CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 16 mei 2013 (1)
Zaak C‑234/12
Sky Italia s.r.l.
[verzoek van het Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Richtlijn 2010/13/EU – Audiovisuele mediadiensten – Beperking van zendtijd voor televisiereclame – Strengere nationale bepalingen voor betaalzenders dan voor vrij toegankelijke zenders – Algemeen Unierechtelijk gelijkheidsbeginsel – Fundamentele vrijheden van de Europese interne markt – Vrijheid en pluriformiteit van de media”
I – Inleiding
1. Op de meeste Europese televisieschermen is met min of meer geregelde tussenpozen reclame te zien. Deze televisiereclame, die door de kijker meestal als een vervelende onderbreking van het programma wordt ervaren, is allang een niet te onderschatten economische factor geworden en vormt voor de omroeporganisaties een belangrijke inkomstenbron. Het is dus niet verwonderlijk dat televisiereclame steeds opnieuw aanleiding geeft tot geschillen.
2. Om de belangen van de televisiekijkers op adequate wijze te beschermen en een zo eerlijk mogelijk speelveld voor alle in Europa gevestigde omroeporganisaties te creëren, heeft het Unierecht een maximale zendtijd voor televisiereclame van 20 % per klokuur vastgelegd. Deze regeling is opgenomen in de richtlijn audiovisuele mediadiensten (richtlijn 2010/13/EU)(2), die in de plaats is gekomen van de eerdere richtlijn „Televisie zonder grenzen” (richtlijn 89/552/EEG)(3).
3. Binnen de door het Unierecht getrokken grenzen zijn strengere nationale regelingen met betrekking tot televisiereclame toegestaan. Van deze mogelijkheid heeft Italië gebruikgemaakt door te bepalen dat voor betaalzenders en vrij toegankelijke zenders een verschillende maximale zendtijd voor televisiereclame geldt. Zo mocht in 2011 op de Italiaanse betaalzenders ten hoogste 14 % reclame per uur worden uitgezonden, terwijl de vrij toegankelijke commerciële zenders 18 % per uur aan reclame mochten uitzonden.
4. Toen op een avond op een betaalzender van Sky Italia meer televisiereclame werd uitgezonden dan volgens nationaal recht was toegestaan, legde de bevoegde toezichthoudende autoriteit aan die onderneming een geldboete op. Hiertegen komt Sky Italia nu in rechte op en verwijst dienaangaande in het bijzonder naar de onverenigbaarheid van de Italiaanse regeling met het Unierecht. Een van de partijen in het hoofdgeding is de tot het Mediaset‑concern behorende Reti Televisive Italiane (RTI), de grootste onderneming op het gebied van vrij toegankelijke commerciële zenders in Italië.
5. Tussen de partijen in het hoofdgeding bestaat met name onenigheid over de vraag of een met betrekking tot de maximale zendtijd voor televisiereclame gemaakt onderscheid verenigbaar is met het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling en of dit onderscheid afbreuk kan doen aan de vrijheid en de pluriformiteit van de media.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
6. Het Unierechtelijke kader van de onderhavige zaak wordt op het niveau van het afgeleide recht bepaald door richtlijn 2010/13, waarvan het in hoofdstuk VII („Televisiereclame en Telewinkelen”) opgenomen artikel 23, lid 1, luidt:
„Het aandeel van televisiereclame‑ en telewinkelspots, mag per klokuur niet meer dan 20 % bedragen.”
7. Ook van belang is artikel 4, lid 1, dat deel uitmaakt van hoofdstuk II („Algemene bepalingen”) van richtlijn 2010/13, waarin het volgende wordt bepaald:
„Het staat de lidstaten vrij om van de onder hun bevoegdheid vallende aanbieders van mediadiensten naleving van strengere of meer gedetailleerde regels te eisen op de gebieden die door deze richtlijn worden gecoördineerd, op voorwaarde dat deze regels met het recht van de Unie stroken.”
8. Volledigheidshalve moet worden gewezen op de punten 8, 10, 41, 83 en 87 van de considerans van richtlijn 2010/13, die luiden als volgt:
„[...]
(8) Het is voor een afdoende toepassing van deze richtlijn van essentieel belang dat erop wordt toegezien dat geen maatregelen worden genomen die het vrije verkeer van of de handel in radio‑ en televisie-uitzendingen in gevaar brengen of die het ontstaan van machtsposities bevorderen waardoor het pluralisme en de vrijheid van informatie op de televisie en in de nieuwsmedia in het algemeen worden beperkt.
[...]
(10) [...] Gezien het belang van een eerlijk speelveld en een echte Europese markt voor audiovisuele mediadiensten, dienen de fundamentele beginselen van de interne markt, zoals de vrije mededinging en gelijke behandeling, in acht te worden genomen om te waarborgen dat er op de markt van audiovisuele mediadiensten sprake is van transparantie en voorspelbaarheid en om te zorgen voor lage toegangsdrempels.
[...]
