CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. TAMARA ĆAPETA
presentadas el 13 de julio de 2023 (1)
Asunto C‑261/22
GN
con intervención de:
Procuratore generale presso la Corte d’appello di Bologna
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia)]
«Procedimiento prejudicial — Orden de detención europea — Decisión Marco 2002/584/JAI — Procedimientos de entrega entre Estados miembros — Respeto de la vida privada y familiar — Derechos del niño — Madres que viven con hijos menores — Razones para la no ejecución o el aplazamiento de la entrega»
I. Introducción
1. Las madres también van a la cárcel.
2. En efecto, en algunas ocasiones la persona condenada puede ser madre de niños pequeños. En el presente asunto se plantea por primera vez ante este Tribunal de Justicia una situación en la que se emitió una orden de detención europea (en lo sucesivo, «ODE») para la ejecución de una pena de prisión contra una de esas madres. ¿Es pertinente el interés superior del niño para la ejecución de una ODE de tales características?
3. Así pues, el órgano jurisdiccional remitente —la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia)— solicita la interpretación de la Decisión Marco relativa a la ODE: (2) ¿es posible denegar o aplazar la ejecución de una ODE si la persona buscada es una madre con hijos menores de edad a su cargo?
II. Hechos del procedimiento principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
4. El 26 de junio de 2020, una autoridad judicial belga dictó una ODE contra GN para la ejecución de una pena de cinco años de prisión impuesta por delitos de trata de seres humanos y de favorecimiento de la inmigración ilegal. GN fue condenada en rebeldía y, con arreglo al Derecho belga, fue debidamente notificada del procedimiento.
5. GN fue detenida en Bolonia (Italia) el 2 de septiembre de 2021. En el momento de la detención, su hijo menor de edad, que había estado con ella hasta entonces, fue entregado a los servicios sociales. Dado que GN no consintió en su entrega, se ordenó su ingreso en prisión provisional, posteriormente sustituida por el arresto domiciliario, momento en el que se reunió con su hijo.
6. En la vista celebrada el 17 de septiembre de 2021, la Corte d’appello di Bologna (Tribunal de Apelación de Bolonia, Italia), solicitó información a la autoridad judicial emisora de conformidad con el artículo 15, apartado 2, de la Decisión Marco relativa a la ODE. Se interesó por el modo en el que se ejecutan en Bélgica las penas impuestas a madres con hijos menores a su cargo, el régimen penitenciario al que se sometería a GN, las medidas que se adoptarían con respecto al menor y la posibilidad de celebrar un nuevo juicio, habida cuenta de que GN había sido condenada en rebeldía. La Fiscalía de Amberes contestó que las preguntas formuladas podían ser respondidas por el Servicio Público Federal para la Justicia de Bélgica. Tras esta contestación, no hubo más comunicación entre ambas autoridades judiciales.
7. Mediante sentencia de 15 de octubre de 2021, la Corte d’Appello de Bolonia (Tribunal de Apelación de Bolonia), habida cuenta de que GN era madre de un niño menor de tres años que estaba exclusivamente a su cargo en el momento de la detención, denegó su entrega a la autoridad judicial emisora y dispuso su inmediata puesta en libertad. Según dicho órgano jurisdiccional, a falta de respuesta de la autoridad judicial emisora, no había certeza de que el ordenamiento jurídico belga contemplase formas de detención asimilables a las del Estado italiano, que tutelen el derecho de la madre a no ser privada de su relación con los hijos y que aseguren a estos la necesaria asistencia materna y familiar, conforme a lo que garantizan la Constitución italiana, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (3) y el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
8. El Procuratore generale presso la Corte d’appello di Bologna (Fiscal General del Tribunal de Apelación de Bolonia, Italia) y GN interpusieron recursos de casación independientes contra la citada sentencia. En el contexto de dicho procedimiento, la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación), decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Deben interpretarse el artículo 1, apartados 2 y 3, y los artículos 3 y 4 de la [Decisión Marco relativa a la ODE] en el sentido de que no permiten a la autoridad judicial de ejecución denegar o, en su caso, diferir la entrega de una madre con hijos menores de edad a su cargo?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿son compatibles el artículo 1, apartados 2 y 3, y los artículos 3 y 4 de la [Decisión Marco relativa a la ODE] con los artículos 7 y 24, apartado 3, de la [Carta], atendiendo también a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 8 del [Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), hecho en Roma l 4 de noviembre de 1950] y a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, en la medida en que imponen la entrega de la madre, cortando los vínculos con los hijos menores a su cargo sin tener en cuenta el interés superior del menor?»
