Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 7 september 2023 (1)
Zaak C‑371/22
G sp. z o.o.
tegen
W S.A.
[verzoek van de Sąd Okręgowy w Warszawie (rechter in tweede aanleg Warschau, Polen) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Interne markt voor elektriciteit – Richtlijn 2009/72/EG – Artikel 3, leden 5 en 7 – Bescherming van de consument – Recht van de afnemer om met inachtneming van de contractuele voorwaarden daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te kunnen veranderen – Elektriciteitsleveringscontract dat door een kleine onderneming voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs wordt gesloten – Contractuele boete wegens voortijdige beëindiging van het contract – Boetebedrag dat overeenstemt met de kostprijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het contract – Nationale wettelijke regeling die opzegging toestaat ‚zonder dat er andere kosten of schadeloosstellingen in rekening kunnen worden gebracht dan uit de bewoordingen van het contract voortvloeien’”
I. Inleiding
1. Artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72/EG(2), die gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit vaststelde, bepaalde dat het recht van een afnemer van elektriciteit om met inachtneming van de voorwaarden van het contract van leverancier te veranderen, moet gelden zonder discriminatie wat kosten, investeringen en tijd betreft, en dat die afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben om gemakkelijk van leverancier te veranderen.
2. Is de contractuele boete die een kleine onderneming door haar vorige leverancier krijgt opgelegd omdat zij een elektriciteitsleveringscontract dat voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs is gesloten, voortijdig beëindigt om van leverancier te veranderen, en waarvan het bedrag overeenstemt met de kostprijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract, verenigbaar met het recht van deze afnemer om daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te veranderen in de zin van artikel 3, leden 5 en 7, van deze richtlijn? Dat is in wezen de vraag die de Sąd Okręgowy w Warszawie (rechter in tweede aanleg Warschau, Polen) het Hof voorlegt.
3. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geding tussen G sp. z o.o., een onderneming met minder dan 50 werknemers (hierna: „vennootschap G”), en W S.A., een elektriciteitsleverancier (hierna: „leverancier W”), over de betaling van een contractuele boete wegens voortijdige beëindiging van het tussen deze partijen gesloten energieleveringscontract.
4. In de onderhavige zaak zal het Hof zich voor het eerst moeten uitspreken over de uitlegging van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72. Bij de beantwoording van de gestelde vraag moet in het kader van de goede werking van de interne markt voor elektriciteit een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het recht van de afnemer om daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te kunnen veranderen, en anderzijds het recht van de vorige leverancier om een vergoeding te krijgen voor de energie die de afnemer op grond van een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs afgesloten contract had toegezegd bij hem te zullen betrekken maar niet heeft afgenomen.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2009/72
5. De overwegingen 1, 3, 42, 52 en 57 van richtlijn 2009/72 luidden als volgt:
„(1) De interne markt voor elektriciteit, die sinds 1999 geleidelijk is ingevoerd in het geheel van de Gemeenschap, heeft tot doel een echte keuzevrijheid te bieden aan alle consumenten in de Europese Unie, zowel particulieren als ondernemingen, nieuwe mogelijkheden voor economische groei te creëren en de grensoverschrijdende handel te bevorderen en zo efficiëntieverbeteringen, concurrerende tarieven en een betere dienstverlening te bewerkstelligen, alsmede bij te dragen tot de leverings- en voorzieningszekerheid en de duurzaamheid van de economie.
[...]
(3) De vrijheden die de burgers van de Unie in het Verdrag worden gegarandeerd, onder meer het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, kunnen evenwel enkel verwezenlijkt worden in een volledig opengestelde markt waarop alle consumenten hun leveranciers vrijelijk kunnen kiezen en alle aanbieders vrijelijk aan hun afnemers leveren.
[...]
(42) Ter wille van de eerlijkheid, het concurrentievermogen en, indirect, het scheppen van werkgelegenheid moeten de volledige handel- en industriesector in de Gemeenschap, met inbegrip van het midden- en kleinbedrijf, alsmede alle burgers van de Unie, die de economische voordelen van de interne markt genieten, ook kunnen profiteren van een hoge mate van consumentenbescherming, en met name huishoudelijke afnemers, en indien de lidstaten dit passend achten, moeten kleine bedrijven ook kunnen profiteren van garanties inzake openbare dienstverlening [...]. Deze afnemers moeten ook toegang hebben tot vrije keuze, eerlijke behandeling, belangenbehartiging en mechanismen voor geschillenbeslechting.
[...]
(52) De consumenten moeten kunnen beschikken over duidelijke en begrijpelijke informatie over hun rechten ten aanzien van de energiesector. [...]
[...]
(57) De bevordering van eerlijke concurrentie en gemakkelijke toegang voor verschillende leveranciers alsmede de schepping van capaciteit voor nieuwe stroomproductie zouden voor de lidstaten zaken van het grootste belang moeten zijn, willen de consumenten ten volle kunnen profiteren van de voordelen van een geliberaliseerde interne markt voor elektriciteit.”
6. Artikel 1 van deze richtlijn, met het opschrift „Werkingssfeer”, bepaalde:
„Bij deze richtlijn worden, met het oog op het verbeteren en integreren van concurrerende elektriciteitsmarkten in de Gemeenschap, gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de productie, de transmissie, de distributie en de levering van elektriciteit, alsook regels voor de bescherming van de consumenten. De richtlijn stelt de regels vast met betrekking tot de organisatie en de werking van de elektriciteitssector, de open toegang tot de markt, de criteria en procedures voor aanbestedingen en voor de verlening van vergunningen en het beheer van systemen. Ook worden verplichtingen op het gebied van de universele dienstverlening en de rechten voor elektriciteitsconsumenten vastgesteld, en worden de verplichtingen op het gebied van mededinging verduidelijkt.”
7. Artikel 2 van deze richtlijn had als opschrift „Definities” en bepaalde in de punten 7, 9 tot en met 12 en 19:
„Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:
[...]
7. ‚afnemer’: een grootafnemer of een eindafnemer van elektriciteit;
[...]
9. ‚eindafnemer’: een afnemer die elektriciteit koopt voor eigen gebruik;
10. ‚huishoudelijke afnemer’: een afnemer die elektriciteit koopt voor eigen huishoudelijk gebruik en niet voor commerciële of professionele activiteiten;
11. ‚niet-huishoudelijke afnemer’: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die elektriciteit koopt die niet voor eigen huishoudelijk gebruik is bestemd; onder dit begrip vallen tevens producenten en grootafnemers;
12. ‚in aanmerking komende afnemer’: een afnemer die vrij is om elektriciteit te kopen bij de leverancier van zijn keuze, in de zin van artikel 33;
[...]
