ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)
26 de setembro de 2014 (*)
«Contratos públicos de serviços — Processo de concurso — Prestação de serviços de transporte aéreo não regular de passageiros e de locação de táxis aéreos — Rejeição da candidatura — Artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro — Direitos de defesa — Artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução do Regulamento Financeiro — Recurso de anulação — Carta de resposta a um pedido das recorrentes — Ato irrecorrível — Decisão de adjudicação — Falta de afetação direta — Inadmissibilidade — Responsabilidade extracontratual»
Nos processos apensos T‑91/12 e T‑280/12,
Flying Holding NV, com sede em Wilrijk (Bélgica),
Flying Group Lux SA, com sede em Luxemburgo (Luxemburgo),
Flying Service NV, com sede em Deurne (Bélgica),
representadas por C. Doutrelepont e V. Chapoulaud, advogados,
recorrentes,
contra
Comissão Europeia, representada inicialmente por S. Delaude e D. Calciu e, em seguida, por S. Delaude, na qualidade de agentes, assistidas por V. Vanden Acker, advogado,
recorrida,
que tem por objeto, por um lado, um pedido de anulação das decisões constantes das cartas da Comissão de 15 de dezembro de 2011 e de 17 de janeiro de 2012, que rejeitam a candidatura apresentada pelas recorrentes no âmbito do concurso público limitado relativo à prestação de serviços de transporte aéreo não regular de passageiros e de locação de táxis aéreos (JO 2011/S 192‑312059), assim como da decisão da Comissão de 28 de fevereiro de 2012 que adjudica o contrato a outra sociedade, e, por outro, um pedido de indemnização,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção),
composto por: M. E. Martins Ribeiro, presidente, S. Gervasoni (relator) e L. Madise, juízes,
secretário: S. Spyropoulos, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 28 de fevereiro de 2014,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Por anúncio de concurso de 6 de outubro de 2011, publicado no suplemento ao Jornal Oficial da União Europeia (JO 2011/S 192‑312059), a Comissão Europeia lançou o concurso público PMO2/PR/2011/103, relativo à celebração de um acordo‑quadro denominado «Prestação de serviços de transporte aéreo não regular de passageiros, locação de táxis aéreos». O objeto deste concurso era selecionar um prestador de serviços de transporte aéreo não regular, encarregado de fretar táxis aéreos e assegurar o transporte do presidente e de outros membros da Comissão, da Presidência do Parlamento Europeu, da Presidência do Conselho Europeu, do Alto‑Representante da União para os Negócios Estrangeiros e a Política de Segurança e dos respetivos acompanhantes, predominantemente no território da União Europeia.
2 O procedimento previsto no anúncio de concurso para a adjudicação do contrato em causa era o procedimento limitado, regulado pelo artigo 91.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 248, p. 1), conforme alterado (a seguir «Regulamento Financeiro»), e pelo artigo 122.°, n.° 2, do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2342/2002 da Comissão, de 23 de dezembro de 2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento Financeiro (JO L 357, p. 1), conforme alterado (a seguir «normas de execução»). Este procedimento é organizado em duas fases. A primeira fase consiste em confirmar a não verificação dos critérios de exclusão previstos nos artigos 93.° e 94.° do Regulamento Financeiro e o respeito dos critérios de seleção previstos no anúncio de concurso. Qualquer operador económico interessado pode participar nesta primeira fase do procedimento. Numa segunda fase, apenas os candidatos que preencham os critérios de seleção e aos quais não seja aplicável uma das situações de exclusão são convidados a apresentar uma proposta, sendo‑lhes enviado, para esse efeito, o caderno de encargos.
3 Os documentos e informações que os candidatos devem fornecer na primeira etapa, por forma a atestar a sua capacidade técnica, estão descritos no ponto III.2.3 do anúncio de concurso, com a seguinte redação:
«Informações e formalidades necessárias para verificar o cumprimento dos requisitos:
[...]
* A segurança e a proteção:
Sob pena de rejeição da candidatura, o candidato deve fornecer:
– uma cópia da parte A ‘Aspetos gerais’ do manual de exploração da empresa,
– a descrição do plano de intervenção de emergência, do programa de segurança aérea e do seu programa de proteção,
– as coordenadas completas do(s) organismo(s) responsável(eis) pela navegabilidade e a manutenção dos aviões.
Para o período desde 1.1.2007 até à data de publicação do presente anúncio de concurso:
– para a totalidade dos aviões explorados pelo proponente, a lista exaustiva dos acidentes e incidentes graves ocorridos, os relatórios correspondentes emitidos pelas autoridades competentes e as conclusões disponíveis no que diz respeito à sua causa provável,
– os relatórios de auditoria anual de segurança e de proteção emitidos pelas autoridades competentes (obrigatório) ou terceiros (facultativo), bem como uma síntese das verificações e acompanhamentos realizados a estes últimos,
– a menção de todas as inspeções efetuadas em aplicação da Diretiva 2004/36/CE (SAFA).
[...]»
4 Em 7 de novembro de 2011, a Flying Holding NV apresentou, em nome das suas duas filiais, a Flying Group Lux SA e a Flying Service NV (a seguir, conjuntamente, «recorrentes»), um pedido de participação no procedimento limitado em causa.
5 Em 18 de novembro de 2011, a Comissão pediu às recorrentes que lhe fornecessem informações complementares a respeito, nomeadamente, das suas capacidades técnicas. As recorrentes responderam à Comissão, em 28 de novembro de 2011, enviando‑lhe vários documentos.
6 Em 2 de dezembro de 2011, a Comissão pediu novas informações complementares às recorrentes, recordando‑lhes que o anúncio de concurso lhes exigia, sob pena de rejeição da candidatura, as coordenadas completas do(s) organismo(s) responsável(eis) pela navegabilidade e a manutenção dos aviões e, no que diz respeito à Flying Group Lux, a descrição do seu ERP (plano de intervenção de emergência) e os relatórios de auditoria anual de segurança e de proteção.
7 Em 6 de dezembro de 2011, as recorrentes enviaram novos documentos à Comissão, especificando que forneciam unicamente o relatório de auditoria anual de segurança e de proteção relativo a 2011, uma vez que a Flying Group Lux só tinha sido criada em 2008 e não fora emitido nenhum relatório anual de segurança e de proteção pelas autoridades da aviação civil luxemburguesa, relativamente a 2009 e 2010.
8 Por carta de 12 de dezembro de 2011, dirigida à Comissão em resposta ao seu correio eletrónico de 8 de dezembro de 2011, a Direção da Aviação Civil luxemburguesa indicou que procedeu a várias auditorias à Flying Group Lux, entre as quais várias auditorias gerais, com vista à concessão de um certificado de transportador aéreo (Air Officer’s Certification, a seguir «AOC») e à renovação desse certificado, em 2009, 2010 e 2011.
9 Em 15 de dezembro de 2011, a Comissão informou as recorrentes da rejeição do seu pedido de participação no procedimento limitado. Considerou que o seu dossiê de candidatura não era «exato, sincero nem completo». Com efeito, as recorrentes não tinham fornecido todos os documentos exigidos no anúncio de concurso, sob a rubrica «Segurança e proteção», quando a Comissão tinha sido informada da realização de auditorias de segurança e proteção relativamente à Flying Group Lux, em 2009 e em 2010. Também era referido que o comité de avaliação tinha decidido rejeitar a candidatura das recorrentes nos termos do artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro, que prevê que serão excluídos da adjudicação de um contrato os candidatos que, durante o processo de adjudicação do referido concurso, sejam culpados de falsas declarações ao fornecerem as informações exigidas pela entidade adjudicante para a sua participação no concurso, ou não tenham fornecido essas informações.
