RETTENS DOM (Anden Afdeling)
26. september 2014 (*)
»Offentlige tjenesteydelsesaftaler – udbudsprocedure – levering af tjenesteydelser inden for ikke-regelmæssig persontransport med fly og chartring af taxifly– afvisning af ansøgningen – finansforordningens artikel 94, litra b) – ret til forsvar – artikel 134, stk. 5, i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen – annullationssøgsmål – skrivelse, der besvarer en anmodning fra sagsøgerne – retsakt, der ikke kan anfægtes – tildelingsafgørelse – ikke umiddelbart berørt – afvisning – ansvar uden for kontraktforhold«
I de forenede sager T-91/12 og T-280/12,
Flying Holding NV, Wilrijk (Belgien),
Flying Group Lux SA, Luxembourg (Luxembourg),
Flying Service NV, Deurne (Belgien),
ved advokaterne C. Doutrelepont og V. Chapoulaud,
sagsøgere,
mod
Europa-Kommissionen, først ved S. Delaude og D. Calciu, derefter ved S. Delaude, som befuldmægtigede, bistået af advokat V. Vanden Acker,
sagsøgt,
vedrørende en påstand om dels annullation af afgørelser, der er indeholdt i Kommissionens skrivelser af 15. december 2011 og 17. januar 2012, hvorved sagsøgernes ansøgning i forbindelse med en begrænset udbudsprocedure vedrørende levering af tjenesteydelser inden for ikke-regelmæssig persontransport med fly og chartring af taxifly (EUT 2011/S 192-312059) blev afvist, samt af Kommissionens afgørelse af 28. februar 2012 om at tildele aftalen til et andet selskab, dels om erstatning,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M.E. Martins Ribeiro, og dommerne S. Gervasoni (refererende dommer) og L. Madise,
justitssekretær: fuldmægtig S. Spyropoulos,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 28. februar 2014,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Ved udbudsbekendtgørelse af 6. oktober 2011, offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2011/S 192-312059), iværksatte Europa-Kommissionen udbud PMO2/PR/2011/103 vedrørende indgåelse af en rammeaftale med overskriften »levering af tjenesteydelser inden for ikke-regelmæssig persontransport med fly og chartring af taxifly«. Formålet med dette udbud var at udvælge en leverandør af tjenesteydelser inden for ikke-regelmæssig transport med fly og chartring af taxifly og at sikre transport af formanden for, og øvrige medlemmer af, Kommissionen, Europa-Parlamentets ledelse, ledelsen for Det Europæiske Råd og Unionens højtstående repræsentant for udenrigsanliggender og sikkerhedspolitik samt deres ledsagere, hovedsageligt inden for Den Europæiske Unions område.
2 Den procedure, der var fastsat i udbudsbekendtgørelsen for indgåelse af den omhandlede aftale, var det begrænsede udbud, der reguleres af artikel 91, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1), med senere ændringer (herefter »finansforordningen«), og af artikel 122, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen (EFT L 357, s. 1), med senere ændringer (herefter »gennemførelsesbestemmelserne«). Denne procedure er organiseret i to etaper. Den første etape består af at efterprøve, at der ikke er grundlag for udelukkelse efter de kriterier, der er fastsat i finansforordningens artikel 93 og 94, samt at de udvælgelseskriterier, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen, er overholdt. Enhver interesseret erhvervsdrivende kan deltage i denne første etape af proceduren. Det er kun de ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne, og som ikke er omfattet af en af udelukkelsessituationerne, der opfordres til at fremsætte et bud, og som i denne forbindelse får fremsendt udbudsbetingelserne.
3 De dokumenter og oplysninger, som ansøgerne skal fremsende under den første etape for at dokumentere deres tekniske kapacitet, er beskrevet i udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3, der har følgende ordlyd:
»Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt:
[...]
* Luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse:
For at undgå ansøgningens udelukkelse skal ansøgeren fremlægge:
– en kopi af del A »Generelt« i selskabets driftsmanual
– en beskrivelse af beredskabsplanen, luftfartssikkerhedsprogrammet og programmet for sikkerhedsbeskyttelse
– fuldstændige kontaktoplysninger for det eller de organer, der vil være ansvarlig for flyenes luftdygtighed og vedligeholdelse.
For perioden fra den 1. januar 2007 frem til datoen for offentliggørelsen af denne udbudsbekendtgørelse:
– for samtlige fly, der er del af egen flypark, en udførlig liste over opståede ulykker og alvorlige hændelser, rapporter udfærdiget af de kompetente myndigheder og de tilgængelige konklusioner, hvad angår de sandsynlige årsager
– de årlige revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse udarbejdet af de kompetente myndigheder (obligatorisk) eller tredjeparter (optionelt) samt et konsolideret dokument med oplysning om konstaterede forhold og konsekvenserne heraf
– angivelse af samtlige udførte inspektioner i overensstemmelse med direktiv 2004/36/EF (SAFA).
[...]«
4 Den 7. november 2011 fremsatte Flying Holding NV på vegne af sine to datterselskaber Flying Group Lux SA og Flying Service NV (herefter samlet benævnt »sagsøgerne«) en ansøgning om deltagelse i det omhandlede begrænsede udbud.
5 Den 18. november 2011 anmodede Kommissionen sagsøgerne om at fremsende supplerende oplysninger vedrørende bl.a. deres tekniske kapacitet. Sagsøgerne fremsendte den 28. november 2011 en række dokumenter til Kommissionen som besvarelse af dennes henvendelse.
6 Den 2. december 2011 anmodede Kommissionen sagsøgerne om nye supplerende oplysninger, idet Kommissionen henviste til, at de i henhold til udbudsbekendtgørelsen for at undgå ansøgningens udelukkelse skulle fremlægge fuldstændige kontaktoplysninger for det eller de organer, der vil være ansvarlig for flyenes vedligeholdelse, og for så vidt angår Flying Group Lux en beskrivelse af beredskabsplanen og de årlige revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse.
7 Den 6. december 2011 fremsendte sagsøgerne nye dokumenter til Kommissionen, idet de præciserede, at de alene fremsendte de årlige revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse for 2011, da Flying Group Lux først blev etableret i slutningen af 2008, og at de civile luftfartsmyndigheder i Luxembourg ikke havde udarbejdet årlige revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse for 2009 og 2010.
8 Ved skrivelse af 12. december 2011 til Kommissionen til besvarelse af dennes e-mail af 8. december 2011 anførte direktoratet for civil luftfart i Luxembourg, at dette direktorat havde foretaget flere revisioner hos Flying Group Lux, herunder flere generelle revisioner, med henblik på udstedelse af certifikat til luftfartstransport (Air Officer’s Certification, herefter »AOC«) og forlængelse af dette certifikat i 2009, 2010 og 2011.
9 Den 15. december 2011 oplyste Kommissionen sagsøgerne om, at deres ansøgning om deltagelse i det begrænsede udbud var blevet afvist. Det var Kommissionens opfattelse, at sagsøgernes dokumenter til brug for ansøgningen ikke var »nøjagtige, pålidelige og fuldstændige«. Sagsøgerne havde således ikke fremlagt alle de dokumenter, der krævedes i henhold til udbudsbekendtgørelsen under rubrikken »luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse«, selv om Kommissionen havde fået oplyst, at der var blevet foretaget revisioner med hensyn til luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse vedrørende Flying Group Lux i 2009 og 2010. Det blev ligeledes anført, at bedømmelsesudvalget havde besluttet at afvise sagsøgernes ansøgning i medfør af finansforordningens artikel 94, litra b), der bestemmer, at enhver ansøger, der under proceduren for indgåelse af den pågældende aftale har afgivet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, som den ordregivende myndighed har krævet som betingelse for deltagelse i den pågældende procedure, eller ikke har afgivet de krævede oplysninger, udelukkes fra tildeling af en ordre.
10 Ved skrivelse af 20. december 2011 til Kommissionen forklarede sagsøgerne, at den manglende fremsendelse af rapporter fra 2009 og 2010, som der var blevet anmodet om, skyldtes den omstændighed, at sagsøgerne havde haft den forståelse, at udbudsbekendtgørelsen omhandlede specifikke revisioner med hensyn til luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse og ikke generelle revisioner, der indeholder en del om luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse, og som i det foreliggende tilfælde alene er udarbejdet af de civile luftfartsmyndigheder i Luxembourg. Sagsøgerne påberåbte sig desuden, at der var blevet etableret en ny database fra begyndelsen af 2011, hvori oplysninger vedrørende 2009 og 2010 ikke var blevet integreret, hvilket gav anledning til en formodning om, at oplysningerne ikke eksisterede. Endelig fremsendte sagsøgerne generelle revisionsrapporter »præ-AOC« for 2009, »AOC Continuous Oversight Audit« (revision af løbende tilsyn med AOC) for 2010 og »løbende tilsyn med AOC« for 2011.