19. ‚levering’: verkoop, wederverkoop daaronder begrepen, van elektriciteit aan afnemers”.
8. De leden 3 tot en met 5 en 7 van artikel 3 van deze richtlijn, met het opschrift „Openbaredienstverplichtingen en bescherming van de afnemer”, waren als volgt verwoord:
„3. De lidstaten waarborgen dat alle huishoudelijke afnemers en, indien zij dat dienstig achten, kleine ondernemingen, namelijk ondernemingen die minder dan 50 personen in dienst hebben en met een jaaromzet of een financiële balans van ten hoogste 10 miljoen EUR, aanspraak kunnen maken op universeledienstverlening, dat wil zeggen het recht op levering van elektriciteit van een bepaalde kwaliteit tegen redelijke, eenvoudig en duidelijk vergelijkbare, doorzichtige en niet-discriminerende prijzen op hun grondgebied. [...]
4. De lidstaten zorgen ervoor dat alle afnemers aanspraak hebben op elektriciteitsvoorziening door een leverancier, behoudens de toestemming van de leverancier, ongeacht de lidstaat waar de leverancier is geregistreerd, zolang de leverancier de geldende handels- en balanceringsregels toepast. [...]
5. De lidstaten zorgen ervoor dat:
a) wanneer een afnemer met inachtneming van de contractuele voorwaarden van leverancier wenst te veranderen, dit binnen een termijn van drie weken wordt geregeld door de betrokken beheerder(s), [...]
[...]
De lidstaten zorgen ervoor dat de rechten vermeld onder a) en b) gelden voor alle afnemers, zonder discriminatie op het vlak van kosten, moeite of tijd.
[...]
7. De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en voorzien met name in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers. In dit verband definieert elke lidstaat het begrip kwetsbare afnemers, dat kan verwijzen naar energiearmoede en onder meer naar het verbod op afsluiting van de elektriciteitstoevoer van dergelijke afnemers in moeilijke tijden. De lidstaten waarborgen dat de rechten en verplichtingen met betrekking tot kwetsbare afnemers worden toegepast. Met name nemen zij maatregelen om eindafnemers in afgelegen gebieden te beschermen. Zij waarborgen een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen voor geschillenbeslechting. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gemakkelijk op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage I beschreven maatregelen.”
9. Artikel 33 van richtlijn 2009/72, met het opschrift „Openstelling van de markt en wederkerigheid”, bepaalde in lid 1:
„De lidstaten zien erop toe dat de in aanmerking komende afnemers zijn:
[...]
c) vanaf 1 juli 2007: alle afnemers.”
10. Bijlage I bij deze richtlijn, met als opschrift „Voorschriften inzake consumentenbescherming”, bepaalde in punt 1:
„Onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming, met name richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten[(3)] en richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten[(4)], houden de in artikel 3 bedoelde maatregelen in dat ervoor wordt gezorgd dat de afnemers:
a) recht hebben op een contract met hun elektriciteitsleverancier waarin zijn opgenomen:
[...]
– de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van de diensten en van het contract, en of het toegestaan is het contract kosteloos op te zeggen;
[...]
De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval zou deze informatie voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract moeten worden verstrekt. [...];
[...]
e) geen kosten in rekening worden gebracht indien zij van leverancier veranderen;
[...]”
11. Richtlijn 2009/72 is met ingang van 1 januari 2021 bij artikel 72, eerste alinea, van richtlijn (EU) 2019/944(5) ingetrokken en door deze laatste vervangen.
2. Richtlijn 2019/944
12. Artikel 2 van richtlijn 2019/944, met het opschrift „Definities”, bepaalt in de punten 16 tot en met 18:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
16) ‚opzegvergoeding’: een heffing of boete die wordt opgelegd aan afnemers door leveranciers of marktdeelnemers die aan aggregatie doen voor opzegging van een contract voor elektriciteitslevering of -diensten;
17) ‚overstapgerelateerde vergoeding’: iedere heffing of boete die rechtstreeks of indirect door leveranciers, marktdeelnemers die aan aggregatie doen of systeembeheerders aan afnemers wordt opgelegd vanwege het overstappen op een andere leverancier of op een andere marktdeelnemer die aan aggregatie doet, waaronder opzegvergoedingen;
18) ‚aggregatie’: een functie van een natuurlijke of rechtspersoon die de belasting of de opgewekte elektriciteit van verschillende afnemers voor de verkoop, koop of veiling op een elektriciteitsmarkt combineert.”
13. Artikel 12 van deze richtlijn, met het opschrift „Het recht om over te stappen en regels inzake overstapgerelateerde vergoedingen”, bepaalt in de leden 2 en 3:
„2. De lidstaten zorgen ervoor dat ten minste huishoudelijke afnemers en kleine ondernemingen geen overstapgerelateerde vergoedingen hoeven te betalen.
3. In afwijking van lid 2 kunnen de lidstaten leveranciers of marktdeelnemers die aan aggregatie doen, toestaan opzegvergoedingen in rekening te brengen aan afnemers die vrijwillig een elektriciteitsleveringscontract met een vaste looptijd en een vaste prijs vóór het einde van de looptijd opzeggen, voor zover zulke vergoedingen deel uitmaken van een contract dat de afnemer vrijwillig is aangegaan en zulke vergoedingen duidelijk aan de afnemer worden meegedeeld voordat het contract wordt aangegaan. Dergelijke vergoedingen zijn evenredig en mogen bovendien niet meer bedragen dan het rechtstreekse economische verlies dat de leverancier of marktdeelnemer die aan aggregatie doet, lijdt als gevolg van de afnemer die zijn contract opzegt, met inbegrip van de kosten voor gebundelde investeringen of diensten die de afnemer reeds heeft ontvangen als onderdeel van het contract. De bewijslast voor het rechtstreekse economische verlies ligt bij de leverancier of marktdeelnemer die aan aggregatie doet en de toelaatbaarheid van opzegvergoedingen wordt gemonitord door de regulerende instantie of een andere bevoegde nationale instantie.”
