ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
23 janvier 2008 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative bau how – Marques figuratives antérieures bauhaus – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous a) et b), et article 73 du règlement (CE) n° 40/94 »
Dans l’affaire T‑106/06,
Demp BV, anciennement Demp Holding BV, établie à Maastricht (Pays-Bas), représentée par Mes R.-D. Härer, C. Schultze, J. Ossing et C. Weber, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
BAU HOW GmbH, établie à Hattersheim/Okriftel (Allemagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 31 janvier 2006 (affaire R 92/2004‑4), relative à une procédure d’opposition entre Demp BV et BAU HOW GmbH,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (quatrième chambre),
composé de Mme I. Wiszniewska-Białecka, faisant fonction de président, MM. V. Vadapalas et E. Moavero Milanesi, juges,
greffier : Mme K. Andová, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 6 avril 2006,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 29 septembre 2006,
à la suite de l’audience du 27 juin 2007,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 5 juillet 2000, BAU HOW GmbH a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3 Les produits et services pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent des classes 7, 8, 11, 19, 20, 36, 37 et 40 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 7 : « Machines pour le traitement des métaux, du bois, et des matières plastiques, machines pour l’industrie chimique, l’agriculture, les exploitations minières, machines textiles, machines pour l’industrie des boissons, machines de construction, machines d’emballage, machines-outils, moteurs (à l’exception des moteurs pour véhicules terrestres), accouplements et organes de transmission (à l’exception de ceux pour véhicules terrestres), appareils agricoles non entraînés manuellement, couveuses pour œufs » ;
– classe 8 : « Outils et instruments à main entraînés manuellement ; coutellerie, fourchettes et cuillères ; armes blanches ; rasoirs » ;
– classe 11 : « Appareils d’éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation, de distribution d’eau et installations sanitaires » ;
– classe 19 : « Matériaux de construction non métalliques ; tuyaux rigides non métalliques pour la construction ; asphalte, poix et bitume ; constructions transportables non métalliques ; monuments non métalliques » ;
– classe 20 : « Meubles, glaces (miroirs), cadres ; produits, non compris dans d’autres classes, en bois, liège, roseau, jonc, osier, corne, os, ivoire, baleine, écaille, ambre, nacre, écume de mer, et en succédanés de ces matières ou en matières plastiques » ;
– classe 36 : « Assurances ; affaires financières ; affaires monétaires ; affaires immobilières » ;
– classe 37 : « Construction ; réparation ; services d’installation » ;
– classe 40 : « Traitement de matériaux ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 42/2001, du 14 mai 2001.
5 Le 9 août 2001, Demp BV a formé une opposition à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée, en invoquant l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94. L’opposition était fondée sur les marques figuratives 
faisant l’objet de l’enregistrement n° 570 351 au Benelux, de l’enregistrement international n° 646 757 et de la demande d’enregistrement n° 2000/03158 en Irlande.
