DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)
11. januar 2024 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – intellektuel og industriel ejendomsret – humanmedicinsk lægemiddel – supplerende beskyttelsescertifikat (SPC) – direktiv 2004/48/EF – artikel 9, stk. 7 – salg af produkter i strid med rettigheder i henhold til et SPC – foreløbige foranstaltninger på grundlag af et SPC – efterfølgende ugyldigkendelse af SPC’et og tilbagekaldelse af foranstaltningerne – følger – ret til passende erstatning for det tab, der er lidt som følge af de foreløbige foranstaltninger – ansvar, der påhviler rekvirenten af disse foranstaltninger, for det tab, der er lidt som følge heraf – national lovgivning, der fastsætter objektivt ansvar«
I sag C-473/22,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager, Finland) ved afgørelse af 14. juli 2022, indgået til Domstolen den 14. juli 2022, i sagen
Mylan AB
mod
Gilead Sciences Finland Oy,
Gilead Biopharmaceutics Ireland UC,
Gilead Sciences Inc.,
har
DOMSTOLEN (Tredje Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, K. Jürimäe (refererende dommer), og dommerne N. Piçarra, M. Safjan, N. Jääskinen og M. Gavalec,
generaladvokat: M. Szpunar,
justitssekretær: A. Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Mylan AB ved asianajajat A. Jäälinoja og B. Rapinoja,
– Gilead Sciences Finland Oy, Gilead Biopharmaceutics Ireland UC og Gilead Sciences Inc. ved asianajajat R. Hilli og M. Segercrantz,
– den finske regering ved M. Pere, som befuldmægtiget,
– den nederlandske regering ved M.K. Bulterman og J.M. Hoogveld, som befuldmægtigede,
– Europa-Kommissionen ved S.L. Kalėda, P.-J. Loewenthal, J. Ringborg, J. Samnadda og I. Söderlund, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 21. september 2023,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 9, stk. 7, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT 2004, L 157, s. 45, berigtiget i EUT 2004, L 195, s. 16).
2 Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Mylan AB på den ene side og Gilead Sciences Finland Oy, Gilead Biopharmaceutics Ireland UC og Gilead Sciences Inc. på den anden side (herefter under ét »Gilead m.fl.«) vedrørende erstatning for det tab, som Mylan har lidt som følge af en foreløbig foranstaltning, der på begæring af Gilead m.fl. blev vedtaget over for Mylan og senere tilbagekaldt.
Retsforskrifter
Folkeretten
3 Første afsnit i præamblen til aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs-aftalen«), som udgør bilag 1 C til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (WTO), undertegnet i Marrakesh den 15. april 1994 og godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguayrundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence (EFT 1994, L 336, s. 1), er affattet således:
»Der ønsker at formindske fordrejningerne af og hindringerne for den internationale samhandel og tager hensyn til, at det er nødvendigt at fremme en effektiv og hensigtsmæssig beskyttelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder og at sikre, at foranstaltningerne og procedurerne til håndhævelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder ikke i sig selv bliver hindringer for den lovlige samhandel.«
4 TRIPs-aftalens artikel 1, der har overskriften »Forpligtelsernes indhold og dækningsområde«, fastsætter følgende i stk. 1:
»Medlemmerne sætter bestemmelserne i denne aftale i kraft. Medlemmerne kan, men er ikke forpligtet dertil, gennemføre en mere omfattende beskyttelse i deres lovgivning, end det er krævet i denne aftale, forudsat at en sådan beskyttelse ikke strider mod bestemmelserne i denne aftale. Medlemmerne kan frit fastlægge den mest hensigtsmæssige metode til gennemførelse af bestemmelserne i denne aftale inden for deres egne retssystemer og deres egen praksis.«
5 TRIPs-aftalens artikel 50, der har overskriften »Foreløbige foranstaltninger«, fastsætter følgende i stk. 7:
»Dersom de foreløbige foranstaltninger kendes ugyldige eller bortfalder som følge af en handling eller undladelse fra sagsøgerens side, eller dersom det efterfølgende konstateres, at der ikke har været nogen krænkelse eller trussel om krænkelse af en intellektuel ejendomsret, skal de retlige myndigheder være beføjet til på den tiltaltes begæring at pålægge sagsøgeren at yde den tiltalte rimelig erstatning for skader, der er forvoldt af disse foranstaltninger.«
EU-retten
6 Følgende fremgår af 4., 5., 7., 8., 10. og 22. betragtning til direktiv 2004/48:
»(4) I international sammenhæng er alle medlemsstaterne samt [Det Europæiske Fællesskab], for så vidt angår de områder, der hører under dets kompetence, bundet af [TRIPs-aftalen].
(5) TRIPs-aftalen indeholder bl.a. bestemmelser om midler til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der udgør fælles, internationalt gældende regler, som anvendes i alle medlemsstater. Dette direktiv bør ikke berøre medlemsstaternes internationale forpligtelser, herunder deres forpligtelser i henhold til TRIPs-aftalen.