B. Pools recht
14. Artikel 4j, lid 3a, van de Ustawa-Prawo energetyczne (hierna: „energiewet”) van 10 april 1997(6), in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding, luidt als volgt:
„Een eindafnemer kan een voor bepaalde tijd gesloten contract krachtens hetwelk een energiebedrijf aardgas of energie aan hem levert, opzeggen door middel van een aan dat bedrijf gerichte schriftelijke verklaring, zonder dat daarvoor andere kosten of schadeloosstellingen in rekening worden gebracht dan uit de bewoordingen van het contract voortvloeien.”
15. Artikel 483, § 1, van de Ustawa-Kodeks cywilny(7) (wet tot vaststelling van het burgerlijk wetboek; hierna: „burgerlijk wetboek”) van 23 april 1964, in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding, luidt als volgt:
„In het contract kan worden bedongen dat het herstel van schade als gevolg van de niet-nakoming of de tekortkoming in de nakoming van een niet-geldelijke verbintenis, moet geschieden door middel van betaling van een bepaald bedrag (contractuele boete).”
16. Artikel 484 van het burgerlijk wetboek bepaalt:
㤠1. In het geval van de niet-nakoming of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, is een contractuele boete ten belope van het daarvoor vastgestelde bedrag aan de schuldeiser verschuldigd, ongeacht de omvang van de geleden schade. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, is een vordering tot schadevergoeding waarbij het bedrag van de vastgestelde boete wordt overschreden, niet ontvankelijk.
§ 2. Indien een wezenlijk deel van de verbintenis is nagekomen, kan de schuldenaar om matiging van de contractuele boete verzoeken; hetzelfde geldt indien de contractuele boete kennelijk buitensporig is.”
III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
17. Op 1 januari 2010 heeft vennootschap G, een kleine onderneming naar Pools recht met minder dan 50 werknemers(8), met leverancier W een contract voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten, waarbij laatstgenoemde zich ertoe heeft verbonden elektriciteit te leveren aan een te K. (Polen) gevestigd agrotoerismebedrijf (hierna: „betrokken contract”).
18. Op 23 februari 2015 hebben vennootschap G en leverancier W een overeenkomst gesloten krachtens welke eerstgenoemde zich ertoe heeft verbonden om het betrokken contract minstens voor een periode tot en met 31 december 2016 voort te zetten. Bij deze overeenkomst zijn deze partijen overeengekomen dat zij het recht hebben om het betrokken contract te beëindigen met inachtneming van een opzeggingstermijn van zes maanden die ingaat op de datum van betekening van de opzegging, die van kracht wordt aan het einde van het kalenderjaar, en dat leverancier W, in geval van voortijdige beëindiging van dit contract door vennootschap G, een bedrag in rekening kan brengen dat overeenstemt met de kostprijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het contract (hierna: „contractuele boete”).(9)
19. Op 30 januari 2015 heeft vennootschap G met Z S.A., een andere elektriciteitsleverancier, een energieleveringscontract voor hetzelfde agrotoerismebedrijf gesloten. Op 25 februari 2015 heeft die andere leverancier, op basis van de hem door vennootschap G verstrekte volmacht, leverancier W meegedeeld dat dit nieuwe contract was gesloten en hem, voor het geval hij daar niet mee instemde, de opzegging van het betrokken contract betekend.
20. Op 9 maart 2016 heeft leverancier W ten aanzien van vennootschap G een debetnota ten bedrage van 63 959,70 Poolse zloty (PLN) (ongeveer 15 372 EUR op de datum van het verzoekschrift)(10) uitgeschreven als contractuele boete, die uiterlijk op 23 maart 2016 moest worden betaald. Aangezien vennootschap G op die datum niet tot betaling was overgegaan, heeft leverancier W op 21 november 2016 de Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie (rechter in eerste aanleg Warschau, Polen) verzocht om vennootschap G te veroordelen tot betaling van het voornoemde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2016 tot de datum van betaling, als contractuele boete.
21. Bij vonnis van 7 februari 2020 heeft die rechter dat verzoek toegewezen. Hij heeft met name geoordeeld dat het betrokken contract voortijdig was beëindigd doordat vennootschap G van elektriciteitsleverancier was veranderd, hetgeen leverancier W het recht heeft gegeven om betaling van de contractuele boete in de zin van artikel 483, § 1, van het burgerlijk wetboek te vorderen. In dat verband heeft die rechter geoordeeld dat de vordering tot betaling van de contractuele boete er krachtens artikel 484, § 1, van dit wetboek niet van afhankelijk is dat er schade wordt aangetoond, dat het betrokken contract bij verandering van leverancier in deze boete voorziet, en dat het bedrag ervan overeenstemt met de bepalingen van dat contract.
22. Vennootschap G heeft bij de Sąd Okręgowy w Warszawie, de verwijzende rechter, hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld en heeft hierbij onder meer aangevoerd dat zij overeenkomstig artikel 3, lid 5, van richtlijn 2009/72 geen contractuele boete had mogen krijgen. Zij heeft tevens betoogd dat leverancier W geen werkelijke schade heeft geleden, maar slechts de inkomsten heeft gederfd die hij had kunnen behalen en die overeenstemmen met het energievolume dat zij had toegezegd af te nemen. De leverancier van zijn kant heeft aangevoerd dat volgens artikel 484, § 1, van het burgerlijk wetboek het bedrag van een contractuele boete niet afhankelijk is van de omvang van de geleden schade.
23. De verwijzende rechter merkt in de eerste plaats op dat een eindafnemer krachtens artikel 4j, lid 3a, van de energiewet een voor bepaalde tijd gesloten energieleveringscontract kan opzeggen zonder dat daarvoor andere kosten of schadeloosstellingen in rekening worden gebracht dan uit de bewoordingen van het contract voortvloeien. Deze wet bevat geen enkel criterium voor de berekening van dergelijke kosten en schadeloosstellingen, voor zover zij geen enkele verwijzing naar de evenredigheid ervan bevat, en sluit de mogelijkheid niet uit om een forfaitaire schadeloosstelling te vorderen. In het kader van hun contractvrijheid kunnen de partijen de kosten en schadeloosstellingen vaststellen die verbonden zijn aan de voortijdige beëindiging van een elektriciteitsleveringscontract, en daarbij ook een contractuele boete opleggen. Een dergelijke boete is in de zin van het burgerlijk wetboek aan de schuldeiser verschuldigd ten belope van het daartoe bepaalde bedrag, ongeacht de omvang van de geleden schade, en kan niet ambtshalve door een nationale rechter worden gematigd, aangezien de partij die de vordering instelt de bewijslast draagt en moet aantonen dat het bedrag daarvan buitensporig is. Aangezien artikel 4j, lid 3a, van de energiewet geen enkele verwijzing naar de bescherming van de consument bevat, kan voor kleine ondernemingen niet worden onderzocht of een contractuele boete voortvloeit uit misbruik van de contractuele positie. Bovendien voorziet deze wet niet in de mogelijkheid om een contractuele boete ten aanzien van afnemers met de hoedanigheid van marktdeelnemers ambtshalve te matigen.