(41) De lidstaten moeten op de door deze richtlijn gecoördineerde gebieden meer gedetailleerde of strengere maatregelen kunnen toepassen op aanbieders van mediadiensten die onder hun bevoegdheid vallen, er evenwel op toeziend dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van het recht van de Unie. [...]
[...]
(83) Teneinde te waarborgen dat de belangen van de consumenten als kijkers naar uitzendingen volledig en naar behoren worden beschermd, moet televisiereclame aan minimumnormen en criteria worden onderworpen en moeten de lidstaten het recht behouden om voor televisie-omroepmaatschappijen die onder hun bevoegdheid vallen, meer gedetailleerde en strengere voorschriften uit te vaardigen en in bepaalde gevallen verschillende voorwaarden te stellen.
[...]
(87) Een maximum van 20 % televisiereclamespots en telewinkelreclamespots per klokuur, dat ook van toepassing is gedurende ‚prime time’, moet worden vastgelegd.
[...]”
B – Nationaal recht
9. De belangrijkste regeling in het Italiaanse recht is het decreto legislativo(4) 31 luglio 2005, n. 177 recante il Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (wetsbesluit nr. 177 van 31 juli 2005 houdende de gecoördineerde voorschriften betreffende audiovisuele mediadiensten en radiomediadiensten(5); hierna: „decreto legislativo nr. 177/2005”), waarvan artikel 38 („Maximale reclamezendtijd”) met ingang van 30 maart 2010 is vervangen(6) en sindsdien onder andere luidt als volgt:
„1. De zendtijd voor reclameboodschappen uitgezonden door de zendgemachtigde voor de algemene publieke omroep mag niet meer bedragen dan 4 procent van de wekelijkse zendtijd en 12 procent van elk uur. Een eventuele overschrijding, die per uur niet meer dan 2 procent mag bedragen, moet worden gecompenseerd in het voorafgaande of daaraanvolgende uur.
2. De zendtijd voor reclamespots uitgezonden door andere vrij toegankelijke zenders op nationaal niveau, met inbegrip van analoge vrij toegankelijke zenders, dan de zendgemachtigde voor de algemene publieke omroep mag niet meer bedragen dan 15 procent van de dagelijkse zendtijd en 18 procent van elk afzonderlijk klokuur. Een eventuele overschrijding, die per uur niet meer dan 2 procent mag bedragen, moet worden gecompenseerd in het voorafgaande of daaraanvolgende uur. [...]
[...]
5. De zendtijd voor reclamespots uitgezonden door betaalzenders, met inbegrip van analoge betaalzenders, mag niet meer bedragen dan 16 procent per afzonderlijk klokuur in 2010, 14 procent in 2011 en 12 procent vanaf 2012. Een eventuele overschrijding, die per uur niet meer dan 2 procent mag bedragen, moet worden gecompenseerd in het voorafgaande of daaraanvolgende uur.
[...]”
III – Feiten en hoofdgeding
10. Bij besluit nr. 233/11/CSP van 13 september 2011 heeft de Italiaanse Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (hierna: „AGCOM”)(7) de omroeponderneming Sky Italia s.r.l. een geldboete opgelegd van 10 329 EUR wegens overschrijding van de maximale zendtijd voor televisiereclame.(8)
11. Volgens de AGCOM heeft Sky Italia op 5 maart 2011 tussen 21.00 uur en 22.00 uur op zijn betaalzender Sky Sport 1 in totaal 24 reclameboodschappen uitgezonden, waarvan de totale duur 10 minuten en 4 seconden bedroeg, dat wil zeggen meer dan 16 % per klokuur. Hiermee werd in die tijdsspanne de toegestane maximale reclamezendtijd, die ingevolge artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005 destijds op 14 % per uur was vastgesteld, met meer dan 2 % overschreden.
12. Tegen dit besluit heeft Sky Italia thans bij het Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(9) beroep ingesteld. Sky Italia voert kort gezegd aan dat het litigieuze besluit onwettig is omdat de grondslag ervan, te weten artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005, onverenigbaar is met het Unierecht.(10)
IV – Prejudicieel verzoek en procesverloop voor het Hof
13. Het Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(11) koestert twijfels met betrekking tot de verenigbaarheid van de nationale regeling met het Unierecht. Op 7 maart 2012 heeft deze rechterlijke instantie bijgevolg besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
„1) Moeten artikel 4 van richtlijn 2010/13/EU, het algemene gelijkheidsbeginsel en de voorschriften van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie inzake het vrije verkeer van diensten, het recht van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de in artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005 vastgestelde regeling, die aan betaalzenders minder reclamezendtijd per uur toekent dan aan vrij toegankelijke zenders?
2) Staan artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, uitgelegd in het licht van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, en in het bijzonder het beginsel van pluralisme op informatiegebied, in de weg aan de in artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005 vastgestelde regeling, die aan betaalzenders minder reclamezendtijd per uur toekent dan aan vrij toegankelijke zenders, waardoor de mededinging wordt verstoord en op de markt voor televisiereclame gemakkelijker machtsposities kunnen worden gecreëerd of versterkt?”