[...]
(7) De høringer, som [Europa-]Kommissionen har foretaget vedrørende dette spørgsmål, viser, at der til trods for TRIPs-aftalen stadig er store forskelle medlemsstaterne imellem med hensyn til midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Det varierer således betydeligt fra den ene medlemsstat til den anden, hvilke regler der gælder for de foreløbige foranstaltninger, der bl.a. træffes for at sikre bevismateriale, for udmåling af erstatning[…] og for behandling af sager med påstand om at bringe krænkelser af den intellektuelle ejendomsret til ophør. [...]
(8) Forskellene mellem medlemsstaternes ordninger for håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er til hinder for et velfungerende indre marked og gør det umuligt at sikre, at intellektuelle ejendomsrettigheder nyder ensartet beskyttelse på hele Fællesskabets område. [...]
[...]
(10) Formålet med dette direktiv er indbyrdes at tilnærme [medlemsstaternes] lovgivninger[...] med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked.
[...]
(22) Det er også tvingende nødvendigt, at der fastsættes foreløbige foranstaltninger, som omgående kan bringe krænkelsen til ophør uden at afvente en afgørelse vedrørende realiteten, idet dette skal ske under iagttagelse af retten til forsvar, og idet det påses, at de foreløbige foranstaltninger afpasses efter omstændighederne i den konkrete sag, og idet der stilles den nødvendige sikkerhed til dækning af de omkostninger og det tab, der påføres modparten, hvis kravet viser sig at være grundløst. Disse foranstaltninger er især berettigede, når en forsinkelse vil påføre rettighedshaveren et uopretteligt tab.«
7 Artikel 1 i direktiv 2004/48 har følgende ordlyd:
»Dette direktiv vedrører de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder. I dette direktiv omfatter udtrykket »intellektuelle ejendomsrettigheder« også industrielle ejendomsrettigheder.«
8 Dette direktivs artikel 2, der har overskriften »Anvendelsesområde«, bestemmer følgende i stk. 3:
»Dette direktiv berører ikke:
[...]
b) medlemsstaternes forpligtelser i henhold til internationale konventioner, navnlig TRIPs-aftalen, herunder forpligtelserne i relation til strafferetlige procedurer og sanktioner
[...]«
9 Kapitel II i direktiv 2004/48, der har overskriften »Foranstaltninger, procedurer og retsmidler«, omfatter direktivets artikel 3-15. Artikel 3, der har overskriften »Almindelige bestemmelser«, fastsætter følgende:
»1. Medlemsstaterne fastsætter de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af dette direktiv. Disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser.
2. Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«
10 Direktivets artikel 7, der har overskriften »Foranstaltninger til sikring af bevismateriale«, er affattet som følger:
»1. Medlemsstaterne sikrer, allerede inden behandlingen af en sag vedrørende realiteten påbegyndes, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af en part, der har fremført et rimeligt tilgængeligt bevismateriale til støtte for sin påstand om, at hans intellektuelle ejendomsret er blevet krænket eller vil blive krænket, træffer afgørelse om, at der omgående skal iværksættes effektive foreløbige foranstaltninger med henblik på at sikre det relevante bevismateriale i forbindelse med den påståede krænkelse, under forudsætning af at fortrolige oplysninger beskyttes. Sådanne foranstaltninger kan omfatte en udførlig beskrivelse af de omtvistede varer med eller uden udtagning af prøver eller en beslaglæggelse af disse og, når det er hensigtsmæssigt, af de materialer og redskaber, der har været anvendt i fremstillingen og/eller distributionen af disse varer og af de hertil hørende dokumenter. Disse foranstaltninger træffes om nødvendigt uden at modparten høres, især hvis en forsinkelse vil kunne påføre rettighedshaveren et uopretteligt tab, eller hvor der foreligger en påviselig risiko for tilintetgørelse af bevismateriale.
[...]
4. Hvis foranstaltningerne til sikring af bevismateriale ophæves eller bortfalder som følge af en handling eller undladelse fra rekvirentens side, eller hvis det efterfølgende konstateres, at der ikke forelå nogen krænkelse eller trussel om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, skal de retslige myndigheder have beføjelse til på begæring af rekvisitus at pålægge rekvirenten at yde rekvisitus passende erstatning for det tab, der er lidt som følge af disse foranstaltninger.
[...]«
11 Samme direktivs artikel 9, der har overskriften »Foreløbige og retsbevarende foranstaltninger«, bestemmer følgende:
»1. Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af rekvirenten kan
a) udstede et foreløbigt påbud til en påstået krænkende part med henblik på at forhindre en nært forestående krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed eller midlertidigt og, i givet fald hvis det er muligt i henhold til national lovgivning, under trussel om tvangsbøder, forbyde en fortsættelse af den påståede krænkelse af den pågældende rettighed eller gøre denne fortsættelse betinget af, at der stilles sikkerhed for erstatning til rettighedshaveren; et foreløbigt påbud kan på de samme betingelser udstedes til en mellemmand, hvis ydelser anvendes af tredjemand til krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed; påbud udstedt over for en mellemmand, hvis tjenesteydelser bruges af en tredjemand til at krænke en ophavsrettighed eller beslægtet rettighed, er omfattet af [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EUT 2001, L 167, s. 10)]
b) kræve beslaglæggelse eller aflevering af varer, der mistænkes for at krænke en intellektuel ejendomsrettighed, for at forhindre, at de indføres i handelen eller omsættes.