24. De verwijzende rechter vraagt zich af of de nationale wettelijke regeling in overeenstemming is met het Unierecht, aangezien de lidstaten er volgens artikel 3, lid 5, van richtlijn 2009/72 voor moeten zorgen dat het recht om van leverancier te veranderen geldt voor alle afnemers, zonder discriminatie op het vlak van kosten, moeite of tijd. Waar lid 7 van dit artikel bepaalt dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben gemakkelijk van leverancier te veranderen en aldus aangeeft dat de overstap zich op passende wijze evenredig moet verhouden tot de kosten, vermeldt het echter geen boetes of schadeloosstellingen. De omvang van het financiële nadeel dat de consument eventueel moet dragen, mag geen middel zijn om andere elektriciteitsleveranciers te discrimineren, aangezien dit ertoe zou leiden dat de afnemer niet daadwerkelijk van leverancier kan veranderen.
25. Die rechter voegt daaraan toe dat richtlijn 2009/72 weliswaar ratione temporis van toepassing is op het hoofdgeding, maar dat richtlijn 2019/944, waardoor zij is vervangen, verduidelijkingen bevat over het recht om vrijelijk van leverancier te veranderen die relevant zijn voor de uitlegging van richtlijn 2009/72. In dit verband verwijst hij naar artikel 4 en artikel 12, lid 3, van richtlijn 2019/944, waarin is bepaald dat indien aan een kleine onderneming vergoedingen in rekening worden gebracht wegens de verandering van elektriciteitsleverancier, deze evenredig moeten zijn en niet meer mogen bedragen dan het rechtstreekse economische verlies dat de leverancier of marktdeelnemer die aan aggregatie doet, lijdt als gevolg van het feit dat de afnemer zijn contract opzegt.
26. Die rechter leidt daaruit af dat de mogelijkheid waarin de nationale wettelijke regeling voorziet om, ongeacht de omvang van de geleden schade, een contractuele boete op te leggen zonder dat er duidelijke en precieze criteria zijn voor de berekening van die boete, de beschermingsdoelstelling van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 en artikel 12, lid 3, van richtlijn 2019/944 teniet zou kunnen doen doordat de vrijheid van de afnemer om zijn elektriciteitsleveringscontract op te zeggen, feitelijk wordt beperkt.
27. De verwijzende rechter onderzoekt in de tweede plaats de mogelijkheid voor een elektriciteitsleverancier om een afnemer contractueel een vergoeding in rekening te brengen voor de opzegging van het contract vóór het einde van de looptijd ervan, wanneer deze vergoeding in feite neerkomt op de kostprijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract, rekening houdend met de doelstelling van richtlijn 2009/72 dat afnemers zonder discriminatie gemakkelijk van leverancier moeten kunnen veranderen en met de noodzaak om het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. In dit verband meent deze rechter in artikel 12, lid 3, van richtlijn 2019/944 nuttige aanwijzingen te vinden voor de uitlegging van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72, aangezien het de mogelijkheid om vergoedingen aan te rekenen niet uitsluit, mits deze evenredig zijn. Dienaangaande stelt de rechter de vraag naar de rechtmatigheid van contractuele bedingen volgens welke de vergoedingen wegens voortijdige beëindiging van een voor bepaalde tijd gesloten contract overeenstemmen met een schuld die gelijk is aan de hoeveelheid niet-afgenomen energie die de afnemer mogelijk had kunnen gebruiken tijdens de resterende looptijd van het contract. Voorts vraagt hij zich af of deze vergoedingen kunnen worden berekend volgens een beding van het type „take or pay” (minimumafnamebeding). Hij stelt zich de vraag of een dergelijke regeling in wezen niet daadwerkelijk in de weg staat aan een verandering van elektriciteitsleverancier. Indien het bedrag van de contractuele boete overeenstemt met de kostprijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract, zou de voortijdige beëindiging daarvan voor de afnemer een gevolg hebben dat vergelijkbaar is met de voortzetting van de contractuele relatie met de leverancier. In een dergelijke situatie zou een afnemer die het contract wenst te beëindigen er waarschijnlijk toch voor kiezen om de naar zijn inzicht ongunstige contractuele relatie in stand te houden, terwijl de leverancier er gedurende de gehele looptijd van het contract zeker van zou zijn dat hij in ieder geval financiële voordelen zal verkrijgen. Een dergelijke sanctie komt erop neer dat alle financiële risico’s in verband met de beëindiging van het contract op de afnemer worden afgewenteld, en zou dan ook kennelijk buitensporig zijn.
28. De verwijzende rechter merkt op dat een elektriciteitsleverancier die een nieuwe afnemer heeft, tegelijkertijd diverse kosten draagt, zoals de aankoop van elektriciteit. De vraag rijst hoe het rechtstreekse economische verlies van een elektriciteitsleverancier bij voortijdige beëindiging van het contract door een afnemer moet worden berekend, namelijk of er rekening moet worden gehouden met de prijs van de afgenomen elektriciteit, of ook met de prijs voor de transmissie- of distributiedienst. Om het bezwaar van een discretionaire en willekeurige toepassing te ondervangen, de bewijslast juist te verdelen en de nationale wettelijke regeling met richtlijn 2009/72 in overeenstemming te brengen, moet in dit verband worden onderzocht of de wijze van berekening van de kosten in verband met de voortijdige beëindiging van een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract niet uitdrukkelijk in de energiewet moet worden opgenomen.
29. In deze omstandigheden heeft de Sąd Okręgowy w Warszawie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn [2009/72], waarin de verplichting is neergelegd om bij de tenuitvoerlegging van de rechten van een tot het kleinbedrijf behorende afnemer van energie die van energieleverancier verandert het beginsel te eerbiedigen dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben om gemakkelijk over te stappen en dat een dergelijke overstap moet geschieden zonder discriminatie op het vlak van kosten, moeite of tijd, aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan de mogelijkheid om een contractuele boete op te leggen aan een afnemer van energie die een voor bepaalde tijd gesloten energieleveringscontract beëindigt omdat hij van energieleverancier wil veranderen, ongeacht de omvang van de geleden schade (artikel 483, § 1, en artikel 484, §§ 1 en 2, van [het burgerlijk wetboek]) en zonder dat in de Poolse energiewet [artikel 4j, lid 3a] is voorzien in criteria voor de berekening van dergelijke vergoedingen of voor de matiging daarvan?