11 Den 17. januar 2012 fastholdt Kommissionen sin afgørelse om at afvise sagsøgernes ansøgning. Det var således Kommissionens opfattelse, at der ikke var nogen tvivl om, hvilke dokumenter der skulle fremsendes.
12 Den 18. januar 2012 informerede sagsøgerne Kommissionen om, at de agtede at anfægte denne afgørelse ved Retten, og tilkendegav, at de »i de følgende dage« ville fremlægge bevis for, at de rapporter, der blev anmodet om vedrørende Flying Group Lux, ikke var til rådighed, da de ikke var blevet udarbejdet af den kompetente myndighed, direktoratet for civil luftfart i Luxembourg.
13 Den 25. januar 2012 fremsendte direktoratet for civil luftfart i Luxembourg følgende skrivelse til Flying Group Lux:
»[Direktoratet for civil luftfart i Luxembourg] skal oplyse, at de generelle revisionsrapporter »præ-AOC« samt revisionerne vedrørende forlængelse af AOC indeholder delene »Quality system, flight safety management og security (sikkerhedsbeskyttelse)«. Desuden foretager direktoratet for civil luftfart [i Luxembourg] fra 2012 ligeledes mere specifikke revisioner, herunder målrettede revisioner om luftfartssikkerhed, som i overensstemmelse med et program for årlige revisioner og inspektioner er vedtaget mellem myndigheden og de erhvervsdrivende.«
14 Direktoratet for civil luftfart i Luxembourg fremsendte samme dag en skrivelse med samme ordlyd til Kommissionen, idet det tilføjede, at det havde præciseret over for Flying Group Lux ved skrivelse af 12. februar 2010, at det havde vedlagt en oversigt over, hvad de foretagne revisioner omfattede.
15 Efter den første fase af det begrænsede udbud blev kun en ansøger, Abelag Aviation NV, opfordret til at fremlægge et bud. Aftalen blev efter en gennemgang af dette bud tildelt denne byder den 28. februar 2012. Bekendtgørelsen om indgåelsen af aftalen blev offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende den 28. april 2012 (EUT S 83-135396, s. 101).
Retsforhandlinger og parternes påstande
16 Ved stævninger indgivet til Rettens Justitskontor henholdsvis den 23. februar og den 28. juni 2012 anlagde sagsøgerne de foreliggende søgsmål.
17 Sagerne T-91/12 og T-280/12 blev ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Ottende Afdeling den 4. september 2012 forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
18 Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger blev den refererende dommer tilknyttet Anden Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
19 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) vedtaget at indlede den mundtlige forhandling og har inden for rammerne af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse stillet en række spørgsmål til sagsøgerne og Kommissionen til mundtlig besvarelse under retsmødet.
20 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret de skriftlige og mundtlige spørgsmål fra Retten under retsmødet den 28. februar 2014.
21 Sagsøgerne i sag T-91/12 har nedlagt følgende påstande:
– De i Kommissionens skrivelser af 15. december 2011 og 17. januar 2012 indeholdte afgørelser om afvisning af deres ansøgning i forbindelse med det begrænsede udbud vedrørende den omhandlede aftale annulleres
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
22 I denne sag har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
23 Sagsøgerne i sag T-280/12 har nedlagt følgende påstande:
– Kommissionens afgørelse af 28. februar 2012 om at tildele den omhandlede aftale til et andet selskab annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at godtgøre sagsøgerne det tab, de har lidt med et beløb på 1 014 400 EUR, forhøjet med en rentesats på 2,9%, indtil der afsiges dom i den foreliggende sag, derefter forhøjet med morarenter med en sats på 3% regnet fra dette tidspunkt, indtil fuld betaling sker.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
24 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Afvisning, subsidiært frifindelse.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
25 Sagsøgerne har nedlagt påstand dels om annullation af Kommissionens afgørelse af 15. december 2011 om at afvise deres ansøgning om deltagelse i det omhandlede udbud, af den afgørelse, der angiveligt er indeholdt i Kommissionens skrivelse af 17. januar 2012, samt af Kommissionens afgørelse af 28. februar 2012 om at tildele aftalen til et andet selskab, dels om erstatning.
A – Annullationspåstandene (sagerne T-91/12 og T-280/12)
1. Påstandene om annullation af Kommissionens afgørelse af 15. december 2011 og af den afgørelse, der angiveligt er indeholdt i Kommissionens skrivelse af 17. januar 2012 (sag T-91/12)
a) Påstanden om annullation af Kommissionens afgørelse af 15. december 2011
26 Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ved at vedtage afgørelsen af 15. december 2011 tilsidesatte for det første gennemførelsesbestemmelsernes artikel 135, stk. 5, og finansforordningens artikel 89, stk. 1, for det andet deres ret til forsvar, princippet om god forvaltningsskik samt gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, og for det tredje proportionalitetsprincippet.
Anbringendet om en tilsidesættelse af finansforordningens artikel 89, stk. 1, og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 135, stk. 5
27 Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte gennemførelsesbestemmelsernes artikel 135, idet nævnte institution krævede meddelelse af oplysninger, der går videre end aftalens genstand, uden at tage de erhvervsdrivendes legitime interesser i betragtning, ved at anmode om fremlæggelse af dokumenter, der hidrører fra de luxemburgske myndigheder. Kommissionen tilsidesatte dermed ligeledes finansforordningens artikel 89, der kræver overholdelse af principperne om klarhed og åbenhed, proportionalitet, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling.
28 Hvad angår dette anbringendes første led om, at Kommissionen tilsidesatte gennemførelsesbestemmelsernes artikel 135, stk. 5, bemærkes, at følgende fremgår af denne bestemmelse:
»Omfanget af de oplysninger, som den ordregivende myndighed udbeder sig som bevis for ansøgerens eller den bydendes finansielle, økonomiske, tekniske og faglige kapacitet og de minimale kapacitetsniveauer, som kræves i henhold til stk. 2, må ikke gå videre end aftalens genstand, idet der skal tages hensyn til de erhvervsdrivendes legitime interesser, navnlig for så vidt angår beskyttelse af virksomhedens tekniske og handelsmæssige hemmeligheder.«
29 Kommissionen har i den foreliggende sag faktisk hvad angår Flying Group Lux, krævet fremlæggelse af revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse, som hidrører fra direktoratet for civil luftfart i Luxembourg (jf. præmis 6 og 7 ovenfor).
30 Det bemærkes imidlertid for det første, at hovedparten af flyvningerne ifølge udbudsbekendtgørelsens punkt II.1.2 er planlagt til at afgå fra Bruxelles (Belgien), men det er ikke udelukket, at flyvningerne kan afgå fra andre byer såsom Luxembourg (Luxembourg), der er sæde for EU-institutioner, og for det andet er ansøgeren Flying Group Lux baseret i Luxembourg.
31 Under disse omstændigheder går et krav om dokumenter, der hidrører fra de luxemburgske myndigheder, ikke videre end kravene til aftalen eller er i strid med interesserne for den berørte erhvervsdrivende, idet denne end ikke kunne have fremsat sin ansøgning uden at fremlægge sådanne dokumenter.
32 Hvad angår dette anbringendes anden del om, at Kommissionen tilsidesatte finansforordningens artikel 89, stk. 1, der kræver overholdelse af principperne om klarhed og åbenhed, proportionalitet, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne har begrænset sig til at udlede nævnte tilsidesættelse af den manglende overholdelse af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 135, stk. 5, uden at fremsætte noget specifikt argument til støtte for denne hævdelse.
33 Anbringendet om en tilsidesættelse af finansforordningens artikel 89, stk. 1, og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 135, stk. 5, må følgelig forkastes.
Anbringenderne om en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar, princippet om god forvaltningsskik og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5
34 Sagsøgerne har med disse anbringender i det væsentlige påtalt, at Kommissionen henvendte sig til de luxemburgske myndigheder for at indhente de oplysninger, som den fandt nødvendige (tilsidesættelse af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5), og derefter støttede sig til disse oplysninger uden forinden at meddele sagsøgerne disse oplysninger og uden at give dem lejlighed til at fremkomme med bemærkninger hertil (tilsidesættelse af retten til forsvar og princippet om god forvaltningsskik). Herefter skal anbringendet om en tilsidesættelse af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, først undersøges, og derefter skal anbringenderne om en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar og af princippet om god forvaltningsskik undersøges.