9. Han presentado observaciones escritas GN, el Fiscal General del Tribunal de Apelación de Bolonia, los Gobiernos de Italia, Hungría y los Países Bajos, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea. El 28 de marzo de 2023 se celebró una vista en la que GN, los Gobiernos de Italia y de los Países Bajos, el Consejo y la Comisión Europea formularon sus observaciones orales.
III. Análisis
10. Con el fin de proporcionar al Tribunal de Justicia una respuesta útil, propongo reformular las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Dicho órgano jurisdiccional desea saber antes de nada si está facultado para denegar la ejecución de una ODE si mediante tal entrega puede vulnerar los derechos fundamentales de la madre cuya entrega se solicita, así como los derechos fundamentales de los menores a su cargo. Con carácter subsidiario, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si puede aplazar la entrega. La controversia se centra en el derecho a la vida familiar, garantizado por el artículo 7 de la Carta, y en el interés superior del niño, reconocido en su artículo 24.
11. Mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la compatibilidad de la Decisión Marco relativa a la ODE con los dos derechos fundamentales en cuestión, en caso de que dicho acto deba interpretarse en el sentido de que se opone a que, en las circunstancias del litigio principal, la ejecución de la ODE sea denegada o aplazada. Por tanto, esta cuestión solo es pertinente si el Tribunal de Justicia rechaza la posibilidad de denegar la ejecución de la ODE. A la vista de la respuesta a la primera cuestión prejudicial que propondré al Tribunal de Justicia, no procede responder a la segunda cuestión.
12. El problema planteado por el órgano jurisdiccional remitente es común, al tiempo que novedoso. Es común en la medida en que se enmarca en la línea de cuestiones prejudiciales dirigidas a esclarecer si el riesgo de vulneración de un derecho fundamental puede ser un motivo para denegar la ejecución de una ODE, aparte de los motivos expresos de no ejecución obligatoria o facultativa previstos en los artículos 3, 4 y 4 bis de la Decisión Marco relativa a la ODE. (4)
13. Sin embargo, también es absolutamente novedoso en la medida en que, por primera vez, el motivo de no ejecución podría ser la eventual vulneración de los derechos fundamentales no (solo) de la persona buscada, sino (también) de un tercero: el hijo menor de edad de la madre cuya entrega se solicita.
14. En mi opinión, es preciso distinguir estos dos supuestos. Por consiguiente, empezaré examinando las circunstancias en las que el derecho a la vida familiar de la madre, garantizado por el artículo 7 de la Carta, puede justificar la denegación de su entrega. Esta cuestión puede responderse sobre la base de reiterada jurisprudencia en la que se interpreta el artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE. A continuación, abordaré las consecuencias que entraña para la autoridad de ejecución la obligación de actuar en el interés superior del niño, como exige el artículo 24 de la Carta. Argumentaré que los derechos del niño podrían justificar la denegación de la entrega. Por último, llevaré a cabo un análisis independiente sobre la posibilidad de aplazar la entrega.
A. Riesgo de vulneración del derecho de la madre a la vida familiar y doble examen
15. Hasta la sentencia Aranyosi y Căldăraru, de 2016, el Tribunal de Justicia no reconoció la posibilidad de denegar la ejecución de una ODE por un motivo no previsto expresamente en la propia Decisión Marco relativa a la ODE. (5)
16. En ese asunto, el Tribunal de Justicia consideró que un riesgo grave de incumplimiento de la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, derecho fundamental de carácter absoluto consagrado en el artículo 4 de la Carta, puede constituir un motivo de denegación de la entrega. El Tribunal de Justicia se basó en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE para declarar que la denegación estaba supeditada al requisito de que la autoridad de ejecución confirme, en primer lugar, la existencia de deficiencias sistémicas o generalizadas en lo que atañe al respeto del artículo 4 de la Carta en el Estado miembro emisor y, en segundo lugar, el riesgo de que se vulnere el derecho de la persona en cuestión. (6)
17. Este procedimiento se denomina de «doble examen». (7) En las distintas sentencias que se sucedieron, en las que se solicitó al Tribunal de Justicia en esencia que precisara el alcance de las indagaciones que debe llevar a cabo la autoridad judicial de ejecución al realizar dicho examen, el Tribunal de Justicia confirmó el criterio adoptado en la sentencia Aranyosi y Căldăraru. (8)
18. En otra serie de asuntos, basados en la misma línea argumentativa que la sentencia Aranyosi y Căldăraru, el Tribunal de Justicia declaró que la denegación de la entrega, sobre la base del doble examen, resulta justificada asimismo cuando está en juego la posible vulneración del derecho a un proceso equitativo de la persona buscada, garantizado por el artículo 47 de la Carta. Así se decidió en la sentencia LM (9) y se confirmó en varios asuntos posteriores. (10)
19. En todos esos asuntos, sin excepción, el derecho fundamental que estaba en juego era el de la persona buscada. El presente asunto plantearía una cuestión similar a las examinadas en los asuntos mencionados en los puntos anteriores si se preguntara al Tribunal de Justicia si GN puede invocar su derecho a la vida familiar, consagrado en el artículo 7 de la Carta, para oponerse a la entrega.