6 L’enregistrement au Benelux a été accordé le 9 mai 1995. L’enregistrement international a été accordé le 8 janvier 1997 avec effet en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche et au Portugal, le 16 décembre 1998 avec effet au Royaume‑Uni et le 29 juin 2001 avec effet en Grèce, en Finlande et en Suède. La demande d’enregistrement en Irlande date du 28 août 2000. Les produits et les services couverts par ces enregistrements et cette demande d’enregistrement correspondent à la description suivante :
– classe 1 : « Produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, à la photographie, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture ; résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut ; engrais pour les terres ; compositions extinctrices ; préparations pour la trempe et la soudure des métaux ; produits chimiques destinés à conserver les aliments ; matières tannantes ; adhésifs (matières collantes) destinés à l’industrie » ;
– classe 2 : « Couleurs, vernis, laques ; préservatifs contre la rouille et contre la détérioration du bois ; matières tinctoriales ; mordants ; résines naturelles à l’état brut ; métaux en feuilles et en poudre pour peintres, décorateurs, imprimeurs et artistes » ;
– classe 6 : « Métaux communs et leurs alliages ; matériaux de construction métalliques ; constructions transportables métalliques ; matériaux métalliques pour les voies ferrées ; câbles et fils métalliques non électriques ; serrurerie et quincaillerie métalliques ; tuyaux métalliques ; coffres-forts ; produits métalliques, non compris dans d’autres classes ; minerais » ;
– classe 7 : « Machines et machines-outils ; moteurs (à l’exception des moteurs pour véhicules terrestres) ; accouplements et organes de transmission (à l’exception de ceux pour véhicules terrestres) ; instruments agricoles ; couveuses pour les œufs » ;
– classe 8 : « Outils et instruments à main entraînés manuellement ; coutellerie, fourchettes et cuillères ; armes blanches ; rasoirs » ;
– classe 9 : « Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, électriques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement ; appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images ; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques ; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement ; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information et pour les ordinateurs ; extincteurs » ;
– classe 11 : « Appareils d’éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation, de distribution d’eau et installations sanitaires » ;
– classe 12 : « Véhicules ; appareils de locomotion par terre, par air ou par eau » ;
– classe 16 : « Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes ; produits de l’imprimerie ; articles pour reliures ; photographies ; papeterie ; adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage ; matériel pour les artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l’exception des meubles) ; matériel d’instruction et d’enseignement (à l’exception des appareils) ; matières plastiques pour l’emballage (non comprises dans d’autres classes) ; cartes à jouer ; caractères d’imprimerie ; clichés » ;
– classe 17 : « Caoutchouc, gutta-percha, gomme, amiante, mica et produits en ces matières non compris dans d’autres classes ; produits en matières plastiques mi-ouvrées ; matières à calfeutrer, à étouper et à isoler ; tuyaux flexibles non métalliques » ;
– classe 19 : « Matériaux de construction non métalliques ; tuyaux rigides non métalliques pour la construction ; asphalte, poix et bitume ; constructions transportables non métalliques ; monuments non métalliques » ;
– classe 20 : « Meubles, glaces (miroirs), cadres ; produits, non compris dans d’autres classes, en bois, liège, roseau, jonc, osier, corne, os, ivoire, baleine, écaille, ambre, nacre, écume de mer, succédanés de toutes ces matières ou en matières plastiques » ;
– classe 21 : « Ustensiles et récipients pour le ménage et la cuisine (ni en métaux précieux ni en plaqué) ; peignes et éponges ; brosses (à l’exception des pinceaux) ; matériaux pour la brosserie ; matériel de nettoyage ; paille de fer ; verre brut ou mi-ouvré (à l’exception du verre de construction) ; verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d’autres classes » ;
– classe 25 : « Vêtements, chaussures, chapellerie » ;
– classe 27 : « Tapis, paillassons, nattes, linoléum et autres revêtements de sols ; tentures murales non en matières textiles » ;
– classe 31 : « Produits agricoles, horticoles, forestiers et graines, non compris dans d’autres classes ; animaux vivants ; fruits et légumes frais ; semences, plantes et fleurs naturelles ; aliments pour les animaux, malt » ;
– classe 40 : « Traitement de matériaux ; découpage d’encadrements pour le compte d’une autre personne ».
7 Par décision du 28 novembre 2003, la division d’opposition a rejeté l’opposition en constatant que les signes en conflit étaient, sur le plan visuel, clairement différents et, sur le plan phonétique, différents dans les zones de langues romanes (étant prononcés, respectivement, « bau-ha-us » et « bau-ch-ow » en Espagne, « bau- hausch » et « bauhau » au Portugal, « bau-aus » et « bau-au » en Italie et « bo-oss » et « bo-o » en France) et similaires dans les autres zones linguistiques, cette similitude étant toutefois neutralisée par leurs différences visuelles et conceptuelles. La division d’opposition a conclu que, les signes en conflit étant globalement différents, il n’existait pas de risque de confusion, malgré la similitude ou l’identité de la plupart des produits et des services concernés.
