Zaak T‑403/12
Intrasoft International SA
tegen
Europese Commissie
„Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Technische bijstand aan de Servische douanedienst ter ondersteuning van de modernisering van het douanesysteem – Belangenconflict – Afwijzing van de offerte van een inschrijver door de delegatie van de Unie in de Republiek Servië – Stilzwijgende afwijzing van de klacht die is ingediend tegen de afwijzing van de offerte”
Samenvatting – Arrest van het Gerecht (Tweede kamer) van 13 oktober 2015
1. Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Begrip – Handelingen die bindende rechtsgevolgen sorteren – Beoordeling van deze gevolgen aan de hand van de wezenlijke inhoud van de handeling
(Art. 263, eerste alinea, VWEU)
2. Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Begrip – Handelingen die bindende rechtsgevolgen sorteren – Brief van een delegatie van de Unie waarbij aan een inschrijver wordt meegedeeld dat hij wegens een belangenconflict niet aan de gunningsfase kan deelnemen – Daaronder begrepen
(Art. 263 VWEU)
3. Beroep tot nietigverklaring – Hoedanigheid van verwerende partij – Delegatie van de Unie – Ontbreken van de hoedanigheid van orgaan of instantie van de Unie – Handelingen vastgesteld door het hoofd van een delegatie van de Unie in het kader van een aanbestedingsprocedure – Aan de Commissie toe te rekenen handelingen
(Art. 221 VWEU en 263 VWEU)
4. Beroep tot nietigverklaring – Natuurlijke personen of rechtspersonen – Procesbevoegdheid – Aanbestedingsprocedure – Beslissing van de aanbestedende dienst gericht tot een consortium zonder rechtspersoonlijkheid dat de inschrijving heeft ingediend – Beroep ingesteld door een onderneming die tot dat consortium behoort – Ontvankelijkheid
(Art. 263, vierde alinea 4, VWEU)
5. Beroep tot nietigverklaring – Termijnen – Verval van recht – Beroep tegen een besluit van een instelling dat is vastgesteld in het kader van een aanbestedingsprocedure die voorziet in facultatieve procedures ter bereiking van een minnelijke schikking – Gebruik van een dergelijke schikkingsprocedure door de verzoekende partij – Geen invloed op het verstrijken van de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring
(Art. 263 VWEU)
6. Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang – Noodzaak van een bestaand en daadwerkelijk belang – Beroep dat de verzoekende partij een voordeel kan opleveren
(Art. 263 VWEU)
7. Beroep tot nietigverklaring – Beroep tegen een besluit houdende bevestiging van een definitief geworden vroeger besluit – Niet-ontvankelijkheid – Begrip bevestigend besluit – Geen nieuwe elementen in vergelijking met het vorige besluit en geen nieuw onderzoek van de situatie van de adressaat van het besluit
(Art. 263 VWEU)
8. Openbare aanbestedingen van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Verplichting om afgewezen inschrijvers op hun verzoek aanvullende informatie over de redenen voor de afwijzing te verstrekken – Nakoming van de verplichting vervangt niet het besluit tot afwijzing van de offerte
(Verordening nr. 1605/2002 van de Raad; verordening nr. 2342/2002 van de Commissie, art. 149, lid 3, vierde alinea)
9. Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Begrip – Handelingen die bindende rechtsgevolgen sorteren – Verzuim van een instelling om te antwoorden op een klacht van een inschrijver die is afgewezen in het kader van een aanbestedingsprocedure die voorziet in facultatieve procedures ter bereiking van een minnelijke schikking – Daarvan uitgesloten
(Art. 263 VWEU)
10. Openbare aanbestedingen van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Gunning van de opdrachten – Uitsluiting van inschrijvers die in een belangenconflict verkeren – Begrip belangenconflict – Inschrijver die behoort tot een consortium dat in een eerdere aanbestedingsprocedure documenten heeft opgesteld, die vervolgens als basis zijn gebruikt voor de betrokken aanbestedingsprocedure – Inschrijver die niet heeft deelgenomen aan de voorbereidende werkzaamheden in het kader van de eerdere aanbestedingsprocedure – Geen belangenconflict
[Verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 94, a)]
11. Openbare aanbestedingen van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Gunning van de opdrachten – Uitsluiting van inschrijvers die in een belangenconflict verkeren – Voorwaarden – Concrete beoordeling van de offerte en van de situatie van de inschrijver – Noodzaak om een reëel en geen eventueel risico vast te stellen
(Verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 94)
12. Overheidsopdrachten van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Verplichting tot eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en van het transparantiebeginsel – Omvang
(Verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 89, lid 1; verordening nr. 2342/2002 van de Commissie)
1. Zie de tekst van de beslissing.
(cf. punten 28‑30)
2. De bindende rechtsgevolgen van een handeling moeten worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria, zoals de inhoud van die handeling, waarbij in voorkomend geval rekening moet worden gehouden met de context waarin de handeling is vastgesteld, en met de bevoegdheden van de instelling die de handeling heeft vastgesteld.