20. Hasta la fecha, solo se ha reconocido la posibilidad de eludir la obligación de ejecutar una ODE en relación con dos derechos fundamentales, a saber, los garantizados por los artículos 4 y 47 de la Carta. (11) Dicho esto, no veo ninguna razón de principio por la que esa obligación no pudiera eludirse si, se sospechase que existen deficiencias sistémicas o generalizadas en la protección de un derecho fundamental diferente, (12) como el derecho a la vida familiar, tal como ocurre en el presente asunto.
21. El punto de partida de este examen es que, como señaló acertadamente la Comisión en la vista, la imposición de una pena de prisión interfiere necesariamente en el derecho a la vida familiar de GN. No obstante, esta restricción se considera en principio necesaria para la consecución de otro interés social, a saber, el de impedir la impunidad de los autores de delitos. (13) Ahora bien, en el ejercicio de sus facultades coercitivas sobre los particulares, los Estados miembros deben respetar el principio de proporcionalidad. Por consiguiente, tienen la obligación de limitar en la menor medida posible el derecho a la vida familiar de las madres recluidas en un centro penitenciario. Sí gozan, en cambio, de discrecionalidad para elegir cómo garantizarán el respeto de ese derecho. (14)
22. Por tanto, considero que GN solo podría invocar su derecho a la vida familiar para justificar la no ejecución de la ODE si la autoridad de ejecución tiene motivos para sospechar que el Estado emisor no respetará dicho derecho.
23. Como ha reiterado el Tribunal de Justicia en no pocas ocasiones, (15) el mecanismo de la ODE se basa en la presunción de que los Estados miembros respetan los derechos fundamentales.
24. Así pues, la posición de partida, de conformidad con el artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE, es que el Estado miembro emisor dispone de medidas, en su ordenamiento jurídico y su práctica jurídica, que no restringen de manera desproporcionada el derecho de las personas recluidas a mantener sus vínculos familiares. Esta presunción solo puede cuestionarse si la autoridad de ejecución tiene conocimiento (16) de que existen deficiencias sistémicas o generalizadas en lo que atañe al respeto del derecho a la vida familiar de las personas recluidas en el Estado emisor.
25. Lo crucial es que esta conclusión no puede basarse en el conocimiento de que el Estado miembro emisor ha optado por una solución legislativa diferente de la del Estado miembro de ejecución en cuanto a la protección de la vida familiar de las personas recluidas.
26. Sin excepción, en todos los asuntos en los que se ha interpretado el artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE en el sentido de que podía denegarse la entrega, el doble examen entró en juego debido a que la autoridad de ejecución tenía conocimiento de posibles deficiencias sistémicas o generalizadas en la protección del derecho fundamental respectivo en el Estado emisor. Solo en estas circunstancias se permitió a la autoridad de ejecución apartarse del principio de confianza mutua y cuestionar la protección de los derechos fundamentales en el Estado emisor mediante la aplicación del doble examen.
27. En el presente asunto, no hay motivo para poner en marcha el procedimiento de doble examen. No concurre el requisito necesario para ello, a saber, la sospecha de que Bélgica vulnera sistemáticamente el derecho a la vida familiar de las madres que cumplen una pena privativa de libertad.
28. En estas circunstancias, la autoridad de ejecución no puede denegar la ejecución de la ODE sobre la base de una posible vulneración del derecho a la vida familiar de GN.
29. Con todo, cabe legítimamente preguntarse si los derechos de GN podrían acabar limitándose en exceso (por ejemplo, en el hipotético caso de que las normas del centro penitenciario en el que cumple su condena solo autoricen visitas familiares una vez a la semana). Obviamente, es imposible excluir una vulneración individual en una situación determinada.
30. Sin embargo, el sistema de reconocimiento mutuo en el que se fundamentan la ODE y otros instrumentos similares del Derecho de la Unión (17) no se basa en la (improbable) expectativa de que nunca se vulneren los derechos fundamentales. Se sustenta más bien en la presunción de que cualquier infracción individual de un derecho fundamental será abordada. Ahora bien, esta labor incumbe al Estado miembro emisor. (18) Es este último y no el Estado miembro de ejecución quien debe resolver los casos particulares de vulneración de los derechos humanos, en particular, garantizando el acceso a los tribunales. (19)
31. Además, pese a no poder excluirse las infracciones individuales, sería imposible para la autoridad de ejecución predecirlas, a menos que existan indicios de que se producen sistemáticamente en el Estado miembro emisor.
