, com vista à liberalização e expansão do comércio mundial. No caso dos contratos abrangidos pelos Anexos 3, 4 e 5 e pelas Notas Gerais do Apêndice I da União Europeia ao GPA, bem como por outros acordos internacionais pertinentes a que a União está vinculada, as entidades adjudicantes deverão cumprir as suas obrigações no âmbito desses acordos, aplicando a presente diretiva aos operadores económicos de países terceiros que sejam signatários desses acordos.»
3. O artigo 36.°, n.° 1, da Diretiva 2014/25, sob a epígrafe «Princípios da contratação», prevê:
«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
[…]»
4. Por força do artigo 43.° da Diretiva 2014/25, com a epígrafe «Condições relativas ao GPA»:
«Desde que sejam abrangidos pelos <nexos 3, 4 e 5, pelas Notas Gerais do apêndice I da União Europeia ao GPA e pelos outros acordos internacionais a que a União Europeia se encontra vinculada, as entidades adjudicantes na aceção do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), concedem às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos dos signatários desses acordos um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos da União.»
5. O artigo 76.°, n.° 4, da Diretiva 2014/25 dispõe:
«Quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer ser incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as entidades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.»
6. O artigo 86.° da Diretiva 2014/25, sob a epígrafe «Relações com os países terceiros em matéria de contratos de empreitada de obras, de fornecimento e de serviços», prevê:
«1. Os Estados‑Membros devem informar a Comissão sobre eventuais dificuldades de ordem geral, de direito ou de facto, com que as suas empresas se deparem e tenham declarado na obtenção de contratos de serviços em países terceiros.
2. A Comissão deve enviar um relatório ao Conselho até 18 de abril de 2019, e seguidamente com caráter periódico, sobre a abertura do acesso aos contratos de serviços nos países terceiros, bem como sobre o andamento das negociações com esses países neste domínio, nomeadamente no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC).
3. A Comissão deve esforçar‑se, intervindo junto do país terceiro em causa, por solucionar uma situação em que constate, com base nos relatórios referidos no n.° 2 ou noutras informações, que, em relação à adjudicação de contratos de serviços, um país terceiro:
a) Não concede às empresas da União um acesso efetivo comparável ao concedido pela União às empresas desse país;
b) Não concede às empresas da União o tratamento nacional ou as mesmas oportunidades de concorrência de que beneficiam as empresas nacionais; ou
c) Concede às empresas de outros países terceiros um tratamento mais favorável do que o concedido às empresas da União.
4. Os Estados‑Membros devem informar a Comissão sobre quaisquer dificuldades, de direito ou de facto, com que as suas empresas se deparem e tenham comunicado, e que se devam à inobservância das disposições internacionais em matéria de direito laboral enumeradas no anexo XIV, ao tentarem obter a adjudicação de contratos de serviços em países terceiros.
5. Nas circunstâncias referidas nos n.os 3 e 4, a Comissão pode, em qualquer momento, propor a adoção pelo Conselho de um ato de execução que suspenda ou restrinja, durante um período a determinar nesse ato de execução, a adjudicação de contratos de serviços a:
a) Empresas sujeitas à legislação do país terceiro em questão;
b) Empresas associadas às empresas a que se refere a alínea a), com sede social na União, mas que não possuam um vínculo direto e efetivo com a economia de um Estado‑Membro;
c) Empresas que apresentem propostas que tenham por objeto serviços originários do país terceiro em questão.
O Conselho delibera por maioria qualificada, no mais curto prazo.
A Comissão pode propor estas medidas quer por iniciativa própria quer a pedido de um Estado‑Membro.
6. O presente artigo não prejudica as obrigações da União em relação a países terceiros decorrentes de convenções internacionais sobre contratos públicos, em particular no âmbito da OMC.»
2. Diretiva 2014/24/UE
7. O artigo 59.° da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (5), com a epígrafe «Documento Europeu Único de Contratação Pública», dispõe:
«1. No momento da apresentação dos pedidos de participação ou das propostas, as autoridades adjudicantes devem aceitar o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), constituído por uma declaração sob compromisso de honra atualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros, confirmando que o operador económico em causa satisfaz qualquer uma das seguintes condições:
a) Não se encontra numa das situações referidas no artigo 57.°, que determinam a exclusão obrigatória ou facultativa dos operadores económicos;
b) Cumpre os critérios de seleção relevantes que foram estabelecidos nos termos do artigo 58.°;
c) Se for o caso, cumpre as regras e critérios objetivos estabelecidos nos termos do artigo 65.°
Caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o artigo 63.°, o DEUCP deve igualmente incluir as informações mencionadas no primeiro parágrafo do presente número no que respeita àquelas entidades.
O DEUCP consiste numa declaração formal do operador económico segundo a qual o motivo de exclusão relevante não se aplica e/ou o critério de seleção relevante se encontra preenchido, e fornece as informações pertinentes exigidas pela autoridade adjudicante. O DEUCP identifica ainda a autoridade pública ou o terceiro responsável pela emissão dos documentos comprovativos e inclui uma declaração formal segundo a qual o operador económico poderá, mediante pedido e sem demora, apresentar esses documentos comprovativos.
[...]
4. A autoridade adjudicante pode solicitar aos proponentes e candidatos a apresentação da totalidade ou de parte dos documentos comprovativos, a qualquer momento do procedimento, se entender que tal é necessário para assegurar a correta tramitação do procedimento.
Antes da adjudicação do contrato, a autoridade adjudicante deve, exceto no que respeita aos contratos baseados em acordos‑quadro, quando esses contratos sejam celebrados nos termos do artigo 33.°, n.° 3, ou n.° 4, alínea a), exigir que o proponente ao qual decidiu adjudicar o contrato apresente os documentos comprovativos atualizados em conformidade com o artigo 60.° e, se for caso disso, com o artigo 62.° A autoridade adjudicante pode convidar os operadores económicos a complementar ou a explicitar os certificados recebidos em conformidade com os artigos 60.° e 62.°»
3. Direito internacional
8. Em 12 de setembro de 1963, foi celebrado o Acordo que cria uma Associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia (a seguir «Acordo de Associação») (6). Em 23 de novembro de 1970, a Comunidade Económica Europeia e a Turquia assinaram um Protocolo Adicional (a seguir «Protocolo Adicional») (7). Embora estes acordos não prevejam a participação de operadores económicos em procedimentos de contratação pública, por força do artigo 41.°, n.° 1, do Protocolo Adicional, as Partes Contratantes acordam abster‑se de introduzir, nas suas relações mútuas, novas restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
9. Em 22 de dezembro de 1995, o Conselho de Associação CE‑Turquia instituído pelo Acordo de Associação adotou a Decisão n.° 1/95 relativa à execução da fase final da união aduaneira (8). O artigo 48.° da Decisão n.° 1/95 prevê que, logo que possível após a data da sua entrada em vigor, o Conselho de Associação fixará uma data para o início de negociações para a abertura recíproca dos mercados de contratos públicos das partes e, posteriormente, examinará anualmente os progressos efetuados nessa matéria.