8 Le 26 janvier 2004, la requérante a formé un recours contre la décision de la division d’opposition auprès de l’OHMI.
9 Par décision du 31 janvier 2006 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours a rejeté le recours. Elle a considéré que le public pertinent était le grand public et, s’agissant de certaines machines utilisées dans l’industrie, l’agriculture ou la construction et relevant des classes 7 et 19, un public spécialisé dont le degré d’attention était, en principe, élevé. S’agissant de la comparaison des signes en conflit, elle a constaté que, sur le plan visuel, ils étaient différents. La chambre de recours a considéré qu’une comparaison entre les signes sur le plan conceptuel n’était pas possible parce que, d’une part, la marque dont l’enregistrement était demandé, composée d’un mot allemand et d’un mot anglais, n’avait de signification univoque dans aucune langue et, d’autre part, les marques antérieures, composées de mots allemands, n’étaient pas comprises en dehors des pays germanophones, où elles n’avaient pas de signification univoque et claire. Elles pourraient, tout au plus, être perçues dans tous les territoires concernés comme une allusion à l’école allemande d’architecture et d’arts appliqués du même nom. Sur le plan phonétique, la chambre de recours a constaté qu’il existait des différences phonétiques perceptibles dans les zones de langues romanes où les signes en conflit étaient prononcés « ba-u-a-us » et « ba-u-o-w » et de fortes similitudes phonétiques dans les pays germanophones, anglophones et néerlandophones. Prenant en compte ces éléments, la chambre de recours a conclu que, dans leur impression d’ensemble et nonobstant certaines similitudes phonétiques, les signes en conflit ne pouvaient pas être considérés comme étant similaires et que, dès lors, il n’existait pas de risque de confusion dans les pays concernés, même pour les produits identiques désignés par les signes en conflit.
Conclusions des parties
10 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée et la décision de la division d’opposition ;
– accueillir l’opposition et refuser l’enregistrement de la marque demandée ;
– condamner l’OHMI à l’ensemble des dépens y compris les frais de la procédure d’opposition, les frais de la procédure de recours et les frais de la présente procédure.
11 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
12 À titre liminaire, il y a lieu de relever que, par son deuxième chef de conclusions, la requérante tend, en substance, à demander au Tribunal d’enjoindre à l’OHMI d’accueillir l’opposition et de refuser l’enregistrement de la marque demandée. Conformément à l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94, l’OHMI est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge communautaire. Dès lors, il n’appartient pas au Tribunal d’adresser à l’OHMI une injonction. Il incombe à celui-ci de tirer les conséquences du dispositif et des motifs du présent arrêt [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 31 janvier 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), T‑331/99, Rec. p. II‑433, point 33, et du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, Rec. p. II‑683, point 12]. Le deuxième chef de conclusions de la requérante est donc irrecevable.
13 Quant au fond, la requérante invoque, à l’appui de sa demande d’annulation, deux moyens, tirés de la violation, respectivement, de l’article 73 et de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 73 du règlement n° 40/94
Arguments des parties
14 La requérante relève que la chambre de recours a fait une appréciation de la prononciation des signes en conflit dans les pays de langues romanes différente de celle de la division d’opposition. La requérante n’ayant pas pu se prononcer préalablement sur cette appréciation différente, ses droits de la défense auraient été enfreints, en violation de l’article 73 du règlement n° 40/94 et, par conséquent, de l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
15 L’OHMI affirme que, la requérante s’étant prononcée sur la comparaison phonétique des signes en conflit, le moyen tiré de la violation du droit d’être entendu est inopérant.
Appréciation du Tribunal
16 Selon l’article 73, seconde phrase, du règlement n° 40/94, les décisions de l’OHMI ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position.
17 Il ressort de la jurisprudence que, si le droit d’être entendu, tel que consacré à l’article 73, seconde phrase, du règlement n° 40/94, s’étend à tous les éléments de fait ou de droit ainsi qu’aux éléments de preuve qui constituent le fondement de la décision, il ne s’applique toutefois pas à la position finale que l’administration entend adopter. Dès lors, la chambre de recours n’est pas obligée d’entendre un requérant sur une appréciation factuelle qui relève de sa position finale [arrêt du Tribunal du 20 avril 2005, Krüger/OHMI – Calpis (CALPICO), T‑273/02, Rec. p. II‑1271, points 65 et 66]. Il ressort également de la jurisprudence que le fait qu’une partie n’a pas pu se prononcer sur des affirmations qui ne constituent pas un motif autonome de la décision attaquée, mais qui font partie du raisonnement de la chambre de recours à propos de l’appréciation globale du risque de confusion, alors que cette partie a pu prendre position sur les motifs relatifs à la comparaison des signes sur lesquels la décision se fonde, ne constitue pas une violation de l’article 73 du règlement n° 40/94 [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Simonds Farsons Cisk/OHMI – Spa Monopole (KINJI by SPA), T‑3/04, Rec. p. II‑4837, point 72].