32. En el presente asunto, a falta de indicios que apunten a la existencia de deficiencias sistémicas o generalizadas en el respeto del derecho a la vida familiar de las personas recluidas en Bélgica, considero que la autoridad de ejecución no puede denegar la entrega por ese motivo. (20)
33. Lo contrario privaría de contenido al principio de confianza mutua en el que se basa el reconocimiento mutuo.
B. Interés superior del niño
34. La otra persona (o las otras personas, dado que se ha señalado que, tras la emisión de la ODE, GN dio a luz a un segundo niño) cuyos derechos fundamentales son objeto del presente asunto son los hijos de GN.
35. Los hijos de GN también tienen derecho a la vida familiar. Además, en lo que atañe a los menores, su derecho a la vida familiar debe interpretarse en todo caso a la luz de otra disposición de la Carta, en concreto, su artículo 24. (21)
36. El artículo 24 de la Carta protege los derechos del niño. Su apartado 2 reviste especial importancia en el presente asunto. Tiene el siguiente tenor: «En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial». Por otra parte, su apartado 3 dispone lo siguiente: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». (22)
37. La posible vulneración de los derechos fundamentales de los hijos de GN se vincula con la ODE solo de forma indirecta: son posibles víctimas colaterales de la ejecución de la ODE por la que debería entregarse a su madre.
38. Sin embargo, el artículo 24 de la Carta se aplica a todos los actos que resultan de la aplicación del Derecho de la Unión, aun cuando no afecten directamente al niño, pero impliquen consecuencias importantes para él. (23)
39. Por consiguiente, la decisión de ejecutar o no una ODE puede verse afectada por el interés superior del niño.
40. Ahora bien, dado que los menores solo se ven afectados indirectamente por la ejecución de la ODE, (24) la protección de sus derechos es una cuestión diferente de la que constituía el núcleo de los asuntos anteriores sobre el artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE.
41. La eventual no ejecución de una ODE en aras del interés superior del niño no se plantea como una cuestión de confianza mutua. El interés superior del menor debe tenerse en cuenta aun cuando el Estado miembro emisor ofrezca un elevado nivel de protección a los niños cuya madre se encuentra en prisión.
42. La protección de dicho interés exige, por naturaleza, una apreciación diferente: el análisis debe tener como punto de partida la situación concreta del niño de que se trate y no las condiciones del Estado miembro emisor. El trato que dispensa el Estado emisor a los presos con hijos de corta edad afecta a la decisión de la autoridad de ejecución no debido a la desconfianza en el sistema de protección penal del Estado miembro emisor, sino como un elemento que permite determinar qué es lo mejor para un niño determinado.
43. A este respecto, el doble examen, como garante del principio de confianza mutua, carece de pertinencia para responder a la cuestión de si puede denegarse la ejecución de una ODE para proteger el interés superior del niño. (25)
44. Antes de examinar si el interés superior del niño puede justificar la denegación de la entrega y qué medidas deben adoptar al respecto las autoridades de ejecución y emisoras, reflexionaré brevemente sobre el modo en que este derecho fundamental ha sido abordado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
1. Interés superior del niño en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
45. El interés superior del niño ha sido descrito por la doctrina como «uno de los conceptos jurídicos más indefinidos y peor comprendidos». (26) En esta misma línea, algunos autores se han ocupado de dilucidar la naturaleza exacta de las obligaciones dimanantes del artículo 24 de la Carta (27) y han puesto de relieve la necesidad de precisar en mayor medida cómo debe aplicarse en el Derecho de la Unión. (28) ¿Cuáles son las enseñanzas sobre el interés superior del niño derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia?
46. La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Piotrowski es la única que versa específicamente sobre el sistema de la ODE. (29) En ese asunto se examinaba la posibilidad de ejecutar una ODE cuando la persona buscada era un menor. El Tribunal de Justicia subrayó que la Directiva 2016/800 (30) se había adoptado con el fin de proteger los derechos de los menores en tales situaciones. Este establece una serie de normas mínimas destinadas a proteger los derechos procesales de los menores sujetos a una ODE. (31) En efecto, observó que la ejecución de una ODE no puede denegarse automáticamente cuando la persona buscada sea un menor, a menos que este no haya alcanzado la edad de responsabilidad penal. (32)
47. Pues bien, en mi opinión, la citada sentencia es de escasa ayuda en situaciones como la que concurre en el presente asunto, en la que el niño cuyos derechos se cuestionan no es la propia persona buscada.
