Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 11 januari 2024 (1)

Zaak C‑48/22 P

Google LLC,

Alphabet, Inc.

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Misbruik van een machtspositie – Algemene zoekopdrachten op het internet – Gespecialiseerde zoekopdrachten naar producten op het internet – Besluit tot vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst – Misbruik door hefboomwerking – Op verdienste gebaseerde mededinging – Verschil in behandeling door bevoordeling van de eigen diensten – Bevoorrechte weergave van de resultaten van de eigen gespecialiseerde zoekdienst – Potentiële uitsluitingseffecten – Contrafeitelijke analyse – Hypothetische, even efficiënte concurrent”

I.      Inleiding

1.        De hogere voorziening van Google LLC en Alphabet Inc (hierna: „rekwirantes”) is gericht tegen het arrest van het Gerecht van 10 november 2021, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping)(2) (hierna: „bestreden arrest”). Hierin heeft het Gerecht in wezen het beroep verworpen dat rekwirantes hadden ingesteld tegen het besluit van de Europese Commissie van 27 juni 2017 inzake Google Search (Shopping)(3) (hierna: „litigieus besluit”). In dat besluit had de Commissie vastgesteld dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie op verschillende nationale markten voor algemene internetzoekdiensten en voor gespecialiseerde productzoekdiensten in de zin van artikel 102 VWEU. Het misbruik bestond er met name in dat Google bij de weergave van zoekresultaten op haar algemene resultatenpagina concurrerende prijsvergelijkingsdiensten voor producten benadeelde ten opzichte van haar eigen prijsvergelijkingsdienst. In hun beroep hadden rekwirantes verzocht om nietigverklaring van het litigieuze besluit en, subsidiair, om verlaging van de hun opgelegde geldboete.

2.        De rechtsvragen die hier worden opgeworpen met betrekking tot artikel 102 VWEU zijn van groot juridisch en praktisch belang.

3.        Om te beginnen moet worden nagegaan onder welke voorwaarden de ongelijke behandeling van concurrenten door een onderneming met een machtspositie, in het bijzonder in de vorm van bevoordeling van de eigen diensten op digitale markten, afwijkt van de (normale) middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, en derhalve als misbruik kan worden gekwalificeerd. Bijzonder omstreden is de vraag of in dit verband de onder andere in het arrest van 26 november 1998, Bronner(4) (hierna: „arrest Bronner”), erkende strikte criteria om te kunnen spreken van misbruik door de weigering van toegang tot een „essentiële faciliteit” van toepassing zijn.

4.        Voorts moeten nadere criteria worden vastgesteld aan de hand waarvan kan worden bepaald of een praktijk in strijd is met artikel 102 VWEU. Zo moet worden onderzocht of en hoe de Commissie door middel van een contrafeitelijke analyse moet aantonen dat deze praktijk op zijn minst potentiële uitsluitingseffecten sorteert. Bovendien moet worden verduidelijkt of het bewijs van dergelijke uitsluitingseffecten in een zaak als deze vereist dat de Commissie het criterium van de even efficiënte concurrent(5) toepast.

II.    Feiten

A.      Voorgeschiedenis van het geding

5.        De voorgeschiedenis van het geding is beschreven in de punten 1 tot en met 20 van het bestreden arrest en kan als volgt worden samengevat.

6.        Google is een onderneming, gevestigd in Mountain View, Californië (Verenigde Staten), die wereldwijd onder andere verschillende zoekfuncties op internet aanbiedt. De bekendste daarvan is de algemene zoekmachine die beschikbaar is op het internetadres www.google.com of op overeenkomstige regionale internetadressen. Alphabet, eveneens gevestigd in Mountain View, is sinds 2 oktober 2015 de enige aandeelhouder van Google en is de moedermaatschappij van het concern waartoe ook Google behoort.

7.        Internetgebruikers kunnen een zoekproces starten door zoektermen in te voeren op de website van Google. De zoekresultaten worden gesorteerd op relevantie aan de hand van verschillende criteria en algoritmen en vervolgens weergegeven.

8.        In dit geval is in het bijzonder het onderscheid tussen een algemene zoekopdracht en een gespecialiseerde zoekopdracht naar informatie op het internet van belang. Een algemene zoekopdracht kan veel doelen hebben en veel zoektermen omvatten. Een gespecialiseerde zoekopdracht daarentegen heeft een specifiek zoekdoel met betrekking tot bepaalde producten, diensten, inhoud of informatie. Op basis van de zoektermen die gebruikers invoeren, voert Google een algemene zoekopdracht, een gespecialiseerde zoekopdracht of een combinatie van beide zoekopdrachten uit en presenteert zij hun de resultaten met behulp van algoritmen.

9.        Tijdens het litigieuze tijdvak concurreerde Google met andere exploitanten van algemene zoekmachines zoals AltaVista, Yahoo, Bing of Qwant, waarvan sommige ook gespecialiseerde zoekdiensten aanboden (hierna: „internetzoekmachines”). Daarnaast waren er exploitanten van gespecialiseerde zoekmachines voor prijsvergelijkingen, zoals Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo of Prix.net (hierna: „prijsvergelijkingsdiensten”).

10.      In het litigieuze besluit en het bestreden arrest gaat het om zoekopdrachten naar producten en de presentatie van de resultaten van een dergelijke zoekopdracht op de website van Google voor algemene zoekresultaten. In antwoord op een zoekopdracht naar een product toont een internetzoekmachine of een prijsvergelijkingsdienst verschillende websites waarop het gezochte product kan worden gekocht. Dit kunnen websites zijn van detailhandelaren of verkoopplatformen zoals eBay of Amazon.

11.      Google heeft in 2002 (in de VS) en 2004 (in Europa) voor het eerst een afzonderlijke productzoekfunctie aangeboden naast de algemene zoekfunctie. Met behulp van een database die gevoed werd door informatie van verkopers, de „productindex”, werden de zoekresultaten met behulp van specifieke algoritmen gesorteerd en weergegeven op basis van hun relevantie. Dit waren andere zoekalgoritmen dan die welke werden gebruikt bij algemene zoekopdrachten op internet waarbij gebruik werd gemaakt van het zogenaamde crawlproces om informatie van websites te halen, te indexeren, toe te voegen aan de „webindex” van Google, te sorteren op relevantie en weer te geven. Google maakte de gespecialiseerde zoekopdrachten naar producten aanvankelijk mogelijk op een aparte website genaamd „Froogle”.

12.      Vanaf 2003 (in de VS) en 2005 (in Europa) heeft Google de resultaten van de gespecialiseerde productzoekopdracht geïntegreerd in die van de algemene zoekopdracht. Hierbij werden de resultaten van de productzoekopdracht tot 2007 in een visueel aparte „Product OneBox” in de resultaten van de algemene zoekopdracht gegroepeerd en weergegeven. Deze box bevatte ook links naar websites van de verkopers en naar de Froogle-pagina met een grotere selectie van verkopers en verkoopplatformen. Buiten de Product OneBox bevatten de algemene zoekresultaten ook websites van andere prijsvergelijkers.

13.      In 2007 heeft Google naar eigen zeggen de presentatie van productzoekresultaten in de algemene zoekresultaten gewijzigd. Ze heeft de Froogle-pagina omgedoopt tot „Product Search” en de Product OneBox tot „Product Universal” en later tot „Shopping Units”. Bovendien heeft zij de productzoekresultaten aangevuld met foto’s en meer gedetailleerde informatie, vooral over de prijs van de producten en hun beoordeling door klanten. De resultaten van de algemene zoekopdracht, die ook de pagina’s van andere prijsvergelijkingsdiensten weergaf, bevatten nog steeds alleen een eenvoudige blauwe link zonder foto’s of tekst. Een mechanisme genaamd „Universal Search” maakte het mogelijk om op de algemene resultatenpagina de producten uit de Product OneBox of Product Universal samen met de algemene zoekresultaten te rangschikken. Vanaf september 2010 bood Google in Europa adverteerders en internetgebruikers de mogelijkheid om op de tekst te klikken om foto’s van de gezochte producten en de aangeboden prijzen te bekijken in een groter formaat dan de oorspronkelijke tekstadvertentie.

14.      Naast het feit dat de resultaten van de zoekopdrachten naar producten in de Product Universal of de Shopping Units visueel anders werden gepresenteerd dan de algemene zoekresultaten, heeft Google – volgens de vaststellingen in het litigieuze besluit(6) – vanaf 2011 specifieke aanpassingsalgoritmen ingevoerd, met name het zogenoemde „Panda”‑algoritme. Dit algoritme werd enkel toegepast op de resultaten van de algemene zoekopdracht om deze te sorteren volgens relevantie, maar niet op de resultaten van de zoekopdrachten naar producten van de prijsvergelijkingsdienst van Google die prominent werden weergegeven in de Product Universal of in de Shopping Units.

15.      Vanaf 2013 gaf de internetzoekmachine van Google de resultaten van een zoekopdracht naar producten als volgt weer: de Shopping Units bevatten een link naar de prijsvergelijkingsdienst van Google onder de kop met de zoekterm, evenals links naar de websites van verkopers en verkoopplatforms onder de afbeeldingen van de producten. Deze presentatie werd ondersteund door de weergave van foto’s, prijzen en klantbeoordelingen. De links naar andere prijsvergelijkingsdiensten werden echter niet in de Shopping Units weergegeven, maar zoals voorheen alleen met een eenvoudige blauwe link in de algemene zoekresultaten.

16.      Volgens de in het bestreden arrest samengevatte vaststellingen van de Commissie(7) – die in hogere voorziening niet meer worden betwist – heeft de toepassing van onder meer het Panda-algoritme ertoe geleid dat de websites van andere prijsvergelijkingsdiensten vaak lager in de algemene zoekresultaten werden weergegeven, aangezien zij enkel naar de websites van andere verkopers en verkoopplatforms verwezen zonder enige eigen inhoud weer te geven. Volgens de Commissie zijn deze algoritmen evenwel niet op de prijsvergelijkingsdienst van Google toegepast, hoewel deze talrijke kenmerken gemeen had met die van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten en deze algoritmen Googles prijsvergelijkingsdienst ook een lagere plaats in de generieke resultaten hadden kunnen opleveren. Bijgevolg zijn, aldus de Commissie, de resultaten van de prijsvergelijkingsdienst van Google sinds de invoering van Product Universal in de meeste gevallen ofwel boven alle algemene zoekresultaten ofwel onder de eerste algemene resultaten, dat wil zeggen op een zeer zichtbare plaats, verschenen, wat volgens een interne e‑mail van Google bedoeld was om „het verkeer aanzienlijk te doen toenemen”. De zichtbaarheid van links naar andere prijsvergelijkingsdiensten was eind 2010 het hoogst en was plotseling sterk afgenomen na de invoering van het Panda-algoritme in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk, Italië en Spanje. Hun presentatie was nog steeds beperkt tot de weergave van een eenvoudige blauwe link, dat wil zeggen zonder aanvullende foto’s en informatie over producten, prijzen en verkopers. Volgens de Commissie heeft het feit dat de Shopping Units met de resultaten van de zoekopdrachten naar producten van de prijsvergelijkingsdienst van Google niet onderhevig waren aan dezelfde rangschikkingsmechanismen, met name niet aan het Panda-algoritme, en dat ze in een „box” op een uiterst zichtbare plaats bovenaan de algemene zoekresultaten verschenen met rijkere grafische kenmerken, waaronder afbeeldingen en dynamische informatie, zoals Google voor ogen had, tot een hogere klikfrequentie bij internetgebruikers en dus tot hogere inkomsten voor Google geleid.

17.      De combinatie van de sinds 2008 toegepaste praktijken die ertoe zouden hebben geleid dat de zoekresultaten van de eigen prijsvergelijkingsdienst van Google op de algemene resultatenpagina werden bevoordeeld ten opzichte van die van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten (hierna: „verweten gedraging”), vormt het voorwerp van de onderhavige procedure.

B.      Administratieve procedure en litigieus besluit

18.      Vanaf 2009 heeft de Commissie verschillende klachten ontvangen over de hierboven beschreven praktijk van Google. Op 30 november 2010 heeft zij een formele onderzoeksprocedure ingeleid overeenkomstig artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004(8). Dit heeft ertoe geleid dat zij op 13 maart 2013 een voorlopige beoordeling heeft vastgesteld overeenkomstig artikel 9 van verordening (EG) nr. 1/2003(9). De vervolgens door Google tussen april 2013 en januari 2014 gedane aanbiedingen om toezeggingen te doen heeft zij na een hoorzitting met de klagers afgewezen. Op 15 april 2015 heeft de Commissie de inbreukprocedure van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 voortgezet en een tot Google gerichte mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Op 14 juli 2016 heeft zij een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vastgesteld.

19.      Het verloop van de administratieve procedure wordt in detail weergegeven in de punten 21 tot en met 39 van het bestreden arrest.

20.      Op 27 juni 2017 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld.

21.      In dit besluit komt zij tot de conclusie dat Google haar machtspositie op de markten voor algemene internetzoekdiensten en gespecialiseerde productzoekdiensten heeft misbruikt in de zin van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst. Dit misbruik hield in dat Google de resultaten van haar prijsvergelijkingsdienst in de zoekresultaten van haar algemene zoekmachine visueel aantrekkelijker presenteerde dan die van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten en het Panda-algoritme alleen op die concurrerende prijsvergelijkingsdiensten toepaste. Deze praktijk had tot gevolg dat het verkeer van de algemene zoekresultatenwebsite van Google naar haar website met productzoekresultaten steeg en dat het verkeer naar de websites van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten daalde. Dat heeft een potentieel mededingingsbeperkend effect gehad, zowel op de verschillende nationale markten voor algemene internetzoekdiensten als op die voor gespecialiseerde productzoekdiensten. Vanuit geografisch en temporeel oogpunt heeft de Commissie sinds januari 2008 een dergelijk misbruik vastgesteld in 13 EER-landen in telkens andere tijdvakken, namelijk in België, Tsjechië, Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk, Polen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk en Noorwegen.