2. I tilfælde af overtrædelser i kommerciel målestok sikrer medlemsstaterne, at de retslige myndigheder, hvis den forurettede part godtgør, at der foreligger omstændigheder, som kan vanskeliggøre inddrivelsen af erstatning, kan kræve arrest i den påståede krænkende parts løsøregenstande og faste ejendom, herunder indefrysning af bankkonti og andre fordringer. Med henblik herpå kan de kompetente myndigheder kræve fremlæggelse af dokumenter med bankoplysninger samt finansielle og kommercielle oplysninger eller passende adgang til de relevante oplysninger.
3. De retslige myndigheder skal, for så vidt angår de i stk. 1 og 2 omhandlede foranstaltninger, have beføjelse til at kræve, at rekvirenten fremlægger alt bevismateriale, som er rimeligt tilgængeligt, således at de med tilstrækkelig stor sikkerhed kan fastslå, at rekvirenten er rettighedshaveren, og at rettighedshaverens rettigheder krænkes, eller at en sådan krænkelse er nært forestående.
4. Medlemsstaterne sikrer, at de i stk. 1 og 2 omhandlede foreløbige foranstaltninger i givet fald kan træffes, uden at modparten høres, især hvis en forsinkelse vil påføre rettighedshaveren et uopretteligt tab. I så fald underrettes de berørte parter senest umiddelbart efter, at foranstaltningerne er gennemført.
En efterfølgende prøvelse under iagttagelse af høringsretten foretages på begæring af rekvisitus, således at det inden for en rimelig frist efter meddelelsen af foranstaltningerne kan afgøres, hvorvidt disse skal ændres, ophæves eller stadfæstes.
5. Medlemsstaterne sikrer, at de i stk. 1 og 2 nævnte foranstaltninger ophæves eller på anden måde ophører med at have virkning på begæring af rekvisitus, hvis rekvirenten ikke inden for en rimelig frist anlægger sag vedrørende realiteten ved den kompetente retslige myndighed; fristen fastsættes af den kompetente retslige myndighed, der anordner foranstaltningerne, hvis det er muligt efter medlemsstatens lovgivning, eller, hvis det ikke er tilfældet, inden for en frist på højst 20 hverdage eller 31 kalenderdage, idet den længste frist benyttes.
6. De kompetente retslige myndigheder kan gøre de foreløbige foranstaltninger i stk. 1 og 2 betinget af, at rekvirenten stiller tilstrækkelig sikkerhed eller tilsvarende forsikring med henblik på eventuel kompensation af det tab, der påføres rekvisitus, jf. stk. 7.
7. Hvis de foreløbige foranstaltninger ophæves eller bortfalder som følge af en handling eller en undladelse fra rekvirentens side, eller hvis det efterfølgende konstateres, at der ikke forelå nogen krænkelse eller trussel om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, skal de retslige myndigheder have beføjelse til på begæring af rekvisitus at pålægge rekvirenten at yde rekvisitus passende erstatning for det tab, der er lidt som følge af disse foranstaltninger.«
Finsk ret
12 Kapitel 7 i oikeudenkäymiskaari (retsplejeloven) omfatter en § 11, hvoraf det fremgår, at såfremt en foreløbig foranstaltning er blevet opnået unødigt på begæring af en part, skal denne part betale modparten erstatning for det tab, der er lidt som følge af denne foranstaltning og gennemførelsen heraf, herunder de afholdte udgifter.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
13 Den 3. december 2009 udstedte Patentti – ja rekisterihallitus (det nationale patent- og registreringskontor, Finland) på grundlag af det europæiske patent nr. EP 0 915 894, hvor Republikken Finland er designeret, supplerende beskyttelsescertifikat nr. 266 »Tenofovirdisoproxil (TD) og saltene, hydraterne, tautomererne og solvaterne heraf i kombination med emtricitabin« (herefter »det omhandlede SPC«) til Gilead m.fl. for et antiretroviralt lægemiddel, der er indiceret til behandling af personer, som er ramt af HIV.
14 I foråret 2017 deltog Mylan i offentlige udbudsprocedurer organiseret af to finske sygeplejedistrikter og afgav tilbud om levering af selskabets generiske lægemiddel »EMTRICITABIN/TENOFOVIRDISOPROXIL MYLAN 200 mg/245 mg, filmovertrukne tabletter« (herefter »det omhandlede generiske lægemiddel«). Mylan vandt disse to udbud.