14. In de procedure voor het Hof hebben Sky Italia, RTI, de Italiaanse regering en de Europese Commissie schriftelijke en mondelinge opmerkingen gemaakt. De mondelinge behandeling heeft op 10 april 2013 plaatsgevonden.
V – Beoordeling
15. De twee prejudiciële vragen van het Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio zijn bedoeld om opheldering te verkrijgen over de vraag of het Unierecht eraan in de weg staat dat lidstaten in hun nationale recht onderscheid maken tussen de maximale zendtijd voor televisiereclame naargelang deze reclame door betaalzenders of door vrij toegankelijke commerciële zenders wordt uitgezonden.(12) Terwijl de eerste vraag deze problematiek benadert vanuit het oogpunt van de gelijke behandeling van de omroeporganisaties en uitgaande van de fundamentele vrijheden van de Europese interne markt, stelt de tweede vraag de vrijheid en de pluriformiteit van de media centraal.
16. Bij de beantwoording van deze twee vragen zal ik mij enkel buigen over de verhouding tussen de betaalzenders en de vrij toegankelijke commerciële zenders. De specifieke situatie van de publiekrechtelijke omroeporganisaties is daarentegen niet van belang voor de beantwoording van de prejudiciële vragen.
A – Eerste prejudiciële vraag
17. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of een verschillende maximale zendtijd voor televisiereclame, zoals bepaald in het Italiaanse recht, verenigbaar is met artikel 4 van richtlijn 2010/13, het gelijkheidsbeginsel en verschillende fundamentele vrijheden van de Europese interne markt.
1. Ontvankelijkheid
18. RTI heeft in twee opzichten twijfel over de ontvankelijkheid van deze eerste prejudiciële vraag.
19. In de eerste plaats kan, volgens RTI, van meet af aan geen sprake zijn van enig probleem met betrekking tot de verenigbaarheid van de litigieuze Italiaanse regeling met artikel 4 van richtlijn 2010/13 en het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel, aangezien Italië met artikel 38 van decreto legislativo nr. 177/2005 enkel gebruik heeft gemaakt van de hem geboden mogelijkheid om strengere nationale voorschriften ter zake van televisiereclame vast te stellen. RTI spreekt in dit verband van een „discretionaire ruimte”, waarbinnen de Italiaanse Staat heeft gehandeld.
20. Dit argument snijdt geen hout. Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 legt de marge vast die het Unierecht de nationale wetgever laat voor de vaststelling van eventuele strengere nationale voorschriften. Wordt, zoals in de onderhavige zaak, een nationale rechter geconfronteerd met de vraag of het nationale recht zich houdt aan de door artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 getrokken grenzen, dan wel deze overschrijdt, dan is een prejudiciële verwijzing ter uitlegging van juist deze richtlijnbepaling ontvankelijk.
21. Ook kan in dit verband een vraag met betrekking tot het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel aan het Hof worden voorgelegd.
22. Om te beginnen blijkt dit reeds uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de lidstaten strengere nationale regels kunnen vaststellen „op voorwaarde dat deze regels met het recht van de Unie stroken”. Tot de Unierechtelijke regels waarmee de nationale bepalingen volgens artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 moeten stroken, behoren naast de fundamentele vrijheden van de Europese interne markt(13) ook de algemene beginselen van het recht van de Unie(14), waartoe niet in de laatste plaats ook het gelijkheidsbeginsel behoort.(15)
23. Voorts behoort de vaststelling van de maximale zendtijd voor televisiereclame tot de tenuitvoerbrenging van het Unierecht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Richtlijn 2010/13 schrijft de lidstaten immers voor om een dergelijke maximale zendtijd binnen het Unirechtelijke kader van maximaal 20 % reclamezendtijd per klokuur vast te leggen. Wanneer een nationale wetgever maatregelen vaststelt ter omzetting van dit voorschrift, zoals dit in het Italiaanse recht is gebeurd met de bepaling dat de zendtijd voor reclame uitgezonden door betaalzenders niet meer mag bedragen dan 14 % procent per uur (in 2011), dan dient hij hierbij de fundamentele rechten van de Unie, inclusief het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel, in acht te houden.
24. In de tweede plaats hekelt RTI dat de verwijzende rechter zijn eerste vraag ter zake van een mogelijke schending van de fundamentele vrijheden van de Europese interne markt slechts zeer summier heeft onderbouwd.
25. Ook dit betoog treft geen doel. Weliswaar heeft RTI in zoverre gelijk dat de uiteenzettingen in de verwijzingsbeslissing met betrekking tot de fundamentele vrijheden uiterst beknopt zijn, maar uit de verwijzingsbeslissing blijkt voldoende dat de verwijzende rechter de fundamentele vrijheden om dezelfde redenen geschonden acht als het algemene gelijkheidsbeginsel. Of dit inderdaad het geval is, raakt niet aan de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek maar hangt af van de inhoudelijke beoordeling van de prejudiciële vraag zelf.