10 Por carta de 20 de dezembro de 2011, dirigida à Comissão, as recorrentes explicaram que o não envio dos relatórios exigidos relativamente aos anos de 2009 e 2010 se devia ao facto de terem entendido que o anúncio de concurso visava auditorias específicas de segurança e de proteção e não auditorias gerais que incluíssem uma parte relativa à segurança e à proteção, os únicos elaborados no caso em apreço pelas autoridades da aviação civil luxemburguesa. Além disso, alegaram a criação de uma nova base de dados no início de 2011, na qual os dados relativos aos anos de 2009 e 2010 não tinham sido incluídos, dando a ideia de que não existiam. Por fim, forneceram os relatórios de auditorias gerais «pré‑AOC» relativos a 2009, «AOC Continuous Oversight Audit» (auditoria de vigilância contínua de AOC) relativos a 2010 e «Vigilância contínua de AOC» relativos a 2011.
11 Em 17 de janeiro de 2012, a Comissão confirmou a sua decisão de rejeitar a candidatura das recorrentes. Com efeito, considerou que não havia ambiguidade quanto aos documentos a fornecer.
12 Em 18 de janeiro de 2012, as recorrentes informaram a Comissão da sua intenção de contestar esta decisão no Tribunal Geral e anunciaram a apresentação, «no espaço de poucos dias», da prova de que os relatórios exigidos em relação à Flying Group Lux não estavam disponíveis, uma vez que não tinham sido elaborados pela autoridade competente, a Direção da Aviação Civil luxemburguesa.
13 Em 25 de janeiro de 2012, a Direção da Aviação Civil luxemburguesa escreveu à Flying Group Lux, nos seguintes termos:
«[A Direção da Aviação Civil luxemburguesa] pretende esclarecer que as auditorias gerais pré‑AOC, bem como as auditorias de renovação do AOC incluíam os parâmetros ‘Quality system, flight safety management and security (proteção)’. Além disso, a partir de 2012, a Direção da Aviação Civil [luxemburguesa] efetuará igualmente auditorias mais específicas, entre as quais auditorias centradas na segurança, conforme acordadas segundo um programa anual de auditorias e inspeções entre a autoridade e os operadores.»
14 No mesmo dia, a Direção da Aviação Civil luxemburguesa enviou uma carta do mesmo teor à Comissão, acrescentando que tinha precisado à Flying Group Lux, por carta de 12 de fevereiro de 2010, da qual anexava cópia, o âmbito de cobertura das auditorias efetuadas.
15 No final da primeira fase do procedimento limitado, apenas um candidato, a Abelag Aviation NV, foi convidado a apresentar proposta. Após análise dessa proposta, o contrato foi‑lhe adjudicado em 28 de fevereiro de 2012. O anúncio de adjudicação foi publicado no Jornal Oficial, em 28 de abril de 2012 (JO S 83‑135396, p.101).
Tramitação processual e pedidos das partes
16 Por petições que deram entrada na Secretaria do Tribunal Geral, respetivamente, em 23 de fevereiro e 28 de junho de 2012, as recorrentes interpuseram os presentes recursos.
17 Os processos T‑91/12 e T‑280/10 foram apensados para efeitos da fase oral e do acórdão, por despacho do presidente da Oitava Secção de 4 de setembro de 2012.
18 Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi agregado à Segunda Secção, à qual o presente processo foi, consequentemente, atribuído.
19 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo e, no quadro das medidas de organização do mesmo, colocou uma questão às recorrentes e à Comissão, para resposta oral na audiência.
20 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas à questão escrita e às questões orais do Tribunal Geral, na audiência de 28 de fevereiro de 2014.
21 No processo T‑91/12, as recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– anular as decisões constantes das cartas da Comissão de 15 de dezembro de 2011 e de 17 de janeiro de 2012, que rejeitam a sua candidatura no âmbito do procedimento de concurso limitado relativo ao contrato em causa;
– condenar a Comissão nas despesas.
22 Neste processo, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar as recorrentes nas despesas.
23 No processo T‑280/12, as recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– anular a decisão da Comissão de 28 de fevereiro de 2012, que adjudica o contrato em causa a outra sociedade;
– condenar a Comissão a indemnizá‑las pelo prejuízo sofrido no montante de 1 014 400 euros, acrescido de juros à taxa de 2,9%, até à data da prolação do acórdão, e, posteriormente, de juros de mora à taxa de 3%, a partir desta data e até ao pagamento integral;
– condenar a Comissão nas despesas.
24 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– julgar o recurso inadmissível ou, a título subsidiário, improcedente;
– condenar as recorrentes nas despesas.
Questão de direito
25 As recorrentes pedem, por um lado, a anulação da decisão da Comissão de 15 de dezembro de 2011, que rejeita a sua candidatura ao concurso em causa, da decisão alegadamente constante da carta da Comissão de 17 de janeiro de 2012, que confirma esta rejeição, e da decisão da Comissão de 28 de fevereiro de 2012, que adjudica o contrato a outra sociedade, e, por outro, uma indemnização.
A – Quanto aos pedidos de anulação (processos T‑91/12 e T‑280/12)
1. Quanto aos pedidos de anulação da decisão da Comissão de 15 de dezembro de 2011 e da alegadamente constante da sua carta de 17 de janeiro de 2012 (processo T‑91/12)
a) Quanto ao pedido de anulação da decisão da Comissão de 15 de dezembro de 2011
26 As recorrentes alegam que, ao adotar a decisão de 15 de dezembro de 2011, a Comissão violou, em primeiro lugar, o artigo 135.°, n.° 5, das normas de execução e o artigo 89.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro, em segundo lugar, os seus direitos de defesa, o princípio da boa administração e o artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução e, em terceiro lugar, o princípio da proporcionalidade.
Quanto ao fundamento relativo à violação do artigo 89.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro e do artigo 135.°, n.° 5, das normas de execução
27 As recorrentes alegam a violação, pela Comissão, do artigo 135.° das normas de execução, na medida em que exigiu o envio de informações que ultrapassavam o objeto do contrato, sem ter em conta os interesses legítimos dos operadores económicos, ao pedir a apresentação de documentos emitidos pelas autoridades luxemburguesas. Assim, a Comissão violou igualmente o artigo 89.° do Regulamento Financeiro, que exige o respeito pelos princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação.
28 Quanto à primeira parte deste fundamento, relativa à violação, pela Comissão, do artigo 135.°, n.° 5, das normas de execução, importa recordar que, nos termos desta disposição:
«As informações solicitadas pela entidade adjudicante, para efeitos de prova da capacidade financeira, económica, técnica e profissional do candidato ou proponente e os níveis mínimos de capacidade exigidos nos termos do n.° 2, devem cingir‑se estritamente ao objeto do contrato e preservar os interesses legítimos dos agentes económicos, especialmente no que se refere à proteção dos segredos técnicos e comerciais da empresa.»
29 No caso em apreço, a Comissão exigiu efetivamente a apresentação, no que diz respeito à Flying Group Lux, dos relatórios de auditoria anual de segurança e de proteção, emitidos pela Direção da Aviação Civil luxemburguesa (v. n.os 6 e 7, supra).
30 Todavia, importa salientar, por uma lado, que, segundo o ponto II.1.2 do anúncio de concurso, se prevê que a maior parte dos voos parta de Bruxelas (Bélgica), sem prejuízo de partidas de outras cidades como o Luxemburgo (Luxemburgo), que é igualmente a sede de instituições da União, e, por outro, que a sociedade candidata Flying Group Lux está sedeada no Luxemburgo.
31 Nestas condições, a exigência de documentos emitidos pelas autoridades luxemburguesas não ultrapassa as exigências do contrato nem viola interesses do operador em causa, o qual não teria sequer podido apresentar a sua candidatura sem comunicar os referidos documentos.
32 Quanto à segunda parte do presente fundamento, relativa à violação, pela Comissão, do artigo 89.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro, que estabelece o respeito pelos princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação, basta salientar que as recorrentes se limitam a deduzir a referida violação da infração ao artigo 135.°, n.° 5, das normas de execução e não apresentam nenhum argumento específico que apoie esta alegação.