– Anbringendet om en tilsidesættelse af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5
35 Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, idet den rettede direkte henvendelse til de luxemburgske myndigheder for at indhente de oplysninger, som den fandt nødvendige. Direktoratet for civil luftfart i Luxembourg er således ikke opført blandt de myndigheder, der er omfattet af nævnte bestemmelses stk. 3. Sagsøgerne har præciseret, at dette anbringende kan antages til realitetsbehandling, idet det er baseret på retlige omstændigheder, som Kommissionen har rejst i svarskriftet.
36 Det skal indledningsvis undersøges, om dette anbringende kan antages til realitetsbehandling, hvilket Kommissionen har bestridt.
37 Artikel 48, stk. 2, første afsnit, i Rettens procesreglement bestemmer, at nye anbringender ikke kan fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
38 Det er i det foreliggende tilfælde for det første ubestridt, at Kommissionen første gang nævnte gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, i svarskriftet for at tilkendegive, at den havde ret til at henvende sig til de civile luftfartsmyndigheder i Luxembourg med henblik på at efterprøve sagsøgernes oplysninger, og for det andet er det ubestridt, at sagsøgerne første gang rejste anbringendet om en tilsidesættelse af nævnte artikel i replikken.
39 Det følger heraf, at sagsøgernes anbringende er baseret på en retlig omstændighed, i det foreliggende tilfælde det juridiske grundlag for at høre de berørte nationale myndigheder, der er kommet frem under den foreliggende retsforhandling. Det foreliggende anbringende vedrører således en tilsidesættelse af den omhandlede bestemmelse og ikke, at det er ulovligt at høre de nationale myndigheder. I modsætning til det af Kommissionen anførte er det således i det foreliggende tilfælde uden betydning, at denne høring blev omtalt i skrivelsen af 15. december 2011, der er genstand for det foreliggende søgsmål.
40 Anbringendet om, at Kommissionen tilsidesatte gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, kan således antages til realitetsbehandling.
41 Hvad angår spørgsmålet, om dette anbringende er begrundet, skal der henvises til nævnte bestemmelses ordlyd:
»De ordregivende myndigheder kan, hvis de er i tvivl om, hvorvidt ansøgerne eller de bydende befinder sig i en af udelukkelsessituationerne, selv henvende sig til de kompetente myndigheder, der er nævnt i stk. 3, for at indhente de oplysninger om den pågældende situation, som de finder nødvendige.«
42 Gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 3, bestemmer følgende:
»Den ordregivende myndighed godkender som tilstrækkeligt bevis for, at ansøgeren eller den bydende, som kontrakten skal indgås med, ikke befinder sig i en af de situationer, der er nævnt i finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra a), b) eller e), fremlæggelse af en straffeattest af nyere dato eller eventuelt et tilsvarende dokument, som for nylig er udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i hjemlandet eller opholdslandet, hvoraf det fremgår, at disse krav er opfyldt. Den ordregivende myndighed godkender som tilstrækkeligt bevis for, at ansøgeren eller den bydende ikke befinder sig i en af de situationer, der er nævnt i finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra d), en attest af nyere dato udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende stat.
[...]«
43 I det foreliggende tilfælde er direktoratet for civil luftfart i Luxembourg, som sagsøgerne med rette har gjort gældende, ikke opført blandt de myndigheder, der er fastsat i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 3, som artikel 134, stk. 5, henviser til. Gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 3, sammenholdt med finansforordningens artikel 93, stk. 1, henviser således alene til en »retslig eller administrativ myndighed«, der kan fremlægge en straffeattest eller et tilsvarende dokument (første fase), samt til »den kompetente myndighed« for udstedelse af attest for betaling af socialsikringsbidrag eller afgifter (anden fase).
44 Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, er blevet tilsidesat, eftersom denne bestemmelse ikke finder anvendelse i et tilfælde som det foreliggende, hvor Kommissionen har henvendt sig til de nationale myndigheder for at efterprøve, om der foreligger en udelukkelsessituation som fastsat i finansforordningens artikel 94, litra b).
45 Det fremgår således klart af opbygningen af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134 og ordlyden af denne bestemmelses stk. 5, at artikel 134, stk. 5, alene finder anvendelse i det tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder er i tvivl om, hvorvidt der foreligger udelukkelsessituationer som fastsat i finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra a), b), d) og e).
46 Det skal i denne henseende bemærkes, at gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 1, bestemmer, at ansøgere og bydende skal fremlægge en behørigt underskrevet og dateret erklæring på tro og love om, at de ikke befinder sig i en af de situationer, der er nævnt i finansforordningens artikel 93 eller 94 (første afsnit). Denne artikel fastsætter imidlertid, at ansøgerne ved visse procedurer skal fremlægge de attester, som er nævnt i stk. 3 (andet afsnit).
47 Selv om gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, således henviser generelt til »udelukkelsessituationer«, fremgår det af henvisningen i nævnte stk. 5 til samme artikels stk. 3 og af det angivne om, at »[d]e ordregivende myndigheder […] selv [kan] henvende sig til de [..] myndigheder«, der er nævnt i stk. 3, at stk. 5 omhandler det tilfælde, hvor ansøgerne ikke er forpligtet til at fremlægge de attester, der er fastsat i stk. 3 vedrørende undtagelsessituationer som fastsat i finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra a), b), d) og e), men hvor den ordregivende myndighed alligevel ønsker at sikre sig, at disse ansøgere ikke befinder sig i en af disse undtagelsessituationer.
48 For så vidt som Kommissionen i det foreliggende tilfælde ønskede at sikre sig, at sagsøgerne ikke havde afgivet urigtige oplysninger i henhold til finansforordningens artikel 94, litra b), og ikke i henhold til samme forordningens artikel 93, stk. 1, var den følgelig ikke forpligtet til at overholde bestemmelserne i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5.
49 Det følger heraf, at anbringendet om tilsidesættelse af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, bør forkastes som irrelevant.
50 Hertil kommer, at for så vidt som sagsøgerne ikke har påberåbt sig nogen anden grund til, at Kommissionens høring af de nationale myndigheder var ulovlig, er det ufornødent at efterprøve, om der foreligger et andet retsgrundlag i de anvendelige bestemmelser eller principper, som nævnte høring kan baseres på.
– Anbringenderne om en tilsidesættelse af retten til forsvar og princippet om god forvaltningsskik
51 Sagsøgerne har gjort gældende, at deres ret til forsvar er blevet tilsidesat, eftersom Kommissionen begrundede anvendelsen af finansforordningens artikel 94, litra b), og dermed afvisningen af deres ansøgning ved at påberåbe sig oplysninger, der blev indhentet hos de luxemburgske myndigheder, og som ikke blev meddelt sagsøgerne med henblik på, at disse kunne fremkomme med deres bemærkninger hertil inden vedtagelsen af afgørelsen af 15. december 2011.
52 Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ved at vedtage afgørelsen af 15. december 2011 uden at have givet sagsøgerne lejlighed til at redegøre for deres synspunkt vedrørende de oplysninger, der var blevet indhentet hos de luxemburgske myndigheder, ligeledes tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik.
53 Kommissionen har hvad angår anbringendet om en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar under retsmødet bestridt, at denne ret finder anvendelse i det foreliggende tilfælde. Kommissionen har gjort gældende, at den har overholdt alle de bestemmelser, der finder anvendelse på området for offentlige indkøbsaftaler, og at ingen af disse bestemmelser forpligtede den til at høre sagsøgerne, inden den vedtog en afgørelse som den, der er anfægtet i den foreliggende sag.
54 Det bemærkes i denne henseende, at det følger af fast retspraksis, at retten til forsvar i forbindelse med enhver procedure, der indledes over for en person, og som kan resultere i en for denne person bebyrdende afgørelse, er et grundlæggende EU-retligt princip, som skal overholdes, selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedrørende den pågældende procedure, om det så drejer sig om f.eks. nedsættelse eller bortfald af tilskud fra Den Europæiske Socialfond (Domstolens dom af 24.10.1996, sag C-32/95 P, Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, præmis 21) i forbindelse med en sag om frakendelse af retten til pension til et medlem af Kommissionen (Domstolens dom af 11.7.2006, sag C-432/04, Kommissionen mod Cresson, Sml. I, s. 6387, præmis 104) eller under en sag om godkendelse af plantebeskyttelsesmidler (Rettens dom af 9.9.2008, sag T-75/06, Bayer CropScience m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2081, præmis 130).