15 Det europæiske patent nr. EP 0 915 894 udløb den 25. juli 2017.
16 Den 15. september 2017 anlagde Gilead m.fl. et søgsmål mod Mylan ved markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager, Finland) vedrørende krænkelse af det omhandlede SPC. Gilead m.fl. indgav ligeledes en begæring om foreløbige foranstaltninger over for Mylan. Mylan bestred påstanden om krænkelse og gjorde indsigelse mod begæringen om foreløbige foranstaltninger. Den 30. november 2017 anlagde Mylan ligeledes et søgsmål ved den nævnte domstol med påstand om, at det omhandlede SPC blev erklæret ugyldigt.
17 Ved afgørelse af 21. december 2017 imødekom markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager) Gilead m.fl.’s begæring om foreløbige foranstaltninger på grundlag af det omhandlede SPC og forbød under bødeansvar på 500 000 EUR Mylan at udbyde, markedsføre og anvende det omhandlede generiske lægemiddel i det omhandlede SPC’s gyldighedsperiode samt at indføre, fremstille og besidde det omhandlede generiske lægemiddel til disse formål. Den bestemte desuden, at disse foranstaltninger skulle forblive i kraft, indtil der blev truffet afgørelse i sagen vedrørende realiteten, eller indtil andet blev bestemt.
18 Ovennævnte foreløbige foranstaltninger blev senere på begæring af Mylan ophævet ved kendelse afsagt af Korkein oikeus (øverste domstol, Finland) den 11. april 2019.
19 Ved dom af 25. september 2019 erklærede markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager) det omhandlede SPC ugyldigt. Der blev iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Korkein oikeus (øverste domstol), som ved afgørelse af 13. november 2020 besluttede, at Gilead m.fl.’s appel ikke skulle admitteres, hvorved den nævnte dom blev endelig.
20 På grundlag af § 11 i retsplejelovens kapitel 7, der gennemfører artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 i finsk ret, nedlagde Mylan herefter ved markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager), som er den forelæggende ret i denne sag, påstand om, at Gilead m.fl. blev tilpligtet at betale Mylan en erstatning på 2 367 854,99 EUR med tillæg af morarenter for de tab, der var forårsaget af de foreløbige foranstaltninger, som var blevet opnået unødigt på grundlag af det omhandlede SPC, der efterfølgende var blevet erklæret ugyldigt.
21 Ifølge Mylan kan det ikke på grundlag af Domstolens fortolkning af artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 i dom af 12. september 2019, Bayer Pharma (C-688/17, herefter »Bayer Pharma-dommen«, EU:C:2019:722), konkluderes, at dette direktiv er til hinder for anvendelse af det princip om objektivt ansvar, som er fastsat i finsk ret. Gilead m.fl. har derimod anført, at der med Bayer Pharma-dommen er anlagt en fortolkning af denne bestemmelse, som er til hinder for, at en erstatningspligt kan fastslås alene af den grund, at det omhandlede SPC – hvis krænkelse har begrundet vedtagelsen af kendelsen om foreløbige foranstaltninger – efterfølgende er blevet erklæret ugyldigt.
22 Den forelæggende ret har anført, at ifølge finsk retspraksis og retslitteratur fastsætter § 11 i retsplejelovens kapitel 7 et objektivt ansvar, dvs. et strikt ansvar. Det følger heraf, at enhver, der opnår en foreløbig foranstaltning, har pligt til at betale erstatning, hvis den intellektuelle ejendomsret, på grundlag af hvilken den foreløbige foranstaltning er blevet indrømmet, senere erklæres ugyldig.
23 Den forelæggende ret har imidlertid gjort opmærksom på, at ifølge fast finsk retspraksis kan erstatningsbeløbet – også i de tilfælde, der er omhandlet i denne bestemmelse – nedsættes med den begrundelse, at rekvisitus selv har muliggjort tabets opståen eller ikke har truffet rimelige foranstaltninger med henblik på at undgå eller begrænse tabet og således har bidraget til, at dette er opstået.
24 Den forelæggende ret har desuden fremhævet, at princippet om objektivt ansvar, således som dette fremtræder i den finske retsorden, ligeledes tages i betragtning ved anordningen af en foreløbig foranstaltning. For at en sådan foranstaltning kan anordnes, skal det nemlig vurderes, hvor sandsynligt det er, at den intellektuelle ejendomsret, som danner grundlag for denne foranstaltning, erklæres ugyldig i forbindelse med en eventuel ugyldighedssag. Med hensyn til parternes respektive tab skal – på den ene side – det tab, som anordningen af den foreløbige foranstaltning forårsager for den person, som den er rettet imod, afvejes mod – på den anden side – det tab, som rekvirenten ville blive påført, hvis den foreløbige foranstaltning ikke blev indrømmet.