33 O fundamento relativo à violação do artigo 89.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro e do artigo 135.°, n.° 5, das normas de execução deve, consequentemente, ser julgado improcedente.
Quanto aos fundamentos relativos à violação dos direitos de defesa das recorrentes, do princípio da boa administração e do artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução
34 Com estes fundamentos, as recorrentes acusam, em substância, a Comissão de se ter dirigido às autoridades luxemburguesas para obter as informações que considerava necessárias (violação do artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução) e de, em seguida, se ter baseado nestas informações, sem antes lhas ter comunicado e sem lhes ter dado oportunidade de se pronunciarem a seu respeito (violação dos direitos da defesa e do princípio da boa administração). Importa assim examinar, em primeiro lugar, o fundamento relativo à violação do artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução e, em segundo lugar, os fundamentos relativos à violação dos direitos de defesa das recorrentes e do princípio da boa administração.
– Quanto ao fundamento relativo à violação do artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução
35 As recorrentes alegam, na réplica, que a Comissão violou o artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução, ao dirigir‑se diretamente às autoridades luxemburguesas para obter as informações que considerava necessárias. Com efeito, a Direção da Aviação Civil luxemburguesa não faz parte das autoridades visadas pelo n.° 3 deste artigo. As recorrentes especificam que este fundamento é admissível, na medida em que se baseia em elementos de direito revelados pela Comissão na sua contestação.
36 Importa, a título preliminar, examinar a admissibilidade do fundamento, contestado pela Comissão.
37 O artigo 48.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral dispõe que é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo.
38 No caso em apreço, é pacífico, por um lado, que a Comissão referiu, pela primeira vez, na contestação, o artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução, para indicar que tinha o direito de interrogar as autoridades da aviação civil luxemburguesa a fim de verificar as afirmações das recorrentes e, por outro, que as recorrentes invocaram, pela primeira vez, na réplica, o fundamento relativo à violação do referido artigo.
39 De onde resulta que o fundamento das recorrentes se baseia num elemento de direito, no caso em apreço, a base jurídica da consulta às autoridades nacionais em causa, que foi revelado no decurso do presente processo. Com efeito, o presente fundamento diz respeito à violação da disposição em causa e não à ilegalidade da consulta às autoridades nacionais. Assim, contrariamente ao que defende a Comissão, é indiferente, no caso vertente, que esta consulta tenha sido referida logo na carta de 15 de dezembro de 2011, que constitui o objeto do presente recurso.
40 O fundamento relativo à violação, pela Comissão, do artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução deve, portanto, ser considerado admissível.
41 Quanto ao mérito deste fundamento, importa recordar o enunciado da disposição em causa:
«Quando tiverem dúvidas sobre se os candidatos ou proponentes se encontram numa situação de exclusão, as entidades adjudicantes podem dirigir‑se diretamente às autoridades competentes referidas no n.° 3 para obter as informações que julguem necessárias sobre a referida situação.»
42 O n.° 3 do artigo 134.° das normas de execução prevê o seguinte:
«A entidade adjudicante considerará prova suficiente de que o candidato ou proponente a quem o contrato será adjudicado não se encontra em nenhuma das situações referidas nas alíneas a), b) ou e) do n.° 1 do artigo 93.° do Regulamento Financeiro a apresentação de uma certidão recente de registo criminal ou, na sua falta, de um documento recente e equivalente, emitido por uma autoridade judiciária ou administrativa do país de origem ou de proveniência, que permita inferir que estas exigências se encontram satisfeitas. A entidade adjudicante considerará prova suficiente de que o candidato ou proponente não se encontra na situação referida na alínea d) do n.° 1 do artigo 93.° do Regulamento Financeiro a apresentação de um certificado recente, emitido pela autoridade competente do Estado em causa.
[...]»
43 No caso em apreço, com alegam corretamente as recorrentes, a Direção da Aviação Civil luxemburguesa não figura entre os nomes das autoridades previstas pelo artigo 134.°, n.° 3, das normas de execução, para as quais remete o n.° 5 do mesmo artigo. Com efeito, o artigo 134.°, n.° 3, das normas de execução, lido em conjugação com o artigo 93.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro, faz unicamente referência às «autoridades judiciárias e administrativas» suscetíveis de emitir certidão de registo criminal ou documento equivalente (primeira frase), bem como às «autoridades competentes» para emitir um certificado de pagamento das contribuições para a segurança social ou de imposto (segunda frase).
44 Todavia, não se pode concluir que o artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução foi violado, uma vez que esta disposição não é aplicável num caso como o vertente, em que a Comissão se dirige a autoridades nacionais para efeitos de verificar a existência das situações de exclusão previstas no artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro.
45 Com efeito, resulta claramente da economia do artigo 134.° das normas de execução e dos termos do seu n.° 5 que este último só se aplica nos casos em que a entidade adjudicante tenha dúvidas quanto à existência das situações de exclusão previstas no artigo 93.°, n.° 1, alíneas a), b), d) e e), do Regulamento Financeiro.
46 Importa recordar, a este respeito, que o artigo 134.°, n.° 1, das normas de execução prevê que os candidatos e proponentes apresentarão uma declaração solene, devidamente assinada e datada, indicando que não se encontram numa das situações referidas nos artigos 93.° e 94.° do Regulamento Financeiro (primeiro parágrafo). Todavia, este artigo prevê que, para certos procedimentos, os candidatos devem fornecer os certificados referidos no n.° 3 (segundo parágrafo).
47 Deste modo, ainda que o artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução se refira de maneira geral às «situaç[ões] de exclusão», resulta da remissão efetuada pela dita disposição para o n.° 3 do mesmo artigo e da menção segundo a qual «as entidades adjudicantes podem dirigir‑se diretamente às autoridades» visadas no n.° 3 que o n.° 5 diz respeito à hipótese em que, não tendo os candidatos a obrigação de fornecer os certificados previstos no n.° 3, relativos às situações de exclusão referidas no artigo 93.°, n.° 1, alíneas a), b), d) e e), do Regulamento Financeiro, a entidade adjudicante deseja, ainda assim, assegurar‑se de que os candidatos não se encontram numa destas situações de exclusão.
48 Consequentemente, na medida em que a Comissão desejava, no caso em apreço, assegurar‑se da inexistência de falsas declarações das recorrentes nos termos do artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro, e não ao abrigo do artigo 93.°, n.° 1 do mesmo regulamento, não tinha de respeitar as disposições do artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução.
49 Decorre daqui que o fundamento de recurso relativo à violação do artigo 134.°, n.° 5, das normas de execução deve ser julgado inoperante.
50 Por outro lado, na medida em que as recorrentes não alegam nenhum outro motivo de ilegalidade a respeito da consulta às autoridades nacionais por parte da Comissão, não há que verificar se existe outra base jurídica, nas disposições ou nos princípios aplicáveis, que fundamente a referida consulta.
– Quanto aos fundamentos relativos à violação dos direitos de defesa e do princípio da boa administração
51 As recorrentes alegam que os seus direitos de defesa foram violados, uma vez que a Comissão justificou a aplicação do artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro e, portanto, a rejeição da sua candidatura, invocando informações obtidas junto das autoridades luxemburguesas que não lhes foram comunicadas a fim de as poderem comentar antes da adoção da decisão de 15 de dezembro de 2011.
52 As recorrentes alegam que, ao adotar a decisão de 15 de dezembro de 2011 sem lhes ter sido dada a oportunidade de exprimir o seu ponto de vista sobre as informações obtidas junto das autoridades luxemburguesas, a Comissão violou igualmente o princípio da boa administração.
53 Quanto ao fundamento relativo à violação dos direitos de defesa das recorrentes, a Comissão contestou, na audiência, a sua aplicabilidade ao caso em apreço. Alegou que tinha respeitado todas as disposições aplicáveis em matéria de contratos públicos e que nenhuma destas disposições a obrigava a ouvir as recorrentes antes de adotar uma decisão como a controvertida no caso em apreço.