2) Moet artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn [2009/72], waarin de verplichting is neergelegd om de rechten van een tot het kleinbedrijf behorende afnemer van energie die verandert van energieleverancier ten uitvoer te leggen zonder discriminatie op het vlak van kosten, moeite of tijd en onder eerbiediging van het beginsel dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben om gemakkelijk over te stappen, aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een uitlegging van contractuele bedingen die het in het geval van de voortijdige beëindiging van een voor bepaalde tijd met een leverancier gesloten energieleveringscontract mogelijk maakt om aan tot het kleinbedrijf behorende afnemers vergoedingen in rekening te brengen die in feite neerkomen op de kostprijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract overeenkomstig het beginsel ‚take or pay’?”
30. De Poolse en de Griekse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
IV. Analyse
31. Met zijn twee prejudiciële vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling volgens welke een kleine onderneming die een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voortijdig beëindigt om van leverancier te veranderen ertoe gehouden kan zijn een contractuele boete te betalen wanneer die regeling bepaalt dat deze boete verschuldigd is ongeacht de omvang van de door de vorige leverancier geleden schade, geen criteria voor de berekening of de matiging van de boete bevat en toestaat dat het bedrag van de boete overeenstemt met de prijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract.
32. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat vennootschap G een kleine onderneming is die het betrokken contract heeft gesloten met het oog op de levering van elektriciteit aan een agrotoerismebedrijf. Op 9 maart 2016 heeft leverancier W vennootschap G op grond van de bepalingen van dit contract verzocht om betaling van een contractuele boete aangezien zij het contract voortijdig had beëindigd om van leverancier te veranderen. Het bedrag van de boete kwam overeen met de kostprijs van de energie die vennootschap G had toegezegd bij hem te zullen betrekken tot het contract afliep maar niet had afgenomen. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, kan op grond van de nationale wettelijke regeling een voor bepaalde tijd gesloten contract worden beëindigd zonder dat daar andere kosten of schadeloosstellingen voor in rekening worden gebracht dan uit de bewoordingen van het contract voortvloeien, maar bevat die regeling geen nadere criteria die bij de berekening van die kosten of schadeloosstellingen in aanmerking moeten worden genomen, en voorziet zij evenmin in de mogelijkheid om een boete ambtshalve te matigen, tenzij hierom wordt verzocht door de betrokken partij, die ook moet bewijzen dat de boete buitensporig is. Bovendien is de hoogte van een contractuele boete volgens de nationale wettelijke regeling niet afhankelijk van de omvang van de geleden schade. De verwijzende rechter wenst te vernemen of een dergelijke wettelijke regeling in overeenstemming is met artikel 3 van richtlijn 2009/72, dat met name de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de bescherming van de consument(11) vaststelt, en in het bijzonder met de leden 5 en 7 van dat artikel, die nog niet door het Hof zijn uitgelegd.
33. Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen en het oogmerk van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(12)
34. Wat dienaangaande in de eerste plaats de bewoordingen van de bedoelde bepalingen betreft, bepaalt artikel 3, lid 5, onder a), van richtlijn 2009/72 dat de lidstaten ervoor zorgen dat wanneer een afnemer „met inachtneming van de contractuele voorwaarden” van leverancier wenst te veranderen, dit binnen een termijn van drie weken wordt geregeld door de betrokken beheerder(s)(13), en dat dit recht geldt voor alle afnemers, zonder discriminatie op het vlak van kosten, moeite of tijd. Daarnaast is lid 7 van dit artikel op het eerste gezicht weliswaar hoofdzakelijk en specifiek gericht op „kwetsbare afnemers”, maar bepaalt het ook meer algemeen dat de lidstaten een hoog niveau van consumentenbescherming waarborgen, met name met betrekking tot de transparantie van de contractvoorwaarden, en ervoor zorgen dat „een in aanmerking komende afnemer” „daadwerkelijk” de mogelijkheid heeft om „gemakkelijk van leverancier te veranderen”. Lid 7 bepaalt ook dat „wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft”, deze maatregelen de in bijlage I van die richtlijn beschreven maatregelen omvatten.
35. Volgens artikel 2, punt 12, van richtlijn 2009/72 wordt onder „in aanmerking komende afnemer” een afnemer verstaan die vrij is om elektriciteit te kopen bij de leverancier van zijn keuze, in de zin van artikel 33 van die richtlijn. Volgens lid 1, onder c), van laatstgenoemd artikel omvat het begrip „in aanmerking komende afnemer” sinds 1 juli 2007 „alle afnemers”. Daarom moeten de lidstaten ervoor zorgen dat alle afnemers, met inbegrip van kleine ondernemingen, los van hun kwetsbaarheid, daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om gemakkelijk van elektriciteitsleverancier te veranderen.
36. Uit de bewoordingen van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 volgt dan ook dat de afnemer van een elektriciteitsleverancier moet worden beschermd wanneer hij van leverancier wenst te veranderen. Tegelijkertijd wordt in deze bepalingen weliswaar niet uitdrukkelijk vermeld dat de vorige leverancier betaling kan verlangen van een contractuele boete wegens voortijdige beëindiging van het contract, en worden er a fortiori geen criteria voor de berekening van die boete in genoemd, maar moeten volgens lid 5, onder a), van dat artikel wel de contractuele voorwaarden in acht worden genomen.
37. Bijgevolg ben ik van mening dat de bewoordingen van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 in beginsel niet kunnen uitsluiten dat een elektriciteitsleveringscontract erin voorziet dat aan een afnemer een contractuele boete wordt opgelegd wanneer hij een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten contract voortijdig beëindigt omdat hij van leverancier wenst te veranderen. Volgens deze bepalingen mag de hoogte van deze boete de afnemer echter niet de mogelijkheid ontnemen om daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te veranderen.