25 Henset til den fortolkning, som Domstolen har anlagt i Bayer Pharma-dommen, er den forelæggende ret imidlertid i tvivl om, hvorvidt en erstatningsordning baseret på objektivt ansvar kan anses for at være forenelig med artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48.
26 På denne baggrund har markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal en lovgivning om erstatning, der gælder i Finland og hviler på et objektivt ansvar [...], anses for at være forenelig med artikel 9, stk. 7, i direktiv [2004/48]?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: På hvilken type erstatningsansvar hviler det i artikel 9, stk. 7, i direktiv [2004/48] fastsatte ansvar? Kan det lægges til grund, at dette ansvar udgør en form for culpaansvar, en form for ansvar som følge af retsmisbrug eller et ansvar af andre årsager?
3) Vedrørende det andet spørgsmål: Hvilke omstændigheder skal der tages hensyn til ved bedømmelsen af, om der foreligger et ansvar?
4) Skal bedømmelsen, navnlig hvad angår det tredje spørgsmål, udelukkende foretages på grundlag af de omstændigheder, der var kendte på tidspunktet for iværksættelsen af den foreløbige foranstaltning, eller kan der f.eks. tages hensyn til, at den intellektuelle ejendomsret, idet den foreløbige foranstaltning blev begrundet med den angivelige krænkelse af denne ejendomsret, senere, efter iværksættelsen af foranstaltningen, blev kendt ugyldig fra begyndelsen, og hvilken betydning skal sidstnævnte omstændighed i bekræftende fald tillægges?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
27 Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en mekanisme, hvorefter der skal betales erstatning for det tab, der er lidt som følge af foreløbige foranstaltninger som omhandlet i denne bestemmelse, og som er baseret på en ordning med objektivt ansvar for rekvirenten af disse foranstaltninger, inden for rammerne af hvilken retten dog har beføjelse til at tilpasse erstatningsbeløbet under hensyntagen til sagens omstændigheder, herunder rekvisiti eventuelle medvirken til, at tabet er opstået.
28 Artikel 9, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/48 fastsætter, at en indehaver af en intellektuel ejendomsrettighed kan anmode de kompetente retslige myndigheder om at vedtage forskellige foreløbige foranstaltninger, der er opregnet i denne bestemmelse, og som bl.a. gør det muligt omgående at bringe krænkelsen af denne rettighed til ophør uden at afvente en afgørelse vedrørende realiteten. Disse foreløbige foranstaltninger skal imidlertid, således som det er anført i 22. betragtning til dette direktiv, vedtages under iagttagelse af retten til forsvar, være afpasset efter omstændighederne i den konkrete sag og fastsætte den nødvendige sikkerhed til dækning af de omkostninger og det tab, der påføres modparten, hvis kravet viser sig at være grundløst.
29 Med dette for øje fastsætter direktivets artikel 9, stk. 7, at hvis de foreløbige foranstaltninger ophæves eller bortfalder som følge af en handling eller en undladelse fra rekvirentens side, eller hvis det efterfølgende konstateres, at der ikke forelå nogen krænkelse eller trussel om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, skal de retslige myndigheder have beføjelse til på begæring af rekvisitus at pålægge rekvirenten at yde rekvisitus passende erstatning for det tab, der er lidt som følge af disse foranstaltninger.
30 Det fremgår således klart af denne bestemmelses ordlyd, at det påhviler den retslige myndighed, der skal behandle en sådan begæring, at undersøge, om de tre betingelser, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, er opfyldt. Myndigheden skal for det første efterprøve, om de foreløbige foranstaltninger enten er blevet ophævet eller er faldet bort som følge af en handling eller en undladelse fra rekvirentens side, eller om der ikke foreligger nogen krænkelse eller trussel om krænkelse af rekvirentens intellektuelle ejendomsrettighed. For det andet skal den vurdere, om der er lidt et tab. For det tredje skal den afgøre, om der er en årsagsforbindelse mellem tabet og disse foranstaltninger.
31 Det skal imidlertid fastslås, at det i samme bestemmelse ikke blandt disse betingelser nævnes, at der skal foreligge culpa fra rekvirentens side.
32 Med henblik på at afgøre, om artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 pålægger medlemsstaterne at indføre en særlig ansvarsordning for rekvirenten af foreløbige foranstaltninger, skal der tages hensyn til den sammenhæng, hvori denne bestemmelse indgår, de formål, der forfølges med den lovgivning, som den indgår i, samt denne lovgivnings tilblivelseshistorie.
33 I denne henseende bemærkes det, at bestemmelserne i dette direktiv ifølge fast retspraksis ikke tilsigter at regulere alle aspekter af de intellektuelle ejendomsrettigheder, men alene dem, der vedrører dels håndhævelsen af disse rettigheder, dels krænkelserne af disse ved at forpligte til etablering af effektive retsmidler, der kan forhindre, standse eller rette op på enhver krænkelse af en eksisterende intellektuel ejendomsrettighed. I forbindelse hermed har EU-lovgiver valgt at foretage en minimumsharmonisering i forhold til håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder i almindelighed (jf. i denne retning dom af 28.4.2022, Koch Media, C-559/20, EU:C:2022:317, præmis 31 og 32 og den deri nævnte retspraksis).