55 Den omstændighed, at der ikke findes nogen bestemmelse i finansforordningen eller i gennemførelsesbestemmelserne, der fastsætter, at retten til forsvar skal overholdes i et tilfælde som det foreliggende, indebærer således ikke i sig selv, at en sådan garanti i medfør af det almindelige princip om overholdelse af retten til forsvar er udelukket.
56 Kommissionen har under retsmødet imidlertid ligeledes bestridt, at dette almindelige princip finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, med den begrundelse, at afgørelsen af 15. december 2011 i modsætning til de situationer, der er omfattet af den ovennævnte retspraksis, ikke kunne kvalificeres som en afgørelse om sanktioner.
57 Det må i denne henseende fastslås i modsætning til det af Kommissionen anførte, at afgørelsen af 15. december 2011 kan anses for at pålægge sagsøgerne en sanktion.
58 Denne afgørelse er således i det mindste delvis, som det fremgår af dens ordlyd, og som Kommissionen har medgivet under retsmødet, baseret på finansforordningens artikel 94, litra b), hvoraf fremgår, at fra tildeling af en ordre udelukkes enhver ansøger eller bydende, der under proceduren for indgåelse af den pågældende aftale »har afgivet« urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, som den ordregivende myndighed har krævet som betingelse for deltagelse i den pågældende procedure, eller ikke har afgivet de krævede oplysninger.
59 Afgørelsen af 15. december 2011 er således ikke blot en enkelt afgørelse om at afvise sagsøgernes ansøgning om den omhandlede aftale. Den udgør en afgørelse om umiddelbar udelukkelse af sagsøgerne fra aftalen, uden at de øvrige kriterier for bedømmelse af ansøgninger er blevet undersøgt i forhold til sagsøgerne, med den begrundelse, at de har afgivet urigtige oplysninger. Kommissionen har i afgørelsen således forklaret, at den er blevet informeret om, at der i modstrid med sagsøgernes erklæringer blev foretaget årlige revisioner på området for luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse i 2009 og 2010 af de kompetente myndigheder, og at sagsøgernes ansøgning således var »unøjagtig og upålidelig« og gav anledning til anvendelse af finansforordningens artikel 94, litra b).
60 Det er blevet fastslået i retspraksis, at foranstaltninger såsom midlertidig udelukkelse af en erhvervsdrivende fra at være omfattet af en EU-støtteordning på grund af urigtige oplysninger, kan kvalificeres som administrative sanktioner. Det fremgår af retspraksis, at da ydelse af støtte i forbindelse med en EU-støtteordning nødvendigvis er betinget af, at den berettigedes ærlighed og troværdighed ikke kan betvivles, udgør sanktionen i tilfælde af manglende opfyldelse af disse betingelser, selv om den ikke er en sanktion i strafferetlig forstand, imidlertid et særligt administrativt middel, der er en integrerende del af støtteordningen og skal sikre en fornuftig forvaltning af Unionens offentlige midler (jf. i denne retning Domstolens dom af 5.6.2012, sag C-489/10, Bonda, præmis 28-30 og den deri nævnte retspraksis).
61 I de bestemmelser, der regulerer EU-institutionernes indgåelse af offentlige indkøbsaftaler, er der på samme måde som disse EU-støtteordninger, i finansforordningens artikel 93 og 94, fastsat forskellige procedurer om indgåelse af disse aftaler eller om tildeling heraf, for at forebygge uregelmæssigheder, bekæmpe svig og bestikkelse og fremme en forsvarlig og effektiv forvaltning (25. betragtning til finansforordningen).
62 Hertil kommer, at finansforordningens artikel 95 bestemmer, at detaljerede oplysninger om ansøgere, som befinder sig i en af de situationer, der er nævnt i nævnte forordnings artikel 94, samles i en database, der forvaltes af Kommissionen, og at de myndigheder, der deltager i gennemførelsen af budgettet, har adgang til denne database og tager hensyn hertil i forbindelse med tildeling af kontrakter, der vedrører gennemførelsen af budgettet.
63 Det følger heraf, at afgørelsen om at udelukke sagsøgerne fra den omhandlede aftale har karakter af en administrativ sanktion, selv om der, som Kommissionen har tilkendegivet under retsmødet, i det foreliggende tilfælde ikke blev indført nogen oplysning vedrørende sagsøgerne i den i finansforordningens artikel 95 omhandlede database.
64 Selv om det blev lagt til grund, at afgørelsen af 15. december 2011 ikke kan anses for at pålægge sagsøgerne en sanktion, skal det under alle omstændigheder bemærkes, at dette princip ifølge retspraksis vedrørende overholdelse af retten til forsvar er almengyldigt og finder ud over de tilfælde, hvor en institution påtænker at pålægge en sanktion, anvendelse under en hvilken som helst procedure, der indledes over for en person, og som kan føre frem til en retsakt, der indeholder et klagepunkt imod denne (jf. præmis 54 ovenfor; jf. analogt Domstolens dom af 22.11.2012, sag C-277/11, M., præmis 85).
65 I det foreliggende tilfælde udgør afgørelsen af 15. december 2011, selv om den ikke er en afgørelse, der pålægger sanktioner, i det mindste en retsakt, der indeholder et klagepunkt mod sagsøgerne, dvs. den påvirker sagsøgernes interesser mærkbart, idet den medfører alvorlige økonomiske følger (jf. i denne retning Rettens dom af 9.7.1999, sag T-231/97, New Europe Consulting og Brown mod Kommissionen, sag T-231/97, Sml. II, s. 2403, præmis 43) eller mere generelt alvorlige konsekvenser for deres situation (jf. i denne retning Personalerettens dom af 28.9.2011, sag F-26/10, AZ mod Kommissionen, præmis 51). En afgørelse om at afvise sagsøgernes ansøgning bl.a. under henvisning til, at de har afgivet urigtige oplysninger på grundlag af finansforordningens artikel 94, litra b), kan i det mindste være til skade for deres omdømme og således, som det fremgår af præmis 62 ovenfor, have følger, der rækker ud over den omhandlede aftale.
66 Det må endvidere lægges til grund, at afgørelsen af 15. december 2011 ikke blot udgør et svar fra administrationen på en ansøgning vedrørende et udbud med henblik på tildeling af en offentlig indkøbsaftale. Den er resultatet af en anmodning om oplysninger, der er rettet til de luxemburgske myndigheder som følge af Kommissionens tvivl om, at de af sagsøgerne i deres skrivelse af 6. december 2011 (jf. præmis 7 ovenfor) indeholdte erklæringer er korrekte, af hvilke erklæringer det fremgår, at der ikke blev udarbejdet nogen årlig revisionsrapport vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse for Flying Group Lux for 2009 og 2010. Kommissionen har således foretaget en grundig undersøgelse af et element i sagsøgernes ansøgning og ved denne anmodning om oplysninger indledt en proces med henblik på at verificere sagsøgernes oplysninger, hvilket førte til vedtagelsen af afgørelsen af 15. december 2011.
67 Det fremgår af det ovenstående, at Kommissionen skulle have anvendt det almindelige princip om overholdelse af retten til forsvar i den foreliggende sag.
68 Denne betragtning kan ikke drages i tvivl med Kommissionens argument, som blev fremført under retsmødet, og hvorefter en fremsendelse af de luxemburgske myndigheders skrivelse af 12. december 2011 til sagsøgerne med henblik på at overholde retten til forsvar ville have tilsidesat finansforordningens artikel 99 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 148, der i det væsentlige bestemmer, at eventuelle kontakter mellem den ordregivende myndighed og ansøgerne under hele udbudsproceduren skal foregå på en måde, der sikrer klarhed, åbenhed og ligebehandling. Ifølge Kommissionen ville en fremsendelse af direktoratet for civil luftfart i Luxembourgs skrivelse til sagsøgerne have givet disse mulighed for at supplere deres ansøgning og således have stillet dem bedre til skade for andre ansøgere.
69 Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at ligebehandlingsprincippet ifølge fast retspraksis indebærer et forbud mod, at ensartede situationer behandles forskelligt, og at forskellige situationer behandles på samme måde, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (Domstolens dom af 25.11.1986, forenede sager 201/85 og 202/85, Klensch m.fl., Sml. s. 3477, præmis 9, og Rettens dom af 17.3.2005, sag T-160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 981, præmis 91).