18 En l’espèce, il est constant que l’appréciation relative à la prononciation des signes en conflit dans les langues romanes et la constatation de l’existence de différences phonétiques apparaissaient déjà dans la décision de la division d’opposition. La requérante ne saurait donc alléguer qu’elle n’a pas eu la possibilité de se prononcer sur cette appréciation et sur cette constatation dans le cadre du recours qu’elle a introduit devant la chambre de recours.
19 De plus, dans la mesure où les observations spécifiques effectuées par la chambre de recours relatives à la prononciation des signes en conflit dans les langues romanes diffèrent de celles effectuées par la division d’opposition, force est de constater que ces observations sont une simple appréciation factuelle de la chambre de recours qui relève de sa position finale. En outre, elles ne peuvent être considérées comme relevant d’un motif autonome de la décision attaquée, mais constituent une partie du raisonnement de la chambre de recours relatif à la comparaison phonétique des signes dans les langues romanes, sur laquelle la requérante a pu se prononcer. Dès lors, la chambre de recours n’était pas tenue d’entendre la requérante sur ces observations spécifiques.
20 Il ressort de ce qui précède qu’il n’a pas été établi que, en adoptant la décision attaquée, la chambre de recours a enfreint le droit de la requérante d’être entendue, tel que prévu à l’article 73, seconde phrase, du règlement n° 40/94. Partant, le premier moyen doit être rejeté comme non fondé.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
Arguments des parties
21 La requérante affirme, en premier lieu, que le public pertinent est constitué par les consommateurs moyens des produits et des services en cause, raisonnablement informés, attentifs et avisés.
22 En deuxième lieu, la requérante fait valoir que la chambre de recours n’a pas procédé à un examen des produits concernés, n’ayant rien constaté d’elle-même quant à leur similitude ou à leur identité. Il s’ensuivrait que l’appréciation globale du risque de confusion par la chambre de recours n’aurait pas été effectuée par rapport aux produits et aux services concrètement désignés par les marques en conflit.
23 En troisième lieu, la requérante conteste la comparaison des signes effectuée par la chambre de recours.
24 Sur le plan visuel, malgré une certaine différence, les signes en conflit seraient similaires. Cette similitude ressortirait de leurs éléments verbaux, qui seraient globalement dominants dans les deux signes. Ainsi, la première syllabe des deux signes, « bau », et la première lettre de leur seconde syllabe, « h », seraient identiques et le consommateur moyen accorderait d’ordinaire plus d’importance à la première partie des mots. De plus, la représentation graphique de la marque dont l’enregistrement est demandé, relevant du graphisme publicitaire habituel, serait dépourvue de caractère hautement original et, partant, ne serait pas susceptible de rester gravée dans la mémoire du consommateur.
25 Sur le plan phonétique, les constatations de la chambre de recours relatives à la prononciation des signes en conflit en Belgique, au Luxembourg, en Espagne, en France, en Italie et au Portugal seraient incorrectes. Dans ces pays, les compétences linguistiques du consommateur moyen auraient été appréciées incorrectement par la chambre de recours, qui aurait considéré le consommateur moyen comme particulièrement inattentif, dépourvu de sens critique et indifférent aux signes exprimés dans une langue autre que la sienne. Or, les signes en conflit présenteraient, même dans les pays de langues romanes, une forte similitude phonétique.
26 La requérante conclut que, compte tenu, d’une part, de l’identité ou de la très forte similitude existant entre les produits et services concernés et, d’autre part, de la forte similitude phonétique et visuelle constatable entre les signes en conflit, les différences résultant de leurs éléments figuratifs ne sauraient écarter l’existence d’un risque de confusion entre eux.