48. Con todo, dicha sentencia se hace eco del énfasis dado por el Tribunal de Justicia a la necesidad de proceder a una apreciación concreta de la situación del niño en cuestión. Esto mismo ha sido puesto de manifiesto también en otros ámbitos del Derecho de la Unión. Por ejemplo, en materia de asilo, en el contexto del retorno de un menor no acompañado, el Tribunal de Justicia declaró que «solo una apreciación general y exhaustiva de la situación del menor no acompañado permite identificar el “interés superior del niño”». (33)
49. Por otra parte, en relación con una decisión de retorno del padre de una menor, el Tribunal de Justicia enumeró una serie de circunstancias muy concretas que deben tomarse en consideración al adoptar la decisión de retorno. Estas incluyen, entre otras, la edad del niño, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y el riesgo que separarlo del progenitor nacional de un país tercero entrañaría para el equilibrio del menor. (34)
50. El Tribunal de Justicia también señaló, en el contexto de la reagrupación familiar de nacionales de terceros países, que toda apreciación de una decisión individual que pueda afectar a un menor debe tomar en consideración su necesidad de mantener de forma periódica relaciones personales con su padre y con su madre. (35) La autoridad que adopte una decisión que afecte a un menor debe tener en cuenta el grado de las relaciones afectivas que se hayan entablado entre dicho menor y sus tutores y el nivel de dependencia del menor respecto de sus tutores en la medida en que estos asumen la patria potestad y guardia legal y económica del menor en cuestión. (36)
51. Otra consideración importante es la capacidad del progenitor de hacerse cargo completamente del cuidado del menor (37) y la dependencia de este respecto de aquel. (38)
52. Estas sentencias tienen en común que, al apreciar el interés superior del niño, el primer paso para adoptar cualquier decisión es determinar su situación y que lo que debe determinarse es la situación concreta del menor. (39)
53. Lo anterior nos aporta indicaciones sobre el requisito establecido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, según el cual el interés superior del niño constituirá una consideración primordial, de modo que, siempre que haya un menor afectado, su interés debe ser lo primero que se aprecie y en todo caso con respecto a la situación concreta del menor. (40)
54. Solo después de efectuada esa apreciación dispone la autoridad competente de suficiente información para adoptar la decisión pertinente, en el presente asunto, de ejecutar o denegar la ejecución de una ODE.
55. ¿Conlleva también el interés superior del menor, como consideración primordial, que cualquier decisión de una autoridad pública que interfiera con él está completamente prohibida? ¿O el interés superior del menor exige que este deba ponderarse con el resto de intereses públicos en juego en un caso concreto? (41)
56. Como expondré en la siguiente sección, opino que el interés superior del niño no es un impedimento absoluto a priori para la ejecución de una ODE. Sin embargo, sí se trata de un obstáculo bastante importante: como propondré, para la autoridad judicial de ejecución que decide sobre la ODE en el presente asunto se trata de un obstáculo bastante difícil de superar.
2. ¿Qué debe tener en cuenta la autoridad judicial de ejecución al decidir sobre el interés superior del niño?
57. Para empezar, el artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE no solo se aplica a las personas cuya entrega se solicita, sino también a todas las demás personas eventualmente afectadas por una ODE. (42) Nada indica que dicha disposición proteja únicamente a las personas buscadas de la vulneración de sus derechos fundamentales. Además, aunque el artículo 1, apartado 3, no existiera en la Decisión Marco relativa a la ODE, cuando se aplica el Derecho de la Unión, también deben respetarse los derechos fundamentales garantizados por la Carta. (43)
58. Por tanto, es indudable que la autoridad judicial de ejecución está obligada a tomar una decisión que proteja el interés superior de los hijos de GN.
59. En todos los casos en los que se vean afectados los derechos del niño, el primer paso debe ser una apreciación concreta y detallada de la situación individual del menor en cuestión. (44) La autoridad judicial de ejecución debe tener en cuenta toda la información pertinente a efectos de esta apreciación.
60. Recoger esta información implica (45) la comunicación de información por la autoridad judicial emisora conforme a lo dispuesto en el artículo 15, apartado 2, de la Decisión Marco relativa a la ODE, lo que es crucial para el funcionamiento de la ODE. (46)
61. En el presente asunto, la autoridad judicial de ejecución presentó efectivamente una solicitud de información complementaria a la autoridad judicial emisora con arreglo al artículo 15, apartado 2, de la Decisión Marco relativa a la ODE. Preguntó por las condiciones penitenciarias aplicables en Bélgica a las madres con hijos de corta edad. La autoridad judicial emisora no contestó a esta pregunta, sino que remitió a la autoridad judicial de ejecución al Servicio Público Federal para la Justicia de Bélgica, responsable de estos asuntos. La autoridad judicial de ejecución no formuló ninguna otra pregunta.