10. Em 11 de abril de 2000, o Conselho de Associação adotou a Decisão n.° 2/2000 relativa ao início das negociações com vista à liberalização dos serviços e à abertura recíproca dos mercados públicos entre a Comunidade e a Turquia (9). Estas negociações ainda não estão concluídas (10). Ao contrário da União Europeia, a Turquia não é parte no GPA.
B. Direito croata
11. O artigo 3.°, n.° 8, da Zakon o javnoj nabavi (11) (Lei relativa aos Contratos Públicos) prevê:
«Entende‑se por operador económico qualquer pessoa singular ou coletiva, incluindo uma sucursal, ou entidade pública ou agrupamento de tais pessoas ou entidades, incluindo associações temporárias das mesmas, que realize empreitadas ou obras, forneça mercadorias ou preste serviços no mercado».
12. Por força do artigo 4.°, n.° 1, da Lei relativa aos Contratos Públicos:
«Na aplicação da presente lei, em relação a todos os operadores económicos, a autoridade adjudicante respeita os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como os princípios deles decorrentes, como os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento, da não discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência.»
13. Nos termos do artigo 84.° da Lei relativa aos Contratos Públicos:
«Nos procedimentos de contratação pública, a autoridade adjudicante concede aos operadores económicos dos Estados signatários do Acordo sobre Contratos Públicos (GPA) ou de outros acordos internacionais a que a União Europeia se encontre vinculada um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido aos operadores económicos dos Estados‑Membros.»
14. O artigo 263.°, n.° 2, da Lei relativa aos Contratos Públicos prevê que as autoridades adjudicantes podem solicitar aos operadores económicos que completem ou clarifiquem os documentos que recebam desses operadores económicos. Ao abrigo do artigo 293.° da mesma lei:
«1. Quando as informações ou os documentos a apresentar pelos operadores económicos forem ou parecerem ser incompletos ou incorretos, ou se faltarem determinados documentos, a autoridade adjudicante pode solicitar aos operadores económicos em causa, no respeito dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, que acrescentem, clarifiquem, especifiquem ou apresentem as informações ou os documentos necessários num prazo adequado de, pelo menos, cinco dias.
2. Os atos praticados nos termos do n.° 1 do presente artigo não podem conduzir a negociações relativas aos critérios de adjudicação do contrato ou ao objeto do contrato previsto.»
III. Litígio no processo principal, pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça
15. Em 7 de setembro de 2020, a HŽ Infrastruktura d.o.o. (a seguir «HŽ Infrastruktura»), a entidade adjudicante, lançou um procedimento de adjudicação de um contrato para a ampliação da infraestrutura ferroviária entre duas cidades da Croácia. O anúncio de concurso exigia que os proponentes tivessem um nível mínimo de capacidade técnica e profissional. Para cumprir este critério de seleção, os proponentes deviam apresentar uma lista dos trabalhos que tinham realizado na década anterior, acompanhada de uma descrição pormenorizada dos mesmos.
16. A HŽ Infrastruktura concluiu que seis das quinze propostas preenchiam os critérios de seleção. A Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (a seguir «Kolin»), uma sociedade com sede na Turquia, apresentou uma das propostas selecionadas. Em 25 de janeiro de 2022, a HŽ Infrastruktura adjudicou o contrato público à Strabag AG (a seguir «decisão de adjudicação inicial»).
17. Na sequência de uma reclamação apresentada pela Kolin, em 10 de março de 2022, a Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Comissão Nacional de Revisão dos Procedimentos de Contratação Pública, Croácia) anulou a decisão de adjudicação inicial. Considerou que a HŽ Infrastruktura não tinha fundamentado a sua conclusão de que a Strabag tinha cumprido o requisito relativo à capacidade técnica e profissional. Os únicos trabalhos referidos na proposta da Strabag, a saber, os que realizou na linha ferroviária Pragersko‑Hodos (Eslovénia), não cumpriam as condições do anúncio do concurso.
18. Em 6 de abril de 2022, a HŽ Infrastruktura pediu à Strabag que lhe apresentasse uma lista corrigida dos trabalhos, acompanhada dos certificados pertinentes da sua boa execução. A Strabag apresentou esse certificado relativamente aos trabalhos realizados na linha ferroviária Pragersko‑Hodos. Aproveitou igualmente a oportunidade para fazer referência e apresentar certificados relativos aos trabalhos que tinha efetuado na autoestrada do Vale do Steyr (Áustria). Após a análise desses documentos, a HŽ Infrastruktura adjudicou o contrato público à Strabag («decisão de adjudicação final») em 28 de abril de 2022.
19. A Kolin apresentou uma queixa à Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública) contra a decisão de adjudicação final, alegando que a HŽ Infrastruktura não podia convidar a Strabag a apresentar provas adicionais para demonstrar a sua capacidade técnica e profissional. Em 15 de junho de 2022, a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública) indeferiu esta reclamação. Embora a referência às obras na linha ferroviária de Pragersko‑Hodos não cumprisse o requisito de capacidade técnica e profissional do anúncio do concurso, nada impedia a HŽ Infrastruktura de ter em conta as obras realizadas na autoestrada do Vale do Steyr nesse contexto.
20. A Kolin interpôs recurso para o Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Administrativo de Recurso), pedindo a anulação da decisão de adjudicação final. Na opinião desse tribunal, na sequência da anulação da decisão de adjudicação inicial, a HŽ Infrastruktura podia, e era mesmo obrigada a, solicitar à Strabag provas adicionais sobre os trabalhos que tinha realizado na linha ferroviária Pragersko‑Hodos. Como a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública) considerou, corretamente, esses trabalhos não demonstravam que a Strabag preenchia o requisito relativo à capacidade técnica e profissional.
21. Contudo, o Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Administrativo de Recurso) duvida que a Strabag pudesse fazer referência às obras realizadas na autoestrada do Vale do Steyr, uma vez que a sua proposta inicial não as mencionava. Este órgão jurisdicional pretende saber se o Acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Esaprojekt (12) pode, por analogia, fornecer orientações sobre esta questão (13). Por conseguinte, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1. O artigo 76.° [da Diretiva 2014/25], conjugado com o artigo 36.° dessa diretiva, permite que a entidade adjudicante tenha em conta documentos que o proponente forneceu pela primeira vez após o termo do prazo para a apresentação de propostas, documentos que não constavam da proposta inicial e que demonstram circunstâncias que o proponente não mencionou na proposta inicial?