Een brief van een delegatie van de Unie die als gesubdelegeerde aanbestedende dienst voor de Commissie optreedt, waarin deze een standpunt heeft ingenomen over de vraag of een inschrijver aan de gunningsfase kon deelnemen, tevens heeft verklaard dat de inschrijver in een belangenconflict verkeerde, en bijgevolg heeft vastgesteld dat de opdracht niet kon worden gegund aan het consortium waarvan de betrokkene deel uitmaakte, vormt, gelet op de inhoud ervan, de juridische en feitelijke context waarin hij is geschreven en de bevoegdheden van de instantie die hem heeft opgesteld, een voor deze inschrijver bezwarende handeling waartegen bij de rechter van de Unie een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld.
(cf. punten 32, 43‑45)
3. Zie de tekst van de beslissing.
(cf. punt 34)
4. Zie de tekst van de beslissing.
(cf. punt 35)
5. Het feit dat in een brief van een delegatie van de Unie waarbij een inschrijver wordt ingelicht over haar besluit om hem de opdracht niet te gunnen, wordt verwezen naar de mogelijkheid om een klacht in te dienen overeenkomstig punt 2.4.15.3 van de praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen, doet geen afbreuk aan het recht van de adressaat van de handeling om de zaak voor het Gerecht te brengen binnen de uitdrukkelijk door het Unierecht gestelde termijnen. Deze mogelijkheid bevrijdt de betrokkene dus niet van de verplichting om deze termijnen voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring voor het Gerecht in acht te nemen. De betrokkene hoeft geen antwoord op haar klacht af te wachten om het beroep in te stellen.
(cf. punten 38, 39, 46)
6. Zie de tekst van de beslissing.
(cf. punt 47)
7. Zie de tekst van de beslissing.
(cf. punten 48, 50, 52, 54)
8. Afgewezen inschrijvers kunnen weliswaar volgens artikel 149, lid 3, vierde alinea, van verordening nr. 2342/2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002 de aanbestedende dienst schriftelijk verzoeken om aanvullende inlichtingen over de redenen voor de afwijzing, maar de verstrekking van dergelijke aanvullende inlichtingen vervangt niet het besluit waarbij de offerte van de betrokken inschrijver is afgewezen, aangezien de motivering van een dergelijk besluit in verschillende fasen kan verlopen.
(cf. punt 51)
9. Het loutere stilzwijgen van een instelling die wordt verzocht een standpunt in te nemen, kan als zodanig geen rechtsgevolgen in het leven roepen, behoudens wanneer dit uitdrukkelijk in een bepaling van Unierecht is vastgelegd. Zonder uitdrukkelijke Unierechtelijke bepalingen waarbij een termijn wordt gesteld na afloop waarvan een stilzwijgend besluit wordt geacht te zijn genomen, en waarbij de inhoud daarvan wordt vastgesteld, kan het stilzitten van een instelling niet worden gelijkgesteld met een besluit, omdat anders het door het Verdrag ingestelde stelsel van rechtsbescherming op losse schroeven zou worden gezet.
Het stilzitten van de aanbestedende dienst bij het aflopen van de termijn die is vastgesteld in punt 2.4.15.1 van de praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen, kan dus niet worden aangemerkt als een stilzwijgend besluit tot afwijzing van de klacht van een afgewezen inschrijver. Deze gids is immers een louter werkinstrument dat de op een bepaald gebied geldende procedures uiteenzet, en kan als zodanig geen rechtsgrondslag vormen voor het invoeren van een verplichte voorafgaande administratieve klacht. Deze gids kan evenmin de rechtsgrondslag vormen voor de invoering van een vervaltermijn ten gunste van de autoriteit die een klacht dient te beantwoorden.