22.      In het litigieuze besluit heeft de Commissie deze conclusie in wezen als volg gemotiveerd.(10)

23.      Zij maakt een onderscheid tussen twee digitale markten, te weten de markt voor algemene zoekdiensten op internet (hierna: „markt voor algemene internetzoekdiensten”) en de markt voor gespecialiseerde zoek- of prijsvergelijkingsdiensten op internet (hierna: „markt voor gespecialiseerde productzoekdiensten”), die beide een nationaal bereik zouden hebben.(11) Wat de eerste markt betreft, stelt zij dat de algemene zoekdiensten die op de websites – in de zin van „duale” platforms – worden aangeboden, met elkaar concurreren om zoveel mogelijk internetgebruikers aan te moedigen er (gratis) gebruik van te maken en zo de vraag van adverteerders naar (betaald) commercieel gebruik te vergroten. (12)

24.      De Commissie stelt vast dat er zeer hoge toetredingsdrempels zijn op de nationale markten voor algemene zoekdiensten. Volgens haar zijn er aanzienlijke investeringen nodig om tot deze markten toe te treden. Een internetzoekmachine kan alleen goed functioneren als voldoende gebruikers een aanzienlijk aantal zoekopdrachten geven. Daarnaast kan er slechts sprake zijn van voldoende financiering indien er voldoende betaalde advertenties op de website van de zoekmachine worden geplaatst. De Commissie is van mening dat beide aspecten in het voordeel van de marktleider spelen en het moeilijker maken voor nieuwe aanbieders om deze markt te betreden.(13) Volgens haar heeft Google sinds 2008 een machtspositie op alle nationale markten voor algemene zoekdiensten in de EER, met uitzondering van Tsjechië (waar zij pas sinds 2011 een machtspositie heeft).(14)

25.      Wat betreft de nationale markten voor gespecialiseerde productzoekdiensten, stelt de Commissie dat het succes van een prijsvergelijkingsdienst vooral afhangt van het gegenereerde verkeersvolume, dat wil zeggen van het aantal kliks van internetgebruikers op de betrokken website. Een groot verkeersvolume stelt de prijsvergelijkingsdiensten in staat de verkopers ervan te overtuigen hun meer gegevens over hun producten te verstrekken, en aldus hun aanbod op het internet, en dus hun inkomsten, te verhogen.(15)

26.      Volgens de Commissie deed de verweten gedraging het verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende prijsvergelijkers dalen en het verkeer vanaf die pagina’s naar Googles prijsvergelijker overeenkomstig stijgen. De eerste tien algemene zoekresultaten op Googles website waren goed voor ongeveer 95 % van de kliks van internetgebruikers, de eerste drie tot vijf leverden de meeste van die kliks op en genereerden dus het meeste verkeer. De Commissie heeft vastgesteld dat de lagere rangschikking van de resultaten van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten voor hen een groot nadeel vormen(16), dat niet daadwerkelijk kan worden goedgemaakt door andere verkeersbronnen.(17)

27.      Volgens de Commissie had de verweten gedraging potentieel mededingingsbeperkende gevolgen voor de nationale markten voor algemene zoekdiensten en voor gespecialiseerde productzoekdiensten. Op die laatste markten kunnen deze praktijken ertoe leiden dat concurrenten hun activiteiten beëindigen, een negatieve invloed hebben op innovatie en dus de kansen van consumenten om toegang te krijgen tot de meest krachtige diensten beperken. Hierdoor wordt de mededingingsstructuur van deze markten negatief beïnvloed. Op de markten voor algemene zoekdiensten heeft Google de extra inkomsten uit gespecialiseerde zoekopdrachten naar producten gebruikt om haar algemene zoekdiensten te versterken en zo haar machtspositie op deze markten te behouden.(18)

28.      De Commissie heeft Google voor deze praktijk een boete van 2 424 495 000 EUR opgelegd. Alphabet is als haar enige aandeelhouder hiervoor hoofdelijk aansprakelijk ten belope van 523 518 000 EUR.(19)

C.      Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

29.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 september 2017, hebben rekwirantes verzocht om nietigverklaring van het litigieuze besluit. Subsidiair hebben zij verzocht om intrekking of verlaging van de hun opgelegde geldboete.

30.      De procedure bij het Gerecht is uitvoerig beschreven in de punten 79 tot en met 118 van het bestreden arrest.

31.      In deze procedure werden het Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd (hierna: „Foundem”), het Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (hierna: „VDZ”), het BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (hierna: „BDZV”), Visual Meta GmbH, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA), Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Computer & Communication Industry Association (hierna: „CCIA”) werd toegelaten tot interventie aan de zijde van Google.

32.      In het bestreden arrest heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover de Commissie hierin heeft vastgesteld dat Google inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 EER heeft gemaakt door misbruik te maken van haar machtspositie op de 13 nationale markten voor algemene zoekdiensten. Voor het overige heeft het Gerecht het beroep verworpen en de vaststelling in dit besluit dat Google haar machtspositie op de 13 nationale markten voor gespecialiseerde productzoekdiensten heeft misbruikt bevestigd. Voorts heeft het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het volledige bedrag van de door de Commissie aan rekwirantes opgelegde geldboete gehandhaafd.

III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

33.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 20 januari 2022, hebben rekwirantes hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest.

34.      Bij schriftelijke memorie, neergelegd ter griffie van het Hof op 2 februari 2022, hebben rekwirantes verzocht bijlage 2 bij hun verzoekschrift in hogere voorziening, die het litigieuze besluit bevat in de versie die overeenstemt met bijlage 1 bij hun verzoekschrift, vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van de interveniënten. Het Gerecht had een dergelijke vertrouwelijke behandeling reeds in eerste aanleg toegestaan. Bij beschikking van 22 maart 2022 heeft de president van het Hof dit verzoek ingewilligd.(20)

35.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 9 juni 2022, heeft PriceRunner International AB (hierna: „PriceRunner”) krachtens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 1 september 2022 heeft de president van het Hof dit verzoek ingewilligd. In deze beschikking is een voorbehoud geformuleerd met betrekking tot de vertrouwelijke behandeling van bijlage 2 bij het verzoekschrift in hogere voorziening ten aanzien van PriceRunner, die toestemming heeft gekregen om een memorie in interventie in te dienen.

36.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 17 juni 2022, heeft FairSearch AISBL krachtens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 1 september 2022 heeft de president van het Hof dit verzoek afgewezen.

37.      Rekwirantes verzoeken:

–        het bestreden arrest te vernietigen;

–        het litigieuze besluit nietig te verklaren of, subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten van rekwirantes in verband met deze procedure en de procedure voor het Gerecht, en

–        PriceRunner te verwijzen in de kosten van haar interventie.

38.      De Commissie verzoekt:

–        de hogere voorziening af te wijzen, en

–        rekwirantes te verwijzen in de kosten.

39.      CCIA verzoekt het bestreden arrest te vernietigen, het litigieuze besluit nietig te verklaren of, subsidiair, de zaak voor afdoening terug te verwijzen naar het Gerecht en de Commissie te verwijzen in de kosten van haar interventie.

40.      De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA verzoekt de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten.

41.      Het BEUC verzoekt de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten van zijn interventie.

42.      Foundem verzoekt de hogere voorziening kennelijk niet‑ontvankelijk of volledig ongegrond te verklaren en rekwirantes te verwijzen in de kosten van haar interventie.

43.      Kelkoo verzoekt de hogere voorziening, voor zover deze is gericht tegen de feitelijke vaststellingen van het Gerecht, niet‑ontvankelijk en voor het overige ongegrond te verklaren en rekwirantes te verwijzen in de kosten van haar interventie.

44.      Ladenzeile (voorheen Visual Meta GmbH), het BDZV en het VDZ verzoeken de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen die van haar interventie.

45.      Twenga verzoekt de middelen van rekwirantes af te wijzen, het bestreden arrest en het litigieuze besluit te bevestigen en rekwirantes te verwijzen in de kosten.

46.      PriceRunner verzoekt de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten van haar interventie.

47.      Ter terechtzitting van 19 september 2023 hebben partijen pleidooien gehouden en de vragen van het Hof beantwoord.

48.      In antwoord op een vraag van het Hof hebben rekwirantes, zoals in het proces-verbaal van de terechtzitting is vastgesteld, hun hogere voorziening ingetrokken voor zover deze was gericht tegen het onderdeel van het bestreden arrest waarin het Gerecht hun beroep had toegewezen (punt 1 van het dictum).

IV.    Beoordeling

A.      Toelaatbaarheid

49.      De verzoeken van Foundem en Kelkoo om de hogere voorziening (kennelijk) niet-ontvankelijk te verklaren, kunnen niet slagen. Noch hun schriftelijke opmerkingen noch hun pleidooien ter terechtzitting bieden hiervoor een steekhoudende motivering.

50.      Met name het betoog van Foundem dat de hogere voorziening gebaseerd is op een misleidende of onvolledige voorstelling van de relevante feiten of op een ontoelaatbare herbeoordeling ervan, voldoet niet aan de in de rechtspraak erkende vereisten om aan te tonen dat een hogere voorziening niet-ontvankelijk is. Dit is enkel het geval indien de hogere voorziening is gericht op een nieuw onderzoek van feiten of bewijs, waarvoor het Hof in hogere voorziening in beginsel niet bevoegd is.(21) Dit geldt echter voor geen van de in deze hogere voorziening aangevoerde middelen. Bovendien valt noch uit het betoog van Foundem, noch uit dat van Kelkoo duidelijk af te leiden of en in hoeverre de gestelde betwisting van de feitelijke vaststellingen van het Gerecht in hogere voorziening verschilt van de gestelde onjuiste juridische beoordeling van die vaststellingen.

51.      Bijgevolg is de hogere voorziening toelaatbaar.

B.      Middelen

52.      Rekwirantes voeren vier middelen aan.

53.      Met hun eerste middel verwijten rekwirantes het Gerecht in wezen te hebben miskend dat Google niet verplicht was om concurrerende prijsvergelijkingsdiensten niet-discriminerende toegang te verlenen tot haar internetzoekdienst, in het bijzonder tot de voor de productzoekdienst bestemde „boxes”.

54.      Met hun tweede middel verwijten rekwirantes het Gerecht blijk te hebben gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen door te erkennen dat in het litigieuze besluit is vastgesteld dat de praktijken van Google afweken van de middelen die bij een normale op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn.

55.      Met hun derde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van het causaal verband tussen de verweten gedraging en de waarschijnlijke gevolgen ervan, met name omdat het geen kritiek heeft geuit op het ontbreken van een contrafeitelijke analyse in het litigieuze besluit.

56.      Met hun vierde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet hoefde te onderzoeken of de verweten gedraging even efficiënte concurrenten van de markt kon verdringen.

C.      Is er sprake van misbruik of van een middel dat bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk is (eerste en tweede middel)?

1.      Voorafgaande opmerkingen

57.      Het eerste en het tweede middel betreffen de vraag of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verweten gedraging afwijkt van de middelen die bij een normale op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, en derhalve misbruik oplevert in de zin van artikel 102 VWEU. Het tweede middel omvat verschillende grieven betreffende het onderscheid tussen een op verdienste gebaseerde mededinging en misbruik in het algemeen, terwijl het eerste middel de specifieke vraag betreft naar de toepasselijkheid van de criteria die onder meer in het arrest Bronner(22) zijn erkend (hierna: „Bronner‑criteria”).

58.      Het Hof heeft de Bronner‑criteria geformuleerd om te onderzoeken of de weigering van een onderneming met een machtspositie om haar concurrenten (op niet-discriminerende wijze) toegang te verlenen tot een essentiële input, bijvoorbeeld een licentie voor het gebruik van een intellectuele-eigendomsrecht of een infrastructuur waarvan zij eigenaar is, misbruik oplevert. Deze rechtspraak, waarnaar wordt verwezen met het trefwoord „essentiële faciliteit” („essential facility”), is reeds lange tijd voorwerp van discussie.(23) Zoals ook uit deze zaak blijkt, is het toepassingsgebied van deze criteria zeer omstreden. Naar mijn mening moet hun toepassing beperkt blijven tot de oorspronkelijk toegestane gevallen van weigering van levering of toegang. Als er geen sprake is van een dergelijke weigering – zoals in casu – en er alleen sprake is van onredelijke of discriminerende leverings- of toegangsvoorwaarden, kunnen deze criteria niet worden toegepast.

59.      In afwijking van de volgorde waarin het Gerecht het vijfde middel(24) heeft onderzocht, zal ik om te beginnen het eerste middel van de hogere voorziening (punt 2) en vervolgens het tweede middel van de hogere voorziening (punt 3) behandelen om na te gaan of het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kon bevestigen dat de verweten gedraging misbruik vormde.

2.      Toepasselijkheid van de Bronner‑criteria (eerste middel)

a)      Samenvatting van de grieven van het eerste middel

60.      Met hun eerste middel betogen rekwirantes in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de Bronner‑criteria te miskennen (eerste onderdeel) en niet‑toepasselijk te verklaren (tweede onderdeel), en daarbij zijn motivering op ontoelaatbare wijze in de plaats heeft gesteld van die van het litigieuze besluit. Volgens rekwirantes zijn deze criteria evenwel van toepassing op elke verplichting van een onderneming met een machtspositie om concurrenten toegang te verlenen tot een essentiële faciliteit en, in beginsel, op alle vormen van ongelijke behandeling. De Shopping Units op de algemene resultatenpagina van Google vormen een afzonderlijke, door haar ontwikkelde infrastructuur. De gunstigere rangschikking van de resultaten van haar eigen prijsvergelijkingsdienst betreft dus de ongelijke toegang tot die infrastructuur in de zin van het arrest Bronner, die evenwel in overeenstemming is met een op verdienste gebaseerde mededinging. Als gevolg van het litigieuze besluit moet Google echter de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten gelijke toegang verlenen tot de Shopping Units. Rekwirantes zijn van mening dat het Gerecht dit betoog ten onrechte heeft afgewezen.

61.      De Commissie, die wordt ondersteund door de partijen die aan haar zijde interveniëren, betwist dat het Gerecht zijn motivering in de plaats heeft gesteld van die van het litigieuze besluit. Voorts betoogt zij in wezen dat de Shopping Units-boxes geen afzonderlijke infrastructuur vormen. Zij maken veeleer deel uit van de algemene resultatenpagina van Google, waartoe zij concurrerende prijsvergelijkingsdiensten reeds toegang heeft verleend. De in het litigieuze besluit geformuleerde grief betreft in wezen niet de toegang tot een afzonderlijke infrastructuur, maar is gericht tegen de praktijk van Google om de zoekresultaten van haar eigen prijsvergelijkingsdienst op haar algemene resultatenpagina gunstiger weer te geven dan die van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten, waardoor deze van de markt zouden kunnen worden verdrongen. De Bronner‑criteria zijn niet algemeen van toepassing en evenmin op een dergelijk geval van bevoordeling van de eigen diensten.

b)      Gelaakte vaststellingen van het Gerecht

62.      Het eerste middel betreft de uiteenzetting in de punten 212 tot en met 249 van het bestreden arrest. Daarin wordt in wezen in antwoord op het tweede onderdeel van het vijfde middel het volgende vastgesteld.