2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, deve o artigo 76.° [da Diretiva 2014/25], conjugado com o artigo 36.° dessa diretiva, ser interpretado no sentido de que se opõe a que, uma vez anulada a primeira decisão de adjudicação do contrato público e remetido o processo à entidade adjudicante para nova análise e avaliação das propostas, a autoridade adjudicante solicite ao operador económico documentos suplementares que comprovem o cumprimento das condições de participação no procedimento de contratação pública, documentos que não constavam da proposta inicial, tais como uma lista dos trabalhos realizados completada com uma referência que não figurava na lista inicial de trabalhos, isto é, que não fazia parte da proposta inicial?
3. Deve o artigo 76.° [da Diretiva 2014/25], conjugado com o artigo 36.° dessa diretiva, ser interpretado no sentido de que se opõe a que, uma vez anulada a primeira decisão de adjudicação do contrato e remetido o processo à entidade adjudicante para nova análise e avaliação das propostas, o operador económico forneça à autoridade adjudicante documentos que comprovam que estão reunidas as condições de participação no procedimento de contratação pública, que não constavam da proposta inicial, como a lista dos trabalhos efetuados completada com uma referência que não figurava da lista inicial dos trabalhos, isto é, que não fazia parte da proposta inicial?»
22. A Kolin, a Strabag, a HŽ Infrastruktura, a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública, os Governos Checo, Estónio, Francês, Croata e Polaco, bem como a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas.
23. Embora nenhuma das observações escritas das partes tenha formulado objeções quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial, conforme jurisprudência constante, cabe ao Tribunal de Justiça examinar, oficiosamente, se é competente para responder a um pedido de decisão prejudicial ou se esse pedido é admissível (14). Tendo dúvidas quanto a saber se os operadores económicos de países terceiros não abrangidos podem participar em procedimentos de adjudicação de contratos públicos regidos pela Diretiva 2014/25, o Tribunal de Justiça convidou as partes referidas no artigo 23.°, 1.° parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União a responder por escrito a duas perguntas. A Kolin, a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública, os Governos Estónio, Francês, Austríaco, Croata e Polaco, bem como a Comissão, responderam a estas perguntas.
24. Na audiência realizada em 21 de novembro de 2023, a Kolin, a HŽ Infrastruktura, a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública, os Governos Croata, Checo, Dinamarquês e Francês e a Comissão apresentaram alegações orais e responderam às perguntas do Tribunal de Justiça.
IV. Apreciação
A. Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
25. A admissibilidade de um pedido de decisão prejudicial depende de saber se a resposta do Tribunal de Justiça às questões submetidas é necessária para a resolução do litígio que o órgão jurisdicional de reenvio é chamado a decidir. Daqui resulta que as respostas às questões relativas à interpretação ou à validade das disposições do direito da União devem, de alguma forma, poder ser aplicadas à resolução desse litígio (15).
1. Participação de operadores económicos de países terceiros não abrangidos em procedimentos de contratação pública na União
– Observações apresentadas
26. A Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública e o Governo Croata parecem sugerir que a aplicação ratione personae da Diretiva 2014/25 inclui todos os operadores económicos, independentemente do seu país de estabelecimento. O Governo Austríaco defende que, embora, em princípio, a Diretiva 2014/25 não se aplique aos operadores de países terceiros não abrangidos, estes operadores podem invocar esta diretiva quando uma autoridade adjudicante tenha autorizado a sua participação num procedimento de adjudicação de um contrato público.
27. Os Governos Estónio, Francês e Polaco sustentam que os operadores económicos de países terceiros não abrangidos não são abrangidos ratione personae pela Diretiva 2014/25. Tal resulta, nomeadamente, do artigo 43.° da Diretiva 2014/25, que não teria utilidade se não fosse esse o caso.
28. Na opinião da Comissão, com exceção dos operadores económicos a que se refere o artigo 43.° da Diretiva 2014/25, os operadores económicos de países terceiros não podem participar em procedimentos de adjudicação de contratos públicos na União e podem, por conseguinte, ser excluídos desses procedimentos (16). Na opinião da Kolin e da Comissão, embora nenhum acordo internacional entre a União e a Turquia regule os procedimentos de adjudicação de contratos públicos, os operadores económicos estabelecidos neste Estado podem fazer valer esse direito invocando a cláusula de «standstill» relativa à introdução de novas restrições à liberdade de prestação de serviços prevista no artigo 41.° do Protocolo Adicional.
– Análise
29. No que diz respeito aos operadores económicos de países terceiros, o artigo 43.° da Diretiva 2014/25 prevê que esta diretiva se aplica aos operadores económicos estabelecidos num país que seja parte no GPA ou noutro acordo internacional relativo à adjudicação de contratos públicos a que a União se encontra vinculada. A redação desta disposição parece, assim, sugerir que a Diretiva 2014/25 não se aplica aos operadores económicos de países terceiros não abrangidos.
30. A única outra disposição da Diretiva 2014/25 que se aplica aos prestadores de serviços de países terceiros não abrangidos é o artigo 86.° (17), reproduzido no n.° 6 das presentes conclusões (18). Uma vez que este artigo refere a participação de operadores económicos de países terceiros não abrangidos em procedimentos de adjudicação de contratos públicos na União, pode deduzir‑se desta disposição que essa participação está prevista, pelo menos em determinadas circunstâncias (19). Conjugado com o artigo 43.° da mesma diretiva, o artigo 86.° da Diretiva 2014/25 sugere igualmente que a participação de operadores económicos de países terceiros não abrangidos em tais procedimentos de adjudicação de contratos públicos pode ser decidida caso a caso (20).
31. O n.° 10 das presentes conclusões esclarece que nenhuma disposição do direito da União, ou de qualquer acordo internacional em que a União e a Turquia sejam partes, regula a participação dos operadores económicos estabelecidos na Turquia em procedimentos de contratação pública na União. A Comissão e a Kolin alegam, no entanto, que esses operadores podem invocar a cláusula de «standstill» prevista no artigo 41.°, n.° 1, do Protocolo Adicional.