26. Gelet op het voorgaande is de eerste prejudiciële vraag bijgevolg ontvankelijk.
2. Inhoudelijke beoordeling
27. Ingevolge artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 mag de zendtijd voor televisiereclame per klokuur niet meer dan 20 % bedragen. Uit punt 87 van de considerans van de richtlijn blijkt dat dit maximum ook van toepassing is gedurende „prime time”. Het doel hiervan is het instellen van een evenwichtige bescherming van de financiële belangen van de televisieomroepmaatschappijen en de adverteerders enerzijds, en de belangen van de houders van rechten, te weten de auteurs en ontwerpers, en van de televisiekijkers als consumenten anderzijds.(16)
28. Bovendien blijkt uit 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 dat het de lidstaten vrij staat om van deze maximale zendtijd voor televisiereclame naar beneden toe af te wijken door te bepalen dat de onder hun bevoegdheid vallende aanbieders van mediadiensten minder dan 20 % televisiereclame per klokuur mogen uitzenden.
29. Anders dan Sky Italia meent, gaat het bij artikel 4, lid 1, niet om een beperkt uit te leggen uitzondering, maar om een algemene regeling die voor de gehele richtlijn 2010/13 bepalend is, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat zij is ondergebracht in hoofdstuk II („Algemene bepalingen”) van de richtlijn. Uiteindelijk blijkt uit artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 dat de Unierechtelijke regeling van de audiovisuele mediadiensten enkel het karakter van een minimumharmonisatie heeft.(17) Niet in de laatste plaats wordt dit bevestigd door de considerans van richtlijn 2010/13 en met name door de punten 41 en 83 ervan.
30. Ook kan uit richtlijn 2010/13 – in tegenstelling tot hetgeen Sky Italia meent – geen algemeen verbod worden afgeleid van regelingen van lidstaten ter zake van naar beneden toe bijgestelde maximale zendtijd voor televisiereclame, waarin tussen verschillende categorieën omroepmaatschappijen wordt onderscheiden. Zo laat artikel 4, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid om niet alleen strengere, maar ook meer gedetailleerde regels voor de onder hun bevoegdheid vallende aanbieders van mediadiensten vast te stellen. Nog duidelijker is het voor de uitlegging van artikel 4, lid 1, doorslaggevende punt 83 van de considerans van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten in het bijzonder bij televisiereclame het recht moeten behouden om „voor televisie-omroepmaatschappijen die onder hun bevoegdheid vallen, [...] in bepaalde gevallen verschillende voorwaarden te stellen”.(18)
31. Gelet op het voorgaande kan niet ervan worden uitgegaan dat richtlijn 2010/13 een verschillende maximale zendtijd voor televisiereclame naargelang de aard van de omroeporganisatie categorisch uitsluit.
32. Wel moet nog worden nagegaan, of een regeling als die welke in Italië in artikel 38 van decreto legislativo nr. 177/2005 is opgenomen, strookt met het overige Unierecht, zoals uitdrukkelijk voorgeschreven in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 in fine. De verwijzende rechter koestert aanzienlijke twijfel met betrekking tot de verenigbaarheid van de Italiaanse regeling met het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel (zie dienaangaande, direct hierna, a), alsook met verschillende fundamentele vrijheden van de interne markt (zie dienaangaande hieronder b).
a) Het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel
33. Het beginsel van gelijke behandeling is een algemeen rechtsbeginsel van de Unie dat in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is vastgelegd(19) en bijgevolg als grondbeginsel van het Unierecht geldt.
34. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist dit beginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.(20)
35. De kenmerken van verschillende situaties en daarmee hun vergelijkbaarheid moeten onder andere worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de regeling die het betrokken onderscheid invoert.(21) Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waarop de regeling betrekking heeft.(22)
36. In het onderhavige geval moet dus met inachtneming van de doelstellingen van artikel 38 van decreto legislativo nr. 177/2005 worden nagegaan, of het onderscheid in behandeling dat de Italiaanse wetgever maakt tussen betaalzenders en vrij toegankelijke zenders met betrekking tot de maximale zendtijd voor televisiereclame, berust op verschillen tussen de omroepmaatschappijen en de door hen uitgezonden programma’s, dan wel – indien dit niet het geval is – of er voor deze ongelijke behandeling een objectieve rechtvaardiging bestaat.