34 Hvad nærmere bestemt angår retten til erstatning for det tab, som rekvisitus har lidt som følge af de foreløbige foranstaltninger, svarer ordlyden af det nævnte direktivs artikel 9, stk. 7, i det væsentlige til ordlyden af TRIPs-aftalens artikel 50, stk. 7. Denne aftale fastsætter udtrykkeligt i artikel 1, stk. 1, at medlemmerne af Verdenshandelsorganisationen frit kan fastlægge den mest hensigtsmæssige metode til gennemførelse af bestemmelserne i denne aftale inden for deres egne retssystemer og deres egen praksis.
35 EU-lovgiver har således ved i artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 at anvende den meget brede formulering i TRIPs-aftalens artikel 50, stk. 7, givet udtryk for sit ønske om dels ikke at harmonisere reglerne om erstatning til rekvisitus ud over, hvad der kræves i henhold til denne aftale, dels at overlade medlemsstaterne et råderum med hensyn til den konkrete gennemførelse af ordningen for rekvirentens ansvar.
36 Det følger heraf, at artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48, sammenholdt med TRIPs-aftalens artikel 50, stk. 7, skal fortolkes således, at denne bestemmelse fastsætter en minimumsstandard i forhold til håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder og principielt overlader medlemsstaterne et råderum til, efter omstændighederne, at vælge en ordning med objektivt ansvar eller en ordning med culpaansvar.
37 I Bayer Pharma-dommen fastslog Domstolen ganske vist, at dette direktivs artikel 9, stk. 7, principielt ikke var til hinder for en national lovgivning, hvorefter der ikke skulle betales erstatning til rekvisitus, der havde været udsat for foreløbige foranstaltninger, når den pågældende ikke havde udvist den adfærd, som almindeligvis kan forventes af enhver, der ønsker at undgå eller begrænse sit tab, selv om det patent, på grundlag af hvilket disse foranstaltninger var blevet indrømmet, efterfølgende var blevet kendt ugyldigt. Domstolen præciserede imidlertid udtrykkeligt, at en sådan lovgivning kun var forenelig med denne bestemmelse, såfremt retten med henblik på eventuelt at nå frem til, at der ikke skulle betales erstatning, kunne tage hensyn til alle omstændigheder i sagen (jf. i denne retning Bayer Pharma-dommen, præmis 71).
38 Henset til det særlige tilfælde, som Domstolen afgrænsede sit svar til i Bayer Pharma-dommen, kan det derimod ikke udledes af denne dom, at artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 fastsætter, at der kun skal betales erstatning til rekvisitus, hvis der foreligger culpa fra rekvirentens side. Som det fremgår af Bayer Pharma-dommens præmis 51, havde Domstolen udelukkende til hensigt at minde den retslige myndighed om, at det tilkommer den at bedømme de konkrete omstændigheder i den sag, som er anlagt ved den, med henblik på at afgøre, om rekvirenten skal tilpligtes at betale rekvisitus en »passende« erstatning, dvs. en erstatning, som er berettiget i lyset af disse omstændigheder.
39 Mens de kompetente nationale retters beføjelse til at tilkende en sådan erstatning er strengt undergivet de betingelser, der er fastsat i artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48, indebærer det forhold, at disse betingelser er opfyldt i en konkret sag, nemlig ikke, at de automatisk og under alle omstændigheder har pligt til at pålægge rekvirenten at erstatte det tab, som rekvisitus har lidt som følge af disse foranstaltninger (jf. i denne retning Bayer Pharma-dommen, præmis 52).
40 Det følger heraf, at medlemsstaterne ved gennemførelsen af artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 skal tage hensyn til kravet om, at retten skal kunne tage hensyn til alle omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, herunder parternes adfærd (jf. i denne retning Bayer Pharma-dommen, præmis 71), og dette uafhængigt af, hvilken ansvarsordning der er valgt.
41 Medlemsstaternes råderum i forbindelse med denne gennemførelse er ligeledes begrænset af kravene i artikel 3 i direktiv 2004/48. De midler, som medlemsstaterne fastsætter med henblik på at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder i medfør af dette direktiv, skal nemlig i henhold til direktivets artikel 3 bl.a. være rimelige, stå i rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning samt anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for den lovlige samhandel – som TRIPs-aftalen i henhold til første afsnit i præamblen hertil bl.a. har til formål at beskytte – og yde garanti mod misbrug af dem.
42 Med henblik på at afgøre, om en ordning med objektivt ansvar er i overensstemmelse med kravene i artikel 3 i direktiv 2004/48, skal den ses i sammenhæng med de foreløbige foranstaltninger, der er fastsat i direktivets artikel 9, og det skal undersøges, om det system, der følger af sammenholdelsen heraf, er rimeligt, forholdsmæssigt og ikke skaber hindringer for den lovlige samhandel, men samtidig har afskrækkende virkning.