63.      Het Gerecht verwijst allereerst naar de overwegingen 649 tot en met 651 van het litigieuze besluit, volgens welke de Bronner‑criteria om drie redenen niet van toepassing zijn op de feiten van de onderhavige zaak. Ten eerste is misbruik door hefboomwerking een beproefde en autonome vorm van misbruik die afwijkt van een op verdienste gebaseerde mededinging. Ten tweede vormt de verweten gedraging geen passieve weigering van Google om toegang te verlenen tot haar algemene resultatenpagina’s maar een actieve bevoordeling doordat haar eigen prijsvergelijker een voorkeursbehandeling krijgt in vergelijking met concurrerende prijsvergelijkers. Ten derde hoeft de onderneming met een machtspositie in casu, anders dan het geval was in het arrest Bronner, geen activa af te stoten of overeenkomsten met niet door haar gekozen personen te sluiten om een einde te maken aan het misbruik.(25)

64.      Na de Bronner‑criteria te hebben uiteengezet, waaronder het criterium dat de toegang tot essentiële faciliteiten onontbeerlijk moet zijn om de mededinging in stand te houden of mogelijk te maken(26), behandelt het Gerecht de vraag of de voorwaarden waaronder Google de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten toegang verleent tot de resultatenpagina’s van haar algemene zoekdienst, aan deze criteria moeten voldoen.(27)

65.      Ten eerste is het Gerecht, gelet op onder meer punt 7.2.4.2 en de overwegingen 662, 699 en 700, onder c), van het litigieuze besluit, van oordeel dat dit besluit in wezen beoogt concurrerende prijsvergelijkingsdiensten dezelfde toegang tot de resultatenpagina’s van de algemene zoekdienst van Google te verlenen – ongeacht het soort resultaten – als voordien was voorbehouden aan Googles prijsvergelijkingsdienst.(28)

66.      Ten tweede stelt het Gerecht, gelet op de overwegingen 341, 342, 344 en 649 tot en met 652 van het litigieuze besluit, in wezen vast dat de Commissie zich niet op de Bronner‑criteria maar op de rechtspraak inzake misbruik door hefboomwerking heeft gebaseerd om misbruik vast te stellen. Volgens het Gerecht is de Commissie tot de slotsom gekomen dat Google haar machtspositie op de markt voor algemene zoekdiensten als hefboom heeft gebruikt om haar eigen prijsvergelijkingsdiensten te bevoordelen op de markt voor gespecialiseerde productzoekdiensten, waarbij deze bevoordeling heeft geleid tot een potentiële of daadwerkelijke verstoring van de mededinging op de downstreammarkt.(29) Het Gerecht voegt daaraan toe dat „Googles algemene resultatenpagina kenmerken vertoont waardoor zij veel weg heeft van een essentiële faciliteit [...], in die zin dat er thans geen reëel of potentieel substituut bestaat om die pagina op een economisch levensvatbare manier te vervangen op de markt”. Het Gerecht verwijst in dit verband naar de punten 170 tot en met 173 van het bestreden arrest en punt 7.2.4 van het litigieuze besluit. Volgens deze punten vormde het zoekverkeer vanaf de algemene resultatenpagina van Google een groot deel van het verkeer naar de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten, en kan dit zoekverkeer niet op efficiënte of „economisch levensvatbare” wijze worden vervangen door andere beschikbare verkeersbronnen. Daarom achtte de Commissie dit verkeer „onontbeerlijk” voor de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten.(30) Ten slotte is de Commissie in punt 7.3 van het litigieuze besluit tot de slotsom gekomen dat de verweten praktijken „tot de potentiële uitschakeling van elke mededinging kunnen leiden”.(31)

67.      Ten derde legt het Gerecht op een enigszins omslachtige manier uit dat de verweten praktijk – ook al staat zij „niet volledig los van de kwestie van de verlening van toegang” – in haar wezenlijke onderdelen toch verschilt van de weigering van toegang of levering in de zin van de Bronner‑criteria. Deze criteria hoeven dus niet te worden toegepast op een dergelijke autonome praktijk, hoewel zij dezelfde uitsluitingseffecten kan hebben.(32) Om te kunnen spreken van een „weigering” van toegang moet er immers, om te beginnen, een uitdrukkelijke weigering zijn, dat wil zeggen er moet een „verzoek” daartoe zijn of in elk geval de uiting van een wens om toegang te krijgen, en een daaropvolgende „weigering”. Voorts moet het uitsluitingseffect voornamelijk voortvloeien uit de weigering als zodanig en niet uit een andere praktijk, zoals misbruik door hefboomwerking. Hieruit volgt dat, wanneer er geen sprake is van een uitdrukkelijke weigering om toegang te verlenen, praktijken die vergelijkbare effecten hebben maar wegens hun wezenlijke kenmerken, die afwijken van een op verdienste gebaseerde mededinging, een autonome inbreuk op artikel 102 VWEU opleveren, niet aan de hand van de voor een dergelijke weigering gestelde strikte criteria mogen worden getoetst.(33)

68.      Volgens het Gerecht kunnen bovendien alle, of althans de meeste, praktijken waarbij concurrenten worden uitgesloten impliciete leveringsweigeringen vormen, aangezien zij de toegang tot een markt doorgaans bemoeilijken. De Bronner‑criteria kunnen evenwel niet op al die praktijken worden toegepast. Daarmee zou immers worden voorbijgegaan aan de geest en de letter van artikel 102 VWEU, waarvan de draagwijdte niet kan worden beperkt tot misbruikpraktijken die betrekking hebben op goederen en diensten die „onontbeerlijk” zijn in de zin van dat arrest.(34) Voorts heeft het Hof in verschillende zaken waarin de kwestie van de toegang tot een dienst aan de orde was – zoals in het geval van uitholling van marges en koppelverkoop – geoordeeld dat niet hoefde te worden aangetoond dat was voldaan aan het onontbeerlijkheidsvereiste.(35)

69.      Bijgevolg acht het Gerecht de Bronner‑criteria niet van toepassing in het onderhavige geval.(36) De ongelijke behandeling waaraan Google zich schuldig zou hebben gemaakt door gebruik te maken van een hefboomeffect is een autonome vorm van misbruik.(37)

70.      Ten slotte verwerpt het Gerecht onder andere Googles betoog dat de verplichting voor een onderneming die misbruik maakt van een machtspositie om activa af te stoten, overeenkomsten te sluiten of onder niet‑discriminerende voorwaarden toegang tot haar dienst te verlenen, noodzakelijkerwijs de toepassing van de Bronner‑criteria impliceert. Er kan namelijk geen automatisch verband bestaan tussen de criteria voor de juridische kwalificatie van het misbruik en de corrigerende maatregelen om dit te verhelpen. Bijgevolg is het criterium van de noodzaak om vermogensbestanddelen af te stoten of overeenkomsten te sluiten ter beëindiging van de inbreuk niet ter zake dienend in het kader van actieve inbreuken die, zoals in casu, verschillen van een loutere leveringsweigering.(38)

c)      Beoordeling

1)      Vormt een verschillende behandeling door bevoordeling van de eigen diensten een autonome vorm van misbruik?

71.      De – enigszins omslachtige en overtollige – overwegingen van het Gerecht in de punten 212 en volgende van het bestreden arrest zijn in zoverre nieuw dat voor het eerst in de rechtspraak een verschil in behandeling in de vorm van eigen bevoordeling door een onderneming met een machtspositie die gebruikmaakt van een hefboomwerking, uitdrukkelijk als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU wordt gekwalificeerd. Zoals ik hieronder zal aantonen, kan deze uitlegging echter steun vinden in de criteria die in de bestaande rechtspraak zijn ontwikkeld voor de toepassing van het begrip misbruik en geeft zij dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

72.      De kern van de verweten gedraging is dat Google haar – onbetwiste – machtspositie op de upstreammarkt voor algemene zoekdiensten door middel van hefboomwerking heeft uitgebuit om haar eigen prijsvergelijkingsdienst een concurrentievoordeel te geven ten opzichte van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten op de downstreammarkt voor specifieke productzoekdiensten, waarop zij een dergelijke positie niet had. Dit voordeel was gebaseerd op de bevoordeling van haar eigen prijsvergelijkingsdienst op de algemene resultatenpagina wanneer internetgebruikers gespecialiseerde zoekopdrachten naar producten formuleerden. Door het gebruik van specifieke algoritmen, met name het Panda-algoritme, presenteerde Google de zoekresultaten van haar prijsvergelijkingsdienst bovenaan op de algemene resultatenpagina en plaatste zij deze – met aantrekkelijke beeld- en tekstinformatie – in de schijnwerpers in de Shopping Units. De zoekresultaten van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten verschenen daarentegen lager op deze pagina en alleen als blauwe link. Ook staat buiten kijf dat de Commissie heeft aangetoond en dat het Gerecht heeft bevestigd dat deze praktijken een blijvende invloed hadden op het gebruikersgedrag en het verkeer die in het voordeel was van Google en in het nadeel van de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten. In de punten 7.1 en 7.2 van het litigieuze besluit wordt dit verschil in behandeling door de bevoordeling van de eigen dienst gekwalificeerd als een autonome vorm van misbruik.(39) Dit besluit is onder andere gebaseerd op de rechtspraak over misbruik door hefboomwerking.(40)

73.      Zoals ik hieronder verder laat zien, vormt de verweten gedraging een afwijking van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, die door de Bronner‑criteria niet op losse schroeven kan worden gezet.

74.      In dat verband analyseer ik eerst de juridische criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld met betrekking tot het begrip misbruik in artikel 102 VWEU en specifiek met betrekking tot het verschil in behandeling van concurrenten door een onderneming met een machtspositie (punt 2). Aansluitend ga ik in op het argument van Google dat een dergelijk verschil in behandeling alleen misbruik kan vormen als aan de Bronner‑criteria is voldaan (punt 3). Vervolgens onderzoek ik in detail de grieven die naar voren zijn gebracht tegen de vaststellingen in de punten 212 en volgende van het bestreden arrest (punt 4).

2)      Algemene criteria voor de beoordeling van misbruik door verschil in behandeling van concurrenten

75.      Het uitgangspunt voor het bepalen van de relevante criteria om te kunnen vaststellen dat een onderneming is afgeweken van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn en misbruik heeft gepleegd, is artikel 102, onder c), VWEU. Deze bepaling regelt uitdrukkelijk een specifiek geval van verschillende behandeling door een onderneming met een machtspositie. Volgens die bepaling kan misbruik met name bestaan in „het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging”.

76.      Dit typevoorbeeld betreft voornamelijk discriminatie tussen verschillende handelspartners of concurrenten van de onderneming met een machtspositie.(41) Volgens vaste rechtspraak vormen de gevallen die in artikel 102, onder a) tot en met d), worden geregeld echter geen uitputtende opsomming van de wijzen waarop een onderneming zich schuldig kan maken aan misbruik van machtspositie.(42) Het is dus in beginsel mogelijk om vormen van verschillende behandeling die vergelijkbaar zijn met dit typevoorbeeld en even verstorend zijn voor de mededinging, als misbruik aan te merken.

77.      Deze premisse is, om te beginnen, in lijn met het vaststaande beginsel dat op een onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt.(43) Voorts gaat het bij het begrip „misbruik van een machtspositie” in de zin van artikel 102 VWEU om een objectief – zij het onbepaald – begrip, waarvoor per geval moet worden aangetoond dat aan de voorwaarden ervan is voldaan. Volgens vaste rechtspraak gaat het om een praktijk die op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van de onderneming met een machtspositie reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhindert door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale op verdienste gebaseerde mededinging tussen marktpartijen gebruikelijk zijn.(44) Bij de beoordeling van de vraag of een praktijk van een onderneming met een machtspositie misbruik vormt dan wel in lijn is met de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, moet rekening worden gehouden met alle specifieke omstandigheden van de zaak.(45)

78.      In het kader van het eerste middel rijst derhalve de vraag of het aan Google verweten verschil in behandeling door bevoordeling van de eigen dienst een met het typevoorbeeld van artikel 102, onder c), VWEU vergelijkbare gedraging vormt die concurrerende prijsvergelijkingsdiensten benadeelt doordat middelen worden ingezet die afwijken van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn. Google is in het kader van het eerste middel van mening dat deze vraag alleen bevestigend kan worden beantwoord wanneer is voldaan aan alle – strikt uit te leggen – Bronner‑criteria om te kunnen spreken van een weigering van toegang of levering, wat volgens haar niet het geval is.

79.      Dit betoog snijdt mijns inziens geen hout.

80.      De Bronner‑criteria hebben in de regel betrekking op een situatie waarin een onderneming met een machtspositie haar concurrenten de toegang weigert tot een infrastructuur die deze onderneming voor haar eigen activiteiten heeft ontwikkeld en waarvan zij eigenaar is. Volgens de rechtspraak kan een dergelijke weigering alleen dan misbruik van een machtspositie opleveren wanneer, ten eerste, deze weigering elke mededinging op de betrokken markt door degene die om toegang verzoekt kan uitsluiten, zij, ten tweede, niet objectief kan worden gerechtvaardigd, en, ten derde, deze infrastructuur op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van de concurrent, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor deze infrastructuur bestaat.(46) Het Hof heeft reeds eerder, onder verwijzing naar dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, in het arrest Magill erkend dat overeenkomstige criteria van toepassing zijn in het geval van een weigering tot levering of een weigering van een licentie door de houder van een intellectuele‑eigendomsrecht.(47)

81.      In lijn met de bestaande rechtspraak van het Hof ben ik van mening dat de Bronner‑criteria binnen enge grenzen en alleen op vergelijkbare gevallen van weigering van toegang of levering moeten worden toegepast. Hieronder vallen evenwel niet praktijken zoals die welke in casu aan de orde zijn, die, zoals ik in de punten 88 en volgende hieronder zal aantonen, niet vergelijkbaar zijn met een dergelijke weigering maar niettemin, met name vanwege het onredelijke en discriminerende karakter ervan, afwijken van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn.

82.      Ik zal nu uiteenzetten waarom het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, tot de slotsom kon komen dat deze criteria hier niet van toepassing waren.

3)      Geen specifiek geval van misbruik door weigering van toegang of levering (Bronner‑criteria)

83.      Zoals in de rechtspraak wordt erkend, zijn de strikte Bronner‑criteria ontwikkeld in het kader van de bijzondere omstandigheden van een weigering van toegang of levering en hebben zij in het licht van de doelstellingen die ze nastreven slechts een zeer beperkt toepassingsgebied.(48)

84.      Deze criteria zijn namelijk uitzonderlijk van aard en zijn niet algemeen geschikt om te bepalen of er sprake is van misbruik.(49) Met behulp van deze criteria moet in het specifieke geval van een dergelijke weigering een passend evenwicht worden gevonden tussen enerzijds het in beginsel exclusieve gebruik van een (intellectueel) eigendomsrecht en de contractvrijheid van de onderneming met een machtspositie en anderzijds de noodzaak om mededinging mogelijk te maken of in stand te houden.

85.      Zoals ook het Gerecht in punt 217 van het bestreden arrest uiteenzet, zijn de strikte Bronner‑criteria, in het bijzonder het onontbeerlijkheidscriterium en het criterium inzake het gevaar voor uitschakeling van elke mededinging, een concrete uitdrukking van twee tegenstrijdige doelstellingen.(50)

86.      Aan de ene kant houden deze criteria rekening met de noodzaak om het fundamentele recht en de vrijheid van de onderneming (met een machtspositie) om haar handelspartners te kiezen en over haar eigendom te beschikken, te beschermen. Elke door artikel 102 VWEU aan deze onderneming opgelegde verplichting om toegang te verlenen aan haar concurrenten of aan hen te leveren gaat namelijk gepaard met een inmenging in dit recht en deze vrijheid en moet dus zorgvuldig worden gewogen en gemotiveerd.(51)

87.      Aan de andere kant zouden minder strenge criteria dan de Bronner‑criteria voor de erkenning van misbruik door weigering van toegang of levering zelf waarschijnlijk de mededinging al te zeer beperken, ook ten nadele van de consument. Alleen als een onderneming de faciliteiten of (intellectuele) eigendomsrechten die het heeft ontwikkeld uitsluitend zelf mag exploiteren, wordt haar oorspronkelijke prikkel om erin te investeren bevorderd of behouden.(52) Met andere woorden, deze prikkel is een essentiële drijfveer voor investeringen en innovatie, en dat is precies wat de mededinging nu juist geacht wordt te bevorderen. Een door artikel 102 VWEU opgelegde toegangs- of leveringsverplichting kan deze prikkel echter verminderen of zelfs tenietdoen, zowel voor de onderneming met een machtspositie als voor haar concurrenten. Hierdoor zouden concurrenten kunnen delen in de vruchten van dergelijke investeringen of innovaties van de onderneming met een machtspositie zonder zelf te hoeven investeren in de ontwikkeling van een concurrerende infrastructuur. Dit gedrag, ook wel freeriden genoemd, kan dus op lange termijn de mededinging schaden, met inbegrip van de belangen van consumenten. De bevordering van de concurrentie op korte termijn, die gebaseerd is op een toegangs- of leveringsverplichting, kan een dergelijke aantasting niet compenseren.(53) Hierbij moet ook in aanmerking worden genomen dat het hoofddoel van artikel 102 VWEU is gelegen in de bescherming van de mededinging als geheel, met inbegrip van de belangen van consumenten, maar niet van de belangen van individuele concurrenten.(54)

88.      Gelet op deze ratio van de Bronner‑criteria zie ik niet in waarom de mededingingsrechtelijke kwalificatie van de verweten gedraging, te weten een verschil in behandeling door bevoordeling van de eigen diensten, aan zulke strenge criteria zou moeten worden onderworpen om misbruik te kunnen vaststellen. Hiermee zou bovendien onredelijk afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van artikel 102 VWEU.(55)

89.      Het Hof heeft reeds verklaard dat deze criteria niet van toepassing zijn wanneer een onderneming met een machtspositie – anders dan in het geval waar het in het arrest Bronner om ging – reeds toegang tot haar infrastructuur verleent of, zoals in de telecommunicatiesector, op grond van geldende regels zelfs toegang moet verlenen, maar onbillijke voorwaarden voor die toegang stelt. Dergelijk gedrag kan bijgevolg een autonome vorm van misbruik zijn wanneer het op zijn minst potentieel mededingingsverstorende effecten of zelfs uitsluitingseffecten kan genereren op de betrokken markten. Dit is des te waarschijnlijker indien de toegang tot die infrastructuur, een bepaalde dienst of input onontbeerlijk is voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie om winstgevend actief te zijn op een downstreammarkt.(56)

90.      Bij de aan Google verweten bevoordeling van de eigen dienst gaat het mijns inziens om een autonome vorm van misbruik door de toepassing van onredelijke toegangsvoorwaarden voor concurrerende prijsvergelijkingsdiensten, mits deze ten minste potentieel mededingingsverstorende effecten heeft (zie punten 159 en volgende hieronder). De Bronner‑criteria zijn niet van toepassing op een dergelijke vorm van misbruik.