37. Voor zover ik kan nagaan, laat decreto legislativo nr. 177/2005 zich als zodanig niet eenduidig uit over de door artikel 38 ervan nagestreefde doelstellingen. Aanwijzingen met betrekking tot de beoogde doelstellingen kunnen evenwel ook worden ontleend aan de context waarbinnen een maatregel is vastgesteld.(23)
38. Volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter komen voor de in artikel 38 van decreto legislativo nr. 177/2005 opgenomen regeling twee doelstellingen in aanmerking: in de eerste plaats de bescherming van de consument (zie dienaangaande direct hierna onder i), hetgeen met name door de AGCOM in het litigieuze besluit wordt benadrukt; in de tweede plaats een mogelijk beoogde bevoordeling van vrij toegankelijke commerciële zenders ten opzichte van betaalzenders (zie dienaangaande hierna onder ii). Bijgevolg moet vanuit beide oogpunten worden nagegaan, of betaalzenders en vrij toegankelijke commerciële zenders zich in een vergelijkbare situatie bevinden en of het onderscheid dat in hun behandeling wordt gemaakt door een regeling als de Italiaanse een schending van het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel vormt.
i) Het gelijkheidsbeginsel met het oog op de consumentenbescherming
39. De bescherming van de consumenten als kijkers tegen te veel reclame vormt een wezenlijk aspect van het doel van de richtlijn audiovisuele mediadiensten, zoals ook reeds het geval was bij de richtlijn „Televisie zonder grenzen”.(24)
40. Zoals in het bijzonder de Italiaanse regering en RTI terecht hebben aangevoerd, is het evenwicht dat tussen de belangen van de consument enerzijds en die van de omroepmaatschappijen en de adverteerders anderzijds moet worden gevonden, anders bij de betaalzenders dan bij de vrij toegankelijke commerciële zenders. Betaalzenders hebben voor hun kijkers namelijk een bijzonder programma‑aanbod, met name bepaalde films, amusementsprogramma’s en rechtstreekse uitzendingen van sportevenementen, welke op de vrij toegankelijke commerciële zenderkanalen niet of niet op dezelfde wijze kunnen worden bekeken. Voor de ontvangst van deze betaalzenders heeft de kijker reeds in het kader van zijn individueel abonnement aan de respectieve omroepmaatschappij een contractuele vergoeding betaald. De kijker mag dus redelijkerwijs verwachten dat hij tijdens de uitzendingen van betaalzenders met merkbaar minder reclame wordt geconfronteerd dan bij het kijken naar de vrij toegankelijke commerciële zenders, die hij in de regel kan ontvangen zonder hiervoor een vergoeding te betalen en die zich voor het grootste deel – zo niet volledig – uit reclamegelden bedruipen.
41. Dit objectieve onderscheid tussen betaalzenders en vrij toegankelijke commerciële zenders kan in het nationale recht rechtmatig tot uitgangspunt van een gedifferentieerde regeling van de maximale zendtijd voor televisiereclame worden gemaakt.
42. Sky Italia en de Commissie merken weliswaar op dat een dergelijke bijzondere bescherming tegen te veel reclame voor kijkers van betaalzenders niet nodig is. Mochten de betrokken kijkers van betaalzenders de door deze zenders uitgezonden reclame als vervelend ervaren, dan zouden zij volgens de Commissie hun belangen voldoende zelf kunnen behartigen door hun abonnement bij de respectieve betaalzenderprogramma’s op te zeggen of door een bestaande contractuele relatie te beëindigen.
43. Een dergelijk betoog treft evenwel in casu geen doel. Of en in hoeverre de lidstaten uitsluitend vertrouwen op het enkele vrije spel van vraag en aanbod, dan wel om redenen van consumentenbescherming bijkomende maatregelen vaststellen die verder gaan dan de minimumharmonisatie van richtlijn 2010/13, is een zaak van de lidstaten zelf. Hierbij staat het aan elke lidstaat zelf om het op zijn grondgebied na te streven niveau van consumentenbescherming te bepalen, waarbij dit niveau uiteraard per lidstaat kan verschillen.(25)
44. Kiest een lidstaat ervoor om krachtens artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 ter bescherming van de consument als kijker maximale zendtijden voor televisiereclame vast te stellen die strenger zijn dan het door de Uniewetgever voorgeschreven maximum van 20 %, dan mag deze lidstaat hierbij zonder meer de verschillende belangen van de afzonderlijke groepen kijkers in aanmerking nemen.
45. Dat het bij de kijkers naar betaalzenders wellicht gaat om een minderheid van de televisiekijkers doet in dit verband niet ter zake. Het gaat namelijk enkel om de behoefte aan bescherming van de respectieve kijkers als consumenten, ongeacht of deze een kleine of grote groep, dan wel een minder‑ of meerderheid vormen.
46. Alles bij elkaar gaat het dus – vanuit het oogpunt van de consumentenbescherming – bij de televisiereclame op de betaalzenders en bij de televisiereclame op de vrij toegankelijke commerciële zenders om verschillende situaties. Worden voor dergelijke verschillende situaties ter bescherming van de consument verschillende regelingen vastgesteld, dan is dit niet in tegenspraak maar in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel.
ii) Het gelijkheidsbeginsel met het oog op een mogelijke beoogde bevoordeling van vrij toegankelijke commerciële zenders
47. Verder moet ik mij nog buigen over de vraag, of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel ook met het oog op het tweede mogelijke doel van de Italiaanse voorschriften in acht is genomen. Dit doel, dat door de verwijzende rechter hier en daar zelfs wordt omschreven als het „voornaamste doel van de betrokken nationale voorschriften”, zou inhouden „de vrij toegankelijke televisiezenders meer reclame-inkomsten te verschaffen”.