70 Sagsøgerne befandt sig i det foreliggende tilfælde ud over deres egenskab af ansøgere med henblik på deltagelse i det omhandlede begrænsede udbud, en egenskab, som deles af alle de øvrige ansøgere, imidlertid i en situation, der individualiserede dem, og som ikke kan sammenlignes med situationen for de øvrige ansøgere, eftersom de var de eneste ansøgere, som Kommissionen foretog efterprøvelser i forhold til (præmis 66 ovenfor). Kommissionen ville således ikke have tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at fremsende den skrivelse, som de luxemburgske myndigheder havde fremsendt i forbindelse med denne efterprøvelse, til sagsøgerne.
71 Det kan imidlertid ikke udeledes af det ovenstående, at Kommissionens manglende fremsendelse af skrivelsen fra de civile luftfartsmyndigheder i Luxembourg til sagsøgerne, som er en uregelmæssighed, der påvirker retten til forsvar, medfører annullation af afgørelsen af 15. december 2011.
72 Det følger således af fast retspraksis, at det tilkommer retsinstanserne, når de finder, at der foreligger en sådan uregelmæssighed, at efterprøve på grundlag af de specifikke faktiske og retlige omstændigheder i sagen, om sagen ville have fået et andet udfald, hvis sagsøgerne havde været bedre i stand til at sikre deres forsvar, såfremt denne uregelmæssighed ikke havde foreligget (jf. i denne retning Domstolens dom af 1.10.2009, sag C-141/08 P, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware mod Rådet, Sml. I, s. 9147, præmis 81, 88, 92, 94 og 107; jf. analogt Domstolens dom af 10.9.2013, sag C-383/13 PPU, G. og R., præmis 40).
73 Det skal dermed undersøges, om Kommissionen, hvis den havde givet sagsøgerne lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til direktoratet for civil luftfart i Luxembourgs skrivelse af 12. december 2011, ville have truffet den samme afgørelse om udelukkelse på grundlag af de urigtige oplysninger i henhold til finansforordningens artikel 94, litra b).
74 Det fremgår for det første af sagsakterne, at Kommissionen med støtte i ovennævnte skrivelse fra de luxemburgske myndigheder var af den opfattelse, at sagsøgernes erklæringer var upræcise. Sagsøgerne havde således oplyst i deres skrivelse af 6. december 2011, at der ikke var blevet udarbejdet revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerheden og sikkerhedsbeskyttelsen med hensyn til Flying Group Lux for 2009 og 2010, mens direktoratet for civil luftfart i Luxembourg havde tilkendegivet i skrivelsen af 12. december 2011, at der var blevet udarbejdet generelle rapporter vedrørende udstedelse og forlængelse af AOC for disse år, der indeholdt dele om »luftfartssikkerhed« og »sikkerhedsbeskyttelse«. Sagsøgerne medgav i øvrigt i deres skrivelse af 20. december 2011, der blev fremsendt som svar på afgørelsen af 15. december 2011, hvori de blev beskyldt for at have afgivet urigtige oplysninger, at de ovennævnte generelle rapporter indeholdt oplysninger vedrørende bedømmelsen af luftfartssikkerheden og sikkerhedsbeskyttelsen med hensyn til det omhandlede luftfartsselskab i modsætning til deres oplysninger i deres skriftlige indlæg (jf. præmis 80 nedenfor), idet de tilkendegav, at de havde vedlagt nævnte rapporter som bilag til denne skrivelse »med markering af de aspekter, der vedrører luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse« (jf. ligeledes præmis 81-87 nedenfor).
75 For det andet har Kommissionen, når der som i det foreliggende tilfælde meddeleles upræcise oplysninger, ikke andet valg end at anvende finansforordningens artikel 94, litra b), og afvise den omhandlede ansøgning. Som Kommissionen med rette har anført under retsmødet, omfatter begrebet »urigtige oplysninger« såvel bevist urigtige erklæringer som urigtige oplysninger, der meddeles uagtsomt, og det kræver derfor ikke en bedømmelse af årsagerne til unøjagtigheden, når den først er konstateret.
76 Under disse omstændigheder gælder, at selv hvis sagsøgerne havde fået tilsendt de luxemburgske myndigheders skrivelse af 12. december 2011 og kunne have forklaret, at deres erklæring om, at de ønskede rapporter ikke fandtes, skyldtes en misforståelse, således som de gjorde efterfølgende i deres skrivelse af 20. december 2011, kunne Kommissionen kun konstatere, at sagsøgernes erklæring var unøjagtig, således som den i øvrigt har fremhævet under retsmødet.
77 Dette fremgår i øvrigt af Kommissionens skrivelse af 17. januar 2012, der blev fremsendt som svar på sagsøgernes skrivelse af 20. december 2011. I skrivelsen af 17. januar 2012 undersøgte Kommissionen således sagsøgernes argumentation om, at der alene forelå en misforståelse, som kunne forklare den ufuldstændige karakter af deres ansøgning, idet den implicit var af den opfattelse, som den har tilkendegivet under retsmødet på et spørgsmål fra Retten, at denne argumentation ikke kunne begrunde, og slet ikke rejse tvivl om konklusionen om, at der var meddelt urigtige oplysninger.
78 Det følger heraf, at selv om sagsøgerne ikke fik lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger før vedtagelsen af 15. december 2011, kan denne omstændighed, henset til de særlige oplysninger i tvisten, ikke begrunde en annullation af denne afgørelse. Anbringendet om en tilsidesættelse af retten til forsvar må derfor forkastes.
79 Under disse omstændigheder kan anbringendet om en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, der beror på den samme argumentation som den, der blev fremført til støtte for anbringendet om en tilsidesættelse af retten til forsvar, heller ikke tiltrædes. Princippet om god forvaltningsskik i den form, som sagsøgerne har gjort det gældende, forveksles med retten til at blive hørt, som henhører under princippet om retten til forsvar.
Anbringendet om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
80 Afgørelsen af 15. december 2011 tilsidesætter ifølge sagsøgerne proportionalitetsprincippet, idet den forhindrede dem i at deltage i det omhandlede begrænsede udbud, selv om de oplysninger, der var relevante og direkte omhandlede genstanden for aftalen, alle blev fremsendt rettidigt til Kommissionen. Sagsøgerne var således ikke i stand til at fremlægge de årlige revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse, som i udbudsbekendtgørelsen blev krævet for 2009 og 2010, eftersom de luxemburgske myndigheder ikke havde udarbejdet sådanne rapporter, og »præ-AOC«- og »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporterne ikke svarede til de rapporter, der blev krævet i udbudsbekendtgørelsen. Sagsøgerne har præciseret, at Kommissionen ved en skrivelse af 25. januar 2012 fra de luxemburgske myndigheder blev orienteret om, at de ovennævnte rapporter vedrørende udstedelse og forlængelse af AOC ikke svarede til de rapporter, der blev krævet i udbudsbekendtgørelsen, idet de ikke indeholdt visse oplysninger om sikkerhedsbeskyttelse, og at specifikke rapporter vedrørende luftfartssikkerhed først ville blive udarbejdet fra 2012. Desuden havde »præ-AOC«-rapporten ikke til formål specifikt at bedømme luftfartssikkerheden og sikkerhedsbeskyttelsen med hensyn til den erhvervsdrivende, og det følger af »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporten, at den årlige revision for 2009 ikke var afsluttet, og at revisionen for 2010 ikke var påbegyndt.
81 Det bemærkes indledningsvis, som sagsøgerne selv har medgivet i deres skrivelse af 20. december 2011, der blev fremsendt som svar på afgørelsen af 15. december 2011, at »præ-AOC«- og »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporterne indeholdt oplysninger vedrørende bedømmelsen af luftfartssikkerheden og sikkerhedsbeskyttelsen med hensyn til det omhandlede luftfartsselskab (jf. præmis 74 ovenfor), hvoraf det kan udledes, at nævnte rapporter svarede til kravene i udbudsbekendtgørelsen i fraværet af specifikke rapporter på området for luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse for 2009 og 2010, udarbejdet af de luxemburgske myndigheder.