54 Importa recordar, a este respeito, a jurisprudência constante segundo a qual o respeito dos direitos de defesa, em qualquer processo iniciado contra um terceiro, suscetível de culminar num ato que lhe cause prejuízo, constitui um princípio fundamental do direito da União que deve ser garantido, mesmo na falta de regulamentação específica, quer seja, por exemplo, em matéria de suspensão, de redução ou de supressão de uma contribuição financeira do Fundo Social Europeu (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 1996, Comissão/Lisrestal e o., C‑32/95 P, Colet., p. I‑5373, n.° 21), no âmbito de um procedimento de perda de direitos a pensão de um membro da Comissão (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de julho de 2006, Comissão/Cresson, C‑432/04, Colet., p. I‑6387, n.° 104) ou num processo de autorização de produtos fitofarmacêuticos (acórdão do Tribunal Geral de 9 de setembro de 2008, Bayer CropScience e o./Comissão, T‑75/06, Colet., p. II‑2081, n.° 130).
55 Assim, a circunstância de nenhuma disposição do Regulamento Financeiro ou das normas de execução prever o respeito dos direitos de defesa num caso como o que está em apreço não implica, por si só, a exclusão dessa garantia ao abrigo do princípio geral do respeito dos direitos de defesa.
56 Todavia, a Comissão contestou igualmente, na audiência, a aplicabilidade deste princípio geral ao caso em apreço, uma vez que, contrariamente aos casos visados pela jurisprudência referida, a decisão de 15 de dezembro de 2011 não podia ser qualificada de decisão sancionatória.
57 Importa considerar a este respeito que, contrariamente ao que alega a Comissão, se pode considerar que a decisão de 15 de dezembro de 2011 aplicou uma sanção às recorrentes.
58 Com efeito, esta decisão baseia‑se, pelo menos em parte, conforme resulta dos seus termos e como confirmou a Comissão na audiência, no artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro, nos termos do qual serão excluídos da adjudicação de um contrato os candidatos ou proponentes que, durante o processo de adjudicação do referido contrato, sejam «culpados» de falsas declarações ao fornecer as informações exigidas pela entidade adjudicante para a sua participação no concurso, ou que não tenham fornecido essas informações.
59 Assim, a decisão de 15 de dezembro de 2011 não é uma mera decisão de rejeição da candidatura das recorrentes ao concurso em causa. Esta constitui uma decisão de exclusão imediata das recorrentes do contrato, sem exame, no que lhes diz respeito, dos outros critérios de apreciação das candidaturas, com fundamento em serem culpadas de falsas declarações. Com efeito, em relação a essa decisão, a Comissão explica que foi informada de que, contrariamente à declaração das recorrentes, tinham sido efetuadas auditorias anuais em matéria de segurança e de proteção, em 2009 e 2010, pelas autoridades competentes, e que a sua candidatura não era, por conseguinte, «exata nem sincera» e justificava a aplicação do artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro.
60 Ora, foi considerado que medidas como a exclusão temporária de um operador económico do benefício de um regime de ajudas da União, devido a falsas declarações, podem ser qualificadas de sanções administrativas. Segundo esta jurisprudência, no contexto de um regime de ajudas da União, no qual a concessão da ajuda está necessariamente subordinada à condição de o seu beneficiário apresentar todas as garantias de probidade e de fiabilidade, a sanção adotada em caso de desrespeito destas exigências, embora não tenha caráter penal, constitui todavia um instrumento administrativo específico que faz parte integrante do regime de ajudas e se destina a garantir a boa gestão financeira dos fundos públicos da União (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de junho de 2012, Bonda, C‑489/10, n.os 28 a 30 e jurisprudência referida).
61 À semelhança destes regimes de ajudas da União, as disposições que regem os contratos públicos adjudicados por instituições da União previram, nos artigos 93.° e 94.° do Regulamento Financeiro, diferentes hipóteses de exclusão da participação nos procedimentos de adjudicação destes contratos, a fim de prevenir irregularidades, combater a fraude e a corrupção e promover uma gestão sã e eficaz (considerando 25 do Regulamento Financeiro).
62 Além disso, o artigo 95.° do Regulamento Financeiro prevê que os elementos sobre os candidatos que se encontrem numa das situações referidas, nomeadamente, no artigo 94.° do referido regulamento são centralizados numa base de dados gerida pela Comissão e que as autoridades que participam na execução do orçamento têm acesso a esta base de dados e a têm‑na em conta na adjudicação dos contratos associados à execução do orçamento.
63 De onde resulta que a decisão de exclusão das recorrentes do contrato em causa tem natureza de sanção administrativa, mesmo que, como no caso em apreço, não tenha sido inserida nenhuma informação sobre as recorrentes na base de dados referida no artigo 95.° do Regulamento Financeiro, conforme a Comissão afirmou na audiência.
64 Em todo o caso, mesmo admitindo que não se possa considerar que a decisão de 15 de dezembro de 2011 aplicou uma sanção às recorrentes, importa recordar que, segundo jurisprudência relativa ao princípio do respeito dos direitos de defesa, este princípio tem um alcance geral e aplica‑se, para além do casos em que uma instituição pretende aplicar uma sanção, a qualquer processo dirigido contra uma pessoa e suscetível de resultar num ato lesivo (v. n.° 54, supra; v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de novembro de 2012, M., C‑277/11, n.° 85).
65 Ora, no caso em apreço, a decisão de 15 de dezembro de 2011, embora não seja uma decisão sancionatória, constitui pelo menos um ato que lesa as recorrentes, ou seja, que afeta de maneira sensível os seus interesses, tendo consequências económicas graves (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 9 julho de 1999, New Europe Consulting e Brown/Comissão, T‑231/97, Colet., p. II‑2403, n.° 43) ou, de maneira mais geral, consequências graves para a sua situação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal da Função Pública de 28 de setembro de 2011, AZ/Comissão, F‑26/10, n.° 51). Com efeito, uma decisão como a que rejeita a candidatura das recorrentes, por causa, nomeadamente, de falsas declarações, com fundamento no artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro, é suscetível de prejudicar, pelo menos, a sua reputação e, como foi referido no n.° 62, supra, ter consequências que ultrapassam o contrato em causa.
66 Por outro lado, importa considerar que a decisão de 15 de dezembro de 2011 não constitui uma simples resposta da Administração ao ato de candidatura a um concurso público. Foi tomada na sequência do pedido de informações dirigido às autoridades luxemburguesas, em razão das dúvidas da Comissão quanto à veracidade das afirmações das recorrentes contidas na sua carta de 6 de dezembro de 2011 (v. n.° 7, supra), segundo as quais não tinha sido elaborado nenhum relatório de auditoria anual de segurança e de proteção, no que diz respeito à Flying Group Lux, para 2009 e 2010. A Comissão aprofundou assim o exame de um elemento da candidatura das recorrentes e, através deste pedido de informações, deu início a uma diligência com vista a verificar as afirmações das recorrentes, que conduziu à adoção da decisão de 15 de dezembro de 2011.
67 Resulta de tudo o que precede que o princípio geral do respeito dos direitos de defesa devia ser aplicado pela Comissão no caso em apreço.
68 Esta conclusão não é posta em causa pelo argumento da Comissão, aduzido na audiência, segundo o qual a comunicação da carta das autoridades luxemburguesas de 12 de dezembro de 2011 às recorrentes, para efeitos de assegurar o respeito dos direitos de defesa, violara o artigo 99.° do Regulamento Financeiro e o artigo 148.° das normas de execução, que dispõem, em substância, que, no decurso de um procedimento de adjudicação de contratos, os contactos entre a entidade adjudicante e os candidatos só podem decorrer em condições que garantam a transparência e a igualdade de tratamento. Segundo a Comissão, a comunicação da carta da Direção da Aviação Civil luxemburguesa às recorrentes deu‑lhes a possibilidade de completarem a sua candidatura e beneficiou‑as, assim, em detrimento dos outros candidatos.