48. Dienaangaande merk ik om te beginnen op dat verkoop van zendtijd voor televisiereclame op een aparte markt plaatsvindt. Deze markt moet worden onderscheiden van die van de eindverbruikers, waarop televisieprogramma’s uiteindelijk worden uitgezonden. Bijgevolg laat het enkele feit dat op de eindverbruikersmarkt vanuit het oogpunt van de kijker wellicht objectieve verschillen bestaan tussen de omroepmaatschappijen(26), niet zonder meer de conclusie toe dat ook op de upstream-markt voor reclamezendtijd dergelijke verschillen bestaan. Integendeel, in het onderhavige geval zijn er geen aanknopingspunten voor het bestaan van dergelijke verschillen, noch vanuit het oogpunt van de televisiemaatschappijen zelf, noch vanuit het oogpunt van de adverteerders.
49. Wat de televisiemaatschappijen betreft, zij concurreren bij de verkoop van zendtijd voor televisiereclame rechtstreeks met elkaar om adverteerders en daarmee uiteindelijk om inkomsten voor de bekostiging van hun televisieprogramma’s. Dit staat los van de vraag of televisiereclame al dan niet hun enige inkomstenbron is. Bijgevolg bevinden zich de televisiemaatschappijen met betrekking tot de verkoop van zendtijd voor televisiereclame onderling alle in een vergelijkbare situatie.
50. Ook voor de adverteerders is de vraag of hun reclameboodschappen op betaalzenders of op vrij toegankelijke commerciële zenders worden uitgezonden niet direct doorslaggevend. Voor de adverteerders gaat het er in de eerste plaats om welke prijs zij voor de verworven zendtijd moeten betalen en of zij met hun reclame de juiste doelgroep bij zo hoog mogelijke kijkcijfers kunnen bereiken.
51. Hiermee is de situatie van de omroepmaatschappijen met betrekking tot de verkoop van zendtijd voor televisiereclame zowel uit het oogpunt van de omroepmaatschappijen zelf alsook uit het oogpunt van de adverteerders in wezen vergelijkbaar. Een onderscheid in de behandeling van beide, zoals dat wordt gemaakt door de Italiaanse wetgever met de vaststelling van verschillende maximale zendtijden voor televisiereclame, zou dus vanuit deze invalshoek een objectieve rechtvaardiging vereisen.
52. Een dergelijke rechtvaardiging van een verschillende maximale zendtijd kan niet enkel worden gezien in het streven van de Italiaanse wetgever om „de vrij toegankelijke televisiezenders meer reclame‑inkomsten te verschaffen”.
53. Denkbaar zijn weliswaar situaties waarin een lidstaat ter waarborging van de pluriformiteit van het televisieaanbod, met name ter verzekering van kwalitatief hoogstaande vrij toegankelijke televisieprogramma’s, rechtmatig stimuleringsmaatregelen ten behoeve van benadeelde omroepmaatschappijen kan vaststellen.
54. Van een dergelijke behoefte aan stimuleringsmaatregelen blijkt in het onderhavige geval niet. Volgens de verwijzingsbeslissing bestaat op dit moment in Italië geen enkel mededingingsnadeel voor de in het gehele land vrij toegankelijke commerciële televisie. Volgens de verwijzende rechter is juist het tegendeel waar en bekleedt de grootste particuliere aanbieder van vrij toegankelijke televisie toch al een dominante positie op de Italiaanse markt voor televisiereclame.
55. Heeft een nationale wetgever de bedoeling om onder dergelijke omstandigheden de vrij toegankelijke televisiezenders meer reclame‑inkomsten te verschaffen, dan is dit streven in strijd met fundamentele doelstellingen van richtlijn 2010/13 die de vrije mededinging en de gelijke behandeling van televisiemaatschappijen waarborgen en willen bijdragen tot de totstandbrenging van een gelijk speelveld voor de omroeporganisaties.(27) Het is met deze door het Unierecht voorgeschreven doelstellingen onverenigbaar om zonder objectieve rechtvaardiging een bepaalde categorie van omroeporganisaties ter zake van hun financiering door televisiereclames ten opzichte van andere televisiemaatschappijen te bevoordelen.(28)
iii) Voorlopige conclusie
56. Zoals uit het voorgaande blijkt, verschilt de toetsing aan de maatstaf van het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel van een regeling als die welke in Italië geldt, naargelang de hiermee nagestreefde doelstelling.
57. Staat de bescherming van de consument tegen te veel televisiereclame centraal, dan is een onderscheid in de zendtijd voor televisiereclame op betaalzenders en op vrij toegankelijke commerciële zenders verenigbaar met het gelijkheidsbeginsel. Gaat het er evenwel om commerciële televisiemaatschappijen meer reclame‑inkomsten te verschaffen en daarmee een betere financiering, dan verzet het gelijkheidsbeginsel zich ertegen om met dit doel een onderscheid te maken tussen de maximale zendtijd voor televisiereclame op betaalzenders en op vrij toegankelijke commerciële zenders.
58. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan, welke van deze twee mogelijke doelstellingen van artikel 38 van decreto legislativo nr. 177/2005 de belangrijkste is en hieruit met het oog op het algemene gelijkheidsbeginsel de vereiste conclusies te trekken.
b) De fundamentele vrijheden van de Europese interne markt
59. Behalve het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel snijdt het Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio in het kader van deze eerste vraag aan het Hof van Justitie ook verschillende fundamentele vrijheden van de Europese interne markt aan, te weten het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU), het recht van vestiging (artikel 49 VWEU) en het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63, lid 1, VWEU). Volgens de verwijzende rechter resulteert een schending van het gelijkheidsbeginsel „noodzakelijkerwijs” in de beperking van diverse door het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheden en in een verstoring van de mededinging.
60. In beginsel verzetten zich de zojuist genoemde bepalingen inzake de interne markt tegen elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door de burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken.(29) Van een dergelijke beperking is evenwel geen sprake wanneer de gevolgen van een maatregel te onzeker en te indirect zijn om de uitoefening van de voornoemde fundamentele vrijheden te kunnen beperken.(30)
61. Wat om te beginnen de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal betreft, valt nauwelijks een verband te ontdekken tussen deze twee fundamentele vrijheden en de maximale zendtijd voor televisiereclame, zoals die in Italië geldt. Hoewel deze maximale zendtijd voor de betaalzenders in Italië geringer is dan voor de vrij toegankelijke commerciële zenders, lijken de gevolgen van een dergelijk onderscheid ter zake van de reclamezendtijd evenwel – althans volgens de inlichtingen waarover het Hof beschikt – te onzeker en te indirect om investeringsbeslissingen van buitenlandse televisiemaatschappijen of buitenlandse kapitaalverstrekkers op de Italiaanse televisiemarkt merkbaar te kunnen beïnvloeden. Bijgevolg kan niet worden uitgegaan van een beperking van de vrijheid van vestiging of van het vrij verkeer van kapitaal.
62. Daarentegen kan een door de overheid vastgestelde regeling van de maximale zendtijd voor televisiereclame, zoals die in Italië, een beperking vormen van het vrije dienstenverkeer, aangezien zij voor Italiaanse omroepmaatschappijen in het algemeen en voor betaalzenders in het bijzonder de mogelijkheid beperkt om reclame voor in andere lidstaten gevestigde adverteerders uit te zenden.(31)
63. Volgens vaste rechtspraak(32) van het Hof kan een beperking van de in de Verdragen gegarandeerde fundamentele vrijheden enkel gerechtvaardigd zijn, wanneer deze een met het Verdrag verenigbaar wettig doel nastreeft en gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende vereisten van algemeen belang. De beperking moet voorts geschikt zijn om het ermee beoogde doel te bereiken en mag niet verder gaan dan met het oog daarop noodzakelijk is.
64. Dienaangaande moet worden uitgegaan van dezelfde overwegingen als die in samenhang met het algemene gelijkheidsbeginsel. Zo vormt het eventuele oogmerk van de wetgever om „de vrij toegankelijke televisiezenders meer reclame‑inkomsten te verschaffen”, dat wil zeggen een zuiver economische overweging, in de regel geen wettig doel dat geschikt is om een beperking van het vrije dienstenverkeer op het gebied van televisiereclame te rechtvaardigen.(33) Volgens vaste rechtspraak van het Hof vormt de bescherming van de consumenten als kijkers tegen te veel reclame daarentegen een vereiste van algemeen belang dat beperkingen van het vrije dienstenverkeer kan rechtvaardigen.(34) Welke van deze doelstellingen door een regeling als de Italiaanse wordt nagestreefd, staat ter beoordeling van de verwijzende rechter.
65. Mocht de verwijzende rechter, zoals reeds de AGCOM in het litigieuze besluit, tot de conclusie komen dat artikel 38 van decreto legislativo nr. 177/2005 strekt tot bescherming van de consument als kijker tegen te veel reclame, dan zal hij zich moeten buigen over de vraag of de voor 2011 van kracht zijnde beperking van de maximale zendtijd voor televisiereclame op betaalzenders tot 14 % per uur geschikt en noodzakelijk was om dit doel te bereiken.
66. Gelet op de inlichtingen waarover het Hof in de onderhavige zaak beschikt, is er niets op tegen om de litigieuze beperking van de maximale zendtijd voor televisiereclame op betaalzenders als evenredig aan de doelstelling van de bescherming van de kijker aan te merken. In het bijzonder laat het enkele feit dat er sprake is een verschillende maximale zendtijd voor televisiereclame op betaalzenders en vrij toegankelijke commerciële zenders niet de conclusie toe dat een regeling als de Italiaanse onsamenhangend is. Dit onderscheid berust immers op objectieve factoren, zoals ik reeds heb uiteengezet.(35)
B – Tweede prejudiciële vraag
67. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een onderscheid in de maximale zendtijd voor televisiereclame, zoals het Italiaanse recht dat maakt, verenigbaar is met de vrijheid en de pluriformiteit van de media, wanneer hierdoor de mededinging wordt verstoord en op de markt voor televisiereclame gemakkelijker machtsposities tot stand kunnen worden gebracht of versterkt.