62. ¿Es satisfactorio este uso del mecanismo de comunicación previsto en el artículo 15, apartado 2, de la Decisión Marco relativa a la ODE?
63. Ciertamente, no lo es.
64. El Tribunal de Justicia ha subrayado en varias ocasiones la importancia del mecanismo de comunicación entre ambas autoridades judiciales para la ejecución de la ODE. Declaró que se trata de una expresión del principio de cooperación leal, en virtud del cual «los Estados miembros deben respetarse y asistirse mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados». (47)
65. Esto llevó al Tribunal de Justicia a concluir que las dos autoridades judiciales deben utilizar plenamente los instrumentos previstos en la Decisión Marco relativa a la ODE, (48) como el mecanismo de comunicación del artículo 15, apartado 2, de dicha Decisión Marco.
66. En el presente asunto, esto se traduce en que las autoridades judiciales en cuestión deben utilizar el instrumento previsto en el artículo 15, apartado 2, de la Decisión Marco relativa a la ODE para que la autoridad judicial de ejecución esté suficientemente informada de la situación a la que se exponen GN y sus hijos en Bélgica.
67. Durante este proceso de comunicación, es posible concebir que la autoridad judicial emisora facilite información sobre las condiciones penitenciarias aplicables a las madres con hijos de corta edad o sobre las alternativas existentes. Sin embargo, también es posible que se niegue a recibir a los hijos de GN. Las opciones son infinitas. Toda esta información es pertinente para determinar si la ejecución de una ODE dictada contra GN respeta el interés superior de sus hijos.
68. Lo importante desde el punto de vista de la autoridad judicial de ejecución, sobre todo en un caso como el presente, es determinar qué consecuencias se derivan de que la autoridad judicial emisora ignore una solicitud de información. ¿Debería conducir automáticamente a la no ejecución de la ODE?
69. En la vista, la Comisión alegó (49) que ese debería ser, en efecto, el resultado, a falta de respuesta en un plazo razonable.
70. No estoy de acuerdo en que la Decisión Marco relativa a la ODE atribuya un efecto automático de no ejecución en los casos en que no se recibe una respuesta de la autoridad judicial emisora.
71. Ahora bien, el interés superior del niño como consideración primordial adopta aquí forma concreta. Si la autoridad de ejecución no recibe información suficiente que le permita tener la certeza absoluta de que la ejecución de la ODE no es contraria al interés superior del niño, debe denegar la entrega.
72. En tales circunstancias, el interés superior del niño supondría un obstáculo bastante difícil de superar para la autoridad judicial de ejecución.
3. Instrumentos previstos en la Decisión Marco relativa a la ODE para impedir la impunidad
73. Gran parte de la jurisprudencia sobre el significado y los efectos del interés superior del niño se ha desarrollado en el ámbito del asilo y la migración. Si bien es útil para determinar los criterios relativos al interés superior del niño, el peligro de impunidad no se plantea en ese ámbito del Derecho.
74. Así pues, en el presente asunto se insta al Tribunal de Justicia a conciliar el objetivo de garantizar el interés superior del niño, que debe ser una consideración primordial, con el de impedir la impunidad, una de las principales finalidades del sistema de la ODE. (50)
75. Las partes de este asunto debatieron otras posibles aproximaciones al interés superior del niño en sus observaciones y en la vista. El objetivo de esos debates era encontrar una alternativa a la denegación de la ejecución de la ODE (y, por tanto, impedir la impunidad de GN), velando al mismo tiempo por que se protegiera el interés superior del niño.
76. Aunque la adopción de una solución novedosa es competencia del legislador de la Unión y no del Tribunal de Justicia, considero que la Decisión Marco relativa a la ODE contempla determinados instrumentos útiles para hacer frente a situaciones como la que es objeto del presente asunto. En mi opinión, pueden reducir el riesgo de impunidad en la protección del interés superior del niño. Entre estas disposiciones figuran específicamente el artículo 23, apartado 4, así como los artículos 4, apartado 6, y 5, apartado 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE.
a) Aplazamiento de la entrega: artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE
77. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente no solo pregunta si la ejecución de la ODE puede denegarse, sino también si, subsidiariamente, puede aplazarse.