69 A este respeito, basta recordar que, segundo jurisprudência constante, o princípio da igualdade de tratamento proíbe que situações comparáveis sejam tratadas de modo diferente ou que situações diferentes sejam tratadas de modo igual, a menos que tais tratamentos se justifiquem objetivamente (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de novembro de 1986, Klensch e o., 201/85 e 202/85, Colet., p. 3477, n.° 9, e acórdão do Tribunal Geral de 17 de março de 2005, AFCon Management Consultants e o./Comissão, T‑160/03, Colet., p. II‑981, n.° 91).
70 Ora, no caso em apreço, as recorrentes, para além da sua qualidade de candidatos à participação no procedimento limitado em causa, qualidade que é partilhada por todos os outros candidatos declarados, encontravam‑se numa situação que os individualizava e que não podia ser considerada comparável à dos outros candidatos, uma vez que foram as únicas a respeito das quais a Comissão procedeu a verificações (v. n.° 66, supra). A comunicação, pela Comissão às recorrentes, da carta enviada pelas autoridades luxemburguesas no âmbito desta verificação não violou, pois, o princípio da igualdade de tratamento.
71 Não obstante, não se pode deduzir de tudo o que precede que a falta de comunicação às recorrentes da carta das autoridades da aviação civil luxemburguesa, pela Comissão, irregularidade que afeta os direitos de defesa, implica a anulação da decisão de 15 de dezembro de 2011.
72 Com efeito, segundo jurisprudência constante, incumbe ao juiz verificar, quando considere estar perante tal irregularidade, se, em função das circunstâncias de facto e de direito específicas do caso em apreço, o processo em causa poderia ter conduzido a um resultado diferente se as recorrentes tivessem podido assegurar melhor a sua defesa na falta dessa irregularidade (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de outubro de 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Conselho, C‑141/08 P, Colet., p. I‑9147, n.os 81, 88, 92, 94 e 107; v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de setembro de 2013, G. e R., C‑383/13 PPU, n.° 40).
73 Assim, importa examinar se a Comissão, caso tivesse permitido às recorrentes apresentar as suas observações sobre a carta da Direção da Aviação Civil luxemburguesa de 12 de dezembro de 2011, teria tomado a mesma decisão de exclusão com base em falsas declarações nos termos do artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro.
74 Por um lado, resulta dos elementos do processo que a Comissão teve razão, tendo em conta a carta das autoridades luxemburguesas acima referida, em considerar que as declarações das recorrentes eram inexatas. Com efeito, estas afirmaram na sua carta de 6 de dezembro de 2011 que não tinha sido elaborado nenhum relatório de auditoria de segurança e de proteção no que diz respeito à Flying Group Lux, relativamente a 2009 e 2010, ao passo que a Direção da Aviação Civil luxemburguesa, na sua carta de 12 de dezembro de 2011, afirmou que tinham sido elaborados relatórios gerais relativos à concessão e à renovação do AOC para estes anos, que continham os parâmetros «segurança» e «proteção». As recorrentes reconheceram, assim, na sua carta de 20 de dezembro de 2011, enviada em resposta à decisão de 15 de dezembro de 2011 que as acusava de falsas declarações, que os relatórios gerais acima referidos continham dados relativos à avaliação da segurança e da proteção da companhia aérea em causa, contrariamente ao que alegam nos seus articulados (v. n.° 80, infra), uma vez que indicaram ter enviado em anexo a esta carta os referidos relatórios gerais «assinalando os aspetos relativos à segurança e à proteção» (v., igualmente, n.os 81 a 87, infra).
75 Por outro lado, quando se tenha verificado a comunicação de dados inexatos, como no caso em apreço, a Comissão não tem outra escolha senão aplicar o artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro, rejeitando a candidatura em causa. Com efeito, como sublinhou corretamente a Comissão na audiência, o conceito de «falsas declarações» visa tanto as declarações deliberadamente erradas como as que são erradas por negligência, e não exige, por isso, uma apreciação das justificações da inexatidão, uma vez demonstrada.
76 Nestas condições, ainda que as recorrentes tivessem sido informadas da carta das autoridades luxemburguesas de 12 de dezembro de 2011 e tivessem explicado que a sua declaração relativa à inexistência dos relatórios pedidos se devera a um mal‑entendido, tal como fizeram posteriormente na sua carta de 20 de dezembro de 2011, a Comissão só podia concluir que esta declaração continuava inexata, como, de resto, salientou na audiência.
77 Tal é demonstrado, aliás, pela carta da Comissão de 17 de janeiro de 2012, enviada em resposta à carta das recorrentes de 20 de dezembro de 2011, acima referida. Com efeito, nesta carta, a Comissão examina a argumentação das recorrentes relativa à existência de um mal‑entendido unicamente como justificação da incompletude da sua candidatura, considerando assim implicitamente, como indicou na audiência em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal Geral, que esta argumentação não podia justificar, nem, a fortiori, pôr em causa, a constatação de falsas declarações.
78 De onde resulta que, embora as recorrentes não tenham podido apresentar as suas observações antes da adoção da decisão de 15 de dezembro de 2011, esta circunstância não é, à luz dos dados particulares do litígio, suscetível de justificar a anulação desta decisão. Consequentemente, o fundamento relativo à violação dos direitos de defesa deve ser julgado improcedente.
79 Nestas condições, o fundamento relativo à violação do princípio da boa administração, baseado na mesma argumentação que a aduzida em apoio do fundamento relativo à violação dos direitos de defesa, também não pode ser acolhido. Com efeito, o princípio da boa administração, conforme invocado pelas recorrentes, confunde‑se com o direito a ser ouvido, abrangido pelo princípio do respeito pelos direitos de defesa.
Quanto ao fundamento relativo à violação do princípio da proporcionalidade
80 Segundo as recorrentes, a decisão de 15 de dezembro de 2011 viola o princípio da proporcionalidade ao proibi‑las de participar no procedimento limitado em causa, apesar de as informações pertinentes e diretamente relacionadas com o objeto do concurso terem todas sido transmitidas em tempo útil à Comissão. Com efeito, as recorrentes não puderam apresentar os relatórios de auditoria anual de segurança e de proteção exigidos pelo anúncio de concurso, relativamente a 2009 e 2010, uma vez que esses relatórios não tinham sido elaborados pelas autoridades luxemburguesas e os relatórios «pré‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» não correspondiam aos exigidos pelo anúncio de concurso. Precisam que a Comissão foi informada por carta de 25 de janeiro de 2012 das autoridades luxemburguesas de que os referidos relatórios de concessão e de renovação do AOC não correspondiam aos exigidos no anúncio de concurso, na medida em que apenas continham certas informações relativas à proteção, e de que só seriam emitidos relatórios específicos relativos à segurança a partir de 2012. Por outro lado, o relatório «pré‑AOC» não tem por objeto específico avaliar a segurança e a proteção do operador e resulta do relatório «AOC Continuous Oversight Audit» que a auditoria anual relativa a 2009 não tinha sido concluída e que a de 2010 não tinha sido iniciada.
81 Há que salientar, a título preliminar, como as próprias recorrentes reconheceram na sua carta de 20 de dezembro de 2011, enviada em resposta à decisão de 15 de dezembro de 2011, que os relatórios «pré‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» continham dados relativos à avaliação da segurança e da proteção da companhia aérea em causa (v. n.° 74, supra), de onde se pode deduzir que os referidos relatórios correspondiam às exigências do anúncio de concurso, na falta de elaboração, por parte das autoridades luxemburguesas, de relatórios específicos em matéria de segurança e de proteção relativamente aos anos de 2009 e 2010.