82 De argumenter, der er fremført i forbindelse med denne sag, kan ikke rejse tvivl om denne betragtning.
83 For det første har »præ-AOC«-rapporten ganske vist ikke som sit hovedformål at bedømme luftfartssikkerheden og sikkerhedsbeskyttelsen med hensyn til den erhvervsdrivende. Sagsøgerne har således i replikken forklaret, uden at blive modsagt af Kommissionen, at »præ-AOC«-rapporten indgår i den forberedende fase i forbindelse med udstedelse af AOC, og at »præ-AOC«-inspektionen foretages med henblik på at verificere den erhvervsdrivendes kapacitet til at planlægge, forberede og gennemføre sine aktiviteter.
84 Det fremgår imidlertid af den rapport, der er vedlagt som bilag til sagsøgernes skrivelse af 20. december 2011, at flere af de faktorer, der var genstand for en kontrol, vedrører luftfartssikkerheden og sikkerhedsbeskyttelsen med hensyn til det kontrollerede luftfartsselskab. Det forholder sig således med hensyn til flybesætningen, navnlig piloterne, eller endog oplysninger vedrørende nødprocedurerne. Der er udtrykkeligt fastsat en rubrik vedrørende »luftfartssikkerhed«. Formålet med en kontrol forud for udstedelse af certifikat til luftfartstransport er, som Kommissionen med rette har fremhævet, at efterprøve, om den nævnte transportør besidder den nødvendige faglige og organisatoriske kapacitet til at sikre de berørte flys luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse. Det fremgår af EU-bestemmelserne, som direktoratet for civil luftfart i Luxembourg i øvrigt har henvist til i sine skrivelser, der blev sendt til sagsøgerne som det retlige grundlag for gennemførelsen af den omhandlede revision, at europæiske borgere til enhver tid bør sikres et højt, ensartet beskyttelsesniveau inden for civil luftfart ved hjælp af fælles sikkerhedsbestemmelser (første betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 216/2008 af 20.2.2008 om fælles regler for civil luftfart og om oprettelse af et europæisk luftfartssikkerhedsagentur, og om ophævelse af Rådets direktiv 91/670/EØF, forordning (EF) nr. 1592/2002 og direktiv 2004/36/EF (EUT L 79, s. 1). Jf. ligeledes anden betragtning til Rådets forordning (EØF) nr. 3922/91 af 16.12.1991 om harmonisering af tekniske krav og administrative procedurer inden for civil luftfart (EFT L 373, s. 4)).
85 For det andet har sagsøgerne taget fejl, idet de har anført, at direktoratet for civil luftfart i Luxembourgs inspektører i »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporten fastslog, at den årlige revision for 2009 ikke var blevet afsluttet, og revisionen for 2010 ikke var blevet påbegyndt. Det fremgår således af denne rapport, som Kommissionen har bemærket, at det anførte om, at »2009-revisionen ikke er blevet afsluttet, og 2010-revisionen ikke er påbegyndt«, er indeholdt i den del, der har overskriften »Quality System« (kvalitetssystem), og som dermed omhandler bedømmelsen af »Quality«-delen, mens delen vedrørende »Flight Safety« (luftfartssikkerhedsbeskyttelse) faktisk var genstand for en revision, som det fremgår af de forskellige kommentarer i denne rubrik.
86 For det tredje kan det af sagsøgerne anførte med støtte i skrivelsen af 25. januar 2012, der blev fremsendt af de luxemburgske myndigheder til Kommissionen, ikke tages i betragtning, når der henses til fast retspraksis, hvorefter EU-retsinstanserne bedømmer en retsakts lovlighed på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da retsakten blev vedtaget, og navnlig de oplysninger, som institutionen rådede over på det tidspunkt, da den vedtog den (Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7; jf. i denne retning Domstolens dom af 11.9.2003, sag C-197/99 P, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 8461, præmis 86).
87 Det følger under alle omstændigheder af de luxemburgske myndigheders skrivelse af 25. januar 2012, at det af sagsøgerne anførte om, at »præ-AOC«- og »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporterne udelukkende indeholdt oplysninger om luftfartssikkerhedsbeskyttelse, må forkastes. Denne skrivelse henviser således udtrykkeligt til »luftfartssikkerhed«, idet det anføres, at »de generelle præ-AOC-revisioner samt revisionerne af forlængelse af AOC, der blev forestået af [direktoratet for civil luftfart], omfatter delene Quality system, flight safety, management og security (sikkerhedsbeskyttelse)«. For så vidt som der både er henvist til udtrykkene »safety« og »security«, kan det ikke udledes af henvisningen til »sikkerhedsbeskyttelse«, som er opført i parentes efter udtrykket »security«, at alene delen »sikkerhedsbeskyttelse« var genstand for en kontrol. Denne fortolkning bekræftes af den skrivelse, der var vedlagt skrivelsen af 25. januar 2012 som bilag, og som forklarer indholdet af inspektionen i forbindelse med forlængelserne af AOC, idet der udtrykkeligt og særskilt henvises til henholdsvis kontrollen af sikkerhedsbeskyttelsen og kontrollen af luftfartssikkerheden. Denne fortolkning drages ikke i tvivl af oplysningen i skrivelsen af 25. januar 2012 om indførslen af specialiserede revisioner, som er rettet mod luftfartssikkerhed, fra 2012, hvoraf kun kan udledes, at der ikke fandtes specifikke rapporter på luftfartssikkerhedsområdet før 2012, men ikke at generelle rapporter vedrørende AOC ikke indeholdt en specifik del om luftfartssikkerhed.
88 Hertil kommer, at eftersom sagsøgerne er luftfartsselskaber og således professionelle aktører i luftfartssektoren, måtte de nødvendigvis have kendskab til formålet med den kontrol, der gennemføres med henblik på udstedelse af et AOC certifikat, der giver dem tilladelse til at flyve. Dette understøttes i øvrigt af de skrivelser, som blev fremsendt til sagsøgerne fra direktoratet for civil luftfart i Luxembourg før gennemførelsen af kontrollen vedrørende forlængelse af AOC-certifikatet, og som sagsøgerne fremsendte som bilag til deres skrivelse af 20. december 2011, og som angiver de forskellige dele af denne kontrol og navnlig delene »Flight safety management« (forvaltning af luftfartssikkerhedsbeskyttelse) og »luftfartssikkerhed«.
89 Det følger af det ovenstående, at idet sagsøgerne ikke fremsendte »præ-AOC«-rapporten for 2009 og »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporten fra 2010 til Kommissionen til besvarelse af dennes skrivelse af 2. december 2011, har de ikke meddelt Kommissionen alle relevante oplysninger rettidigt.
90 Under disse omstændigheder kan det ikke lægges Kommissionen til last, at den, idet den afviste sagsøgernes ansøgning, ikke anvendte foranstaltninger, der er egnede til at nå de mål, der forfølges med bestemmelserne på området for offentlige indkøbsaftaler, eller at den gik videre, end hvad der er nødvendigt for at nå disse mål (jf. i denne retning Domstolens dom af 12.5.2011, sag C-176/09, Luxembourg mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 3727, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
91 Anbringendet om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet må herefter forkastes.
92 Det følger af det ovenstående, at Kommissionen skal frifindes for påstanden om annullation af afgørelsen af 15. december 2011.
b) Påstanden om annullation af den afgørelse, der angiveligt er indeholdt i Kommissionens skrivelse af 17. januar 2012
93 Kommissionen har uden formelt at gøre en formalitetsindsigelse gældende i henhold til procesreglementets artikel 114 anført, at sagsøgerne ikke har en retlig interesse i at anfægte afgørelsen af 17. januar 2012, da de ikke kan opnå nogen fordel af en annullation af denne afgørelse, eftersom deres ansøgning alene blev afvist ved afgørelsen af 15. december 2011.
94 Kommissionen har under retsmødet på et spørgsmål fra Retten præciseret, at den ligeledes bestrider, at skrivelsen af 17. januar 2012 udgør en retsakt, som kan anfægtes. Denne skrivelse udgør ifølge Kommissionen ikke en afgørelse som omhandlet i retspraksis, idet den ikke ændrer sagsøgernes retsstilling, som allerede var fastlagt ved afgørelsen af 15. december 2011. Formålet med skrivelsen af 17. januar 2012 er udelukkende at besvare sagsøgernes skrivelse af 20. december 2011, hvor der påberåbes en misforståelse, og forkaste denne forklaring.
95 Det bemærkes i denne henseende indledningsvis, at ifølge fast retspraksis foreligger der retsakter eller afgørelser, som kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål, når de pågældende foranstaltninger har retligt bindende virkninger, som kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling (Domstolens dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639, præmis 9, og Rettens dom af 16.7.1998, sag T-81/97, Regione Toscana mod Kommissionen, Sml. II, s. 2889, præmis 21).