91.      Anders dan rekwirantes betogen, is er in casu namelijk geen sprake van weigering van toegang of levering in de zin van de Bronner‑criteria. Evenmin beperkt de niet‑toepassing van deze criteria op onredelijke wijze Googles recht op eigendom van de infrastructuur van haar algemene zoekdienst of haar contractvrijheid, laat staan dat hierdoor afbreuk wordt gedaan aan haar bereidheid om te investeren of te innoveren. Integendeel, de partijen die hebben geïntervenieerd aan de zijde van de Commissie hebben, met name ter terechtzitting, overtuigend betoogd dat zij Google nooit hebben gevraagd om toegang te krijgen tot de Shopping Units-boxes als een zogenaamd afzonderlijke infrastructuur of om een overeenkomst in die zin te sluiten. Zij hebben veeleer gevraagd om deze boxes af te schaffen en terug te keren naar de oorspronkelijke praktijk waarbij de zoekresultaten uitsluitend werden weergegeven en gerangschikt op basis van de relevantie van de door de internetgebruikers ingevoerde zoekcriteria.

92.      Zoals het Gerecht in de punten 177 en 178 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, is het bedrijfsmodel van Google veeleer gebaseerd op het aanbieden van een in beginsel open infrastructuur die is ontworpen om een maximaal aantal internetgebruikers aan te trekken en verkeer te genereren teneinde de positieve netwerkeffecten te bereiken die noodzakelijk zijn voor haar commerciële succes. In lijn met de logica van haar bedrijfsmodel heeft zij concurrerende prijsvergelijkingsdiensten dan ook altijd toegang verleend tot haar algemene resultatenpagina. Door haar gelaakte praktijk heeft zij hun resultaten echter, onder meer door de toepassing van specifieke algoritmen die niet van toepassing waren op haar eigen prijsvergelijkingsdienst, op een zodanige wijze en in een zodanig lage positie weergegeven dat zij in het algemeen niet interessant waren voor internetgebruikers. Met andere woorden, dit verschil in behandeling door bevoordeling van de eigen dienst was gebaseerd op onredelijke toegangsvoorwaarden in de zin van de hierboven in punt 89 genoemde rechtspraak, en had een negatieve invloed op de winstgevendheid van de activiteit van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten op de downstreammarkt voor gespecialiseerde zoekdiensten, doordat het een misleidende invloed had op het gedrag van de gebruikers. Zoals zowel de Commissie als het Gerecht terecht opmerkt(57), maakte zij hierbij gebruik van hefboomwerking in die zin dat zij haar machtspositie op de markt voor algemene internetzoekdiensten misbruikte om een concurrentievoordeel te behalen op de downstreammarkt voor gespecialiseerde productzoekdiensten, waar zij (nog) geen dergelijke positie had.

93.      Bijgevolg valt er tegen de overwegingen in de punten 212 en volgende van het bestreden arrest niets in te brengen.

94.      Zoals ook blijkt uit de punten 234 en volgende van het bestreden arrest, wordt deze conclusie met name bevestigd door de bestaande rechtspraak over onredelijke toegangs- of leveringsvoorwaarden die ook leiden tot een verschil in behandeling tussen de onderneming met een machtspositie en haar concurrenten.

95.      Het onderhavige geval van bevoordeling van de eigen diensten vertoont met name een zekere gelijkenis met het geval van uitholling van de marges van concurrenten oftewel „prijssqueeze”.(58) In dat geval maakt een verticaal geïntegreerde telecommunicatieonderneming die de upstreammarkt domineert misbruik van het feit dat haar concurrenten die actief zijn op de downstreammarkt afhankelijk zijn van haar toegangsdiensten – met name van toegang tot aansluitnetwerken – en daarvoor een vergoeding moeten betalen. Door haar prijsstelling en haar bevoorrechte, met name goedkopere toegang kan deze onderneming lagere prijzen aanbieden aan eindgebruikers voor haar diensten op de downstreammarkt, die concurrenten, gezien de hogere toegangskosten, niet kunnen evenaren op deze markt zonder verlies te lijden, zelfs als ze even efficiënt zijn.(59) Hierdoor worden hun marges zodanig verkleind dat ze niet langer efficiënt kunnen opereren en uiteindelijk van de markt worden verdrongen. Concreet gaat het om prijsmisbruik door de onderneming met een machtspositie, die uiteindelijk gebaseerd is op een verschil in behandeling tussen deze onderneming en haar concurrenten met betrekking tot de toegangsvoorwaarden voor de upstreamdienst, die essentieel is om op de downstreammarkt actief te kunnen zijn.

96.      Zelfs indien de verweten gedraging geen prijsmisbruik inhoudt, is zij, zoals ook de Commissie betoogt, zeer wel vergelijkbaar met de hierboven beschreven praktijk. Zoals hierboven in punt 72 is uiteengezet, heeft Google haar machtspositie op de upstreammarkt voor algemene internetzoekdiensten gebruikt om haar eigen prijsvergelijkingsdienst een concurrentievoordeel te verschaffen op de downstreammarkt voor gespecialiseerde productzoekdiensten en om concurrerende prijsvergelijkingsdiensten te benadelen. Volgens de vaststellingen van de Commissie en het Gerecht – die niet meer worden betwist – waren de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten afhankelijk van het verkeer afkomstig van de algemene resultatenpagina van Google om economisch succesvol te zijn en zich op deze markt te kunnen handhaven.

97.      Bovendien was, zoals de Commissie en de interveniënten aan haar zijde betogen, de daaruit voortvloeiende verlegging van het verkeer niet gebaseerd op een betere kwaliteit van de prijsvergelijkingsdienst van Google. Integendeel, zij was enkel het gevolg van de bevoordeling van haar eigen dienst en van de hefboomwerking via de algemene resultatenpagina van Google, dat wil zeggen van het misbruik van haar machtspositie op de markt voor algemene zoekdiensten op internet.(60) Dit wordt bevestigd door het in punt 343 van het litigieuze besluit vermelde feit dat de prijsvergelijkingsdienst Froogle, die oorspronkelijk door Google op een afzonderlijke website werd aangeboden, geen succes was en dat deze situatie slechts aantoonbaar is gewijzigd door de invoering van de gelaakte praktijk. Dienovereenkomstig wordt in de overwegingen 380 en volgende van het litigieuze besluit vastgesteld dat de prijsvergelijkingsdienst van Google veel kenmerken gemeen had met de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten, zodat hij in de algemene zoekresultaten op dezelfde wijze lager zou zijn gerangschikt indien de aanpassingsalgoritmen erop waren toegepast.(61)

98.      Deze vorm van verschillende behandeling door bevoordeling van de eigen dienst is derhalve een gedraging die afwijkt van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, en vormt misbruik indien zij de mededinging ongunstig kan beïnvloeden (zie punten 159 en volgende hieronder).

99.      Hieronder leg ik in detail uit waarom de grieven die in het kader van het eerste middel zijn aangevoerd tegen de betrokken overwegingen van het Gerecht (en de Commissie) niet kunnen slagen.

4)      Gedetailleerde bespreking van de grieven van het eerste middel

i)      Eerste onderdeel van het eerste middel

100. Met het eerste onderdeel van het eerste middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het zich in de punten 224 tot en met 228 van het bestreden arrest op ontoelaatbare wijze in de plaats van de Commissie heeft gesteld. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht in die punten, in weerwil van het ontbreken van bewijs in het litigieuze besluit, het onderhavige geval ten onrechte onderscheiden van het geval dat onder andere tot het arrest Bronner heeft geleid. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te erkennen dat Google concurrerende prijsvergelijkingsdiensten niet-discriminerende toegang moet verlenen tot haar internetzoekdienst, in het bijzonder tot de voor de productzoekdienst bestemde „boxes”. Met de gelaakte overwegingen heeft het Gerecht bovendien op ontoelaatbare wijze zijn motivering in de plaats gesteld van die van het litigieuze besluit.

101. Mijns inziens is dit eerste onderdeel van het eerste middel geheel ongegrond.

102. In de gelaakte overwegingen merkt het Gerecht in het bijzonder op, ten eerste, dat de algemene resultatenpagina van Google kenmerken vertoont waardoor zij veel weg heeft van een essentiële faciliteit(62), ten tweede, dat de Commissie het door deze pagina gegenereerde verkeer onontbeerlijk achtte voor de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten(63) en, ten derde, dat zij tot de slotsom kwam dat de verweten gedraging kon leiden tot de potentiële uitschakeling van elke mededinging.(64)

103. In het litigieuze besluit is niet letterlijk vastgesteld dat de algemene resultatenpagina van Google kenmerken vertoont waardoor zij „veel weg heeft van een essentiële faciliteit”. Het gaat evenwel slechts om een voorafgaande, zelfstandige beoordeling die het Gerecht heeft verricht in het licht van de wezenlijke redenen die de Commissie in de punten 341 tot en met 343 en 444 en volgende en met name in de punten 539 en volgende van dit besluit heeft verstrekt om het bestaan van misbruik aan te tonen. Het Gerecht werkt deze beoordeling vervolgens uit in de punten 225 tot en met 227. De overwegingen in punt 224 van het bestreden arrest moeten ook in deze context worden gelezen. Volgens deze overwegingen is er voor concurrerende prijsvergelijkingsdiensten geen economisch levensvatbaar alternatief voor het verkeer dat afkomstig is van de algemene resultatenpagina van Google.(65) De beoordeling van het Gerecht dat het verkeer van deze resultatenpagina veel weg heeft van een essentiële faciliteit of een input, kan derhalve niet worden beschouwd als een ontoelaatbare vervanging van de motivering van het litigieuze besluit.

104. Hetzelfde geldt voor de beoordeling in punt 227 van het bestreden arrest dat het van de algemene resultatenpagina van Google afkomstige verkeer „onontbeerlijk” is voor de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten. Anders dan rekwirantes willen doen geloven, gaat het hier niet om een toepassing van het onontbeerlijkheidscriterium in de zin van het arrest Bronner die blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.(66) Met het begrip „onontbeerlijk” in de punten 227 en 234 (in fine) van het bestreden arrest verwijst het Gerecht veeleer naar de criteria waarop de hierboven in punt 89 genoemde rechtspraak zich baseert om misbruik in de vorm van onredelijke leveringsvoorwaarden vast te stellen. Volgens deze rechtspraak kunnen dergelijke voorwaarden namelijk in het bijzonder misbruik opleveren wanneer de toegang tot een infrastructuur, een dienst of een input voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie onontbeerlijk is om winstgevend te kunnen opereren op een downstreammarkt.

105. Hiermee heeft het Gerecht evenmin zijn motivering op ontoelaatbare wijze in de plaats gesteld van die van het litigieuze besluit. Om te beginnen verwijst ook dit besluit naar deze rechtspraak, zij het niet zo uitdrukkelijk als het Gerecht, om de verweten gedraging als misbruik te kwalificeren.(67) Voorts wordt in de overwegingen 542 en volgende ervan in detail uitgelegd waarom volgens de Commissie het verkeer afkomstig van de algemene resultatenpagina van Google voor de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten onvervangbaar en dus „onontbeerlijk” was. Het Gerecht verwijst hier trouwens ook naar in punt 219 van het bestreden arrest.

106. Ten slotte is ook de derde – nauwelijks onderbouwde – grief van het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond.

107. Volgens deze grief had het Gerecht in punt 228 van het bestreden arrest niet mogen oordelen dat de Commissie in punt 7.3 van het litigieuze besluit tot de slotsom was gekomen dat de verweten praktijken tot „de potentiële uitschakeling van elke mededinging kunnen leiden”. Deze conclusie is weliswaar geen precieze weergave van de inhoud van de overwegingen 589 en volgende van het litigieuze besluit, waarin in detail wordt uiteengezet waarom deze gedraging potentiële mededingingsverstorende gevolgen heeft op de markten voor gespecialiseerde productzoekdiensten(68), maar in overweging 594 van het litigieuze besluit, waarnaar het Gerecht uitdrukkelijk verwijst, wordt uiteengezet dat de verweten gedraging ertoe kan leiden dat concurrerende prijsvergelijkingsdiensten hun productzoekdienst staken.(69) Zelfs als het Gerecht deze verklaring ietwat scherp heeft geherformuleerd, kan zij worden opgevat in de zin van een potentiële uitschakeling van de mededinging. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat het Gerecht zijn beoordeling op ontoelaatbare wijze in de plaats heeft gesteld van die van dit besluit.

108. Voor zover rekwirantes met deze grief de Commissie en het Gerecht verwijten de Bronner‑criteria aldus onjuist te hebben toegepast, volstaat het erop te wijzen dat deze criteria hier niet van toepassing zijn (punten 75 en volgende hierboven) om deze grief ongegrond te verklaren.

109. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.

ii)    Tweede onderdeel van het eerste middel

110. Met het tweede onderdeel van het eerste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht in de punten 229 tot en met 248 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht hierin ten onrechte geoordeeld dat de Bronner‑criteria niet van toepassing zijn, hoewel Google bij het litigieuze besluit aan een toegangsverplichting is onderworpen.

111. Met hun eerste grief betogen rekwirantes dat het Gerecht in de punten 237 tot en met 240 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het vastgestelde verschil in behandeling te onderscheiden van een geval van weigering van toegang. Volgens rekwirantes is de gestelde weigering van toegang, anders dan in punt 239 van dit arrest wordt aangenomen, een specifiek geval van een dergelijk verschil in behandeling. De Shopping Units‑boxes zijn een afzonderlijke door Google ontwikkelde faciliteit die een gunstigere presentatie van de zoekresultaten van haar prijsvergelijkingsdienst mogelijk maakte, maar die niet toegankelijk was voor de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten. Deze laatste hadden enkel een minder gunstige toegang tot de algemene resultatenpagina van Google. Anders dan in punt 232 van het bestreden arrest is vastgesteld, is het verschil in behandeling dus geen gedraging die buiten het kader van de weigering van toegang valt. De Bronner‑criteria hadden hierop moeten worden toegepast.

