Language of document : ECLI:EU:T:2015:774

Mål T‑403/12

Intrasoft International SA

mot

Europeiska kommissionen

”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Tekniskt bistånd till de serbiska tullmyndigheterna inom ramen för tullsystemets modernisering – Intressekonflikt – Beslut av unionens delegation i Republiken Serbien att inte anta en anbudsgivares anbud – Tyst avslag på klagomål som ingetts mot beslutet att inte anta anbudet”

Sammanfattning – Tribunalens dom (andra avdelningen) av den 13 oktober 2015

1.      Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Begrepp – Akter som har bindande rättsverkningar – Bedömning av dessa verkningar mot bakgrund av aktens innehåll

(Artikel 263 första stycket FEUF)

2.      Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Begrepp – Akter som har bindande rättsverkningar – Skrivelse från unionens delegation med upplysningar till anbudsgivaren om att denne inte kunde delta i skedet för tilldelning av kontrakt, eftersom en intressekonflikt förelåg – Omfattas

(Artikel 263 FEUF)

3.      Talan om ogiltigförklaring – Ställning som svarande – Unionens delegation – Utgör inte ett av unionens organ eller en av dess byråer – Rättsakter som antagits av chefen för en unionsdelegation i samband med ett anbudsförfarande – Rättsakter som kan tillskrivas kommissionen

(Artiklarna 221 FEUF och 263 FEUF)

4.      Talan om ogiltigförklaring – Fysiska eller juridiska personer – Talerätt – Anbudsförfarande – Tillsättningsmyndighetens beslut som riktas till ett konsortium av anbudsgivare som inte är en juridisk person – Talan som väckts av en medlem i detta konsortium – Upptagande till sakprövning

(Artikel 263 fjärde stycket FEUF)

5.      Talan om ogiltigförklaring – Tidsfrister – Utgången frist – Talan mot ett beslut av en institution som fattats i samband med ett anbudsförfarande med föreskrifter om förfaranden för att valfritt lösa tvister i godo – Den som väckt talan har ansökt om ett sådant förfarande för lösning – Saknar betydelse för utgången av fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring

(Artikel 263 FEUF)

6.      Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad – Krav på ett faktiskt intresse – Talan kan medföra en fördel för sökanden

(Artikel 263 FEUF)

7.      Talan om ogiltigförklaring – Talan mot ett beslut om fastställelse av ett tidigare beslut som vunnit laga kraft – Avvisning – Begreppet fastställelsebeslut – Nya omständigheter föreligger inte i förhållande till det tidigare beslutet och när förhållandena för det som beslutet riktar sig till inte har omprövats

(Artikel 263 FEUF)

8.      Europeiska unionens offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Skyldighet att på begäran från dessa lämna de anbudsgivare vars anbud förkastats kompletterande upplysningar om skälen till att anbud förkastats – Att skyldigheten iakttas medför inte att beslutet att förkasta anbud ersätts

(Rådets förordning nr 1605/2002; kommissionens förordning nr 2342/2002, artikel 149.3 fjärde stycket)

9.      Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Begrepp – Akter som har bindande rättsverkningar – En institution underlåter att besvara ett klagomål som ingetts av en anbudsgivare vars anbud förkastats i samband med ett anbudsförfarande som innehåller föreskrifter om förfaranden för att valfritt lösa tvister i godo – Omfattas inte

(Artikel 263 FEUF)

10.    Europeiska unionens offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Anbud från anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt har förkastats – Begreppet intressekonflikt – En anbudsgivare har tillhört ett konsortium som har upprättat handlingar i ett tidigare anbudsförfarande, de handlingarna har därefter använts som grund för det aktuella anbudsförfarandet – Anbudsgivaren hade inte deltagit i förberedelserna för det tidigare anbudsförfarandet – Intressekonflikt föreligger inte

(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 94 a)

11.    Europeiska unionens offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Anbud från anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt har förkastats – Villkor – Konkret bedömning av anbudet och anbudsgivarens situation – Behov av att fastställa en verklig och inte en eventuell risk

(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 94)

12.    Europeiska unionens offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Skyldighet att iaktta principerna om likabehandling av anbudsgivarna och insyn – Räckvidd

(Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 89.1; kommissionens förordning nr 2342/2002)

1.      Se domen.

(se punkterna 28–30)

2.      De bindande rättsverkningarna av en rättsakt ska bedömas med beaktande av objektiva kriterier, såsom rättsaktens innehåll, i förekommande fall med beaktande av det sammanhang i vilket den antagits och den antagande institutionens befogenheter.