78. Las partes ante el Tribunal de Justicia debatieron la posibilidad de aplicar el artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE al presente asunto. El tenor de esa disposición es el siguiente: «Podrá suspenderse de manera excepcional y con carácter provisional la entrega por motivos humanitarios graves, por ejemplo, cuando existan razones válidas que hagan pensar que podría poner en peligro la vida o la salud de la persona buscada. La ejecución de la ODE deberá producirse en cuanto dichos motivos dejen de existir. La autoridad judicial de ejecución informará de ello inmediatamente a la autoridad judicial emisora, y acordará con esta una nueva fecha para la entrega. En este caso, la entrega tendrá lugar dentro de los diez días siguientes a la nueva fecha acordada».
79. El Fiscal General del Tribunal de Apelación de Bolonia considera, en línea con lo que alegó el Gobierno italiano en la vista, que la ejecución no debe denegarse en ningún caso, sino que simplemente debe posponerse en virtud del artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE hasta el momento en que el menor alcance un grado de madurez mayor. El Consejo ha sugerido que el riesgo grave para el menor podría interpretarse, en algunos casos, como un motivo humanitario grave que justificaría la aplicación del artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE.
80. En la vista, la Comisión manifestó su desacuerdo y añadió que la citada disposición solo puede utilizarse una vez que la decisión sobre la ejecución haya sido adoptada efectivamente.
81. Aparte de que el artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE alude específicamente a la persona buscada, en mi opinión no es posible aplicarlo en circunstancias como las del presente asunto. Su propio texto se refiere a motivos humanitarios graves y da el ejemplo de un peligro manifiesto para la vida o la salud de la persona buscada (y no de un tercero).
82. En la sentencia E. D. L., el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE es aplicable cuando la autoridad judicial de ejecución tenga motivos serios y fundados para creer que «la entrega de la persona buscada, gravemente enferma, la expondría a un peligro real de experimentar una reducción significativa de su esperanza de vida o un deterioro rápido, grave e irreversible de su estado de salud». (51)
83. A mi juicio, cabe aplicar este criterio a la persona buscada: aunque no hay ninguna razón para denegar la ejecución de la ODE, su aplazamiento es necesario dado el estado de salud en que se encuentra dicha persona.
84. En la situación que es objeto del presente asunto, el interés superior del niño es una consideración necesaria que afecta a una persona distinta de la propia persona buscada, a saber, los hijos de esta. Considero que, si existe un riesgo de que el traslado de la madre represente un grave peligro para los niños (por ejemplo, para su salud o su desarrollo emocional), ello constituye una consideración importante que debe tenerse en cuenta antes de decidir sobre la entrega.
85. Aun mirando más allá del tenor literal del artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE y suponiendo que cabe aplicarlo a los hijos de la persona buscada, esperar hasta que el niño alcance un mayor grado de madurez, como ha propuesto el Gobierno italiano, no cumpliría el criterio de los motivos humanitarios tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en la sentencia E. D. L.
86. En mi opinión, ello desvirtuaría la finalidad del artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE.
87. Por consiguiente, en el presente asunto, no es de utilidad aplicar el artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco relativa a la ODE.
b) Artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco relativa a la ODE
88. El artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco relativa a la ODE es otra opción a la que pueden recurrir las autoridades judiciales de ejecución al decidir que mantener al menor y a su madre en el Estado miembro de ejecución redunda en el interés superior del niño.
89. Dicho artículo prevé la posibilidad de que la autoridad judicial de ejecución no ejecute una ODE que se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad si la persona buscada es nacional o residente del Estado miembro de ejecución o habita en él y este se compromete a ejecutar él mismo dicha pena o medida de seguridad.
90. El objetivo principal de la citada disposición consiste en permitir que la autoridad pueda conceder particular importancia a la posibilidad de aumentar las oportunidades de reinserción social de la persona buscada una vez cumplida la pena. (52)
91. Sin embargo, nada se opone a que el artículo 4, apartado 6, de la Decisión Marco relativa a la ODE se aplique asimismo con el objetivo de salvaguardar el interés superior del niño, al tiempo que se impide la impunidad. Recurrir a dicho precepto podría ser la mejor opción si, por cualquier motivo relacionado con el menor en cuestión, no abandonar el Estado miembro de ejecución redunda en su interés superior, pero también es importante que mantenga una relación estrecha y frecuente con su madre (por ejemplo, en una situación en la que el otro progenitor o la familia más amplia viva en el Estado miembro de ejecución).
92. Según el órgano jurisdiccional remitente, Italia, al transponer a su Derecho interno el artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco relativa a la ODE, dispuso que la persona buscada debía haber residido cinco años en dicho Estado para poder acogerse a esta disposición.