27 L’OHMI soutient, en substance, que la similitude phonétique des signes en conflit est neutralisée par leurs différences visuelles, qui sont renforcées par le contenu sémantique de leurs éléments verbaux dans les régions germanophones. La chambre de recours aurait, à juste titre, constaté que, appréciés globalement, les signes en conflit n’étaient pas similaires, et qu’il n’existait pas de risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, même si les produits concernés étaient similaires.
Appréciation du Tribunal
28 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée ; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii) et iii), du règlement n° 40/94, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre ou ayant fait l’objet d’un enregistrement international, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande d’enregistrement de marque communautaire.
29 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce [arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 32, et du 1er février 2006, Rodrigues Carvalhais/OHMI – Profilpas (PERFIX), T‑206/04, non publié au Recueil, point 28].
30 Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen des produits et des services concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [arrêts de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 26, et du Tribunal du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, Rec. p. II‑1677, point 24] et le fait que le consommateur n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire [arrêt du Tribunal du 15 janvier 2003, Mystery Drinks/OHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01, Rec. p. II‑43, point 32]. En revanche, le consommateur spécialisé est susceptible de manifester un degré d’attention plus élevé que la moyenne lors du choix des produits et des services en cause [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 20 avril 2005, Faber Chimica/OHMI – Nabersa (Faber), T‑211/03, Rec. p. II‑1297, point 24].
31 En ce qui concerne le degré d’attention du consommateur moyen lors de l’achat des produits et des services concernés, il convient de considérer, à l’instar de la chambre de recours, qu’une partie des produits relevant des classes 7 et 19 ainsi que tous ceux relevant des classes 8, 11 et 20 ainsi que les services relevant des classes 36, 37 et 40 sont destinés au grand public. En revanche, comme l’a relevé à juste titre la chambre de recours, les autres produits relevant des classes 7 et 19, qui comprennent des machines et des produits utilisés dans l’industrie, dans l’agriculture et dans la construction, s’adressent à des consommateurs spécialisés. La requérante n’a d’ailleurs pas contesté ces constatations.
32 S’agissant du territoire pertinent, les marques figuratives antérieures servant de base à l’appréciation de l’opposition sont, d’une part, une marque enregistrée au Benelux et, d’autre part, une marque faisant l’objet d’un enregistrement international avec effet en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et au Royaume-Uni, comme l’a constaté la chambre de recours sans que cela ait été contesté par la requérante.
33 Le risque de confusion doit donc être apprécié dans ces États membres en partie par rapport à un consommateur moyen de produits et de services destinés au grand public et en partie par rapport à un consommateur moyen de produits destinés à un public spécialisé, doté d’un niveau d’attention plus élevé.
34 Quant à la comparaison des produits et des services désignés par les marques en conflit, les constatations de la division d’opposition, auxquelles renvoie la décision attaquée, selon lesquelles les produits et services relevant des classes 7, 8, 11,19, 20 et 40 sont identiques, ceux relevant de la classe 37 sont similaires et ceux relevant de la classe 36 sont différents, n’ont pas été contestées par la requérante.
35 S’agissant de la comparaison des signes en conflit, il convient de rappeler que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30, et du 26 janvier 2006, Volkswagen/OHMI – Nacional Motor (Variant), T‑317/03, non publié au Recueil, point 46]. Il y a lieu également, lors de la détermination de leur degré de similitude visuelle, phonétique et conceptuelle, d’évaluer, le cas échéant, l’importance qu’il convient d’attacher à ces différents éléments en tenant compte de la catégorie de produits ou de services en cause et des conditions dans lesquelles ils sont commercialisés [arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 30 supra, point 27, et arrêt du Tribunal du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Becker (HOOLIGAN), T‑57/03, Rec. p. II‑287, point 54].
36 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux‑ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [arrêts du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 47, et Représentation d’une peau de vache, point 30 supra, point 26).