32. O Tribunal de Justiça tem repetidamente considerado que o artigo 41.° do Protocolo Adicional é redigido em termos tão claros, precisos e incondicionais que tem efeito direto (21). Esta disposição é incapaz de conferir o direito de prestar serviços na União aos operadores económicos estabelecidos na Turquia. Consiste na proibição da introdução de quaisquer medidas novas que tenham como objeto ou efeito sujeitar os operadores a condições mais restritivas do que as aplicáveis quando da entrada em vigor do Protocolo Adicional num Estado‑Membro (22). Uma cláusula de «standstill», como a que figura no artigo 41.°, n.° 1, do Protocolo Adicional, é uma regra quase processual, que prescreve, ratione temporis, as disposições da legislação de um Estado‑Membro à luz das quais se pode apreciar se uma empresa estabelecida na Turquia pode fazer uso da liberdade de estabelecimento nesse Estado‑Membro. Substitui, portanto, qualquer norma jurídica posterior que vise introduzir uma nova restrição (23). Quando esta questão surgiu na audiência, a Comissão não conseguiu identificar nenhuma disposição legal em vigor à data da adesão da Croácia à União que concedesse aos operadores económicos estabelecidos na Turquia acesso aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos neste Estado‑Membro.
33. Daqui resulta que os operadores económicos de países terceiros não abrangidos não se inserem no âmbito de aplicação ratione personae da Diretiva 2014/25 (24). Embora seja uma questão cuja verificação compete ao órgão jurisdicional de reenvio, afigura‑se, com base nos elementos de que o Tribunal de Justiça dispõe, que a recorrente se encontra nessa situação. Uma vez que a recorrente não pode participar num procedimento de adjudicação de um contrato público regido pela Diretiva 2014/25, não pode pretender invocar as suas disposições perante um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio não pode obter uma resposta a um pedido de decisão prejudicial relativo à interpretação destas disposições, visto que a resposta que o Tribunal de Justiça daria ao seu pedido não teria efeito vinculativo. Esta razão basta para justificar que se conclua pela inadmissibilidade do presente pedido de decisão prejudicial.
34. Pode, no entanto, argumentar‑se que, embora caiba aos Estados‑Membros regular a participação dos operadores económicos de países terceiros não abrangidos em procedimentos de contratação pública, os operadores económicos de países terceiros não abrangidos podem invocar direitos conferidos pelo direito nacional, mesmo quando tenham sido adotadas medidas nacionais de transposição de disposições do direito da União. A fim de abordar esta questão, debruçar‑me‑ei sobre a segunda questão que o Tribunal de Justiça suscitou oficiosamente.
2. Competência para regulamentar a participação de operadores económicos de países terceiros em procedimentos de contratação na União
– Observações apresentadas
35. Quase todas as partes no processo no Tribunal de Justiça consideram que os Estados‑Membros podem regulamentar a participação de operadores económicos de países terceiros em procedimentos de adjudicação de contratos públicos. Foram invocados dois argumentos principais para sustentar esta tese. Algumas partes consideram que essa participação se insere nas competências partilhadas entre a União e os Estados‑Membros (25). Embora outras partes tenham aceitado que a competência para regular essa participação é uma competência exclusiva da União, defenderam que os Estados‑Membros podem, ainda assim, atuar nesse domínio (26).
36. Sem declarar expressamente se a questão se enquadra na competência exclusiva da União ou da que partilha com esta última, o Governo Croata alega que o direito da União não contém nenhuma proibição geral de participação de operadores económicos de países terceiros em procedimentos de adjudicação de contratos públicos na União (27). Alega que as Orientações da Comissão sobre a participação de proponentes de países terceiros (28) confirmam esta tese quando afirmam que os operadores económicos de países terceiros podem ser excluídos destes procedimentos, sem exigir a sua exclusão. A Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública alegou que os mesmos princípios se aplicam a todos os operadores económicos que participem em procedimentos de contratação pública na Croácia, independentemente do seu país de estabelecimento.
37. A Kolin alega que a participação de operadores económicos de países terceiros em procedimentos de adjudicação de contratos públicos é uma competência partilhada entre a União e os Estados‑Membros. Enquanto a primeira não tiver adotado uma disposição específica para regulamentar essa participação, os Estados‑Membros continuam a ter liberdade de ação. Na mesma linha, o Governo Polaco considera que a aplicação da Diretiva 2014/25 aos operadores económicos de países terceiros não se insere no âmbito da política comercial comum, uma competência exclusiva da União, mas no âmbito do mercado interno, que é uma competência partilhada. Daqui resulta que o direito da União não se opõe a que os Estados‑Membros decidam que o princípio da igualdade de tratamento se aplica a outros operadores económicos de países terceiros além daqueles a que se refere o artigo 43.° da Diretiva 2014/25.
38. O Governo Estónio sustenta que, uma vez que as disposições do TFUE relativas ao mercado interno constituem a base jurídica da Diretiva 2014/25, os Estados‑Membros podem estabelecer regras para regular a participação dos operadores económicos estabelecidos em países terceiros em procedimentos de adjudicação de contratos públicos. Os Estados‑Membros podem limitar a participação desses operadores nestes procedimentos, mas não são obrigados a fazê‑lo.
39. Embora os Governos Dinamarquês, Francês e Austríaco considerem que a participação de operadores económicos de países terceiros em procedimentos de adjudicação de contratos públicos é da competência exclusiva da União, alegam, por razões diferentes, que os Estados‑Membros podem atuar neste domínio.
40. O Governo Austríaco admite que a regulamentação da participação de operadores económicos de países terceiros em tais procedimentos se insere no âmbito da política comercial comum. Na falta de disposições da Diretiva 2014/25 nesse sentido, os Estados‑Membros continuam a ter a liberdade de adotar medidas para o efeito. O Governo Dinamarquês alega que, nos casos em que a União não exerce a sua competência exclusiva para celebrar acordos internacionais em matéria de adjudicação de contratos públicos, os Estados‑Membros podem determinar as modalidades de participação dos operadores de países terceiros nesses procedimentos. O Governo Francês considera igualmente que as medidas de exclusão dos operadores económicos de países terceiros dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos na União se enquadram no âmbito da política comercial comum. Os Estados‑Membros ficam assim impedidos de adotar medidas gerais relativas à participação de operadores económicos de países terceiros nesses procedimentos, mas podem adotar medidas em casos concretos.
41. A Comissão alega que as modalidades de participação dos operadores económicos de países terceiros nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos organizados na União são da competência exclusiva desta última, pelo que só ela pode adotar atos juridicamente vinculativos que permitam a igualdade de tratamento dos operadores económicos de países terceiros (29).