I fråga om en skrivelse från unionens delegation som agerar i egenskap av vidaredelegerad upphandlande myndighet för kommissionen har den som upprättat skrivelsen tagit ställning till en anbudsgivares möjligheter att delta i skedet för tilldelning av kontrakt och även angett att anbudsgivaren befann sig i en intressekonflikt, samt därmed slagit fast att kontraktet inte kunde tilldelas det konsortium som den berörde utgjorde en del av, utgör denna skrivelse, mot bakgrund av sitt innehåll, det rättsliga och faktiska sammanhang i vilket den ingick och befogenheterna hos den myndighet som upprättat den, en rättsakt som går den anbudsgivaren emot och mot vilken talan om ogiltigförklaring kan väckas vid unionsdomstolen.

(se punkterna 32 och 43–45)

3.      Se domen.

(se punkt 34)

4.      Se domen.

(se punkt 35)

5.      En skrivelse från unionens delegation, genom vilken en anbudsgivare informeras om att delegationen har beslutat att inte tilldela anbudsgivaren ett kontrakt, och i vilken anges att det finns möjlighet att anföra klagomål i enlighet med punkt 2.4.15.3 i Praktisk handledning för förfaranden för kontraktstilldelning för kommissionens externa åtgärder, utgör inte hinder för att den som rättsakten riktar sig till väcker talan vid tribunalen inom de uttryckliga frister som anges i unionsrätten. Härav följer att denna möjlighet inte fritar den berörde från skyldigheten att iaktta dessa frister för att väcka talan om ogiltigförklaring vid tribunalen. Den berörde är inte skyldig att invänta svar på sitt klagomål för att väcka denna talan.

(se punkterna 38, 39 och 46)

6.      Se domen.

(se punkt 47)

7.      Se domen.

(se punkterna 48, 50, 52 och 54)

8.      Enligt artikel 149.3 fjärde stycket i kommissionens förordning nr 2342/2002 om genomförandebestämmelser för förordning nr 1605/2002 har de anbudsgivare vars anbud inte antagits möjlighet att skriftligt begära att den upphandlande myndigheten ska meddela dem ytterligare upplysningar om motivet till att deras anbud inte valts ut. Att sådana kompletterande upplysningar lämnas ersätter emellertid inte beslutet att inte välja den aktuella anbudsgivarens anbud, eftersom motiveringen för ett sådant beslut kan göras i flera steg.

(se punkt 51)

9.      Endast den omständigheten att en institution inte uttalar sig när den uppmanats att ta ställning, kan inte i sig medföra rättsverkningar, utom när detta uttryckligen anges i en unionsrättsbestämmelse. I avsaknad av sådana uttryckliga unionsbestämmelser, i vilka en tidsfrist fastställs inom vilken ett beslut ska anses ha fattats och i vilka anges vad beslutet ska innehålla, kan en institutions passivitet inte jämställas med ett beslut, eftersom det rättsmedelssystem som inrättats genom fördraget annars skulle ifrågasättas.

Att den upphandlande myndigheten underlåtit att agera vid utgången av den frist som föreskrivs i punkt 2.4.15.1 i Praktisk handledning för förfaranden för kontraktstilldelning för kommissionens externa åtgärder kan därför inte anses utgöra ett underförstått avslagsbeslut på ett klagomål från en anbudsgivare vars anbud förkastats. Den praktiska handledningen är nämligen bara ett arbetsredskap som förklarar de förfaranden som är tillämpliga på ett visst område, och den kan som sådan inte utgöra en rättslig grund för att införa ett krav på att ett administrativt klagomål först måste inges. På samma sätt kan den praktiska handledningen inte utgöra rättslig grund för att införa en preskriptionsfrist till förmån för den myndighet som ska besvara klagomål.