37 En l’espèce, sont en cause deux marques figuratives comprenant, pour l’une, les éléments verbaux « bau » et « how » et, pour l’autre, l’élément verbal « bauhaus ». La marque dont l’enregistrement est demandé est présentée sur deux lignes, la première contenant l’élément verbal « bau » écrit en caractères bleus et la seconde contenant l’élément verbal « how », écrit en caractères rouges, et en perspective, ce qui suggère une représentation tridimensionnelle. Une partie de la lettre « a » située sur la ligne supérieure se confond avec une partie de la lettre « w » positionnée sur la ligne inférieure, leur élément commun présentant l’aspect d’une poutre ou d’un pignon de toiture dont la couleur passe graduellement du bleu au rouge. La structure des deux lignes forme un carré, au coin inférieur droit duquel figure le signe « ® ». Les marques antérieures présentent une structure allongée avec sept cases noires dans lesquelles est inscrite, en caractères blancs, chacune des lettres du mot « bauhaus », donnant l’impression d’une série de pièces d’un jeu de construction.
38 Sur le plan visuel, les différences entre les marques en conflit sont évidentes. En effet, ces différences résultent, premièrement, de leur structure, les marques antérieures suggérant un jeu de construction et la marque dont l’enregistrement est demandé suggérant une poutre ou un pignon de toiture, deuxièmement, des couleurs bleue et rouge contrastées de la marque dont l’enregistrement est demandé, troisièmement, de la représentation plate des marques antérieures et de la représentation tridimensionnelle suggérée par la marque dont l’enregistrement est demandé et, quatrièmement, de la forme rectangulaire et aplanie des marques antérieures et de la forme carrée de la marque dont l’enregistrement est demandé. Ainsi, malgré l’identité des quatre premières lettres de leurs éléments verbaux, les signes en conflit présentent, dans leur ensemble, des différences visuelles évidentes.
39 Dès lors, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que les signes en conflit n’étaient pas similaires sur le plan visuel.
40 Sur le plan phonétique, il est incontestable que le public de certains États membres est susceptible de percevoir de fortes similitudes entre les signes en conflit. La chambre de recours a constaté à juste titre que le mot « bau » était commun aux deux signes et que le mot « haus » et le mot « how » étaient prononcés d’une manière très similaire en allemand, en néerlandais et en anglais et d’une manière différente dans les langues romanes. Dès lors, c’est à bon droit que la chambre de recours a constaté que, sur le plan phonétique, les signes en conflit étaient similaires sur le territoire des États membres germanophones, néerlandophones et anglophones concernés tandis que, contrairement à ce que soutient la requérante, ils présentaient des différences perceptibles dans les autres régions linguistiques concernées.
41 Sur le plan conceptuel, dans les régions linguistiques germanophones, les marques antérieures, constituées des mots allemands « bau », qui évoque l’action de construire, et « haus », qui signifie maison, peuvent être comprises comme se référant à un magasin de matériaux de construction. Dans les autres régions linguistiques, ces mots n’ont pas de signification, mais peuvent être reconnus comme une allusion à l’école allemande d’architecture et d’arts appliqués Bauhaus, comme l’a justement relevé la chambre de recours. En ce qui concerne la marque dont l’enregistrement est demandé, elle est composée du mot allemand « bau » et du mot anglais « how » et n’a, dès lors, de signification claire et univoque dans aucune langue. Néanmoins, comme l’a souligné la chambre de recours, elle pourrait éventuellement être perçue en allemand comme renvoyant au terme anglais « know‑how » (savoir‑faire), tout en utilisant le mot « bau » pour mettre en valeur l’action de construire. Dès lors, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant que la comparaison conceptuelle des signes en conflit n’était pas, en général, possible et que, s’agissant de leur signification en allemand, ceux-ci présentaient certaines différences conceptuelles.
42 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de relever qu’il ne saurait être exclu que la seule similitude phonétique entre deux marques puisse créer un risque de confusion (arrêts Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 30 supra, point 28, et Faber, point 30 supra, point 27).
43 Cependant, la constatation d’une similitude phonétique entre deux marques n’est pas suffisante en elle-même pour établir que les marques en cause, considérées chacune dans leur ensemble, sont similaires [arrêts du Tribunal MATRATZEN, point 35 supra, point 31, et du 11 mai 2005, CM Capital Markets/OHMI – Caja de Ahorros de Murcia (CM), T‑390/03, Rec. p. II‑1699, point 44].