– Análise
42. O artigo 3.°, n.° 1, alínea e), TFUE estabelece que a política comercial comum é uma competência exclusiva da União. Por força do artigo 207.°, n.° 1, TFUE, esta política assenta em princípios uniformes e abrange o comércio de mercadorias e serviços (30). Uma vez que os Tratados não mencionam a adjudicação de contratos públicos, suscita‑se a questão de saber se os procedimentos que regem essas adjudicações se inserem no âmbito do mercado interno, uma competência partilhada entre a União e os seus Estados‑Membros (31) ou da política comercial comum. Neste contexto, é útil recordar que o mercado interno rege o comércio entre os Estados‑Membros, enquanto a política comercial comum diz respeito ao comércio entre os Estados‑Membros e os países terceiros (32). Assim, a adjudicação de contratos públicos pode ter uma dimensão interna e uma dimensão externa.
43. O artigo 53.° TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento, o artigo 62.° TFUE, relativo à liberdade de prestação de serviços, e o artigo 114.° TFUE, relativo à adoção de medidas que tenham por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno, constituem a base jurídica da Diretiva 2014/25 (33). Parece daqui decorrer que a dimensão intra‑União das normas que regulam a adjudicação de contratos públicos, incluindo a Diretiva 2014/25, é abrangida pelo âmbito do mercado interno.
44. Uma medida que se destine a promover, a facilitar ou a regular as trocas internacionais e tenha efeitos diretos e imediatos nessas trocas é abrangida pelo âmbito da política comercial comum (34). Uma medida que tenha implicações acessórias apenas nas trocas internacionais não é abrangida pelo âmbito desta política (35). As modalidades destinadas a facilitar a participação de operadores económicos de países terceiros nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos na União enquadram‑se na primeira ou na segunda destas categorias?
45. No seu Parecer 2/15 (Acordo de Comércio Livre União Europeia‑Singapura), o Tribunal de Justiça examinou a repartição de competências entre a União e os Estados‑Membros no contexto da conclusão de um acordo de comércio projetado com a República de Singapura. Este acordo internacional continha um capítulo relativo aos contratos públicos que determinava as modalidades segundo as quais os operadores económicos de cada parte podiam participar nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos organizados pelas autoridades da outra parte. Uma vez que este capítulo tinha efeitos diretos e imediatos no comércio de mercadorias e de serviços entre as partes neste acordo internacional, inseria‑se na política comercial comum (36). Esta decisão parece assim apoiar a ideia de que a dimensão externa da adjudicação de contratos públicos é da competência exclusiva da União. Daqui resulta que a União deve determinar se, e em caso afirmativo, em que condições, os operadores económicos de países terceiros podem participar em processos de adjudicação de contratos públicos na União (37). O artigo 207.° TFUE indica que esta competência inclui a adoção de medidas unilaterais de acordo com o processo legislativo ordinário e, se necessário, a negociação de acordos internacionais. Foi neste contexto que a União anunciou a sua intenção de criar oportunidades de negócio para as empresas estabelecidas no seu território, procurando abrir, de forma recíproca, os mercados de contratos públicos de países terceiros (38).
46. Em conformidade com o artigo 2.°, n.° 2, TFUE, quando os Tratados atribuam à União competência partilhada com os Estados‑Membros em determinado domínio, tanto a União como os Estados‑Membros podem legislar e adotar atos juridicamente vinculativos nesse domínio. Os Estados‑Membros exercem a sua competência na medida em que a União não exerça a sua. Por conseguinte, os Estados‑Membros podem exercer as suas competências tanto na medida em que a União ainda não tenha exercido a sua como na medida em que a União deixe de a exercer (39).
47. Quando os Tratados atribuam à União competência exclusiva em determinado domínio, só a União pode legislar e adotar atos juridicamente vinculativos nesse domínio (40); os próprios Estados‑Membros só podem fazê‑lo se a União os habilitar ou para dar execução aos atos da União (41). Mesmo que a União não tenha exercido a sua competência exclusiva num determinado domínio, um Estado‑Membro não pode invocar o facto de a União não ter exercido a sua competência para justificar a adoção de uma disposição nesse domínio (42). Quando é atribuída uma competência exclusiva à União, a perda de competência dos Estados‑Membros é imediata e essa atribuição produz efeitos independentemente do facto de a União ter exercido essa competência (43). Uma vez que a atribuição de competência exclusiva à União subtrai aos Estados‑Membros qualquer competência no domínio em causa, daqui resulta que qualquer ação dos Estados‑Membros está, a priori, em conflito com os Tratados (44).
48. Tendo em conta a natureza excecional da habilitação prevista no artigo 2.°, n.° 1, TFUE, que permite aos Estados‑Membros atuarem num domínio da competência exclusiva da União (45), e o facto de as exceções serem geralmente interpretadas e aplicadas de forma estrita, qualquer autorização concedida a um Estado‑Membro deve ser específica (46), ter um âmbito limitado e ser temporária (47).
49. O Acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Comissão/Reino Unido (48) examinou as circunstâncias em que um Estado‑Membro adotou medidas devido à inação da Comunidade Económica Europeia na área da política comum das pescas (49). O Tribunal de Justiça não excluiu que, devido à evolução das circunstâncias biológicas e tecnológicas, os Estados‑Membros possam ser obrigados a alterar as medidas de conservação (50) e que, nessas circunstâncias, os Estados‑Membros possam atuar como gestores do interesse comum da União (51). No entanto, antes de adotar as referidas medidas, o Estado‑Membro interessado deve procurar obter, de boa‑fé, a aprovação da União e não deve adotar medidas às quais esta última se oponha ou imponha condições (52). Este acórdão sugere que um Estado‑Membro pode, excecionalmente, adotar medidas num domínio da competência exclusiva da União quando esta não tenha atuado, desde que exista uma necessidade objetiva dessas medidas, o Estado‑Membro tenha notificado a União das suas intenções e esta não suscite objeções.
50. No que diz respeito ao caso em apreço, ao adotar o artigo 43.° da Diretiva 2014/25, a União exerceu a sua competência em relação aos operadores económicos estabelecidos num país parte no GPA ou noutro acordo internacional relativo à adjudicação de contratos públicos que vincule a União. Como explicado no n.° 10 das presentes conclusões, os operadores económicos estabelecidos na Turquia não pertencem a esta categoria. Embora a União não tenha exercido a sua competência exclusiva para determinar se os operadores económicos de países terceiros não abrangidos podem participar em tais procedimentos, os Estados‑Membros não podem invocar este facto para voltar a ter competência para atuar nesse domínio.