38. Wat in de tweede plaats de context van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 betreft, moet ten eerste worden vastgesteld dat in lid 7, laatste volzin, van dit artikel wordt verwezen naar de in bijlage I bij deze richtlijn genoemde maatregelen ter bescherming van de consument, die de lidstaten „ten minste” voor de huishoudelijke afnemers moeten vaststellen. In punt 1, onder a), van deze bijlage is met name bepaald dat de afnemers recht hebben op een contract met hun elektriciteitsleverancier waarin is opgenomen of het toegestaan is het contract kosteloos op te zeggen. Volgens die bepaling moeten de contractuele voorwaarden bovendien eerlijk zijn en vooraf worden bekendgemaakt, en zou deze informatie in ieder geval voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract moeten worden verstrekt. In punt 1), onder e), van dezelfde bijlage is bepaald dat de afnemers geen kosten in rekening worden gebracht indien zij van leverancier veranderen. Uit deze bepalingen blijkt dus dat „wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft”, deze geen kosten dragen wanneer ze van elektriciteitsleverancier veranderen, ook niet wanneer het gaat om elektriciteitsleveringscontracten die voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs zijn gesloten.
39. In casu wordt niet betwist dat vennootschap G onder de begrippen „afnemer”, „eindafnemer” en „in aanmerking komende afnemer” valt, zoals gedefinieerd in respectievelijk artikel 2, punten 7, 9 en 12, van richtlijn 2009/72, maar ook onder het begrip „niet-huishoudelijke afnemer” in de zin van punt 11 van dat artikel, dat betrekking heeft op een natuurlijke of rechtspersoon die energie koopt die niet voor eigen huishoudelijk gebruik is bestemd. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat vennootschap G, die het betrokken contract heeft gesloten met het oog op de elektriciteitslevering aan een agrotoerismebedrijf, in het kader van een beroepsactiviteit heeft gehandeld.(14)
40. Tegelijkertijd valt deze vennootschap niet onder het begrip „huishoudelijke afnemer” in de zin van artikel 2, punt 10, van richtlijn 2009/72, dat wordt gedefinieerd als een afnemer die elektriciteit koopt voor eigen huishoudelijk gebruik. Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing niet dat de Republiek Polen de werkingssfeer van bijlage I bij deze richtlijn heeft willen uitbreiden tot „niet-huishoudelijke afnemers”. Bijgevolg lijken de bepalingen van punt 1, onder a) en e), van deze bijlage niet van toepassing te zijn op een niet-huishoudelijke afnemer zoals vennootschap G. Hieruit volgt a contrario dat deze richtlijn voor een dergelijke afnemer de mogelijkheid niet uitsluit dat een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voorziet in een contractuele boete voor het geval dat het contract voortijdig wordt beëindigd om van leverancier te veranderen.
41. Ten tweede vermeldt overweging 42 van richtlijn 2009/72 dat de volledige handels- en industriesector in de Gemeenschap, met inbegrip van het midden- en kleinbedrijf, ook moet kunnen profiteren van een hoge mate van consumentenbescherming, en met name huishoudelijke afnemers, en dat indien de lidstaten dit passend achten, kleine bedrijven ook moeten kunnen profiteren van garanties inzake openbare dienstverlening. Het gebruik van het werkwoord „moeten” in de voorwaardelijke wijs in de Franse taalversie van deze richtlijn toont aan dat de Uniewetgever de lidstaten beoordelingsbevoegdheid heeft willen laten door hun louter de mogelijkheid te geven, en niet de verplichting op te leggen, om kleine ondernemingen het voordeel van een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt ook hier niet uit de verwijzingsbeslissing dat de Republiek Polen van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt voor kleine ondernemingen. In een dergelijke situatie ben ik van mening dat deze richtlijn zich er niet tegen verzet dat aan een kleine onderneming een contractuele boete wordt opgelegd wanneer ze haar voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voortijdig opzegt om van leverancier te veranderen.
42. Overigens moet worden opgemerkt dat in artikel 12, lid 2, van richtlijn 2019/944, die richtlijn 2009/72 met ingang van 1 januari 2021 heeft ingetrokken en vervangen, uitdrukkelijk is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat „ten minste huishoudelijke afnemers en kleine ondernemingen”(15) geen „overstapgerelateerde vergoedingen” hoeven te betalen, terwijl in lid 3 van dat artikel is bepaald dat de lidstaten, in afwijking daarvan, leveranciers of marktdeelnemers die aan aggregatie doen, kunnen toestaan opzegvergoedingen in rekening te brengen aan afnemers die vrijwillig een elektriciteitsleveringscontract met een vaste looptijd en tegen een vaste prijs vóór het einde van de looptijd opzeggen, voor zover zulke vergoedingen deel uitmaken van een contract dat de afnemer vrijwillig is aangegaan en zulke vergoedingen duidelijk aan de afnemer worden meegedeeld voordat het contract wordt aangegaan.
43. In dit verband is enerzijds in artikel 2, punt 16, van richtlijn 2019/944 de „opzegvergoeding” gedefinieerd als „een heffing of boete die wordt opgelegd aan afnemers door leveranciers of marktdeelnemers die aan aggregatie doen voor opzegging van een contract voor elektriciteitslevering of -diensten” en is anderzijds in punt 17 van dat artikel bepaald dat de „overstapgerelateerde vergoeding” iedere heffing of boete is die rechtstreeks of indirect door leveranciers, marktdeelnemers die aan aggregatie doen of systeembeheerders aan afnemers wordt opgelegd vanwege het overstappen naar een andere leverancier of naar een andere marktdeelnemer die aan aggregatie doet, waaronder opzegvergoedingen. Deze richtlijn maakt bijgevolg een onderscheid tussen de loutere opzegging van een leveringscontract en de opzegging die wordt gedaan om van leverancier te veranderen. Uit deze bepalingen volgt dat een kleine onderneming als vennootschap G op grond van deze richtlijn gerechtigd zou zijn om een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voortijdig op te zeggen om van leverancier te veranderen, zonder dat zij kosten voor de verandering van leverancier en dus opzeggingskosten moet dragen.