112. Gelet op mijn uiteenzetting in de punten 75 en volgende hierboven moet deze eerste grief worden afgewezen.

113. In die punten heb ik uitgelegd waarom de Bronner‑criteria niet kunnen worden toegepast op het onderhavige geval van verschillende behandeling door bevoordeling van de eigen diensten. Het gaat juist niet om een geval van weigering van toegang tot een infrastructuur, een dienst of een input in de zin van het arrest Bronner, maar om een geval waarin onredelijke toegangs- of leveringsvoorwaarden zijn opgesteld nadat al toegang was verleend.

114. Het door rekwirantes gemaakte onderscheid tussen de toegang tot de algemene resultatenpagina van Google en de toegang tot de daar geplaatste afzonderlijke Shopping Units-boxes, die uitsluitend de zoekresultaten van de eigen prijsvergelijkingsdienst van Google weergeven, is kunstmatig, zo niet willekeurig. Met name het VDZ, het BDZV en Ladenzeile hebben dit ter terechtzitting overtuigend uiteengezet.

115. Ook al worden deze boxes prominent weergegeven op de algemene resultatenpagina van Google, zij vormen geen afzonderlijke infrastructuur in de zin van een technisch volledig onafhankelijke resultatenpagina. Volgens de vaststellingen van de Commissie en het Gerecht(70), die niet meer worden betwist, heeft Google deze boxes – anders dan haar eerdere onafhankelijke productzoekdienst Froogle – specifiek in haar algemene zoekmachine en haar werkwijze geïntegreerd om de netwerkeffecten die daarmee op de markt voor gespecialiseerde productzoekdiensten worden gegenereerd, in haar voordeel te kunnen gebruiken. De specifieke algoritmen waarvan het gebruik tot gevolg had dat in de Shopping Units‑boxes enkel de resultaten van de prijsvergelijkingsdienst van Google werden getoond, werden dus geactiveerd door de zoekopdrachten die door de gebruikers op haar algemene zoekmachine werden ingegeven. Het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling van de zoekresultaten van de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten betreft derhalve de wijze waarop toegang wordt verkregen tot de algemene resultatenpagina van Google en heeft niets te maken met de toegang tot een vermeend afzonderlijke infrastructuur in de vorm van Shopping Units‑boxes. Zoals ik reeds hierboven in punt 90 heb uiteengezet, hebben de interveniënten aan de zijde van de Commissie met name ter terechtzitting overtuigend betoogd dat zij nooit om toegang tot deze boxes hebben gevraagd, maar veeleer om de afschaffing ervan.

116. Gelet op het voorgaande is in het bijzonder de conclusie van het Gerecht in punt 240 van het bestreden arrest niet voor kritiek vatbaar. Die conclusie hield namelijk in dat de Commissie niet hoefde aan te tonen dat aan de Bronner‑criteria was voldaan om in casu een inbreuk vast te stellen. Het Gerecht heeft dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen vaststellen dat de verweten praktijk een autonome vorm van misbruik door hefboomwerking betrof die tot uiting kwam in een „actieve” gedraging die de vorm aannam van positieve discriminatie ten voordele van Googles prijsvergelijkingsdienst.

117. De tweede grief is slechts een variant op de eerste grief en moet eveneens ongegrond worden verklaard.

118. Hiermee verwijten rekwirantes het Gerecht dat het met name in de punten 219 en 243 van het bestreden arrest op ontoelaatbare en onjuiste wijze heeft geoordeeld dat het litigieuze besluit betrekking heeft op de voorwaarden voor toegang of levering en niet op de toegang tot een afzonderlijke infrastructuur als zodanig. Om de hierboven in de punten 113 tot en met 116 uiteengezette redenen snijdt deze grief geen hout.

119. Met hun derde grief komen rekwirantes op tegen de overwegingen in de punten 232 en 233 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de toepasselijkheid van de Bronner‑criteria ook heeft uitgesloten op grond van de overweging dat er in casu noch sprake was van een uitdrukkelijk verzoek om toegang, noch van een uitdrukkelijke weigering van toegang.

120. Met deze overwegingen verwijst het Gerecht ten minste impliciet naar overweging 651 van het litigieuze besluit, volgens welke de Bronner‑criteria niet van toepassing zijn op de verweten gedraging. Ook al is de vaststelling dat er geen sprake was van een verzoek en een weigering van toegang niet uitdrukkelijk terug te vinden in de motivering van dat besluit en berust zij op een nogal formalistische opvatting, zij is geenszins doorslaggevend voor de conclusie van het Gerecht dat de Commissie in casu mocht afzien van de toepassing van de Bronner‑criteria, die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

121. De derde grief is dus niet ter zake dienend en moet eveneens worden afgewezen.

122. De vierde grief is gericht tegen punt 240 van het bestreden arrest. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht daarin ten onrechte het bestaan van een weigering tot levering afgewezen omdat er geen sprake was van een „passieve” gedraging, maar van een „actieve” discriminerende handeling.

123. Aangezien de verweten gedraging om de hierboven in de punten 75 en volgende genoemde redenen geen weigering van toegang in de zin van de Bronner‑criteria betreft, maar een ongelijke behandeling door bevoordeling van de eigen dienst die uiteindelijk onder meer op het gebruik van specifieke algoritmen is terug te voeren, kan het Gerecht niet worden verweten dat het deze gedraging op basis van overweging 650 van het litigieuze besluit als een „actieve” gedraging heeft gekwalificeerd.

124. Deze grief is dus niet ter zake dienend en moet eveneens worden afgewezen.

125. Met de vijfde grief laken rekwirantes de overwegingen in punt 246 van het bestreden arrest. Volgens hen heeft het Gerecht daarin ten onrechte geoordeeld dat de maatregelen tot beëindiging van de inbreuk irrelevant zijn voor de beoordeling van de juridische aard van het vermeende misbruik. De Commissie heeft namelijk in de overwegingen 699 en 700 van het litigieuze besluit een dergelijk verband gelegd in het kader van haar verwijt dat Google toegang tot haar infrastructuur had geweigerd.

126. Zoals ik al heb uiteengezet, is deze grief opnieuw gebaseerd op de onjuiste premisse dat de verweten gedraging een weigering van toegang of levering in de zin van de Bronner‑criteria vormt.

127. Ook deze vijfde grief dient dus als niet ter zake dienend te worden afgewezen.

128. Bijgevolg moeten ook het tweede onderdeel van het eerste middel en dit middel in zijn geheel worden afgewezen.

3.      Algemene beoordeling van het bestaan van een afwijking van de middelen die bij een normale op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn (tweede middel)

a)      Voorwerp van het tweede middel

129. Met hun tweede middel betogen rekwirantes, ondersteund door CCIA, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen. In de eerste plaats heeft het de motivering van het litigieuze besluit, die enkel betrekking had op de vermeende waarschijnlijke gevolgen van de verweten gedraging, maar niet op de gedraging zelf, voldoende geacht om een afwijking van de middelen die gebruikelijk zijn bij een op verdienste gebaseerde mededinging te kunnen vaststellen. In de tweede plaats heeft het Gerecht zich hiervoor gebaseerd op aanvullende overwegingen die niet in dit besluit zijn opgenomen. In de derde plaats staven de aanvullende overwegingen de beoordeling van het Gerecht hoe dan ook niet. Bovendien heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de door Google aangevoerde concurrentiebevorderende aspecten niet bij deze beoordeling te betrekken, maar deze enkel als een mogelijke rechtvaardiging te onderzoeken.

130. De Commissie acht dit betoog niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen de vaststellingen van het litigieuze besluit met betrekking tot de verweten gedraging (eerste onderdeel), die rekwirantes voor het Gerecht niet hebben betwist. Volgens de Commissie bevat dit besluit ook een toereikende motivering voor de vaststelling dat dit gedrag afwijkt van een op verdienste gebaseerde mededinging, doordat het dit gedrag in zijn economische context beoordeelt. Voor zover het betoog van rekwirantes is gericht tegen de aanvullende overwegingen van het Gerecht (tweede onderdeel), treft het geen doel. Deze overwegingen zijn niet in de plaats gekomen van de motivering in het litigieuze besluit, maar hebben slechts aanvullend toegelicht waarom de verweten gedraging afwijkt van een op verdienste gebaseerde mededinging. Ook inhoudelijk valt er op deze overwegingen van het Gerecht niets aan te merken (derde onderdeel).

131. Ik zal eerst ingaan op de ontvankelijkheid van het eerste onderdeel van het tweede middel.

b)      Ontvankelijkheid van het eerste onderdeel van het tweede middel

132. Het eerste onderdeel van het tweede middel heeft met name betrekking op het vijfde middel van het beroep, dat het Gerecht in de punten 136 en volgende van het bestreden arrest, onder het kopje „Vijfde middel en het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan het feit dat de litigieuze praktijken in overeenstemming zijn met op verdienste gebaseerde mededinging”, als eerste heeft behandeld.

133. Volgens de samenvatting in punt 122 van het bestreden arrest hebben rekwirantes in dat middel in wezen betoogd dat de verweten gedraging in feite kwaliteitsverbeteringen van de algemene zoekdienst van Google betrof. Aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat deze verbeteringen kenmerken vertonen die afwijken van een op verdienste gebaseerde mededinging, kan er geen sprake zijn van misbruik. Zij heeft Google veeleer de verplichting opgelegd om haar concurrenten toegang te verlenen tot een voor hen onmisbare „essentiële faciliteit”, zonder de strikte Bronner‑criteria in acht te nemen. Daarnaast kondigt het Gerecht in dit punt 122 in dit verband aan het argument te zullen onderzoeken dat Google met de invoering van de gespecialiseerde resultaten geen mededingingsverstorende doelstelling heeft nagestreefd, aangezien zij kwalitatieve verbeteringen van haar zoekdienst vormen.(71)

134. Het eerste onderdeel van het tweede middel is in het bijzonder gericht tegen de vaststellingen in de punten 162 en volgende van het bestreden arrest die een antwoord vormen op dit vijfde middel. Daarin zet het Gerecht de redenen uiteen waarom de Commissie tot de slotsom kon komen dat de verweten gedraging afweek van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn. Anders dan de Commissie meent, worden met het vijfde middel dus de vaststellingen vanaf overweging 341 van het litigieuze besluit in twijfel getrokken, volgens welke deze gedraging buiten het kader van een op verdienste gebaseerde mededinging valt. Met het eerste onderdeel van het tweede middel wordt dit punt opnieuw aan de orde gesteld.

135. Volgens vaste rechtspraak kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld wanneer een rekwirant de uitlegging of toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist. Anders zou de hogere voorziening ten dele aan betekenis verliezen.(72)

136. De exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie moet dan ook worden verworpen en het eerste onderdeel van het tweede middel is dus ontvankelijk.

c)      Gegrondheid van het eerste onderdeel van het tweede middel

137. Het eerste onderdeel van het tweede middel acht ik evenwel ongegrond.

138. Anders dan rekwirantes betogen, is het niet juist dat de overwegingen in de punten 162 en volgende van het bestreden arrest alleen betrekking hebben op de waarschijnlijke gevolgen van de verweten gedraging, maar niet op deze gedraging zelf. Integendeel, het Gerecht verricht hierin op basis van de inhoud van het litigieuze besluit een juridische kwalificatie van deze gedraging als zodanig, ter motivering van de vaststelling dat deze gedraging afwijkt van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, en dus als misbruik kan worden gekwalificeerd.

139. In deze punten baseert het Gerecht zich met name op overweging 344 van het litigieuze besluit, waarin de Commissie vaststelt dat Google de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten ongelijk behandelt door zijn eigen prijsvergelijkingsdienst te begunstigen.(73) Het verwijst ook naar de vaststellingen in het litigieuze besluit dat dit verschil in behandeling de mededinging op de markt kon verzwakken, ten eerste wegens het belang van het door de algemene resultatenpagina van Google gegenereerde verkeer, ten tweede wegens het gedrag van de gebruikers wanneer zij zoeken op het internet en ten derde wegens het feit dat het verlegde verkeer een groot deel van het verkeer naar de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten uitmaakt en niet daadwerkelijk door andere bronnen kan worden vervangen.(74)

140. Het Gerecht motiveert zijn standpunt meer bepaald als volgt.

141. Om te beginnen herinnert het Gerecht aan het in de overwegingen 444 tot en met 450 van het litigieuze besluit uiteengezette belang van het verkeer en de daarmee gepaard gaande positieve netwerkeffecten voor het economische succes van een prijsvergelijkingsdienst. Omgekeerd zou een daling van dit verkeer kunnen leiden tot een neerwaartse spiraal en, op lange termijn, tot het verlaten van de markt.(75) Het Gerecht verwijst vervolgens naar de analyse van het gedrag van de gebruikers in de overwegingen 454 tot en met 461 en 535 van dit besluit. Volgens deze analyse concentreren gebruikers zich gewoonlijk op de eerste drie tot vijf zoekresultaten en besteden zij weinig of geen aandacht aan de daaropvolgende resultaten, met name aan die onder het onmiddellijk zichtbare deel van het scherm (fold).(76) Voorts baseert het Gerecht zich op de vaststellingen in de punten 7.2.4.1 en 7.2.4.2 van het litigieuze besluit(77) met betrekking tot de impact van het verlegde verkeer dat afkomstig is van de algemene resultatenpagina’s van Google. Het Gerecht is van oordeel dat dit verkeer een groot deel van het verkeer naar concurrerende prijsvergelijkingsdiensten uitmaakt en niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere bronnen, daaronder begrepen tekstadvertenties, mobiele toepassingen, rechtstreeks verkeer, verwijzingen naar partnersites, sociale netwerken of andere zoekmachines.(78)

142. Het Gerecht leidt hieruit af dat de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het belang van het verkeer van Googles algemene zoekpagina’s en het feit dat dit verkeer niet daadwerkelijk kon worden vervangen, aan te merken als relevante omstandigheden die erop konden wijzen dat het ging om praktijken die niet onder een op verdienste gebaseerde mededinging vielen. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie zich niet heeft beperkt tot de vaststelling dat sprake was van een hefboomwerking, maar de daarmee gepaard gaande praktijken van Google juridisch heeft gekwalificeerd op basis van relevante criteria. Aangezien de bevoordeling en de gevolgen ervan door de Commissie naar behoren zijn aangetoond, heeft zij zich dus terecht op het standpunt gesteld dat deze bevoordeling afweek van een op verdienste gebaseerde mededinging.(79)

143. Uit deze opmerkingen blijkt dat het Gerecht in detail heeft onderzocht of de Commissie in het litigieuze besluit terecht tot de slotsom kon komen dat de verweten gedraging als zodanig – en niet alleen de gevolgen ervan – onverenigbaar was met de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn. Gelet op het feit dat deze gedraging zowel tot doel als tot gevolg had dat Googles prijsvergelijkingsdienst werd bevoordeeld ten opzichte van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten, was dit volgens de Commissie het geval, hetgeen door het Gerecht is bevestigd. Volgens de Commissie en het Gerecht is dit een juridische kwalificatie, gebaseerd op de uitgebreide feitelijke vaststellingen en bewijzen van de Commissie, van de vraag of Google, in het licht van de manier waarop de betrokken digitale markten werken, middelen heeft gebruikt die gebruikelijk zijn bij een op verdienste gebaseerde mededinging, dan wel zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik.