51. Como indicaram a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública e a Kolin, as autoridades croatas entendem que o artigo 3.°, n.° 8, da Lei relativa aos Contratos Públicos, que parece transpor o conceito de «operador económico» que figura no artigo 2.°, n.° 6, da Diretiva 2014/25 para o direito da Croácia, deve ser interpretado no sentido de que os procedimentos de adjudicação de contratos públicos na Croácia estão abertos a todos os operadores económicos, independentemente do local onde estejam estabelecidos, nas mesmas condições que as aplicáveis aos operadores económicos de outros Estados‑Membros.
52. Esta abordagem suscita, pelo menos, três dificuldades. Em primeiro lugar, os Estados‑Membros não estão autorizados a adotar legislação numa área da competência exclusiva da União, a menos que visem transpor o direito da União ou que a União os tenha habilitado a fazê‑lo. Uma vez que a União não parece ter exercido a sua competência exclusiva para determinar o acesso dos operadores económicos de países terceiros não abrangidos aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, os Estados‑Membros que pretendam tomar medidas para esse efeito podem informar as instituições competentes da União da sua proposta de linha de ação, com vista a obter a autorização necessária. Nada nos autos do processo no Tribunal de Justiça indica que a Croácia tenha tomado essa medida. Em segundo lugar, a ação unilateral dos Estados‑Membros poderia prejudicar a posição negocial da União no contexto dos seus esforços para abrir, numa base de reciprocidade, os mercados de contratos públicos de países terceiros. Em terceiro lugar, poderia interferir na aplicação uniforme do direito da União, uma vez que, em tais circunstâncias, a aplicação da Diretiva 2014/25 ratione personae poderia variar de um Estado‑Membro para outro.
53. Embora a Diretiva 2014/25 não se aplique aos operadores económicos estabelecidos na Turquia, passo a analisar se a legislação dos Estados‑Membros pode, ainda assim, aplicar‑se a situações que não são abrangidas pelo âmbito desta diretiva. No seu Acórdão proferido no processo Dzodzi, o Tribunal de Justiça examinou um caso em que o direito nacional tinha alargado a aplicação das regras do mercado interno da União a situações meramente internas, a fim de evitar a discriminação inversa (53). Embora o direito da União não se aplique a situações meramente internas (54), o Tribunal de Justiça declarou que não impede os Estados‑Membros de o fazerem. Nestas condições, o Tribunal de Justiça respondeu às questões submetidas a fim de assegurar a interpretação uniforme do direito da União (55)
54. Contrariamente à situação que deu origem ao referido acórdão, o processo submetido ao órgão jurisdicional de reenvio não é meramente interno e não está em causa uma competência partilhada entre a União e os Estados‑Membros. Uma vez que as questões submetidas no presente processo dizem respeito a uma competência exclusiva da União, os Estados‑Membros não podem decidir unilateralmente alargar o âmbito de aplicação das regras pertinentes do direito da União. Por conseguinte, aconselho o Tribunal de Justiça a considerar que não é possível responder às questões do órgão jurisdicional de reenvio com base no Acórdão Dzodzi.
55. Uma vez que todas as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio estão relacionadas com a interpretação da Diretiva 2014/25, que, pelas razões expostas em pormenor nos n.os 29 a 33 e 42 a 54 das presentes conclusões, não pode aplicar‑se no âmbito do litígio submetido ao órgão jurisdicional de reenvio, aconselho o Tribunal de Justiça a declarar o pedido de decisão prejudicial inadmissível na sua totalidade.
56. No caso de o Tribunal de Justiça decidir que o pedido é admissível, proponho examinar cada uma das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
B. Quanto ao mérito
1. Primeira e segunda questões
– Observações das partes
57. A Kolin, o Governo Estónio e a Comissão entendem que os artigos 36.° e 76.° da Diretiva 2014/25 devem ser interpretados no sentido de que, após o termo do prazo para a receção das propostas, a autoridade adjudicante não pode solicitar documentos ou informações relativos a questões que não constem da proposta inicial. Embora o princípio da igualdade de tratamento não se oponha, em princípio, a que os proponentes corrijam ou ampliem os elementos das suas propostas, essas informações não podem alterar o conteúdo substancial da proposta. Qualquer pedido de esclarecimentos deve igualmente ser dirigido a todos os proponentes que se encontrem em circunstâncias semelhantes. A Kolin, o Governo Estónio e a Comissão alegam que os factos do presente processo não preenchem estes requisitos.
58. O Governo Estónio acrescenta que, na sua opinião, a HŽ Infrastruktura violou o artigo 59.° da Diretiva 2014/24. Uma vez que esta disposição se limita à clarificação das informações constantes do DEUCP e ao fornecimento de documentos complementares, não prevê a apresentação de novas informações (56). Visto que o DEUCP da Strabag apenas mencionava as obras na linha ferroviária Pragersko‑Hodoš na sua proposta, qualquer pedido de esclarecimentos e documentos complementares da HŽ Infrastruktura tinha de se limitar a essas obras.
59. As outras partes no processo no Tribunal de Justiça sustentam que, após o termo do prazo para a apresentação de propostas, uma autoridade adjudicante pode pedir a um proponente que apresente documentos relativos a circunstâncias não referidas na proposta inicial.
60. O Governo Croata, apoiado pela Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública) e pelos Governos Checo, Francês e Polaco, sustenta que as autoridades adjudicantes podem convidar os proponentes a esclarecer ou a completar informações ou documentos, desde que esse convite não constitua uma alteração substancial da proposta. Neste contexto, há que distinguir entre critérios de seleção e critérios de adjudicação. Embora os proponentes não possam alterar as suas propostas no que respeita aos critérios de adjudicação, uma vez que tal constituiria uma alteração substancial, podem complementar as informações ou os documentos relativos aos critérios de seleção. Segundo a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública e o Governo Checo, uma comparação entre o artigo 51.° da Diretiva 2004/18, o artigo 56.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24 e o artigo 76.°, n.° 4, da Diretiva 2014/25 (57) revela que estes últimas duas disposições foram adotadas para dar às autoridades contratantes uma maior liberdade de ação para solicitar informações ou documentos complementares de modo que facilite a seleção da proposta economicamente mais vantajosa.
61. O Governo Croata e a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública alegam ainda que as regras que regem o DEUCP habilitam a autoridade adjudicante, em qualquer fase do procedimento, a solicitar aos proponentes que apresentem documentos complementares e que complementem ou esclareçam os documentos que já receberam. O elemento decisivo para determinar se uma autoridade adjudicante pode receber tais documentos e tê‑los em conta é saber se as informações complementares solicitadas dizem respeito a factos ocorridos antes do termo do prazo para a apresentação de propostas. Uma vez que a Strabag referiu trabalhos que tinha realizado antes do termo do prazo para a apresentação de propostas, tinha o direito de os mencionar, mesmo pela primeira vez, após o termo desse prazo.