82 Os argumentos aduzidos no âmbito da presente instância não permitem pôr em causa esta conclusão.
83 Em primeiro lugar, o relatório «pré‑AOC» não tem certamente por principal objetivo avaliar a segurança e a proteção do operador. As recorrentes explicaram assim na réplica, sem serem desmentidas pela Comissão, que o relatório «pré‑AOC» é elaborado na fase preparatória da emissão do AOC e que a inspeção «pré‑AOC» é levada a cabo com vista a verificar a capacidade do operador para planificar, preparar e conduzir as suas operações.
84 Não obstante, resulta deste relatório, que figura em anexo à carta das recorrentes de 20 de dezembro de 2011, que vários elementos que foram objeto de fiscalização se referem à segurança e à proteção da companhia aérea fiscalizada. Assim sucede com as capacidades do pessoal de navegação, nomeadamente dos pilotos, ou ainda com os dados relativos aos procedimentos de emergência. Aliás, está expressamente prevista uma rubrica com a epígrafe «Segurança». Com efeito, como salienta corretamente a Comissão, o objetivo da fiscalização prévia à concessão de uma licença de transportador aéreo é verificar se o referido transportador dispõe das capacidades profissionais e da organização necessárias para garantir a segurança e a proteção das aeronaves em causa. Decorre efetivamente da legislação da União, referida, aliás, pela Direção da Aviação Civil luxemburguesa nas suas cartas enviadas às recorrentes a título de fundamento jurídico da realização da auditoria em causa, que deve ser garantido em permanência, na aviação civil, um nível de proteção elevado e uniforme dos cidadãos europeus, através da aprovação de normas de segurança comuns [considerando 1 do Regulamento (CE) n.° 216/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de fevereiro de 2008, relativo a regras comuns no domínio da aviação civil e que cria a Agência Europeia para a Segurança da Aviação, e que revoga a Diretiva 91/670/CEE do Conselho, o Regulamento (CE) n.° 1592/2002 e a Diretiva 2004/36/CE (JO L 79, p. 1); v., igualmente, o segundo considerando do Regulamento (CEE) n.° 3922/91 do Conselho, de 16 de dezembro de 1991, relativo à harmonização de normas técnicas e dos procedimentos administrativos no sector da aviação civil (JO L 373, p. 4)].
85 Em segundo lugar, as recorrentes equivocam‑se ao afirmar que, no relatório «AOC Continuous Oversight Audit» de 2010, os inspetores da Direção da Aviação Civil luxemburguesa concluíram que a auditoria anual relativa a 2009 não tinha sido finalizada e a de 2010 não tinha começado. Com efeito, resulta deste relatório, como observa a Comissão, que a menção segundo a qual «a auditoria de 2009 não foi finalizada e a de 2010 não tinha começado» figura na parte intitulada «Quality System» (sistema de qualidade) e diz respeito, portanto, à avaliação do parâmetro «Qualidade», ao passo que o parâmetro «Flight Safety» (segurança de voo) foi efetivamente objeto de uma auditoria, conforme atestam os diferentes comentários que figuram nesta rubrica.
86 Em terceiro lugar, as alegações das recorrentes baseadas na carta de 25 de janeiro de 2012, enviada pelas autoridades luxemburguesas à Comissão, não podem ser tidas em conta, à luz da jurisprudência constante segundo a qual o juiz da União aprecia a legalidade de um ato em função dos elementos de facto e de direito existentes na data em que o ato foi adotado, nomeadamente dos elementos de informação de que a instituição podia dispor no momento em que o adotou (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de fevereiro de 1979, França/Comissão, 15/76 e 16/76, Colet., p. 321, n.° 7; v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de setembro de 2003, Bélgica/Comissão, C‑197/99 P, Colet., p. I‑8461, n.° 86).
87 Em todo o caso, resulta dos termos da carta das autoridades luxemburguesas de 25 de janeiro de 2012 que a alegação das recorrentes segundo a qual os relatórios «pré‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» continham unicamente informações relativas à segurança aérea deve ser julgada improcedente. Com efeito, esta carta refere‑se expressamente à «segurança» aérea ao indicar que as «auditorias gerais pré‑AOC, bem como as de renovação do AOC, diligenciadas pela [Direção da Aviação Civil luxemburguesa], contêm os parâmetros Quality system, flight safety, management e security (proteção)». Na medida em que são invocados os termos «safety» e «security», não se pode deduzir do termo «proteção», que figura entre parênteses a seguir ao termo «security», que apenas o parâmetro «proteção» é objeto de fiscalização. Esta interpretação é confirmada pelo anexo à carta de 25 de janeiro de 2012, que explicita o conteúdo da inspeção de renovação do AOC, fazendo referência expressa e nitidamente à fiscalização da proteção e da segurança. Esta interpretação não é posta em causa pelo anúncio, na carta de 25 de janeiro de 2012, da elaboração de auditorias especializadas centradas na segurança, a partir de 2012, de onde se pode apenas deduzir que não existiam relatórios específicos em matéria de segurança, antes de 2012, mas não que os relatórios gerais relativos ao AOC não continham um parâmetro específico relativo à segurança.
88 Por outro lado, sendo as recorrentes companhia aéreas e, por conseguinte, profissionais do sector aéreo, tinham necessariamente conhecimento do objeto das fiscalizações efetuadas para efeitos de obtenção do certificado de autorização de voo, que é o AOC. O que é comprovado, aliás, pelas cartas que lhes foram enviadas pela Direção da Aviação Civil luxemburguesa, antes da realização das fiscalizações relativas à renovação do AOC, que anexam à sua carta de 20 de dezembro de 2011 e que indicam os diferentes parâmetros destas fiscalizações e, em particular, os parâmetros «Flight safety management» (gestão da segurança dos voos) e «Security».
89 Resulta do que precede que, ao não terem enviado à Comissão, em resposta à sua carta de 2 de dezembro de 2011, os relatórios «pré‑AOC» de 2009 e «AOC Continuous Oversight Audit» de 2010, as recorrentes não lhe comunicaram todas as informações pertinentes em tempo útil.
90 Nestas condições, ao rejeitar a candidatura das recorrentes, a Comissão não pode ser acusada de não ter utilizado fundamentos aptos a realizar os objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em matéria de contratos públicos e de ter excedido o que era necessário para os alcançar (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de maio de 2011, Luxemburgo/Parlamento e Conselho, C‑176/09, Colet., p. I‑3727, n.° 61 e jurisprudência referida).
91 Deve, por isso, ser julgado improcedente o fundamento relativo à violação do princípio da proporcionalidade.
92 Face às considerações precedentes, há que negar provimento ao pedido de anulação da decisão de 15 de dezembro de 2011.
b) Quanto ao pedido de anulação da decisão alegadamente contida na carta da Comissão de 17 de janeiro de 2012
93 Sem suscitar formalmente uma exceção de inadmissibilidade ao abrigo do artigo 114.° do Regulamento de Processo, a Comissão alega que as recorrentes não têm interesse em agir contra a decisão de 17 de janeiro de 2012, cuja anulação não lhes pode trazer benefício algum, uma vez que apenas a decisão de 15 de dezembro de 2011 constitui a decisão de rejeição da sua candidatura.
94 Na audiência, a Comissão precisou, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal Geral, que contestava igualmente a natureza de ato impugnável da carta de 17 de janeiro de 2012. Segundo a Comissão, esta carta não constitui uma decisão na aceção da jurisprudência, na medida em que não altera a situação jurídica das recorrentes, já determinada pela decisão de 15 de dezembro de 2011. O objetivo da carta de 17 de janeiro de 2012 era unicamente responder à carta das recorrentes de 20 de dezembro de 2011, que invocavam um mal‑entendido, para rejeitar essa alegação.