44. Gelet op de datum van de feiten van het hoofdgeding is richtlijn 2019/944 ratione temporis echter niet van toepassing op deze zaak. Bovendien bevat deze richtlijn dan wel gedetailleerde regels over de kosten die een kleine onderneming kunnen worden aangerekend bij voortijdige beëindiging van een elektriciteitsleveringscontract, maar waren dergelijke regels zelfs niet impliciet voorhanden in richtlijn 2009/72, zoals blijkt uit punt 41 van deze conclusie. Bijgevolg kan artikel 12 van richtlijn 2019/944 mijns inziens niet naar analogie worden toegepast op de onderhavige zaak.(16)
45. Ten derde en ten slotte staat in overweging 52 van richtlijn 2009/72 te lezen dat de „consumenten”(17) moeten kunnen beschikken over duidelijke en begrijpelijke informatie over hun rechten ten aanzien van de energiesector. Mijns inziens kan uit deze overweging worden afgeleid dat een consument die voornemens is elektriciteit te kopen, vóór de sluiting van een elektriciteitsleveringscontract met een vaste looptijd en tegen een vaste prijs door de leverancier op duidelijke, volledige en transparante wijze in kennis moet worden gesteld van het bestaan van een contractuele boete en van de toepassingsvoorwaarden en de berekeningswijze ervan, aangezien het bedrag van die boete hem, gelet op artikel 3, lid 7, van richtlijn 2009/72, niet het recht mag ontnemen om daadwerkelijk en gemakkelijk van leverancier te veranderen. In casu blijkt volgens mij uit de verwijzingsbeslissing dat de contractuele boete uitdrukkelijk en gedetailleerd in het betrokken contract was opgenomen, zodat vennootschap G precies kon weten hoe deze werd berekend en dat het bedrag ervan overeenstemde met de kostprijs van de energie die niet was afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract.(18)
46. Bijgevolg bevestigt de context van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 dat in een contract tussen een elektriciteitsleverancier en een kleine onderneming in beginsel kan worden bepaald dat deze onderneming een boete wegens voortijdige beëindiging kan worden aangerekend, voor zover zij bij het sluiten van het contract op duidelijke, volledige en transparante wijze op de hoogte is gesteld van het bestaan van die boete en het bedrag ervan haar niet het recht ontneemt om daadwerkelijk en gemakkelijk van leverancier te veranderen.
47. In de derde plaats vindt de uitlegging volgens welke artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 niet uitsluit dat aan een kleine onderneming een contractuele boete wordt opgelegd bij voortijdige beëindiging van een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract wanneer de lidstaat de aan huishoudelijke afnemers verleende bescherming niet ten aanzien van deze ondernemingen heeft uitgebreid, steun in de doelstellingen van deze richtlijn.
48. Zoals blijkt uit artikel 1 ervan, streeft richtlijn 2009/72 er immers naar om met het oog op het verbeteren en integreren van concurrerende elektriciteitsmarkten in de Unie, gemeenschappelijke regels vast te stellen voor de productie, de transmissie, de distributie en de levering van elektriciteit, alsook regels voor de bescherming van de consumenten. In dit verband strekt deze richtlijn er volgens de rechtspraak van het Hof in wezen toe om een open en concurrerende interne markt voor elektriciteit te creëren, waarop de consumenten vrijelijk hun leveranciers kunnen kiezen en deze laatsten vrijelijk aan hun afnemers kunnen leveren, om gelijke mededingingsvoorwaarden op die markt tot stand te brengen, de voorzieningszekerheid te waarborgen en de klimaatverandering te bestrijden.(19)
49. Bijgevolg bestaat het voornaamste doel van richtlijn 2009/72 erin de interne elektriciteitsmarkt te voltooien(20), hetgeen met name inhoudt dat de elektriciteitsleveranciers zich moeten ontwikkelen om uiteindelijk betere voorwaarden voor de elektriciteitsbelevering van de consumenten te waarborgen. In die zin is in overweging 57 van richtlijn 2009/72 uiteengezet dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de consumenten ten volle kunnen profiteren van de voordelen van een geliberaliseerde interne markt voor elektriciteit.
50. In dit verband zij erop gewezen dat elektriciteitsleveringscontracten met een vaste looptijd en tegen een vaste prijs de afnemers kunnen beschermen door hun een lage en stabiele elektriciteitsprijs te garanderen. De Commissie verwijst in haar schriftelijke opmerkingen dienaangaande naar een advies van de Raad van Europese Energieregulatoren (CEER) van 17 mei 2016 over de kosten voor voortijdige beëindiging(21), volgens hetwelk dergelijke contracten de consumenten de zekerheid bieden dat de energiekosten niet zullen variëren(22). In ruil voor het sluiten van zo’n contract heeft de elektriciteitsleverancier echter verschillende kosten gemaakt om de totale hoeveelheid energie aan te kopen die nodig zou moeten zijn om van bij het begin aan de behoeften van de afnemer te voldoen, hetgeen, zoals de CEER opmerkt, extra kosten met zich meebrengt, met name om zich te beschermen tegen de volatiliteit van de kosten op de groothandelsmarkt(23). Wanneer een afnemer een contract dat voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs is gesloten voortijdig beëindigt, stelt de opzeggingsvergoeding de leverancier bijgevolg in staat de uit dat contract voortvloeiende kosten te compenseren. Anders zou deze leverancier zich genoodzaakt kunnen zien het risico van dergelijke kosten door te rekenen aan al zijn afnemers, hetgeen uiteindelijk tot hogere elektriciteitsprijzen en een kleiner aanbod voor de afnemers zou kunnen leiden.(24)
51. Voor de toepassing van richtlijn 2009/72 kunnen de bijzondere kenmerken van de voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontracten naar mijn mening dan ook rechtvaardigen dat een vergoeding voor vroegtijdige beëindiging wordt verlangd om er uiteindelijk voor te zorgen dat alle consumenten worden beschermd door hen in staat te stellen van lagere elektriciteitsprijzen te profiteren.
52. Ik ben derhalve van mening dat in casu het grootste probleem gelegen is in het bedrag van de contractuele boete, dat er tegelijk voor moet zorgen dat de afnemer daadwerkelijk en gemakkelijk van leverancier kan veranderen en dat de vorige leverancier een passende vergoeding krijgt voor de kosten die hij heeft gemaakt om de uitvoering van het contract te waarborgen, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van richtlijn 2009/72.