62. A Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública, apoiada pelo Governo Checo, também defende que, em virtude de ter sido selecionado pela autoridade adjudicante, o adjudicatário não se encontra na mesma situação que os proponentes não selecionados. Daqui resulta que um convite dirigido a esse proponente para fornecer informações complementares não viola o princípio da igualdade de tratamento.
63. O Governo Croata, apoiado pela HŽ Infrastruktura, pelaComissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública e pelos Governos Checo e Polaco, sustenta ainda que o Acórdão Esaprojekt não pode ser aplicado por analogia. Esse acórdão examinou a questão de saber se, tendo em conta as reservas relativas à sua capacidade técnica, um adjudicatário podia apresentar um novo documento para invocar um contrato executado por outro operador, que se tinha comprometido a colocar à disposição do adjudicatário os meios necessários para a execução do contrato público em causa. Contrariamente aos esclarecimentos solicitados no processo submetido ao órgão jurisdicional de reenvio, que diziam respeito a obras que o próprio proponente tinha realizado, a invocação desse contrato tinha impacto sobre um elemento essencial da proposta, a saber, a identidade do proponente e a sua capacidade técnica.
64. A Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública acrescenta que, no Acórdão Manova, o Tribunal de Justiça declarou que um proponente podia apresentar posteriormente um documento que não constava da sua proposta inicial, a saber, o seu balanço, desde que esse documento existisse antes do termo do prazo para a apresentação de propostas (58).
– Análise
65. Com a sua primeira e segunda questões, que podem ser respondidas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 76.° da Diretiva 2014/25, conjugado com o princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 36.° da mesma diretiva, deve ser interpretado no sentido de que permite que uma autoridade adjudicante solicite a um proponente novos documentos relativos à sua capacidade técnica e profissional por referência a trabalhos não mencionados na proposta inicial, quando a decisão de adjudicação inicial tinha sido anulada e o processo remetido para nova avaliação.
66. Antes de mais, observo que a redação do artigo 76.°, n.° 4, da Diretiva 2014/25, a diretiva setorial aplicável, é idêntica à do artigo 56.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24, a diretiva geral. Não parece haver nenhuma razão para que estas duas disposições não devam ser interpretadas da mesma forma. Na medida em que o considerando 6 da Diretiva 2014/25 afirma que se afigura adequado interpretar a noção de contrato público que consta desta diretiva da forma mais próxima possível da aplicada na Diretiva 2014/24, sob reserva das especificidades da diretiva setorial, o referido considerando apoia esta tese. Além disso, foi declarado que a jurisprudência relativa à interpretação do artigo 51.° da Diretiva 2004/18 é aplicável por analogia ao artigo 56.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24 (59).
67. A obrigação de uma autoridade adjudicante respeitar os princípios da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência tem por objetivo favorecer uma concorrência sã e efetiva entre as empresas que participam nos procedimentos de adjudicação e, assim, garantir a livre circulação dos serviços (60). Os princípios da igualdade de tratamento e da transparência opõem‑se a qualquer negociação entre uma autoridade adjudicante e um proponente no decurso de um procedimento de adjudicação de um contrato público. Após a apresentação de uma proposta, esta não pode ser alterada, seja por iniciativa da autoridade adjudicante quer do proponente. Consequentemente, quando uma autoridade adjudicante considera que uma proposta é imprecisa ou não conforme com uma especificação técnica, não pode pedir ao proponente que esclareça ou explique a sua proposta (61). Permitir à autoridade contratante solicitar a um proponente esclarecimentos ou explicações sobre uma proposta que considere ser imprecisa ou não conforme às especificações ou aos requisitos técnicos poderia dar a entender que a autoridade adjudicante está a negociar a proposta confidencialmente, violando assim o princípio da igualdade de tratamento (62).
68. O princípio da igualdade de tratamento não se opõe a que uma proposta possa ser corrigida ou completada pontualmente, no caso de tal ser manifestamente necessário para corrigir erros materiais evidentes. Para que tal seja permitido, devem estar reunidas duas condições. Em primeiro lugar, um pedido de clarificação não pode conduzir a uma modificação tão substancial da proposta que, na realidade, possa ser considerada uma nova proposta (63). Um pedido de clarificação não pode compensar a falta de um documento ou de uma informação exigidos pelo anúncio do concurso (64), sem os quais o proponente deve ser excluído (65). Em segundo lugar, esse pedido deve ser dirigido a todos os proponentes que se encontrem em circunstâncias semelhantes (66).
69. A primeira e segunda questões do órgão jurisdicional de reenvio devem ser examinadas à luz destes princípios.
70. A apresentação de novos documentos relativos à capacidade técnica e profissional de um proponente através da referência a trabalhos não mencionados na proposta inicial não representa uma correção, um esclarecimento ou uma explicação. Pelo contrário, constitui uma alteração significativa dessa proposta, sem a qual esta seria excluída. Resulta dos documentos que constam dos autos do processo no Tribunal de Justiça que a decisão de adjudicação inicial foi anulada precisamente pelo facto de o proponente não ter conseguido demonstrar, com base nas informações e nos documentos da sua proposta inicia, que cumpria os requisitos técnicos e profissionais do anúncio do concurso.
71. Em conformidade com o artigo 59.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24, o DEUCP é uma declaração do proponente de que cumpre, nomeadamente, os critérios de seleção aplicáveis. Esta declaração sob compromisso de honra constitui um elemento de prova preliminar nesse sentido, substituindo assim a exigência de apresentação dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros (67). O DEUCP visa dar às autoridades adjudicantes uma ideia precisa e fiel das circunstâncias de cada operador económico que pretende apresentar uma proposta (68). A consequente redução dos encargos administrativos que recaem sobre as autoridades adjudicantes e aos operadores económicos deve, no entanto, ser conciliada com o favorecimento de uma concorrência sã e efetiva e com a aplicação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência (69).
72. A parte IV do anexo 2 do Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o formulário‑tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública (70), tem por epígrafe «Critérios de seleção». No ponto C, sob a epígrafe «Capacidade técnica e profissional», o proponente deve enumerar e fornecer uma série de informações sobre as obras relevantes que executou. Embora esta disposição permita, portanto, que o proponente apresente, mediante pedido, os certificados e documentos comprovativos adequados, não lhe permite alterar, após o termo do prazo para a apresentação da sua proposta, os elementos essenciais com base nos quais declarou que preenchia os critérios de seleção aplicáveis, ou seja, a execução de obras específicas.