(se punkterna 57 och 58)

10.    I fråga om huruvida en intressekonflikt föreligger hos en anbudsgivare i ett anbudsförfarande i den mening som avses i artikel 94 a i förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget har begreppet intressekonflikt en objektiv karaktär som fordrar att det vid tolkningen av begreppet ska bortses från de berörda parternas avsikter, samt att blotta möjligheten att en intressekonflikt kan föreligga inte kan vara tillräcklig, eftersom det måste fastställas att en sådan risk verkligen föreligger.

Det kan emellertid inte godtas att en risk för intressekonflikt kan grundas på endast den omständigheten att en sökande före övriga anbudsgivare haft tillgång till handlingar som varit avsedda för ett annat anbudsförfarande på grund av att sökanden ingick i det konsortium som hade upprättat dessa handlingar, vilka därefter valdes ut för att användas som referens för verksamhet i samband med den aktuella anbudsinfordran. En risk för intressekonflikt kan därför inte grundas endast på antagandet att en anbudsgivare, vid den tidpunkt då handlingarna i fråga upprättades i samband med ett annat anbudsförfarande, hade kännedom om att den upphandlande myndigheten hade för avsikt att offentliggöra ett nytt meddelande om upphandling och hade för avsikt att välja ut de handlingar som det konsortium hade upprättat som anbudsgivaren utgjorde en del av för att utgöra grunden för vissa verksamheter med avseende på den offentliga upphandling som avsågs med den nya anbudsinfordran.

Det föreligger därför en risk för intressekonflikt om den som ansvarar för förberedande arbete i samband med en upphandling deltar i den upphandlingen. Eftersom uttrycket förberedande arbete hänvisar till arbeten som utförts i ett enda anbudsförfarande, kan den upphandlande myndigheten inte likställa upprättande av handlingar som utarbetats i samband med ett annat anbudsförfarande med möjligt förberedande arbete för det anbudsförfarande som är i fråga. Detta gäller för såvitt den inte objektivt och konkret visar dels att de handlingarna hade upprättats för det aktuella anbudsförfarandet, dels att de handlingarna hade gett sökanden en verklig fördel. Om detta inte visas kan de handlingar som utarbetats i samband med ett annat anbudsförfarande och som den upphandlande myndigheten därefter valt ut som referens för en del av verksamheten kring ett annat anbudsförfarande inte anses vara förberedande arbete i den mening som avses i punkt 2.3.6 i den praktiska handledningen för förfaranden för kontraktstilldelning för kommissionens externa åtgärder. I den anges förberedande arbete vara bland annat arbete avseende ”förberedelse av projektet”, såsom utarbetande av förfrågningsunderlaget.

(se punkterna 74, 75 och 82–85)

11.    Det är enligt artikel 94 i förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget endast möjligt att utesluta en anbudsgivare från upphandlingsförfarandet om det föreligger en verklig, och inte en hypotetisk, intressekonflikt. Detta innebär dock inte att en risk för intressekonflikt är otillräcklig för att utesluta ett anbud. Det är nämligen i princip endast innan avtalet sluts som det kan föreligga en potentiell intressekonflikt och den bestämmelsen i budgetförordningen innebär således ett riskresonemang. Riskresonemanget beträffande risk för intressekonflikt nödvändiggör härvid en konkret bedömning av, å ena sidan, anbudet och, å andra sidan, den aktuelle anbudsgivarens situation. Det framgår vidare att en uteslutning av anbudsgivaren är avsedd att säkerställa att principen om insyn och öppenhet och principen om lika möjligheter för anbudsgivarna iakttas.

Det föreligger inte någon absolut skyldighet för den upphandlande enheten att systematiskt utesluta anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt, då ett sådant uteslutande inte är berättigat i det fall då det är möjligt att visa att denna situation inte har medfört någon inverkan på deras beteende inom ramen för upphandlingsförfarandet och att den inte medför någon faktisk risk att det uppstår beteenden som kan snedvrida konkurrensen mellan anbudsgivarna. Däremot är uteslutning av en anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt oundviklig när det inte finns något lämpligare sätt att undvika varje åsidosättande av principen om likabehandling av anbudsgivarna och principen om insyn och öppenhet.

(se punkterna 74, 76 och 79)

12.    Se domen.

(se punkterna 77 och 78)