144. Deze aanpak strookt met de in de rechtspraak gestelde vereisten. Volgens deze rechtspraak moet het misbruik in het licht van alle relevante feitelijke omstandigheden worden beoordeeld en aangetoond.(80) Bovendien moet, zoals de Commissie onder verwijzing naar onder andere punt 152 van het bestreden arrest betoogt, de vraag of een gedraging afwijkt van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, in conceptuele zin worden onderscheiden van de vraag of zij ook de mededinging kan beperken, ook al zijn beide criteria constitutieve kenmerken van het begrip misbruik.

145. Rekwirantes kunnen hier niet met succes tegen inbrengen dat het Gerecht vraagtekens heeft geplaatst bij overweging 341 van het litigieuze besluit in het licht van de door CCIA aangevoerde grief inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel.(81) Volgens het Gerecht kon deze overweging – op zichzelf beschouwd – namelijk verkeerd worden begrepen, in die zin dat de Commissie louter op basis van de door haar vastgestelde (potentiële) uitsluitingseffecten had vastgesteld dat de verweten gedraging afweek van een op verdienste gebaseerde mededinging. Zoals hierboven in punt 143 is uiteengezet, kan ik deze beoordeling weliswaar niet delen, maar zoals het Gerecht zelf erkent moet overweging 341 worden gelezen in samenhang met overweging 342 van het litigieuze besluit.(82) Daarin heeft de Commissie de vaststelling dat is afgeweken van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn specifiek gemotiveerd op basis van de hierboven in de punten 139 tot en met 141 uiteengezette omstandigheden, zodat het Gerecht de grief van CCIA uiteindelijk heeft afgewezen.(83) Het betoog van rekwirantes is dus niet ter zake dienend.

146. Het eerste onderdeel van het tweede middel kan derhalve niet slagen en moet dus worden afgewezen.

d)      Aanvullende overwegingen in het bestreden arrest (tweede onderdeel van het tweede middel)

147. Met het tweede onderdeel van het tweede middel betogen rekwirantes dat het Gerecht zich voor de vaststelling dat is afgeweken van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn, heeft gebaseerd op aanvullende overwegingen die niet in het litigieuze besluit zijn opgenomen. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht in dit opzicht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn eigen overwegingen in de plaats te stellen van die van de Commissie.

148. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht in deze aanvullende overwegingen, ten eerste, een strenger juridisch beoordelingscriterium voor „superdominante” ondernemingen toegepast(84), ten tweede, geoordeeld dat het, gezien de fundamenteel open infrastructuur van Googles zoekmachine, „onnatuurlijk” is als bepaalde eigen specifieke zoekresultaten worden bevoordeeld ten opzichte van concurrerende zoekresultaten(85) en, ten derde, geoordeeld dat dit gedrag discriminerend is.(86)

149. Rekwirantes hebben in zoverre gelijk dat het Gerecht in de punten 176 tot en met 185 van het bestreden arrest aanvullende overwegingen heeft geformuleerd die, althans ten dele, niet in de motivering van het litigieuze besluit te vinden zijn.

150. Gelet op de in beginsel open infrastructuur die Google ter beschikking stelt, acht het Gerecht het onnatuurlijk dat de zoekresultaten van Googles eigen prijsvergelijkingsdienst worden bevoordeeld ten opzichte van die van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten. Een dergelijk verschil in behandeling moet door degene die hiervoor verantwoordelijk is vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht worden gerechtvaardigd.(87) Volgens het Gerecht blijkt dit ook uit verordening (EU) 2015/2120(88), die aanbieders van universele internetdiensten een algemene verplichting oplegt om het verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie te behandelen.(89) De afwijking van de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn is des te duidelijker daar de verweten gedraging – na het mislukken van Froogle op de markt voor gespecialiseerde zoekdiensten – het gevolg is van een gedragswijziging van Google op de markt voor algemene zoekdiensten, waar zij een „superdominante” positie zou innemen. Gezien deze „superdominante” positie, haar rol als toegangspoort tot het internet en de zeer hoge toetredingsdrempels op de algemene zoekmarkt was Google des te meer verplicht om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan de mededinging op de verwante gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking.(90)

151. Niettemin kan dit tweede onderdeel van het tweede middel mijns inziens niet slagen. Want zelfs indien het Gerecht de overwegingen in het litigieuze besluit op ontoelaatbare wijze ten dele zou hebben aangevuld of zelfs zou hebben vervangen(91), waren de overwegingen in de punten 162 en volgende van dit arrest – zoals uiteengezet in de punten 138 en volgende hierboven – op zichzelf voldoende om de in het litigieuze besluit gedane vaststelling dat de verweten gedraging afweek van de middelen die gebruikelijk zijn bij een op verdienste gebaseerde mededinging, overeind te laten.(92)

152. De aanvullende overwegingen van het Gerecht waren dus – althans in deze context en ongeacht de juridische kwalificatie ervan – niet nodig. Met uitzondering van de overweging dat de verweten bevoordeling van de eigen dienst onnatuurlijk en discriminerend is in het licht van de in beginsel open infrastructuur die Google ter beschikking stelt, is het bovendien niet waar dat deze overwegingen geen uitdrukkelijke steun vinden in de motivering van het litigieuze besluit.

153. Dit blijkt uit het volgende.

154. Ten eerste bestaat de beoordeling van – de in het litigieuze besluit niet genoemde – verordening 2015/2120, zoals door de inleidende woorden van punt 180 van het bestreden arrest wordt bevestigd(93), slechts uit bijkomende overwegingen die de conclusie in punt 179 van dat arrest niet dragen. Ten tweede is de verwijzing naar de „superdominante” positie van Google op de verschillende (nationale) markten voor algemene zoekdiensten in de punten 182 en 183 van dit arrest ten minste impliciet gebaseerd op de overwegingen 271 tot en met 283 van dit besluit, waarin de Commissie heeft vastgesteld dat het aandeel van Google op de meeste van deze markten een stuk meer dan 90 % bedroeg. Ten derde is de verklaring in de punten 181 en 184 van dat arrest dat Google haar gedrag op die markten heeft gewijzigd na de stopzetting van haar specifieke productzoekdienst Froogle, gebaseerd op de vaststellingen in de overwegingen 343, 490 en 491 van dat besluit. Ten vierde zijn de vaststellingen in punt 184 van dat arrest slechts een herhaling van de vaststellingen in overweging 344 betreffende de eigen bevoordeling van Google.(94)Ten vijfde en ten slotte verwijst de conclusie aan het einde van punt 185 volgens welke de verweten gedraging verder gaat dan een op verdienste gebaseerde mededinging enkel naar de dragende overwegingen in de punten 170 tot en met 173, maar niet naar de door rekwirantes gelaakte aanvullende overwegingen van het Gerecht in de punten 176 en volgende van dit arrest.

155. Het tweede onderdeel van het tweede middel moet dus eveneens worden afgewezen.

156. Aangezien de grieven van rekwirantes met betrekking tot het tweede onderdeel niet slagen, hoeft het derde onderdeel van het tweede middel, namelijk de vraag of de aanvullende overwegingen in de punten 176 en volgende van het bestreden arrest op zich blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, niet te worden beoordeeld. Dit geldt ook voor de grief dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de aangevoerde concurrentiebevorderende aspecten niet bij zijn beoordeling te betrekken, maar deze enkel als mogelijke rechtvaardiging te onderzoeken.

157. Voor zover deze grieven of overwegingen betrekking hebben op de toepasselijkheid van de Bronner‑criteria, kunnen zij met een loutere verwijzing naar de overwegingen in de punten 83 en volgende hierboven worden afgewezen.

158. Bijgevolg moet het tweede middel in zijn geheel ongegrond worden verklaard.

D.      Causaal verband tussen de verweten gedraging en de mogelijke mededingingsbeperkende effecten – Is er een contrafeitelijke analyse vereist (derde middel)?

1.      Voorwerp en toelaatbaarheid van het derde middel

159. Met het derde middel verwijten rekwirantes het Gerecht blijk te hebben gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen door geen vraagtekens te plaatsen bij het ontbreken van een contrafeitelijke analyse in het litigieuze besluit. Volgens rekwirantes kan alleen aan de hand van een dergelijke analyse worden aangetoond dat de gestelde potentiële mededingingsverstorende effecten in wezen aan de verweten gedraging en niet aan andere omstandigheden zijn toe te schrijven.

160. Dit middel is gericht tegen de vaststellingen die het Gerecht in de punten 368 en volgende van het bestreden arrest in antwoord op het eerste onderdeel van het derde middel heeft verricht. Hierin worden de grieven afgewezen volgens welke de Commissie niet heeft bewezen dat de verweten gedraging heeft geleid tot een daling van het verkeer ten nadele van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten. Volgens rekwirantes was deze daling namelijk enkel toe te schrijven aan het – vaststaande, maar door de Commissie niet gelaakte – effect van de specifieke aanpassingsalgoritmen, maar dienden deze enkel om de kwaliteit van de zoekresultaten te verbeteren. Een causaal verband tussen de gelaakte promotie van de prijsvergelijkingsdienst van Google enerzijds en de gestelde verdringing van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten anderzijds is bijgevolg niet aangetoond. De Commissie had veeleer moeten vaststellen hoe het verkeer zich zou hebben ontwikkeld indien de zoekresultaten van de prijsvergelijkingsdienst van Google in de Shopping Units niet gunstiger waren gerangschikt en gepresenteerd.

161. Het derde middel valt uiteen in drie onderdelen. Ten eerste betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 377 tot en met 379 van het bestreden arrest te oordelen dat deze contrafeitelijke analyse door Google en niet door de Commissie had moeten worden uitgevoerd. Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 374 en 376 van dat arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat bij een dergelijke analyse beide onderdelen van de verweten gedraging moeten worden uitgesloten. Ten derde heeft het Gerecht in punt 572 van dat arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de gevolgen en de objectieve rechtvaardiging van die gedraging.

162. Anders dan sommige interveniënten aan de zijde van de Commissie menen, zijn het eerste en het tweede onderdeel van dit middel ontvankelijk. Deze onderdelen strekken niet tot een nieuwe beoordeling van feiten of bewijs door het Hof. Rekwirantes betwisten hiermee veeleer de rechtmatigheid van de criteria die het Gerecht heeft gehanteerd om te bepalen of en hoe de Commissie een contrafeitelijke analyse had moeten uitvoeren om het causaal verband vast te stellen tussen een uit verschillende elementen bestaande praktijk en de mogelijke mededingingsbeperkende gevolgen ervan.

2.      Eerste onderdeel van het derde middel

163. Met het eerste onderdeel laken rekwirantes om te beginnen dat de Commissie in overweging 462 van het litigieuze besluit in feite heeft vastgesteld dat de verweten gedraging daadwerkelijke en niet louter potentiële gevolgen voor de mededinging had. Zij heeft namelijk volgens haar geleid tot een daling van het verkeer van de algemene resultatenpagina van Google naar concurrerende prijsvergelijkingsdiensten. Ook heeft het Gerecht zich in punt 519 van het bestreden arrest hierop gebaseerd. De Commissie had dus een contrafeitelijke analyse van deze daadwerkelijke gevolgen moeten verrichten. Het Gerecht mocht dus niet aannemen dat de Commissie enkel van potentiële effecten van deze gedraging was uitgegaan.

164. Naar mijn mening is dit eerste onderdeel van het derde middel kennelijk ongegrond.

165. Het Gerecht baseert zich namelijk in de punten 67, 228, 450, 454, 519 en 667 van het bestreden arrest op punt 7.3 van het litigieuze besluit(95), waarin de Commissie heeft verklaard dat de verweten gedraging potentiële mededingingsverstorende gevolgen had op verschillende nationale markten. Voorts gaat het in de punten 438 en volgende en 518 en volgende van dat arrest ook uit van het beginsel dat de Commissie voor het bewijs van misbruik van een machtspositie enkel hoefde aan te tonen dat de verweten gedraging potentiële gevolgen had en dat het dus niet nodig was daadwerkelijke mededingingsverstorende gevolgen aan te tonen. Bovendien hebben rekwirantes deze vaststellingen die het Gerecht in antwoord op het eerste onderdeel en het vierde onderdeel van het vierde middel heeft verricht, niet betwist in het kader van hun hogere voorziening.

166. De door rekwirantes aangehaalde vaststelling in overweging 462 van het litigieuze besluit heeft daarentegen alleen betrekking op de – thans onbetwiste – daadwerkelijke daling van het verkeer van de algemene resultatenpagina van Google naar de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten. Zoals de Commissie terecht betoogt, wordt in de hogere voorziening evenmin opgekomen tegen de vaststellingen dienaangaande in de punten 401 tot en met 422 van het bestreden arrest. De verwijzing daarnaar in punt 519 van dat arrest kan derhalve niet aldus worden uitgelegd dat het Gerecht ervan is uitgegaan dat de Commissie wilde of moest bewijzen dat de verweten gedraging daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging had. Het argument van rekwirantes dat het causaal verband met de daadwerkelijke gevolgen moest worden aangetoond snijdt derhalve geen hout en moet dus worden afgewezen.

167. Voorts verwijten rekwirantes, ondersteund door CCIA, het Gerecht dat het in de punten 377 tot en met 379 van het bestreden arrest heeft miskend dat de Commissie een contrafeitelijke analyse van de gestelde daadwerkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen van deze gedraging had moeten uitvoeren en deze analyse in het litigieuze besluit had moeten onderbouwen, en dat het in zoverre de bewijslast op dit punt op ontoelaatbare wijze heeft omgekeerd.

168. De redenering van het Gerecht op dit punt is inderdaad moeilijk te volgen. In punt 377 van het bestreden arrest merkt het op dat de vaststelling van een contrafeitelijk scenario in een situatie als de onderhavige een onzekere of zelfs een onmogelijke oefening vormt wanneer dit contrafeitelijke scenario in werkelijkheid „niet bestaat voor een markt die aanvankelijk kenmerken vertoonde die vergelijkbaar waren met die van een [een markt] waarop deze praktijken werden toegepast”. Een betrouwbaar contrafeitelijk scenario zou immers in beginsel een reële situatie weergeven „die aanvankelijk vergelijkbaar is maar waarvan de ontwikkeling niet wordt beïnvloed door elk van de litigieuze praktijken”. Het Gerecht merkt verder in wezen op dat, anders dan in een situatie waarin twee reële ontwikkelingen met elkaar kunnen worden vergeleken, een beoordeling van potentiële gevolgen weliswaar realistisch moet zijn, maar noodzakelijkerwijs een situatie beschrijft die waarschijnlijk is. In de punten 378 en 379 van dit arrest wijst het Gerecht het betoog af dat de Commissie in antwoord op een door de beschuldigde onderneming aangevoerde contrafeitelijke analyse spontaan of stelselmatig een contrafeitelijk scenario moet opstellen. Dit zou erop neerkomen dat zij zou dienen aan te tonen dat de verweten gedraging daadwerkelijk gevolgen heeft gehad, waartoe zij niet verplicht is. Bovendien zouden op basis van een contrafeitelijke analyse die de betrokken onderneming indient om de beoordeling door de Commissie van de potentiële gevolgen van deze gedraging te betwisten, de gevolgen van de verweten gedraging als geheel moeten kunnen worden vastgesteld, en niet slechts partiële gevolgen.