96 I det foreliggende tilfælde kan Kommissionens skrivelse af 17. januar 2012 ikke anses for at indebære en væsentlig ændring af sagsøgernes retsstilling. Det er alene Kommissionens afgørelse af 15. december 2011 om at afvise sagsøgernes ansøgning i forbindelse med den omhandlede aftale, der har en sådan virkning.
97 Skrivelsen af 17. januar 2012 er således alene af oplysende karakter og forklarer afgørelsen om at afvise sagsøgernes ansøgning. Kommissionen forklarede således blot den procedure, der gik forud for afsendelsen af denne skrivelse, hvilken procedure omfattede skrivelsen af 20. december 2011 (første til femte afsnit), og oplyste sagsøgerne om de eksisterende rapporter på området for europæisk og national luftfartssikkerhed (sjette afsnit) og om den omstændighed, at der ikke forelå anmodninger om præcisering af den omhandlede udbudsbekendtgørelse fra de øvrige ansøgere (niende afsnit). Kommissionen forklarede i skrivelsen desuden grundene til, at sagsøgerens ansøgning var blevet afvist, idet den dels anførte, at der ikke bestod nogen tvivl med hensyn til, hvilken type rapporter der blev krævet (syvende afsnit), dels, at sagsøgerne ligesom Flying Group Belgium kunne have fremlagt de krævede rapporter (ottende afsnit), og endelig at en misforståelse, selv i god tro, ikke kunne tiltrædes, hvorfor bedømmelsesudvalget havde tiltrådt afgørelsen om at afvise deres ansøgning (tiende afsnit).
98 Hertil kommer, at selv om det blev lagt til grund, at en fornyet behandling, i fraværet af en formel genoptagelsesprocedure i de anvendelige bestemmelser, som svar på en genoptagelsesanmodning kunne give anledning til en retsakt, der kan anfægtes ved et søgsmål, fandt en sådan fornyet behandling ikke sted i det foreliggende tilfælde.
99 I modsætning til det af sagsøgerne anførte var skrivelsen af 17. januar 2012 ikke resultatet af en reel fornyet behandling af afgørelsen af 15. december 2011, som Kommissionen havde iværksat på sagsøgernes anmodning, og den kan ikke analyseres som en ny afgørelse, der kan give anledning til et søgsmål.
100 Sagsøgernes skrivelse af 20. december 2011 kan ganske vist fortolkes som en anfægtelse af afvisningen af deres ansøgning i forbindelse med den omhandlede aftale og som en anmodning om en fornyet bedømmelse af denne afvisning. Efter at have forklaret, hvad de anså for en misforståelse i deres opfattelse af kravet i udbudsbekendtgørelsen vedrørende fremlæggelse af årlige rapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse udarbejdet af de kompetente myndigheder (andet, femte og sjette afsnit), redegjorde sagsøgerne således i skrivelsen for deres bekymring i forhold til afvisningen af deres ansøgning og beskyldningen om, at de havde afgivet urigtige oplysninger (niende afsnit), og anmodede om et møde med Kommissionens tjenestegrene (tiende afsnit), idet de gav udtryk for deres forhåbning om, at deres skrivelse ville foranledige Kommissionen til at hilse dem velkomne som en pålidelig partner til den omhandlede aftale (ellevte afsnit).
101 Det følger imidlertid af såvel ordlyden af skrivelsen af 17. januar 2012 til besvarelse af sagsøgernes skrivelse af 20. december 2011 som af den sammenhæng, hvori den er affattet, at Kommissionen ikke foretog en fornyet behandling af afgørelsen af 15. december 2011.
102 Kommissionen har således præciseret under retsmødet, at sagsøgernes skrivelse af 20. december 2011 og deres bilag ikke var blevet forelagt bedømmelsesudvalget. Henvisningen til dette udvalg i slutningen af skrivelsen af 17. januar 2012 var dermed udelukkende af formel karakter. Denne skrivelse indeholder i øvrigt ingen analyse af de ovennævnte bilag, idet Kommissionen udelukkende forholdte sig til sagsøgernes forklaring om, at der forelå en misforståelse hvad angår de rapporter, der skulle fremsendes, hvilket ikke i sig selv giver anledning til en antagelse om, at skrivelsen blev udarbejdet efter en fornyet undersøgelse af sagsøgernes situation (jf. i denne retning Rettens dom af 9.9.2009, sag T-437/05, Brink’s Security Luxembourg mod Kommissionen, Sml. II, s. 3233, præmis 65 og 66, og Rettens kendelse af 8.3.2012, sag T-573/10, Octapharma Pharmazeutika mod EMA, præmis 57).
103 Påstanden om annullation af Kommissionens skrivelse af 17. januar 2012 må følgelig afvises, uden at det er fornødent at tage stilling til sagsøgernes retlige interesse i at anfægte denne skrivelse, hvilken interesse ligeledes er bestridt af Kommissionen.
2. Påstanden om annullation af Kommissionens afgørelse af 28. februar 2012 (sag T-280/12)
104 Da betingelserne for at antage en sag til realitetsbehandling, herunder spørgsmålet om, hvorvidt en sagsøger mangler søgsmålsinteresse, er ufravigelige procesforudsætninger, påhviler det Retten af egen drift at efterprøve, om sagsøgerne i det foreliggende tilfælde har en retlig interesse i at anfægte afgørelsen af 28. februar 2012 (Domstolens dom af 2.5.2006, sag C-417/04 P, Regione Siciliana mod Kommissionen, Sml. I, s. 3881, præmis 36, og Rettens dom af 14.4.2005, sag T-88/01, Sniace mod Kommissionen, Sml. II, s. 1165, præmis 53).
105 I medfør af artikel 263, stk. 4, TEUF kan enhver fysisk eller juridisk person indbringe klage med henblik på prøvelse af retsakter, der er rettet til vedkommende, eller som berører denne umiddelbart og individuelt. Eftersom det er ubestridt, at tildelingsafgørelsen af 28. februar 2012 er rettet til den udvalgte bydende og ikke sagsøgerne, skal det efterprøves, om sagsøgerne er umiddelbart og individuelt berørt af denne afgørelse.
106 Da parterne i deres skriftlige indlæg alene har udvekslet argumenter vedrørende spørgsmålet om sagsøgernes retlige interesse i at anfægte afgørelsen af 28. februar 2012, har Retten ved skriftlig henvendelse forespurgt dem, hvilke følger for påstanden om annullation af den nævnte afgørelse der skal udledes af Rettens dom af 20. marts 2013, Nexans France mod Det Europæiske Fællesforetagende for ITER og Fusionsenergiudvikling (sag T-415/10, præmis 54-58), hvor der blev taget stilling til spørgsmålet, om en ansøger, der ikke fik tildelt en aftale, er umiddelbart berørt.
107 Det skal i denne henseende bemærkes, at en fysisk eller juridisk person ikke kan anses for at være umiddelbart berørt af en retsakt som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF, medmindre den umiddelbart har indvirkning på den pågældendes retsstilling (jf. i denne retning Domstolens dom af 5.5.1998, sag C-386/96 P, Dreyfus mod Kommissionen, Sml. I, s. 2309, præmis 43 og 45, og Rettens dom af 26.9.2000, sag T-80/97, Starway mod Rådet, Sml. II, s. 3099, præmis 61).
108 Det er dog flere gange blevet fastslået, at når en bydendes bud afvises inden det trin, som går forud for afgørelsen om tildeling af aftalen, således at det ikke sammenlignes med de andre bud, er det en betingelse for at antage den omhandlede bydendes søgsmål til prøvelse af afgørelsen om tildeling af aftalen til realitetsbehandling, at afgørelsen om afvisning af hans bud annulleres (Rettens dom af 13.9.2011, sag T-8/09, Dredging International og Ondernemingen Jan de Nul mod EMSA, Sml. II, s. 6123, præmis 134 og 135, og af 22.5.2012, sag T-17/09, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, præmis 118 og 119).
109 Det er således kun, hvis sidstnævnte afgørelse annulleres, at afgørelsen om tildeling af kontrakten umiddelbart kan påvirke retsstillingen for den bydende, hvis bud er blevet afvist inden det trin, som går forud for afgørelsen om tildeling af aftalen. Når påstanden om annullation af afgørelsen om at afvise buddet forkastes, kan afgørelsen om at tildele aftalen derimod ikke have retsvirkninger for den bydende, hvis bud er blevet afvist inden det trin, som går forud for afgørelsen om tildeling. I dette tilfælde er afgørelsen om at afvise buddet til hinder for, at den pågældende bydende berøres umiddelbart af den afgørelse, hvorved aftalen tildeles en anden bydende (jf. i denne retning dommen i sagen Nexans France mod Entreprise commune Fusion for Energy, nævnt ovenfor i præmis 106, præmis 56).