43 I det foreliggende tilfælde fremgår det af den forelæggende rets forklaringer, at en rekvirent, som unødigt eller uden grund har opnået en foreløbig foranstaltning, i henhold til den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning skal yde rekvisitus erstatning til dækning af det tab, der er lidt som følge af den foreløbige foranstaltning og gennemførelsen heraf, og af de omkostninger, der er opstået i denne forbindelse. Det er således ikke i forbindelse med en sådan lovgivning nødvendigt, at der foreligger culpa hos rekvirenten, for at vedkommende ifalder ansvar. Det følger heraf, at enhver, der anmoder om en foreløbig foranstaltning, har pligt til at betale erstatning til dækning af det tab, der er lidt som følge af denne foranstaltning, hvis den intellektuelle ejendomsrettighed, på grundlag af hvilken foranstaltningen blev indrømmet, senere erklæres ugyldig. Erstatningsbeløbet kan imidlertid ifølge national retspraksis nedsættes, når rekvisitus selv har muliggjort tabets opståen eller ikke har truffet rimelige foranstaltninger med henblik på at undgå eller begrænse tabet og således har bidraget til, at dette er opstået.
44 Hvad for det første angår spørgsmålet om den forholdsmæssige og rimelige karakter af et system med foreløbige foranstaltninger, der omfatter en ordning med objektivt ansvar med henblik på at sikre erstatning til en rekvisitus, der har lidt et tab som følge af ugrundede foreløbige foranstaltninger, skal det fastslås, at EU-lovgiver ved direktiv 2004/48 har fastsat retlige instrumenter, der i vidt omfang gør det muligt at mindske risikoen for, at rekvisitus lider tab som følge af foreløbige foranstaltninger, og således at beskytte rekvisitus (jf. i denne retning dom af 28.4.2022, Phoenix Contact, C-44/21, EU:C:2022:309, præmis 44). EU-lovgiver har herved ønsket at sikre en balance mellem et højt beskyttelsesniveau for intellektuelle ejendomsrettigheder og rekvisiti rettigheder og friheder.
45 Det fremgår nemlig af de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er fastsat i direktiv 2004/48, at de retsmidler, der har til formål at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, suppleres af erstatningssøgsmål, som de hænger tæt sammen med. Dette direktivs artikel 7, stk. 1, og artikel 9, stk. 1, fastsætter således på den ene side foreløbige og retsbevarende foranstaltninger særligt med henblik på at forhindre en nært forestående krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, hvilke foranstaltninger bl.a. omfatter beslaglæggelse af varer, der mistænkes for at krænke en sådan rettighed. Med henblik på at sikre den balance, der er omhandlet i nærværende doms præmis 44, fastsætter direktivets artikel 7, stk. 4, og artikel 9, stk. 7, på den anden side foranstaltninger, som gør det muligt for rekvisitus at anmode om erstatning, hvis det efterfølgende konstateres, at der ikke forelå nogen krænkelse eller trussel om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed. Som det fremgår af 22. betragtning til samme direktiv, er denne erstatning en garanti, som lovgiver har fundet nødvendig, til gengæld for de af lovgiver fastsatte effektive foreløbige foranstaltninger, der omgående kan iværksættes (dom af 16.7.2015, Diageo Brands, C-681/13, EU:C:2015:471, præmis 74).
46 Det kan ikke hævdes, at en mekanisme med objektivt ansvar som den i hovedsagen omhandlede bringer den balance, der er beskrevet i den foregående præmis, i fare ved at afskrække indehaveren af en intellektuel ejendomsrettighed fra at anlægge sag og påberåbe sig denne rettighed. De foreløbige foranstaltninger har nemlig til formål at forhindre en nært forestående krænkelse af en sådan rettighed eller en fortsættelse af en påstået krænkelse. Hvis det imidlertid i sidste ende viser sig, at den pågældende rettighed ikke er blevet krænket, forsvinder grundlaget for de foreløbige foranstaltninger, hvilket principielt forpligter rekvirenten til at erstatte det tab, der er lidt som følge af disse ugrundede foranstaltninger. I sidstnævnte henseende bemærkes imidlertid, at en mekanisme med objektivt ansvar som den i hovedsagen omhandlede, inden for rammerne af hvilken den påkendende ret kan tage hensyn til alle sagens omstændigheder, herunder rekvisiti eventuelle medvirken til, at tabet er opstået, bl.a. gør det muligt at tilpasse erstatningsbeløbet og således mindske en eventuel afskrækkende virkning for indehaveren af den intellektuelle ejendomsrettighed.