169. Mijns inziens kunnen deze vaststellingen niet aldus worden opgevat dat het Gerecht in beginsel heeft uitgesloten dat de Commissie verplicht is om een contrafeitelijke analyse van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van een gedraging te verrichten, en wijzen zij evenmin op een ontoelaatbare omkering van de bewijslast op dit punt ten nadele van de beschuldigde onderneming. Zij moeten veeleer worden geplaatst in de algemene context waarbinnen het Gerecht heeft geantwoord op het eerste onderdeel van het derde middel, en moeten enkel in die context worden begrepen.

170. Zoals met name blijkt uit de punten 372 en 374 van het bestreden arrest, wijst het Gerecht hierin in wezen de kritiek op het ontbreken van een contrafeitelijke analyse af op grond van de overweging dat dit betoog en de ter ondersteuning daarvan aangevoerde contrafeitelijke scenario’s de verweten gedraging, die uit twee ondeelbare onderdelen bestaat, willekeurig opsplitst. De cumulatieve gevolgen van deze samengevoegde onderdelen – de bevoordeling van de prijsvergelijkingsdienst van Google door de prominente weergave van de zoekresultaten ervan in de Shopping Units-boxes enerzijds, en het gebruik van de specifieke algoritmen om de resultaten van de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten lager te rangschikken anderzijds – kunnen namelijk volgens het Gerecht niet afzonderlijk worden beoordeeld. In punt 376 van zijn arrest heeft het Gerecht dan ook geoordeeld dat het enige deugdelijke contrafeitelijke scenario het scenario zou zijn geweest waarin geen enkel onderdeel van die praktijken zou zijn toegepast, omdat anders hun gecombineerde effecten slechts gedeeltelijk zouden worden gevat.

171. Hieruit blijkt dat het antwoord van het Gerecht op de aangevoerde grieven voornamelijk is vervat in de punten 372 tot en met 376, terwijl de overwegingen in de punten 377 tot en met 379 van het bestreden arrest, waarvan het eerste punt begint met het woord „bovendien”, slechts een aanvullende of ondersteunende functie hebben, zoals de Commissie betoogt.

172. Rekwirantes en CCIA hebben evenwel gelijk dat het in punt 377 van het bestreden arrest gemaakte onderscheid tussen contrafeitelijke analyses, naargelang deze betrekking hebben op werkelijke of potentiële effecten, geen hout snijdt. In beide gevallen moet immers een feitelijke ontwikkeling in het verleden, rekening houdend met de inbreuk, ex post worden vergeleken met een hypothetische ontwikkeling waarbij deze inbreuk buiten beschouwing wordt gelaten.(96) Het is bovendien niet duidelijk waarom, zoals het Gerecht mogelijkerwijs heeft bedoeld, een systematische verplichting voor de Commissie om een contrafeitelijk scenario vast te stellen wanneer de gevolgen slechts potentieel zijn, erop zou neerkomen dat zij de werkelijke gevolgen moet bewijzen.

173. Niettemin volgt uit deze overwegingen niet dat het Gerecht de Commissie niet gehouden heeft geacht om rekening te houden met een solide contrafeitelijke analyse van de beschuldigde onderneming die haar bevindingen ter discussie zou kunnen stellen, en deze zo nodig af te wijzen. Integendeel, in de punten 380 en volgende van het bestreden arrest heeft het Gerecht uitvoerig onderzocht of de Commissie de analyses die Google tijdens de administratieve procedure heeft ingediend, mocht afwijzen(97) en een causaal verband mocht vaststellen tussen de aan Google verweten gedraging en de daling van het verkeer vanaf haar algemene resultatenpagina naar de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten.(98)

174. Voor zover rekwirantes specifiek de overwegingen in de punten 377 tot en met 379 van het bestreden arrest betwisten, treft hun betoog derhalve geen doel en moet dit dus worden afgewezen.

175. De vraag of de punten 372 tot en met 376 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en of een contrafeitelijke analyse in de door rekwirantes aangevoerde zin niettemin noodzakelijk was, zal ik onderzoeken in het kader van het tweede onderdeel van het derde middel.

176. Het eerste onderdeel van het derde middel moet derhalve worden afgewezen.

3.      Tweede onderdeel van het derde middel

177. Met het tweede onderdeel betogen rekwirantes, ondersteund door CCIA, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een contrafeitelijke analyse enkel betrekking kan hebben op de combinatie van de twee in punt 170 genoemde onderdelen van de aan Google verweten gedraging. Volgens rekwirantes geven de punten 374, 376 en 525 van het bestreden arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting doordat het begrip contrafeitelijke analyse hierin om twee redenen onjuist wordt uitgelegd. Om te beginnen volstaat het om slechts één van deze onderdelen, namelijk de rangschikking en de presentatie in de Shopping Units‑boxes, buiten beschouwing te laten om het misbruik uit te sluiten. Voorts heeft het Gerecht een criterium toegepast dat niet in overeenstemming is met de in de rechtspraak erkende vereisten dat een contrafeitelijk scenario realistisch, aannemelijk en waarschijnlijk is. Het in punt 376 van dit arrest gestelde vereiste om beide onderdelen, met inbegrip van de specifieke aanpassingsalgoritmen, buiten beschouwing te laten gaat verder dan wat noodzakelijk is, is onrealistisch en vermengt op ontoelaatbare wijze de respectieve effecten van de toegestane en niet‑toegestane onderdelen van het gecombineerde gedrag.

178. Ook dit tweede onderdeel van het derde middel acht ik ongegrond.

179. Zoals blijkt uit de vaststellingen van het Gerecht in de punten 372, 417, 419 en 525 van het bestreden arrest, die door rekwirantes op dit punt niet worden betwist, berust de verweten gedraging op twee onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen, namelijk enerzijds de toepassing van de specifieke aanpassingsalgoritmen, waardoor alleen de zoekresultaten van de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten op een lagere plaats terechtkomen, en anderzijds het feit dat alleen de zoekresultaten van de prijsvergelijkingsdienst van Google prominent in de Shopping Units-boxes worden weergegeven. Het is door de gezamenlijke werking van deze twee onderdelen dat de eigen dienst van Google wordt bevoordeeld. Deze onderdelen beïnvloeden immers alleen samen het gebruikersgedrag zodanig dat het verkeer in de beschreven mate ten gunste van haar eigen prijsvergelijkingsdienst wordt verlegd.

180. Anders dan rekwirantes betogen, kan deze onlosmakelijke combinatie niet worden gesplitst ten behoeve van een contrafeitelijke analyse van het causale verband tussen de verweten gedraging en de (daadwerkelijke of potentiële) gevolgen ervan. Een dergelijke benadering zou geen rekening houden met de gecombineerde technische en economische gevolgen van beide onderdelen. In het bijzonder zou hun gezamenlijke invloed op het gedrag van gebruikers worden miskend. Het toegenomen aantal kliks van gebruikers ten gunste van de prijsvergelijkingsdienst van Google is namelijk niet alleen gebaseerd op de prominente rangschikking en presentatie van de zoekresultaten ervan in de Shopping Units-boxes, maar ook op de parallelle, algoritmegestuurde lagere rangschikking en minder aantrekkelijke presentatie van de zoekresultaten van de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten, waardoor deze aan de aandacht van de gebruikers ontsnappen. De door rekwirantes bepleite gesplitste contrafeitelijke analyse is dus niet plausibel en evenmin realistisch, maar veeleer willekeurig.(99)

181. Het Gerecht kon dan ook, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 372 van het bestreden arrest verklaren dat „bij de analyse van de gevolgen van deze parallel[le] [onderdelen] het ene [onderdeel] niet los kan worden gezien van het andere”. De beoordeling in punt 376 van dat arrest volgens welke het enige deugdelijke contrafeitelijke scenario het scenario zou zijn geweest waarin geen enkel onderdeel van die praktijken werd toegepast, „omdat anders de gecombineerde effecten van deze [gecombineerde onderdelen] slechts gedeeltelijk werden gevat”, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

182. Rekwirantes kunnen hier niet tegen inbrengen dat de toepassing van de specifieke aanpassingsalgoritmen niet als zodanig door de Commissie is gelaakt. Zoals het Gerecht terecht heeft vastgesteld, is dit irrelevant. Het is immers de specifieke combinatie ervan met de prominente presentatie van de zoekresultaten van de prijsvergelijkingsdienst van Google die de in het litigieuze besluit vastgestelde potentiële schadelijke gevolgen voor de mededinging(100) mogelijk heeft gemaakt.

183. Op de vaststellingen in de punten 372 tot en met 376 van het bestreden arrest valt derhalve niets aan te merken.

184. Het tweede onderdeel van het derde middel moet dan ook eveneens worden afgewezen.

4.      Derde onderdeel van het derde middel

185. Uit de beoordeling van het eerste en het tweede onderdeel volgt dat ook het derde onderdeel van het derde middel niet kan slagen. Volgens dit onderdeel zou het Gerecht in punt 572 van het bestreden arrest blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de gevolgen en de objectieve rechtvaardiging van de verweten gedraging.

186. In dit punt 572 kon het Gerecht veeleer zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting op basis van zijn vaststellingen betreffende de onlosmakelijke verbondenheid van de twee onderdelen van de verweten gedraging tot de slotsom komen dat de mogelijke schadelijke gevolgen ervan voor de mededinging en het consumentenwelzijn niet uitsluitend kunnen worden gecompenseerd door eventuele efficiëntiewinsten die aan slechts één van deze onderdelen, namelijk de specifieke aanpassingsalgoritmen, worden toegeschreven. Dit geldt ongeacht of is aangetoond dat de toepassing van de specifieke aanpassingsalgoritmen als zodanig specifieke efficiëntiewinsten heeft opgeleverd.(101)

187. Bijgevolg moeten ook het derde onderdeel en het derde middel in zijn geheel ongegrond worden verklaard.

E.      Is het criterium van de even efficiënte concurrent van toepassing (vierde middel)?

188. Met hun vierde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het geen bezwaar heeft gemaakt tegen het verzuim van de Commissie om de gevolgen van de verweten gedraging voor even efficiënte concurrenten te beoordelen. Zij betogen dat volgens de in de rechtspraak erkende doelstelling van artikel 102 VWEU mededingingsbeperkende gevolgen in de regel slechts bewezen zijn wanneer de betrokken gedraging nadelige gevolgen heeft voor bestaande of hypothetische, even efficiënte concurrenten. In het litigieuze besluit heeft de Commissie evenwel noch de efficiëntie van de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten onderzocht, noch een dergelijke hypothetische concurrent in aanmerking genomen. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 538 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie bij gebreke van prijsconcurrentie niet verplicht was om het criterium van de even efficiënte concurrent toe te passen.

189. De Commissie, ondersteund door haar interveniënten, brengt hiertegen in dat, bij gebreke van prijsconcurrentie, een vergelijking met een bestaande of hypothetische even efficiënte concurrent niet noodzakelijk was. Aangezien Google niet wordt beschuldigd van enig prijsgerelateerd misbruik, hoefde zij het criterium van de even efficiënte concurrent niet toe te passen. Integendeel, zij kon het bewijs van de mogelijke gevolgen voor de mededinging leveren in welke vorm dan ook, wat zij in het litigieuze besluit ook heeft gedaan.

190. Het Gerecht behandelt de mededingingsbeperkende gevolgen van de verweten gedraging in de punten 518 en volgende en het criterium van de even efficiënte concurrent in de punten 538 tot en met 543 van het bestreden arrest. In punt 527 van dat arrest bevestigt het om te beginnen(102) dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat die gedraging heeft geleid tot een daling van het verkeer naar de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten en tot een stijging van dat verkeer naar de prijsvergelijkingsdienst van Google zelf, en dus de situatie van een grote groep van haar concurrenten in voldoende mate heeft beïnvloed om het bestaan van mededingingsverstorende gevolgen vast te stellen. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 538 tot en met 541 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was om in dit verband het criterium van de even efficiënte concurrent toe te passen. Dit heeft alleen zin in het geval van prijsconcurrentie, waarvan hier geen sprake is. Volgens het Gerecht hoefde de Commissie dus alleen de potentiële mededingingsbeperkende gevolgen van de verweten gedraging aan te tonen.(103) Het is dus zijns inziens niet relevant of Googles productzoekdienst efficiënter was dan die van concurrerende prijsvergelijkingsdiensten.

191. Mijns inziens heeft het Gerecht aldus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie niet verplicht was om het criterium van de even efficiënte concurrent toe te passen.

192. De toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent houdt in de regel in dat wordt onderzocht of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie tot gevolg kunnen hebben dat een concurrent die even goed presteert als die onderneming, van de markt wordt uitgesloten.(104) Daartoe dient een analyse van de kosten‑prijs‑verhouding te worden verricht, die in het algemeen is gebaseerd op de kostenstructuur van de onderneming met een machtspositie zelf.(105)

193. Volgens vaste rechtspraak beoogt artikel 102 VWEU niet te waarborgen dat concurrenten die minder efficiënt zijn dan de onderneming met een machtspositie zich op de markt handhaven. De door deze bepaling beschermde, op verdienste gebaseerde mededinging kan ertoe leiden dat concurrenten die minder goed presteren en dus op het gebied van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de betrokken markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen.(106)

194. Deze rechtspraak mag evenwel niet verkeerd worden begrepen, in die zin dat de activiteiten van minder efficiënte, met name kleinere concurrenten die de schaalvoordelen of kostenvoordelen van een onderneming met een machtspositie niet hebben of niet kunnen compenseren, helemaal niet de moeite van het beschermen waard zijn of geen rol spelen bij het handhaven van een daadwerkelijke mededinging.(107)

195. Integendeel, afhankelijk van de marktstructuur, in het bijzonder in het geval van hoge toegangsdrempels, kan ook een minder efficiënte concurrent de concurrentiedruk op die markt doen toenemen en zodoende het gedrag van de onderneming met een machtspositie aan banden leggen.(108) Dit geldt des te meer indien het, gezien de marktstructuur, onwaarschijnlijk is dat een andere onderneming even efficiënt kan zijn als de onderneming met een machtspositie. Is bovendien op een markt waarop de mededinging door de aanwezigheid van een dominante onderneming zodanig is verzwakt dat ook even efficiënte concurrenten daarop niet eens een plaats kunnen veroveren, dan mag de concurrentiedruk die uitgaat van minder efficiënte ondernemingen a fortiori niet buiten beschouwing worden gelaten. Ook die concurrentiedruk kan immers voorkomen dat de marktstructuur en de keuzemogelijkheden van de consument door de handelspraktijken van de dominante onderneming nog verder worden aangetast, en dient dus het door artikel 102 VWEU nagestreefde fundamentele doel om de mededinging in stand te houden.(109) In dergelijke gevallen heeft het Hof logischerwijs de mogelijkheid uitgesloten om het criterium van de even efficiënte concurrent toe te passen.(110)

196. Anders dan rekwirantes betogen, is het criterium van de even efficiënte concurrent dus niet algemeen toepasbaar, laat staan een conditio sine qua non om te bepalen of het optreden van een onderneming met een machtspositie verenigbaar is met de middelen die bij een op verdienste gebaseerde mededinging gebruikelijk zijn.(111) Het Hof heeft deze opvatting ook meermaals bevestigd, en benadrukt dat de mededingingsautoriteiten in beginsel niet juridisch verplicht zijn om dit criterium toe te passen. Het is immers slechts één van de verschillende methoden om te beoordelen of een op de prijs gebaseerde praktijk uitsluitingseffecten kan genereren.(112) Als de toepassing ervan niet aan de orde is, kan overigens noch de Commissie noch het Gerecht worden verplicht om in te gaan op de argumenten die de betrokken onderneming dienaangaande naar voren brengt.(113)

197. In het bijzonder dient de reikwijdte van het criterium van de even efficiënte concurrent niet te worden uitgebreid tot gedrag dat geen verband houdt met mededinging op basis van de prijs, waarvoor het volgens de mededeling van de Commissie betreffende de handhavingsprioriteiten oorspronkelijk wel was bedoeld.(114) Naar mijn mening moeten overwegingen in de rechtspraak die in dit opzicht op zijn minst dubbelzinnig zijn worden verduidelijkt, zo niet gecorrigeerd.(115)

198. De verweten gedraging houdt geen verband met prijsconcurrentie. Het Gerecht kon dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting tot de slotsom komen dat de Commissie niet verplicht was om het criterium van de even efficiënte concurrent op de concurrerende prijsvergelijkingsdiensten of overeenkomstige hypothetische concurrenten toe te passen om te kunnen vaststellen dat deze gedraging potentiële uitsluitingseffecten ten aanzien van hen had.