110 Når sagsøgernes ansøgning som i det foreliggende tilfælde er blevet afvist i den første etape af det begrænsede udbud, er det således alene, hvis sagsøgerne kan godtgøre, at det var en fejl, at deres ansøgning blev afvist, at de kan påvise, at deres ansøgning burde have været sammenlignet med de øvrige bydendes ansøgning, og at afgørelsen om at tildele aftalen til en anden ansøger derfor har umiddelbar indvirkning på sagsøgernes retsstilling (jf. i denne retning dommen i sagen Nexans France mod Entreprise commune Fusion for Energy, nævnt ovenfor i præmis 106, præmis 57).
111 Idet påstanden om annullation af Kommissionens afgørelse af 15. december 2011, hvormed Kommissionen afviste deres ansøgning om den omhandlede aftale, er blevet forkastet, kan sagsøgerne i det foreliggende tilfælde følgelig ikke anses for umiddelbart berørt af tildelingsafgørelsen af 28. februar 2012. Påstanden om annullation af sidstnævnte afgørelse må således afvises, uden at det er fornødent at tage stilling til spørgsmålet, om sagsøgerne har retlig interesse i anfægte nævnte afgørelse, hvilket Kommissionen har bestridt.
B – Påstanden om erstatning (sag T-280/12)
112 Hvad angår den retsstridige handling, som Kommissionen angiveligt har gjort sig skyldig i, har sagsøgerne gjort gældende, at denne første betingelse for, at institutionerne ifalder et ansvar, er opfyldt i det foreliggende tilfælde, henset til de tilstrækkeligt kvalificerede uregelmæssigheder, som såvel afvisningsafgørelserne som afgørelsen om tildeling af den omhandlede aftale er behæftet med. Sagsøgerne har i denne henseende henvist til deres skriftlige indlæg i sag T-91/12 og i den foreliggende sag, idet de navnlig har henledt opmærksomheden på den ulovlige sidestilling af »præ-AOC«- og »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporterne med de årlige revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse, der var forudsat i udbudsbekendtgørelsen, den ulovlige afvisning af at tage de rapporter, som sagsøgerne fremsendte som bilag til deres skrivelse af 20. december 2011, i betragtning, hvilket er et brud på artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, og tilsidesættelsen af finansforordningens artikel 89 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 123, stk. 1, tredje afsnit. Sagsøgerne har tilføjet, at Kommissionens afvisning af at fremsende tildelingsafgørelsen til dem ligeledes udgør en ulovlig adfærd, henset til de væsentlige formkrav, som Kommissionen skal overholde, og bestemmelserne i chartret om grundlæggende rettigheder, der garanterer effektive klagemuligheder og adgang til institutionernes dokumenter.
113 For så vidt angår spørgsmålet, om der foreligger et virkeligt tab, har sagsøgerne anført, at de har mistet enhver chance for at deltage i det begrænsede udbud og få tildelt aftalen, hvilket udgør en materiel skade, der kan erstattes. Sagsøgerne har i betragtning af skadens omfang, men også af omkostningerne og de tilsigtede fordele, anslået deres tab til 1 014 400 EUR, dvs. 8% af værdien af den omhandlede aftale i de fire år, hvor aftalen skal afvikles, idet denne procentsats repræsenterer den del af sagsøgernes omsætning, som afviklingen af aftalen ville have udgjort. Det er desuden sagsøgernes opfattelse, at dette beløb skal forhøjes med udligningsrenter med en sats på 2,9% og morarenter med en sats på 3%.
114 Hvad angår årsagssammenhængen er det sagsøgernes opfattelse, at det angivelige tab følger direkte af de ulovlige afgørelser, som Kommissionen har truffet i forbindelse med den omhandlede aftale.
115 Det bemærkes, at ifølge fast retspraksis forudsætter Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold for retsstridig adfærd udvist af dens organer som omhandlet i artikel 340, stk. 2, TEUF, at en række betingelser er opfyldt, nemlig at den adfærd, der lægges institutionerne til last, har været retsstridig, at der foreligger et virkeligt tab, og at der er en årsagssammenhæng mellem denne adfærd og det påberåbte tab. Så snart en af disse betingelser ikke er opfyldt, må sagsøgte frifindes i det hele, uden at det er nødvendigt at undersøge, om de øvrige betingelser er opfyldt (jf. Rettens dom af 15.10.2013, sag T-457/10, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, præmis 226 og den deri nævnte retspraksis).
116 Sagsøgerne har til støtte for deres erstatningspåstand med hensyn til betingelsen om, at der skal foreligge culpa, påberåbt sig den omstændighed, at Kommissionens afgørelse af 15. december 2011 er retsstridig, idet de har gentaget, at Kommissionen ved at vedtage denne afgørelse tilsidesatte finansforordningens artikel 89, stk. 1, gennemførelsesbestemmelsernes artikel 134, stk. 5, og artikel 135, stk. 5, samt proportionalitetsprincippet, navnlig idet den ulovligt sidestillede »præ-AOC«- og »AOC Continuous Oversight Audit«-rapporterne med de årlige revisionsrapporter vedrørende luftfartssikkerhed og sikkerhedsbeskyttelse, der var forudsat i udbudsbekendtgørelsen.
117 Eftersom samtlige disse anbringender og argumenter er blevet forkastet (jf. præmis 33, 49, 81 og 91 ovenfor), må sagsøgernes erstatningspåstand forkastes, idet den er baseret på disse angivelige uregelmæssigheder.
118 Hvad angår de andre retsstridige handlinger, som sagsøgerne har gjort gældende, skal det bemærkes, at det angivelige tab skal fremgå tilstrækkeligt klart af den påklagede adfærd, idet sidstnævnte skal være den afgørende. EU-institutionerne har således ikke en forpligtelse til at erstatte ethvert, eventuelt fjernt, tab i forbindelse med en ulovlig situation (jf. Domstolens dom af 4.10.1979, forenede sager 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 og 45/79, Dumortier frères m.fl. mod Rådet, Sml. s. 3091, præmis 21, og Rettens dom af 10.5.2006, sag T-279/03, Galileo International Technology m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1291, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis). Institutionernes bidrag til det tab, der kræves erstattet, selv om det foreligger, kan således være for fjernt som følge af andre personers ansvar, herunder i givet fald sagsøgernes (jf. i denne retning Domstolens dom af 18.3.2010, sag C-419/08 P, Trubowest Handel og Makarov mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 2259, præmis 59 og 61).
119 I det foreliggende tilfælde fremgår det af undersøgelsen af lovligheden af afgørelsen af 15. december 2011, at sagsøgerne besvarede en anmodning om oplysninger fra Kommissionen ved at afgive upræcise erklæringer (jf. præmis 74 ovenfor). Det er disse upræcise erklæringer fra sagsøgerne, der dels førte til en afvisning af deres ansøgning og dermed forhindrede dem i at afgive et bud, dels som følge heraf førte til, at de ikke fik tildelt den omhandlede aftale. Idet Kommissionen blev forelagt upræcise erklæringer, uanset om de var bevidst upræcise eller en følge af sagsøgernes uagtsomhed, havde den ikke andet valg end at anvende finansforordningens artikel 94, litra b), og afvise sagsøgernes ansøgning (jf. præmis 75 ovenfor).
120 Sagsøgerne har ved deres adfærd følgelig brudt årsagssammenhængen mellem de angivelige retsstridige handlinger og de påberåbte tab, således at hverken de uregelmæssigheder, der påvirker deres ret til forsvar, eller den angiveligt retsstridige karakter af skrivelsen af 17. januar 2012 og afgørelsen af 28. februar 2012 eller Kommissionens angiveligt retsstridige afvisning af at fremsende sidstnævnte afgørelse til sagsøgerne kan anses for at være den afgørende årsag til nævnte tab.
121 Det følger heraf, at idet mindst en af betingelserne for ansvar ikke er opfyldt for nogen af de påberåbte klagepunkter, må erstatningspåstanden forkastes.
122 Følgelig må Kommissionen frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
123 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
124 Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Flying Holding NV, Flying Group Lux SA og Flying Service NV betaler sagens omkostninger.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 26. september 2014.
Underskrifter