95 A este respeito, deve recordar‑se a jurisprudência constante segundo a qual constituem atos ou decisões suscetíveis de recurso de anulação as medidas que produzem efeitos jurídicos obrigatórios que afetem os interesses do recorrente, modificando de forma caracterizada a sua situação jurídica (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, Recueil, p. 2639, n.° 9, e acórdão do Tribunal Geral de 16 de julho de 1998, Regione Toscana/Comissão, T‑81/97, Colet., p. II‑2889, n.° 21).
96 No caso em apreço, não se pode considerar que a carta da Comissão de 17 de janeiro de 2012 altera de forma caracterizada a situação jurídica das recorrentes. Apenas a decisão da Comissão de 15 de dezembro de 2011, que rejeitou a sua candidatura no âmbito do contrato em causa, produz tal efeito.
97 Na verdade, a carta de 17 de janeiro de 2012 contém unicamente elementos de natureza puramente informativa e elementos explicativos da decisão de rejeição da candidatura das recorrentes. A Comissão limita‑se a recordar, assim, o desenrolar do procedimento prévio ao envio desta carta, incluindo a carta de 20 de dezembro de 2011 (primeiro a quinto parágrafos), e a informar as recorrentes dos relatórios de auditoria existentes em matéria de segurança aérea europeia e internacional (sexto parágrafo), bem como da falta de pedido de clarificação, por parte dos outros candidatos, do ponto do anúncio de concurso em causa (nono parágrafo). Nela, a Comissão explicita ainda as razões da rejeição da candidatura das recorrentes, ao indicar, por um lado, que não podiam subsistir dúvidas quanto à natureza dos relatórios exigidos (sétimo parágrafo), por outro, que as recorrentes podiam ter fornecido os relatórios exigidos, à semelhança da Flying Group Belgium (oitavo parágrafo), e, por fim, que não podia ser admitido um mal‑entendido, mesmo de boa‑fé, de modo que o comité de avaliação tinha confirmado a decisão de rejeição da sua candidatura (décimo parágrafo).
98 Além disso, mesmo admitindo que, na falta de procedimento formal de reexame previsto pelas disposições aplicáveis, o reexame efetuado em resposta a um pedido nesse sentido possa dar lugar a um ato recorrível, tal reexame não ocorreu no caso em apreço.
99 Com efeito, contrariamente ao que alegam as recorrentes, a carta de 17 de janeiro de 2012 não é consequência de um verdadeiro reexame da decisão de 15 de dezembro de 2011, a que a Comissão teria dado início a pedido das recorrentes, e não pode ser analisada como uma nova decisão recorrível.
100 De facto, a carta das recorrentes de 20 de dezembro de 2011 pode ser interpretada como uma contestação à rejeição da sua candidatura no âmbito do concurso em causa e como um pedido de reexame desta rejeição. Após terem explicado o que consideravam ser um mal‑entendido na sua compreensão da exigência do anúncio de concurso relativa à produção dos relatórios anuais de segurança e de proteção emitidos pelas autoridades competentes (segundo, quinto e sexto parágrafos), as recorrentes manifestaram, efetivamente, a sua preocupação face à rejeição da sua candidatura e à acusação de falsas declarações (nono parágrafo) e pediram uma reunião aos serviços da Comissão (décimo parágrafo), exprimindo a esperança de que a sua carta encorajaria a Comissão a vê‑las como um parceiro de confiança para o concurso em causa (décimo primeiro parágrafo).
101 Todavia, resulta tanto dos termos da carta de 17 de janeiro de 2012, que responde à carta das recorrentes de 20 de dezembro de 2011, como do contexto em que foi redigida que a Comissão não procedeu a um reexame da decisão de 15 de dezembro de 2011.
102 A Comissão precisou, assim, na audiência, que a carta das recorrentes de 20 de dezembro de 2011 e os respetivos anexos não tinham sido submetidos ao comité de avaliação. A menção a este comité, no final da carta de 17 de janeiro de 2012, era, pois, puramente formal. Não decorre, aliás, desta carta nenhum elemento de análise dos anexos acima referidos, limitando‑se a Comissão a responder à alegação das recorrentes de existência de um mal‑entendido em relação aos relatórios que deviam ser comunicados, o que não permite considerar, enquanto tal, que a carta em causa foi redigida na sequência de um reexame da sua situação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 9 de setembro de 2009, Brink’s Security Luxembourg/Comissão, T‑437/05, Colet., p. II‑3233, n.os 65 e 66, e despacho do Tribunal Geral de 8 de março de 2012, Octapharma Pharmazeutika/EMA, T‑573/10, não publicado na Coletânea, n.° 57).
103 Consequentemente, importa julgar inadmissível o pedido de anulação da carta da Comissão de 17 de janeiro de 2012, sem que haja lugar a pronúncia sobre o interesse das recorrentes em agir contra esta carta, igualmente contestado pela Comissão.
2. Quanto ao pedido de anulação da decisão da Comissão de 28 de fevereiro de 2012 (processo T‑280/12)
104 Sendo os requisitos de admissibilidade de um recurso, designadamente a legitimidade ativa de uma parte recorrente, fundamentos de inadmissibilidade de ordem pública, compete ao Tribunal Geral verificar oficiosamente se as recorrentes têm, no caso em apreço, legitimidade para pedir a anulação da decisão de 28 de fevereiro de 2012 (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de maio de 2006, Regione Siciliana/Comissão, C‑417/04 P, Colet., p. I‑3881, n.° 36, e acórdão do Tribunal Geral de 14 de abril de 2005, Sniace/Comissão, T‑88/01, Colet., p. II‑1165, n.° 53).
105 Nos termos do artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE, qualquer pessoa singular ou coletiva pode interpor recursos contra os atos de que seja destinatária ou que lhe digam direta e individualmente respeito. Uma vez que está assente que o destinatário da decisão de adjudicação de 28 de fevereiro de 2012 é o adjudicatário do contrato em causa e não as recorrentes, importa verificar se a decisão lhes diz direta e individualmente respeito.
106 Tendo as partes esgrimido, nos respetivos articulados, argumentos que diziam unicamente respeito à questão do interesse em agir das recorrentes contra a decisão de 28 de fevereiro de 2012, o Tribunal Geral interrogou‑as por escrito sobre as consequências a retirar, para efeitos do pedido de anulação da referida decisão, do seu acórdão de 20 de março de 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy (T‑415/10, n.os 54 a 58), no qual se pronunciou sobre as consequências diretas, para um candidato rejeitado, de uma decisão de adjudicação de contrato.
107 Importa recordar, a este respeito, que uma pessoa singular ou coletiva só pode ser afetada diretamente por um ato, na aceção do artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE, se este produzir efeitos diretos na sua situação jurídica (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de maio de 1998, Dreyfus/Comissão, C‑386/96 P, Colet., p. I‑2309, n.os 43 e 45, e acórdão do Tribunal Geral de 26 de setembro de 2000, Starway/Conselho, T‑80/97, Colet., p. II‑3099, n.° 61).
108 Ora, tem sido reiteradamente declarado que, quando a proposta de um candidato é rejeitada antes da fase que precede a decisão de adjudicação do contrato, de modo que a mesma não é comparada com as demais, a admissibilidade do recurso interposto pelo proponente em causa contra a decisão que adjudica o contrato está subordinada à anulação da decisão que rejeita a sua proposta (acórdãos do Tribunal Geral de 13 de setembro de 2011, Dredging International e Ondernemingen Jan de Nul/EMSA, T‑8/09, Colet., p. II‑6123, n.os 134 e 135, e de 22 de maio de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑17/09, não publicado na Coletânea, n.os 118 e 119).
109 Com efeito, só se esta última decisão for anulada é que a decisão de adjudicação do contrato é suscetível de ter consequências diretas na situação jurídica do candidato cuja proposta foi rejeitada antes da fase que precede a decisão de adjudicação do contrato. Pelo contrário, quando o pedido de anulação da decisão de rejeição da proposta é julgado improcedente, a decisão que adjudica o contrato não é suscetível de ter consequências jurídicas para o candidato cuja proposta foi rejeitada antes da fase que precede a decisão de adjudicação. Nesta hipótese, a decisão que rejeita a proposta obsta a que o candidato em causa seja diretamente afetado pela decisão de adjudicar o contrato a outro candidato (v., neste sentido, acórdão Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, referido no n.° 106, supra, n.° 56).