199. Het vierde middel is bijgevolg ongegrond en moet dus eveneens worden afgewezen.

F.      Voorlopige conclusie

200. Gelet op voorgaande overwegingen moeten de vier middelen, en dus de hogere voorziening in haar geheel, worden afgewezen.

V.      Kosten

201. Bijgevolg beslist het Hof overeenkomstig artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering over de kosten.

202. Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd. Overeenkomstig de vordering van de Commissie en de partijen die aan haar zijde hebben geïntervenieerd, moeten rekwirantes worden verwezen in hun eigen kosten en de kosten van de onderhavige hogere voorziening, alsmede in de kosten van de interveniënten aan de zijde van de Commissie.

203. Overeenkomstig artikel 140, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat eveneens van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Voorts kan het Hof overeenkomstig artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd, maar niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, enkel in haar eigen kosten verwijzen indien zij aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen.

204. Bijgevolg moet worden beslist dat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA haar eigen kosten zal dragen. Ten aanzien van de Bondsrepubliek Duitsland, die geen partij was in de hogere voorziening, behoeft geen uitspraak te worden gedaan over de kosten, gelet op punt 5 van het dictum van het bestreden arrest.

205. Ingevolge artikel 140, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, dat eveneens van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, kan het Hof bepalen dat andere interveniënten dan de in de leden 1 en 2 bedoelde, hun eigen kosten zullen dragen. Aangezien CCIA de vorderingen van de – in het ongelijk gestelde – rekwirantes heeft ondersteund, moet zij in haar eigen kosten worden verwezen.

VI.    Conclusie

206. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

„1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)      Google LLC en Alphabet Inc. dragen behalve hun eigen kosten, de kosten van de hogere voorziening en de kosten van de Europese Commissie, het Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, het Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, het BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Visual Meta GmbH, Twenga en Kelkoo.

3)      De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Computer & Communication Industry Association dragen hun eigen kosten.”

1      Oorspronkelijke taal: Duits.

2      T‑612/17, EU:T:2021:763.

3      Besluit C(2017) 4444 final inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) [zaak AT.39740 – Google Search (Shopping)].

4      C‑7/97, EU:C:1998:569, punten 37 e.v.

5      In het Engels bekend als de „as-efficient-competitor-test” of „AEC-test”.

6      Zie met name overwegingen 356 e.v. van het litigieuze besluit, alsmede punten 59 e.v., 282 e.v. en 369 e.v. van het bestreden arrest.

7      Punten 59‑62 van het bestreden arrest. Zie ook overwegingen 371 e.v. van het litigieuze besluit.

8      Verordening van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18).

9      Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1).

10      Zie ook punten 40‑78 van het bestreden arrest.

11      Overwegingen 154 e.v. van het litigieuze besluit.

12      Zie ook punt 43 van het bestreden arrest.

13      Overwegingen 254, 269, 270 en 285 e.v. van het litigieuze besluit. Zie ook punten 46 en 47 van het bestreden arrest.

14      Overwegingen 264 e.v. van het litigieuze besluit. Punt 54 van het bestreden arrest.

15      Overweging 444 van het litigieuze besluit. Punt 64 van het bestreden arrest.

16      Overwegingen 452 e.v. van het litigieuze besluit. Punt 65 van het bestreden arrest.

17      Overwegingen 539 e.v. van het litigieuze besluit. Punt 66 van het bestreden arrest.

18      Overwegingen 89 e.v. van het litigieuze besluit. Punt 67 van het bestreden arrest.

19      Overwegingen 710 e.v. en artikel 2 van het litigieuze besluit. Punt 78 van het bestreden arrest.

20      Beschikking van de president van het Hof van 22 maart 2022, Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:207).

21      Zie in die zin arresten van 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie (C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 46), en 22 juni 2023, DI/EZB (C‑513/21 P, EU:C:2023:500, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

22      Arrest van 26 november 1998 (C‑7/97, EU:C:1998:569, punten 37 e.v.).

23      Zie recentelijk de conclusie van advocaat‑generaal Saugmandsgaard Øe in de zaken Deutsche Telekom/Commissie en Slovak Telekom/Commissie (C‑152/19 P en C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punten 56 e.v.) en de conclusie van advocaat‑generaal Rantos in de zaak Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punten 55 e.v.).

24      Zie punten 136 e.v. van het bestreden arrest.

25      Punt 212 van het bestreden arrest.

26      Punten 213‑217 van het bestreden arrest.

27      Punten 218 e.v. van het bestreden arrest.

28      Punten 219‑222 van het bestreden arrest.

29      Punt 223 van het bestreden arrest.

30      Punten 224‑227 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar de overwegingen 285‑305, 544, 568, 580 en 588 van het litigieuze besluit.

31      Punt 228 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar overweging 594 van het litigieuze besluit.

32      Punten 229‑231 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar overweging 649 van het litigieuze besluit.

33      Zie in die zin de punten 232 en 233 van het bestreden arrest, die ik voor een beter begrip heb geherformuleerd.

34      Punt 234 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar de conclusie van advocaat‑generaal Saugmandsgaard Øe in de zaken Deutsche Telekom/Commissie en Slovak Telekom/Commissie (C‑152/19 P en C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punten 85‑89).

35      Punt 235 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar de arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 55‑58); 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 75), en 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 961).

36      Punt 236 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punten 48 en 49).

37      Punten 237‑240 van het bestreden arrest, waarin onder andere wordt verwezen naar de conclusie van advocaat‑generaal Mazák in de zaak TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punt 32) en het arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 45).

38      Punten 241‑247 van het bestreden arrest.

39      Zie overwegingen 331 e.v., in het bijzonder overweging 334, en overwegingen 341 e.v. van het litigieuze besluit.

40      Arrest van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 25).

41      Zie in die zin arrest van 19 april 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16, EU:C:2018:270, punten 24 en 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook de conclusie van advocaat‑generaal Mazák in de zaak TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punt 32).

42      Arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 172); 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 26), en 16 maart 2023, Towercast (C‑449/21, EU:C:2023:207, punt 46).

43      Vaste rechtspraak: zie onder andere arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 153), en 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44      Zie in die zin arrest van 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45      Zie in die zin arresten van 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punt 78), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 40 en 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46      Zie in die zin arresten van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 41); 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 44), en 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punt 79). Zie ook de conclusie van advocaat‑generaal Rantos in de zaak Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punt 61).

47      Arrest van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punten 50 e.v.). Zie ook arrest van 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punten 35 e.v.).

48      Zie in die zin arresten van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punten 45 e.v.), en 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punten 78 e.v.).

49      In zijn conclusie in de zaken Deutsche Telekom/Commissie en Slovak Telekom/Commissie (C‑152/19 P en C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punt 63) heeft advocaat‑generaal Saugmandsgaard Øe dit scherp verwoord: „De voorwaarden uit het arrest Bronner houden bijzonder strenge juridische eisen in voor de vaststelling van misbruik. Zij vormen in zekere zin een ‚top’ in het normatieve landschap van artikel 102 VWEU.”

50      Zie in het kort de conclusie van advocaat‑generaal Rantos in de zaak Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punten 63‑65).

51      Zie in die zin arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 46), en de conclusie van advocaat‑generaal Rantos in de zaak Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punt 64).

52      Dit zogenoemde „hold-up”‑probleem wordt door de Commissie meer in detail beschreven in overweging 16, onder e) en f), van haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen (PB 2022, C 248, blz. 1).

53      Zie in die zin arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 47), en de conclusie van advocaat‑generaal Rantos in de zaak Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punt 65).

54      Zie in die zin arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 73). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punt 65).

55      Zie arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 58 in fine).

56      Zie in die zin arresten van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punten 50 e.v.) en Slovak Telekom/Commissie (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punten 50 e.v.). Zie ook arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 54‑58 en 70‑72), en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punten 75 en 96).

57      Overwegingen 331 e.v. en 652 van het litigieuze besluit. Punten 223 en 237‑240 van het bestreden arrest.

58      Arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, EU:C:2010:603); 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83); 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), en 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238) en Slovak Telekom/Commissie (C‑165/19 P, EU:C:2021:239).

59      Zie de situaties die zijn beschreven in de arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 4), en 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 16) en Slovak Telekom/Commissie (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punt 16).

60      Zie punten 287 en 288 van het bestreden arrest, volgens welke het verschil in behandeling niet voortvloeit uit een objectief verschil tussen twee soorten resultaten op het internet, maar wel uit Googles keuze om de resultaten van concurrerende prijsvergelijkers minder gunstig te behandelen dan die van haar eigen prijsvergelijker, door deze minder opvallend te presenteren en te positioneren.

61      Zie ook punt 61 van het bestreden arrest.

62      Punt 224 van het bestreden arrest.

63      Punt 227 van het bestreden arrest.

64      Punt 228 van het bestreden arrest.

65      Punt 226 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar de overwegingen 285‑305, 544, 568, 580 en 588 van het litigieuze besluit.

66      In dit verband hoeft slechts te worden verwezen naar punt 239 van het bestreden arrest.

67      Zie overwegingen 335 e.v. van het litigieuze besluit, waarin wordt verwezen naar de rechtspraak met betrekking tot de uitholling van marges.

68      Het opschrift van dit deel in de oorspronkelijke Engelse taalversie luidt: „The Conduct has potential anti-competitive effects on several markets.”

69      De oorspronkelijke Engelse taalversie luidt: „[...] the Conduct is capable of leading competing comparison shopping services to cease providing their services” (cursivering van mij).

70      Zie punten 333‑335 van het bestreden arrest (waarin wordt verwezen naar de overwegingen 414 e.v. van het litigieuze besluit), waarbij het Gerecht het tweede onderdeel van het tweede middel heeft afgewezen.

71      Zie ook de punten 136, 139, 142‑145 en 158 van het bestreden arrest.

72      Zie in die zin arrest van 3 december 2015, Italië/Commissie (C‑280/14 P, EU:C:2015:792, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

73      Punt 168 van het bestreden arrest.

74      Punt 169 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar de punten 7.2.2‑7.2.4 van het litigieuze besluit.

75      Punten 170 en 171 van het bestreden arrest.

76      Punt 172 van het bestreden arrest.

77      Overwegingen 539 e.v. van dit besluit.

78      Punt 173 van het bestreden arrest.

79      Punten 174 en 175 van het bestreden arrest (cursivering van mij).

80      Zie in die zin arresten van 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punt 78), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 40 en 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook de conclusie van advocaat‑generaal Rantos in de zaak Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punt 92).

81      Punt 195 van het bestreden arrest.

82      Punt 196 van het bestreden arrest.

83      Punt 197 van het bestreden arrest.

84      Punten 180, 182 en 183 van het bestreden arrest.

85      Punten 176‑184 van het bestreden arrest.

86      Punt 180 van het bestreden arrest; Zie ook punten 240 en 279 e.v. van dit arrest.

87      Punten 176‑179 van het bestreden arrest.

88      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende open-internettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie (PB 2015, L 310, blz. 1).

89      Punt 180 van het bestreden arrest.

90      Punten 181‑184 van het bestreden arrest.

91      Zie met betrekking tot dit substitutieverbod arresten van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie (C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 56); 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 73), en 28 september 2023, Ryanair/Commissie (C‑321/21 P, EU:C:2023:713, punt 105).

92      Zie ook punten 83 e.v. hierboven.

93      „Bovendien kan ten overvloede worden opgemerkt [...]”. In de Engelse taalversie: „It may be observed, for the sake of completeness [...]”. Nog duidelijker in de Franse taalversie: „Il peut d’ailleurs être observé, à titre surabondant [...]”.

94      Zie ook overwegingen 378 e.v. van het litigieuze besluit, alsmede punt 168 van het bestreden arrest.

95      Overwegingen 589 e.v. van dit besluit.

96      Met betrekking tot een inbreuk op artikel 101 VWEU, zie arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 118‑121); 2 april 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 74). Zie ook mijn conclusie in de zaak Commissie/Servier en Servier Laboratories (C‑176/19 P, EU:C:2022:576, punten 288 e.v.).

97      Punt 7.2.3.2 en overwegingen 464 e.v. en 523 e.v. van het litigieuze besluit.

98      Zie in het bijzonder punt 392 van het bestreden arrest.

99      Aldus begrepen kan ook de verklaring van het Gerecht in punt 377 van het bestreden arrest de toets der kritiek doorstaan.

100      Overwegingen 344 e.v. en 589 e.v. van dit besluit.

101      Zie dienaangaande punten 568, 577, 588 en 590 van het bestreden arrest.

102      Onder verwijzing naar de vaststellingen in de punten 420, 506 en 520‑526 van het bestreden arrest.

103      In dit verband verwijst het Gerecht naar de vaststelling in punt 441 van het bestreden arrest.

104      Zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 53).

105      Zie arresten van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 54), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punt 56 in fine).

106      Zie in die zin arresten van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punten 21 en 22); 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 134), en 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 45).

107      Zie evenwel de conclusie van advocaat‑generaal Rantos in de zaak Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punt 45), die deze rechtspraak in die zin begrijpt dat zij enkel de bescherming beoogt van de meest verdienstelijke ondernemingen, die kunnen dienen om het concurrentievermogen van de markt te stimuleren, maar niet die van de minder geschikte en minder efficiënte ondernemingen.

108      Zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 60).

109      Zie in die zin mijn conclusie in de zaak Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punten 71 en 73).

110      Arresten van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 59), en 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 101). Zie ook mijn conclusie in de zaak Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punten 71‑73).

111      Het arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 82), laat geen andere uitlegging toe. Daarin heeft het Hof met betrekking tot uitsluitingsgedrag geoordeeld dat het criterium van de even efficiënte concurrent slechts één van de criteria is op grond waarvan kan worden bepaald of het gedrag van een onderneming met een machtspositie berust op het gebruik van middelen die bij een normale mededinging gebruikelijk zijn, wanneer deze test kan worden toegepast (cursivering van mij).

112      Arresten van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punten 57‑61); 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punten 81 en 82), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 56‑58). Zie ook mijn conclusie in de zaak Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punten 61, 63 en 71‑74).

113      Zie a contrario arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 141).

114      Zie punten 23 e.v. van de mededeling van de Commissie met de titel „Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel [102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie” (PB 2009, C 45, blz. 7). Zie ook mijn conclusie in de zaak Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punten 59 en 60).

115      Arrest van 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punt 59).