44 Par ailleurs, les aspects visuel, phonétique ou conceptuel des signes en conflit n’ont pas toujours le même poids. Il importe d’analyser les conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché [arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Rec. p. II‑2251, point 57, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03 à T‑119/03 et T‑171/03, Rec. p. II‑3471, point 49]. L’importance des éléments de similitude ou de différence entre des signes peut dépendre, notamment, des caractéristiques intrinsèques de ceux-ci ou des conditions de commercialisation des produits ou des services que les marques en conflit désignent. Si les produits désignés par les marques en cause sont normalement vendus dans des magasins en libre-service où le consommateur choisit lui-même le produit et doit, dès lors, se fier principalement à l’image de la marque appliquée sur ce produit, une similitude visuelle des signes sera, en règle générale, d’une plus grande importance. Si, en revanche, le produit visé est surtout vendu oralement, il sera normalement attribué plus de poids à une similitude phonétique des signes (arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, précité, point 49).
45 De même, le degré de similitude phonétique entre deux marques est d’une importance réduite dans le cas de produits qui sont commercialisés d’une manière telle que, habituellement, le public pertinent, lors de l’achat, perçoit la marque qui les désigne sous une forme visuelle [arrêts du Tribunal BASS, point 36 supra, point 55, et du 28 juin 2005, Canali Ireland/OHMI – Canal Jean (CANAL JEAN CO. NEW YORK), T‑301/03, Rec. p. II‑2479, point 55].
46 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, sans que cela ait été contesté par la requérante, que les produits désignés par les signes en conflit et qui sont considérés comme destinés au grand public pouvaient être achetés en toute facilité dans les magasins de bricolage et autres commerces spécialisés. Ces magasins opèrent souvent sur la base du libre‑service, même s’ils emploient du personnel pour aider les clients dans leur choix. Dès lors, bien qu’une communication orale sur les produits et services concernés et sur les marques ne soit pas exclue, la perception visuelle des marques en conflit interviendra normalement avant l’acte d’achat, car les produits et la documentation décrivant les services en cause et, partant, les marques, sont exposés dans ces magasins. Par ailleurs, cette communication orale se fera, le cas échéant, avec des vendeurs qualifiés qui sont en mesure d’informer les clients sur les différentes marques.
47 Il en résulte que, en l’espèce, dans l’appréciation globale du risque de confusion par les consommateurs moyens visés au point 33 ci-dessus, la similitude phonétique entre les signes en conflit est d’une importance réduite par rapport aux différences visuelles existant entre ceux-ci. L’importance de cette similitude phonétique est encore plus réduite pour les consommateurs moyens des produits destinés à un public spécialisé, étant donné que leur degré d’attention est plus élevé.
48 Compte tenu des différences importantes existant entre les signes en conflit sur le plan visuel, de l’importance réduite de leur similitude phonétique et du fait que ceux-ci sont soit insusceptibles de faire l’objet d’une comparaison conceptuelle, soit pourraient présenter quelques différences conceptuelles perceptibles, il y a lieu de conclure que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en constatant qu’il n’existait pas de risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, même si les produits désignés par les signes en conflit sont identiques ou similaires.
49 Il découle de ce qui précède que le second moyen n’est pas fondé et doit être rejeté, ainsi que la demande d’annulation de la décision attaquée et, partant, le recours dans son ensemble sans que le Tribunal ait à se prononcer sur la recevabilité de la demande visant à l’annulation de la décision de la division d’opposition.
Sur les dépens
50 Aux termes de l’article 136, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, seuls les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme dépens récupérables. Dès lors, la demande de la requérante concernant les dépens afférents à la procédure d’opposition, qui ne constituent pas des dépens récupérables, est irrecevable.
51 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Demp BV est condamnée aux dépens.
Wiszniewska-Białecka | Vadapalas | Moavero Milanesi |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 janvier 2008.
Le greffier | | Le président faisant fonction |
E. Coulon | | I. Wiszniewska-Białecka |