73. Quanto à aplicação do princípio da igualdade de tratamento no caso em apreço, a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública e a HŽ Infrastruktura declararam na audiência que, das nove propostas excluídas por não preencherem os critérios de seleção, quatro delas não continham provas suficientes da capacidade técnica e profissional, padecendo ainda alegadamente de outras deficiências.
74. Sem prejuízo das limitações relativas à possibilidade de prestar esclarecimentos posteriores, o princípio da igualdade de tratamento exige que a autoridade adjudicante envie pedidos de esclarecimento a todos os participantes cujas propostas suscitem dúvidas quanto ao cumprimento dos critérios de seleção e não limite esses pedidos ao proponente ao qual optou por adjudicar o contrato. Na audiência, a Comissão nacional de revisão dos procedimentos de contratação pública e a HŽ Infrastruktura declararam que, depois de analisar as propostas e excluir nove por não cumprirem os critérios de seleção, a HŽ Infrastruktura examinou as seis propostas restantes com base nos critérios de adjudicação. Por conseguinte, não é possível excluir a possibilidade de que, se os nove proponentes inicialmente excluídos por não cumprir os critérios de seleção tivessem tido a oportunidade de explicar as suas propostas, poder-se-ia ter considerado que um deles tinha apresentado a proposta economicamente mais vantajosa. Compete, em última análise, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar esta questão.
75. Como várias partes observaram com razão, os factos relativamente aos quais foi proferido o Acórdão Esaprojekt diferem dos que foram submetidos ao órgão jurisdicional de reenvio. Deste acórdão resulta que, tendo considerado que a experiência do proponente não correspondia às exigências do concurso, a autoridade adjudicante pediu esclarecimentos sobre essa proposta. O proponente apresentou um documento que invocava a experiência de um subcontratado que tinha mencionado na proposta inicial (71). A decisão do Tribunal de Justiça sugere que, uma vez que afetava a identidade e a capacidade do proponente, a resposta ao pedido constituía uma alteração substancial da proposta inicial (72). As diferenças factuais que possam existir entre as circunstâncias em que foi proferido o Acórdão Esaprojekt e as que são objeto de apreciação no presente processo não têm incidência nos princípios jurídicos aplicáveis, que são expostos nos n.os 67 e 68 das presentes conclusões.
76. Várias partes no processo no Tribunal de Justiça alegaram que o Acórdão Manova corrobora a tese de que o artigo 76.°, n.° 4, da Diretiva 2014/25 habilita a autoridade adjudicante a solicitar documentos ou informações que não constavam da proposta inicial em circunstâncias semelhantes às do processo submetido ao órgão jurisdicional de reenvio. Permito‑me demonstrar que este argumento assenta numa leitura incorreta desse acórdão. É certo que o Tribunal de Justiça decidiu que uma autoridade adjudicante pode pedir que os dados que constam de uma proposta sejam pontualmente corrigidos ou completados, por exemplo, pedindo uma cópia de um balanço que tinha sido publicado antes do termo do prazo para a apresentação das propostas. Ressalvou, porém, que esse pedido seria proibido quando o anúncio do concurso impusesse a apresentação desse documento ou informação que falta sob pena de exclusão do procedimento de adjudicação (73). No presente processo, o órgão jurisdicional de reenvio indica que, na falta de referência às obras realizadas na autoestrada do Vale do Steyr, a proposta inicial da Strabag não teria cumprido os critérios de seleção e teria, por conseguinte, sido excluída, enquadrando‑se assim na ressalva feita pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Manova.
77. Tendo em conta o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira e à segunda questões no sentido de que o artigo 76.° da Diretiva 2014/25, conjugado com o princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 36.° da mesma diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma autoridade adjudicante solicite a um proponente novos documentos relativos à sua capacidade técnica e profissional por referência a trabalhos não mencionados na proposta inicial, quando a decisão de adjudicação inicial tinha sido anulada e o processo remetido para nova avaliação.
2. Quanto à terceira questão
78. Através da sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 76.° da Diretiva 2014/25, conjugado com o princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 36.° da mesma diretiva, deve ser interpretado no sentido de que permite que o proponente apresente, por sua própria iniciativa, novos documentos relativos à sua capacidade técnica e profissional por referência a trabalhos não mencionados na proposta inicial, quando a decisão de adjudicação inicial tinha sido anulada e o processo remetido para nova avaliação.
79. A maior parte das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça não aborda a terceira questão separadamente. O Governo Francês sustenta que, embora uma autoridade adjudicante possa convidar os proponentes a prestar esclarecimentos após o termo do prazo para a apresentação das propostas, os proponentes não têm o direito de prestar esclarecimentos por sua própria iniciativa. A Comissão, pelo contrário, alega que a Diretiva 2014/25 impede qualquer alteração substancial de uma proposta após o termo do prazo para a receção das propostas. Assim, é irrelevante saber se a autoridade adjudicante solicitou os esclarecimentos ou se o proponente os prestou por sua própria iniciativa.
80. Nos termos de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, no âmbito do processo previsto pelo artigo 267.° TFUE, o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se. Com efeito, no âmbito do procedimento de cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituído pelo artigo 267.° TFUE, as questões relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional quando, designadamente, os requisitos respeitantes ao conteúdo do pedido de decisão prejudicial que figuram no artigo 94.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça não forem respeitados ou quando for manifesto que a interpretação de uma regra da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal ou quando o problema for hipotético (74).
81. No presente processo, resulta claramente dos documentos constantes dos autos do processo no Tribunal de Justiça que a Strabag apresentou os documentos e as informações complementares a pedido da autoridade adjudicante. Por conseguinte, a terceira questão assenta numa hipótese e, por esse motivo, deve ser declarada inadmissível. Na hipótese de o Tribunal de Justiça não partilhar deste ponto de vista, pelas razões expostas nos n.os 67 a 76 das presentes conclusões, sugiro que responda à terceira questão no sentido de que o artigo 76.° da Diretiva 2014/25, conjugado com o princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 36.° da mesma diretiva, não permite que o proponente apresente, por sua própria iniciativa, novos documentos relativos à sua capacidade técnica e profissional por referência a trabalhos não mencionados na proposta inicial, quando a decisão de adjudicação inicial tinha sido anulada e o processo remetido para nova avaliação.
V. Conclusão
82. Tendo em conta o acima exposto, proponho que o Tribunal de Justiça declare inadmissível o pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Administrativo de Recurso, Croácia) por decisão de 10 de outubro de 2022.