47 Den omstændighed, at rekvirenten af sådanne foranstaltninger har pligt til at vurdere risikoen ved gennemførelsen heraf, modsvarer den risiko, som rekvisitus løber ved at beslutte at markedsføre produkter, der kan udgøre en krænkelse. En mekanisme med objektivt ansvar, der er baseret på den risiko, som rekvirenten løber, synes således at stå i rimeligt forhold til EU-lovgivers mål om at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder og samtidig i vidt omfang mindske risikoen for, at rekvisitus lider tab på grund af de foreløbige foranstaltninger.
48 I øvrigt synes balancen mellem rekvirentens og rekvisiti rettigheder fuldt ud sikret ved en mekanisme med objektivt ansvar som den i hovedsagen omhandlede. Det forhold, at rekvisitus ikke skal bevise, at der foreligger culpa fra rekvirentens side, modsvarer det forhold, at rekvirenten i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2004/48 har kunnet opnå de pågældende foranstaltninger uden at skulle føre endeligt bevis for en eventuel krænkelse.
49 Hvad for det andet angår betingelsen om, at der ikke må skabes hindringer for den lovlige samhandel, bemærkes, at formodningen for, at en intellektuel ejendomsrettighed er gyldig, giver rettighedshaveren mulighed for at handle og begære foreløbige foranstaltninger, inden sagen vedrørende realiteten anlægges. Rettighedshaveren skal imidlertid anlægge en krænkelsessag inden for den frist, der er fastsat i artikel 9, stk. 5, i direktiv 2004/48, hvilken sag almindeligvis ledsages af en ugyldighedssag eller et modkrav fra rekvisitus med påstand om, at rettigheden erklæres ugyldig. Hvis den intellektuelle ejendomsrettighed, der har tjent som grundlag for de foreløbige foranstaltninger, ved afslutningen af disse procedurer kendes ugyldig med tilbagevirkende kraft, således som det er sket i hovedsagen, skal det derfor fastslås, at de handlinger fra rekvisiti side, som disse foranstaltninger forhindrede, fuldt ud henhørte under den lovlige handel og ikke burde have været hindret. I dette tilfælde kan det høje beskyttelsesniveau for intellektuel ejendomsret, som EU-lovgiver har tilsigtet, heller ikke påberåbes, eftersom den intellektuelle ejendomsrettighed, der er blevet kendt ugyldig med tilbagevirkende kraft, anses for aldrig at have eksisteret. Det følger heraf, at et system med foreløbige foranstaltninger, der omfatter en ordning med objektivt ansvar som den i hovedsagen omhandlede, ikke skaber hindringer for den lovlige samhandel.
50 Hvad for det tredje angår den afskrækkende karakter af et system med foreløbige foranstaltninger som det, der er fastsat i artikel 9 i direktiv 2004/48, og som omfatter en ordning med objektivt ansvar som beskrevet i denne doms præmis 43, bemærkes, at eftersom den ret, der skal påkende et erstatningskrav, ved fastsættelsen af erstatningsbeløbet kan tage hensyn til alle sagens omstændigheder, herunder rekvisiti adfærd, kan en sådan ordning med objektivt ansvar ikke rejse tvivl om den afskrækkende karakter af systemet med foreløbige foranstaltninger. Retten til erstatning er nemlig strengt begrænset til de tab, som rekvisitus har lidt, og som er forårsaget af de ugrundede foreløbige foranstaltninger, som indehaveren af den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed har anmodet om. På denne baggrund kan den ret til erstatning, der er fastsat i direktivets artikel 9, stk. 7, ikke påberåbes med henblik på at dække den del af tabet, der følger af rekvisiti adfærd, og som eventuelt har ført til en forværring af det tab, der oprindeligt blev forårsaget af de foreløbige foranstaltninger.
51 Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 9, stk. 7, i direktiv 2004/48 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en mekanisme, hvorefter der skal betales erstatning for det tab, der er lidt som følge af foreløbige foranstaltninger som omhandlet i denne bestemmelse, og som er baseret på en ordning med objektivt ansvar for rekvirenten af disse foranstaltninger, inden for rammerne af hvilken retten har beføjelse til at tilpasse erstatningsbeløbet under hensyntagen til sagens omstændigheder, herunder rekvisiti eventuelle medvirken til, at tabet er opstået.
Det andet til det fjerde spørgsmål
52 Henset til besvarelsen af det første spørgsmål, og for så vidt som det andet til det fjerde spørgsmål kun er stillet for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares benægtende, er det ufornødent at besvare disse spørgsmål.
Sagsomkostninger
53 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
Artikel 9, stk. 7, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder
skal fortolkes således, at
denne bestemmelse ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en mekanisme, hvorefter der skal betales erstatning for det tab, der er lidt som følge af foreløbige foranstaltninger som omhandlet i denne bestemmelse, og som er baseret på en ordning med objektivt ansvar for rekvirenten af disse foranstaltninger, inden for rammerne af hvilken retten har beføjelse til at tilpasse erstatningsbeløbet under hensyntagen til sagens omstændigheder, herunder rekvisiti eventuelle medvirken til, at tabet er opstået.
Underskrifter