53. In dit verband vermeldt de verwijzende rechter artikel 12, lid 3, van richtlijn 2019/944, waarin met betrekking tot de opzegvergoedingen voor een elektriciteitsleveringscontract met een vaste looptijd en tegen een vaste prijs is bepaald dat deze vergoedingen „niet meer [mogen] bedragen dan het rechtstreekse economische verlies dat de leverancier lijdt”. Volgens die rechter bevat deze bepaling aanwijzingen voor de uitlegging van artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72. Ten eerste echter is richtlijn 2019/944, zoals in punt 44 van deze conclusie is opgemerkt, ratione temporis niet van toepassing op het hoofdgeding. Ten tweede heeft deze bepaling alleen betrekking op de opzeggingsvergoeding voor een elektriciteitsleveringscontract met een vaste looptijd en tegen een vaste prijs en niet op de vergoeding voor de verandering van leverancier. Ten derde is in richtlijn 2019/944, wat kleine ondernemingen betreft, voor een andere aanpak gekozen dan in richtlijn 2009/72, doordat in artikel 12, lid 2, uitdrukkelijk is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat die ondernemingen geen overstapgerelateerde vergoedingen hoeven te betalen. Ik ben dan ook van mening dat richtlijn 2019/944 niet als uitgangspunt kan dienen voor een zaak als die in het hoofdgeding.
54. Aangaande richtlijn 2009/72 moet worden vastgesteld dat deze geen aanwijzingen bevat over het bedrag van de vergoeding die een kleine onderneming zou kunnen betalen wanneer zij een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voortijdig beëindigt om van leverancier te veranderen, net zomin als over de wijze van berekening die vergoeding. Deze richtlijn laat de lidstaten dus beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de regeling van een dergelijke opzeggingsvergoeding.
55. In antwoord op de vraag van de verwijzende rechter ben ik bijgevolg van mening dat een nationale wettelijke regeling volgens welke een kleine onderneming die een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voortijdig opzegt een contractuele boete verschuldigd is ongeacht de omvang van de door de vorige leverancier geleden schade, terwijl deze regeling geen enkel criterium bevat voor de berekening of de matiging van die boete en toestaat dat het bedrag ervan overeenstemt met de prijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het contract, als zodanig niet onverenigbaar is met richtlijn 2009/72.
56. De beoordelingsmarge die aan de lidstaten wordt gelaten mag er echter niet toe leiden dat het recht om overeenkomstig artikel 3, leden 5 en 7, van deze richtlijn daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te kunnen veranderen, wordt uitgehold. In dit verband verwijst de verwijzende rechter naar het geval waarin het bedrag van de boete overeenstemt met de kostprijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het contract, op grond van een beding van het type „take or pay”, ofwel „afnemen of betalen”(25). Volgens een dergelijk beding is de koper verplicht om alle of een deel van de energie te betalen waarvan hij de afname contractueel heeft toegezegd, ongeacht of hij deze energie afneemt of niet.(26) Een „take or pay”-beding impliceert op het eerste gezicht dat de consument alle risico’s draagt van het leveringscontract dat hij heeft gesloten, en dat hij sterk wordt ontmoedigd om dat contract op te zeggen, teneinde bij een voortijdige beëindiging geen dubbele elektriciteitskosten te betalen. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat een dergelijk beding niet verenigbaar is met richtlijn 2009/72.
57. Ik ben evenwel van mening dat in bepaalde concrete omstandigheden niet kan worden uitgesloten dat bij de toepassing van de nationale regeling, wanneer een leverancier verscheidene kosten heeft gemaakt om de uitvoering van het voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten contract tot het einde van de looptijd ervan te verzekeren, met name elektriciteit heeft aangekocht om de behoeften van de afnemer van meet af aan te dekken, de kosten die hij moet dragen wegens de voortijdige beëindiging van dat contract, daadwerkelijk kunnen overeenstemmen met het bedrag dat de afnemer tot het einde van het contract zou hebben betaald indien hij het verder op normale wijze zou hebben uitgevoerd.
58. In casu staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de contractuele boete geen afbreuk doet aan het recht van vennootschap G om daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te kunnen veranderen, rekening houdend met alle concrete omstandigheden van het geding, met name de evenredigheid van het bedrag van de contractuele boete, dat niet hoger mag zijn dan nodig is om de kosten te dekken die aan de vorige leverancier zijn opgekomen wegens de voortijdige opzegging van het contract, teneinde ongerechtvaardigde verrijking van die leverancier te vermijden.(27)
59. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de prejudiciële vragen te antwoorden dat artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke een kleine onderneming die een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voortijdig beëindigt om van leverancier te veranderen ertoe gehouden kan zijn een contractuele boete te betalen wanneer die regeling bepaalt dat deze boete verschuldigd is ongeacht de omvang van de door de vorige leverancier geleden schade, geen criteria voor de berekening of de matiging van de boete bevat en toestaat dat het bedrag van de boete overeenstemt met de prijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract, voor zover zij door die leverancier op duidelijke, volledige en transparante wijze op de hoogte is gesteld van het bestaan, de voorwaarden voor toepassing en de wijze van berekening van de contractuele boete, en het bedrag ervan haar niet het recht ontneemt om daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te veranderen. In dat verband moet de nationale rechter rekening houden met alle specifieke omstandigheden van het geding, in het bijzonder met de evenredigheid van het bedrag van de contractuele boete, dat niet hoger mag zijn dan nodig is om de kosten te dekken die aan de vorige leverancier zijn opgekomen wegens de voortijdige beëindiging van het contract.
V. Conclusie
60. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Sąd Okręgowy w Warszawie te beantwoorden als volgt:
„Artikel 3, leden 5 en 7, van richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 2003/54/EG,
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich niet verzet tegen een nationale regeling volgens welke een kleine onderneming die een voor bepaalde tijd en tegen vaste prijs gesloten elektriciteitsleveringscontract voortijdig beëindigt om van leverancier te veranderen, ertoe gehouden kan zijn een contractuele boete te betalen wanneer die regeling bepaalt dat deze boete verschuldigd is ongeacht de omvang van de door de vorige leverancier geleden schade, geen criteria voor de berekening of de matiging van de boete bevat en toestaat dat het bedrag van de boete overeenstemt met de prijs van de energie die niet is afgenomen gedurende de aanvankelijke looptijd van het betreffende contract, voor zover zij door die leverancier op duidelijke, volledige en transparante wijze op de hoogte is gesteld van het bestaan, de voorwaarden voor toepassing en de wijze van berekening van de contractuele boete, en het bedrag ervan haar niet het recht ontneemt om daadwerkelijk gemakkelijk van leverancier te veranderen. In dat verband moet de nationale rechter rekening houden met alle specifieke omstandigheden van het geding, in het bijzonder met de evenredigheid van het bedrag van de contractuele boete, dat niet hoger mag zijn dan nodig is om de kosten te dekken die aan de vorige leverancier zijn opgekomen wegens de voortijdige beëindiging van het contract.”