(cf. punten 57, 58)
10. Wat de vraag betreft of een inschrijver in een inschrijvingsprocedure in een belangenconflict verkeert in de zin van artikel 94, onder a), van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, zij opgemerkt dat het begrip belangenconflict objectief is, wat impliceert dat bij de vaststelling ervan de intenties van de betrokkene buiten beschouwing moeten worden gelaten en de loutere mogelijkheid van een belangenconflict niet kan volstaan om een inschrijver van de procedure uit te sluiten, aangezien dit risico daadwerkelijk in het concrete geval moet worden vastgesteld.
Het risico van een belangenconflict mag niet worden gebaseerd op het loutere feit dat de betrokken inschrijver vóór de andere inschrijvers toegang heeft gehad tot documenten die specifiek verband hielden met een andere aanbestedingsprocedure, omdat hij behoorde tot het consortium dat deze documenten heeft opgesteld, die vervolgens zijn gekozen om te worden gebruikt als referentie voor activiteiten die verband houden met de betrokken aanbesteding. Het risico van een belangenconflict kan niet worden gebaseerd op het loutere vermoeden dat deze inschrijver ten tijde van de opstelling van de documenten in het kader van de andere aanbestedingsprocedure wist dat de aanbestedende dienst de intentie had om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en om de documenten die waren opgesteld door het consortium waarvan hij deel uitmaakte te kiezen als basis voor bepaalde activiteiten die werden bestreken door de overheidsopdracht waarop de nieuwe aanbesteding betrekking had.
Het risico van een belangenconflict bestaat dus wanneer een persoon die belast is met de voorbereidende werkzaamheden in het kader van een openbare aanbesteding, aan diezelfde aanbesteding deelneemt. Aangezien met de uitdrukking „voorbereidende werkzaamheden” wordt verwezen naar werkzaamheden in het kader van één en dezelfde aanbestedingsprocedure, kan de aanbestedende dienst de opstelling van documenten in het kader van een andere aanbestedingsprocedure niet gelijkschakelen met het geval waarin voorbereidende werkzaamheden plaatsvinden in het kader van de aanbestedingsprocedure die aan de orde is, tenzij hij objectief en concreet aantoont dat deze documenten zijn voorbereid met het oog op deze aanbestedingsprocedure, en dat zij de betrokken inschrijver een reëel voordeel hebben opgeleverd. Zonder een dergelijk bewijs kunnen de documenten die in het kader van een andere aanbestedingsprocedure zijn opgesteld en nadien door de aanbestedende dienst zijn gekozen als referentie voor een deel van de activiteiten in het kader van een daarvan verschillende aanbestedingsprocedure dus niet worden beschouwd als voorbereidende werkzaamheden in de zin van punt 2.3.6 van de praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen, dat met name als voorbereidende werkzaamheden aanmerkt die welke betrekking hebben op de voorbereiding van het project, zoals de opstelling van het bestek.
(cf. punten 74, 75, 82‑85)
11. Op grond van artikel 94 van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen kan een inschrijver slechts van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht worden uitgesloten wanneer er sprake is van een reëel en niet van een hypothetisch belangenconflict. Dit betekent echter niet dat het risico dat een belangenconflict bestaat niet volstaat om een offerte uit te sluiten. In de regel kan een belangenconflict immers slechts vóór de ondertekening van een contract potentieel bestaan en deze bepaling van het financieel reglement impliceert dus dat in termen van een risico wordt geredeneerd. Om in termen van een risico van een belangenconflict te kunnen redeneren, moeten de offerte en de situatie van de betrokken inschrijver concreet worden beoordeeld, en de uitsluiting van deze inschrijver is een middel ter verzekering van de eerbiediging van het transparantiebeginsel en van het beginsel van gelijke kansen van de inschrijvers.
Er bestaat geen absolute verplichting voor aanbestedende diensten om inschrijvers die in een belangenconflict verkeren, systematisch uit te sluiten, omdat een dergelijke uitsluiting niet gerechtvaardigd is in gevallen waarin kan worden aangetoond dat die situatie geen gevolgen heeft gehad voor hun handelwijze in het kader van de aanbestedingsprocedure en geen reëel gevaar oplevert voor praktijken die de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen. Daarentegen is de uitsluiting van een inschrijver die in een belangenconflict verkeert noodzakelijk wanneer er geen adequater middel bestaat om schending van de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie te voorkomen.
(cf. punten 74, 76, 79)
12. Zie de tekst van de beslissing.
(cf. punten 77, 78)