110 Assim, na hipótese de, como no presente caso, a candidatura das recorrentes ter sido rejeitada na primeira etapa do procedimento limitado, só se as recorrentes conseguirem demonstrar que foi um erro a sua candidatura ter sido excluída é que podem provar que tinham direito a que a sua proposta fosse comparada com a dos outros candidatos e, portanto, que a decisão de adjudicação do contrato a outro concorrente produz efeitos diretos na sua situação jurídica (v., neste sentido, acórdão Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, referido no n.° 106, supra, n.° 57).
111 Consequentemente, no caso em apreço, tendo o pedido de anulação da decisão da Comissão de 15 de dezembro de 2011 que rejeita a sua candidatura ao concurso em causa sido julgado improcedente, não se pode considerar que as recorrentes sejam diretamente afetadas pela decisão de adjudicação de 28 de fevereiro de 2012. O pedido de anulação desta última decisão deve, portanto, ser julgado inadmissível, sem que haja lugar a pronúncia sobre o interesse das recorrentes em agir contra a referida decisão, o que é contestado pela Comissão.
B – Quanto ao pedido de indemnização (processo T‑280/12)
112 No que diz respeito à ilegalidade alegadamente cometida pela Comissão, as recorrentes afirmam que este primeiro requisito da responsabilidade das instituições está preenchido no caso em apreço, tendo em conta as ilegalidades suficientemente caracterizadas que viciam tanto as decisões de rejeição como a decisão de adjudicação do contrato em causa. Remetem, a este respeito, para os seus articulados no processo T‑91/12 e no presente processo, referindo, mais em particular, a equiparação ilegal dos relatórios «pré‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» aos relatórios de auditoria anual de segurança e de proteção previstos no anúncio de concurso, a recusa ilegal de ter em conta relatórios enviados em anexo à sua carta de 20 de dezembro de 2011, que viola o artigo 41.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como a violação do artigo 89.° do Regulamento Financeiro e do artigo 123.°, n.° 1, terceiro parágrafo, das normas de execução. As recorrentes acrescentam que a recusa da Comissão em lhes comunicar a decisão de adjudicação do contrato constitui igualmente uma atuação ilegal à luz das formalidades substanciais que lhe são aplicáveis e das disposições da Carta dos Direitos Fundamentais que garantem um recurso efetivo e o acesso aos documentos das instituições.
113 No que diz respeito à realidade do prejuízo, as recorrentes alegam que perderam qualquer hipótese de participar no procedimento limitado e de o contrato lhes ser adjudicado, o que constitui um prejuízo material indemnizável. Tendo em conta a sua dimensão mas também os custos e benefícios previstos, calculam o montante do seu prejuízo em 1 014 400 euros, ou seja, 8% do valor total do contrato em causa para os quatro anos de execução do contrato, representando esta percentagem a parte que a execução do contrato teria constituído no seu volume de negócios. As recorrentes consideram, por outro lado, que este montante deve ser acrescido de juros compensatórios à taxa de 2,9% e de juros de mora à taxa de 3%.
114 No que diz respeito ao nexo de causalidade, as recorrentes consideram que o prejuízo invocado decorre diretamente das decisões ilegais tomadas pela Comissão no âmbito do contrato em causa.
115 Importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a responsabilidade extracontratual da União, na aceção do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, pela atuação ilegal dos seus órgãos, está sujeita à reunião de uma série de requisitos relativos à ilegalidade da atuação imputada às instituições, à realidade do dano e à existência de um nexo de causalidade entre a atuação alegada e o prejuízo invocado. Quando um destes requisitos não estiver preenchido, a ação deve ser julgada improcedente na sua totalidade, sem que seja necessário examinar os outros requisitos (v. acórdão do Tribunal Geral de 15 de outubro de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑457/10, não publicado na Coletânea, n.° 226 e jurisprudência referida).
116 Em apoio do seu pedido de indemnização, as recorrentes invocam, no que diz respeito ao requisito relativo à culpa, a ilegalidade da decisão da Comissão de 15 de dezembro de 2011, reiterando que, ao ter adotado esta decisão, a Comissão violou o artigo 89.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro, o artigo 134.°, n.° 5, e o artigo 135.°, n.° 5, das normas de execução, bem como o princípio da proporcionalidade, designadamente, ao equiparar ilegalmente os relatórios «pré‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» aos relatórios de auditoria anual de segurança e de proteção previstos pelo anúncio de concurso.
117 Tendo a totalidade destes fundamentos e argumentos sido julgada improcedente (v. n.os 33, 49, 81 e 91, supra), o pedido de indemnização das recorrentes deve também ser julgado improcedente, na medida em que se baseia nestas pretensas ilegalidades.
118 Quanto às outras ilegalidades invocadas pelas recorrentes, importa recordar a jurisprudência constante segundo a qual o prejuízo alegado deve resultar de modo suficientemente direto da atuação censurada, devendo esta ser a causa determinante do prejuízo. Com efeito, as instituições da União não têm a obrigação de reparar toda e qualquer consequência danosa, ainda que remota, de uma situação ilegal (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 4 de outubro de 1979, Dumortier frères e o./Conselho, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 e 45/79, Recueil, p. 3091, n.° 21, e do Tribunal Geral de 10 de maio de 2006, Galileo International Technology e o./Comissão, T‑279/03, Colet., p. II‑1291, n.° 130 e jurisprudência referida). Assim, mesmo no caso de uma eventual contribuição das instituições para o prejuízo cuja indemnização é pedida, essa contribuição pode ser demasiado remota devido à responsabilidade que incumbe a outras pessoas, no caso vertente às recorrentes (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de março de 2010, Trubowest Handel e Makarov/Conselho e Comissão, C‑419/08 P, Colet., p. I‑2259, n.os 59 e 61).
119 No caso em apreço, decorre do exame da legalidade da decisão de 15 de dezembro de 2011 que as recorrentes responderam a um pedido de informações da Comissão por declarações inexatas (v. n.° 74, supra). Ora, foram estas declarações inexatas das recorrentes que levaram, por um lado, à rejeição da sua candidatura, impedindo‑as assim de apresentar uma proposta e, por outro, consequentemente, a que o contrato em causa não lhes fosse adjudicado. Com efeito, a Comissão não tinha outra escolha, face às declarações inexatas, quer fossem deliberadamente erradas quer fossem erradas devido à negligência das recorrentes, senão aplicar o artigo 94.°, alínea b), do Regulamento Financeiro, rejeitando a candidatura das mesmas (v. n.° 75, supra).
120 Por conseguinte, com a sua conduta, as recorrentes quebraram o alegado nexo de causalidade entre as ilegalidades e os prejuízos invocados, de forma que nem a irregularidade que afeta os seus direitos de defesa, nem as alegadas ilegalidades que viciam a carta de 17 de janeiro de 2012 e a decisão de 28 de fevereiro de 2012, nem a pretensa recusa ilegal da Comissão em lhes comunicar esta última decisão podem ser consideradas constitutivas da causa determinante dos referidos prejuízos.
121 De onde decorre que, não estando preenchido pelo menos um dos requisitos da responsabilidade relativamente a cada uma das acusações invocadas, o pedido de indemnização deve ser julgado improcedente.
122 Assim, deve ser negado provimento aos presentes recursos na sua totalidade.
Quanto às despesas
123 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
124 Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená‑las nas despesas, em conformidade com os pedidos da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)
decide:
1) É negado provimento aos recursos.
2) A Flying Holding NV, a Flying Group Lux SA e a Flying Service NV são condenadas nas despesas.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 26 de setembro de 2014.
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