93. El Tribunal de Justicia ha declarado que los términos «habite» y «residente» que figuran en el artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco relativa a la ODE son conceptos autónomos del Derecho de la Unión cuya definición no puede dejarse a los Estados miembros. (53) Según el Tribunal de Justicia, dichos términos «se refieren, respectivamente, a las situaciones en las que la persona objeto de una [ODE] haya establecido su residencia real en el Estado miembro de ejecución o haya creado, a raíz de una permanencia estable de cierta duración en ese mismo Estado, vínculos con ese Estado que tengan una fuerza similar a los resultantes de una residencia». (54)
94. Ello impone al órgano jurisdiccional remitente la obligación de interpretar su Derecho nacional de conformidad con la interpretación autónoma de los citados términos realizada por el Tribunal de Justicia, que no impone el requisito de los cinco años de residencia.
95. Ciertamente, el artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco relativa a la ODE otorga a la autoridad judicial de ejecución una facultad, pero no establece la obligación de ejecutar la pena privativa de libertad en el Estado miembro de ejecución. Ahora bien, cuando se trata de proteger el interés superior del niño, esta posibilidad puede convertirse en una obligación si la autoridad judicial de ejecución comprueba que el interés superior del niño exige no abandonar el Estado miembro de ejecución. (55)
96. Por los motivos expuestos, considero que esta disposición ofrece a la autoridad judicial de ejecución otro instrumento procesal para atenuar el riesgo de impunidad y conciliarlo con el interés superior del niño.
c) Artículo 5, punto 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE
97. El artículo 5, punto 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE establece que, cuando la ODE se dicte contra una persona que fuere nacional del Estado miembro de ejecución o residiere en él, (56) la entrega podrá supeditarse a la condición de que la persona, tras ser oída, sea devuelta al Estado miembro de ejecución para cumplir en este la pena o la medida de seguridad privativas de libertad que pudiere pronunciarse en su contra en el Estado miembro emisor.
98. Podría decirse que esta disposición es la otra cara de la moneda del artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco relativa a la ODE: tanto si la ODE se emite a efectos de entablar una acción penal (artículo 5, punto 3) como a efectos de ejecución de una pena (artículo 4, punto 6), los residentes del Estado de ejecución pueden cumplir condena en su Estado miembro de residencia.
99. El artículo 5, punto 3, se refiere a situaciones en las que la ODE se dicta a efectos de entablar una acción penal, lo que sin duda no sucede en el presente asunto. GN fue condenada en Bélgica y la ODE se emitió expresamente a efectos de la ejecución de una pena privativa de libertad.
100. Sin embargo, en la vista, GN y la Comisión expusieron que, dado que GN fue condenada en rebeldía, existe la posibilidad de que se celebre un nuevo juicio en Bélgica, lo que, en su opinión, implica que esta ODE también se ha dictado a efectos de entablar una acción penal.
101. En tal supuesto, el artículo 5, punto 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE permitiría a la autoridad judicial de ejecución imponer como condición para la entrega de personas que sean nacionales del Estado miembro de ejecución o residan en él el que la persona sea devuelta a dicho Estado miembro para cumplir en él la pena o la medida de seguridad privativas de libertad.
102. En primer lugar, los hechos del presente asunto plantean la duda de que GN resida en Italia. No obstante, esta apreciación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.
103. En segundo lugar, el artículo 5, primera frase, de la Decisión Marco relativa a la ODE dispone que la autoridad de ejecución podrá hacer uso de esta facultad. Por tanto, el artículo 5, punto 3, de la Decisión Marco relativa a la ODE constituye otra opción a la que pueden recurrir las autoridades judiciales de ejecución al determinar que el interés superior del niño exige que tanto él como su madre permanezcan en el Estado miembro de ejecución.
104. Ahora bien, dado que la ODE contra GN se emitió expresamente a efectos de ejecutar una pena privativa de libertad, considero que la citada disposición no puede aplicarse en el presente asunto.
IV. Conclusión
105. A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia):
«1) El artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, no se opone, en principio, a que se deniegue la ejecución de una orden de detención europea (ODE) dictada contra una madre con hijos de corta edad, cuando ello redunde en el interés superior del niño.
2) Tal denegación solo es posible si, tras determinar la situación concreta del menor y hacer uso del mecanismo de comunicación previsto en el artículo 15, apartado 2, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, la autoridad de ejecución no dispone de información suficiente que le permita tener la certeza absoluta de que la ejecución de la ODE no es contraria al interés superior del niño.
3) El aplazamiento temporal de la entrega previsto en el artículo 23, apartado 4, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, no puede aplicarse a personas distintas de la persona buscada ni cuando no existan motivos humanitarios graves, por ejemplo, cuando la vida o la salud de la persona buscada están en manifiesto peligro.»