1. Ontvankelijkheid
68. De Commissie en RTI uiten twijfel aan de ontvankelijkheid van deze vraag. Ik acht deze twijfel gegrond.
69. Anders dan RTI betoogt, kan de tweede prejudiciële vraag niet worden afgewezen omdat zij enkel het nationale recht zou betreffen. De vrijheid en de pluriformiteit van de media is immers ook een Unierechtelijk beginsel dat tegenwoordig niet in de laatste plaats in artikel 11, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is verankerd. Het Hof van Justitie kan stellig in het kader van een prejudiciële procedure worden verzocht om uitlegging van dit beginsel.
70. Zoals de Commissie evenwel terecht benadrukt, moet elk verzoek om een prejudiciële beslissing een minimum aan inlichtingen met betrekking tot de feiten van het hoofdgeding bevatten, zodat de deelnemers aan de prejudiciële procedure op zinvolle wijze een standpunt kunnen innemen en het Hof een nuttig antwoord kan geven op de prejudiciële vragen.(36) Dit geldt in het bijzonder wanneer de beslechting van het hoofdgeding afhangt van de beoordeling van de concurrentieverhoudingen tussen ondernemingen.
71. In het onderhavige geval bevat het verzoek om een prejudiciële beslissing te weinig inlichtingen met betrekking tot de betrokken markten en de feitelijke omstandigheden op deze markten om het Hof in staat te stellen een nuttig antwoord te geven op de tweede prejudiciële vraag.
72. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de tweede prejudiciële vraag niet‑ontvankelijk te verklaren.
2. Inhoudelijke beoordeling
73. Subsidiair zou ik de volgende algemene opmerkingen met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag willen maken.
74. Aan het beginsel van de vrijheid en de pluriformiteit van de media, zoals verankerd in artikel 11, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, komt in een democratische samenleving bijzonder belang toe.(37) Ook richtlijn 2010/13 heeft tot doel om beperkingen van de pluraliteit en vrijheid van informatie op de televisie te voorkomen.(38)
75. Gelet op het belang dat televisiereclame voor de bekostiging van televisie heeft, kan niet zonder meer worden uitgesloten dat de mededinging tussen omroepmaatschappijen verstoord wordt, wanneer een aantal van hen van deze inkomstenbron door de hun opgelegde bijzondere zendtijdbeperkingen minder goed gebruik kan maken dan andere.
76. Of evenwel een verschillende maximale zendtijd voor televisiereclame ook daadwerkelijk leidt tot een dergelijke verstoring van de mededinging tussen de diverse typen omroeporganisaties, hangt af van een groot aantal factoren en niet in de laatste plaats van de vraag in welke mate de respectieve omroeporganisaties zijn aangewezen op reclame als inkomstenbron en uit welke andere bronnen zij hun televisieprogramma’s in voorkomend geval kunnen bekostigen.
77. Het enkele feit dat een omroeporganisatie op het gebied van de verkoop van zendtijd voor televisie een bijzonder sterke positie inneemt, betekent nog niet dat andere omroeporganisaties niet daadwerkelijk met die omroeporganisatie zouden kunnen concurreren met hun respectieve televisieprogramma’s om de gunst van de kijkers te winnen.
78. Bovendien leidt niet elke verandering van de concurrentievoorwaarden tussen omroeporganisaties noodzakelijkerwijs tot een beperking van de vrijheid en de pluriformiteit van de media.
79. Artikel 11, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verzet zich evenwel tegen een nationale zendtijdenregeling die de mededinging tussen omroeporganisaties aanzienlijk kan verstoren en hierdoor een reëel gevaar van een beperking van de vrijheid en de pluriformiteit van de media kan laten ontstaan.
VI – Conclusie
80. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio als volgt te beantwoorden:
„1) Een nationale regeling die beneden de drempel van de in artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13/EU bepaalde maximale zendtijd van 20 % per klokuur, voor televisiereclame uitgezonden door betaalzenders een kortere zendtijd vaststelt dan voor reclame uitgezonden door vrij toegankelijke commerciële zenders, is met artikel 4, lid 1, van voornoemde richtlijn juncto het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel en artikel 56 VWEU
– onverenigbaar, voor zover deze regeling tot doel heeft vrij toegankelijke zenders, hoewel deze geen merkbaar concurrentienadeel ondervinden, van hogere reclame‑inkomsten te verzekeren,
– verenigbaar, voor zover zij op evenredige wijze het doel nastreeft om de consument als kijker tegen te veel televisiereclame te beschermen.
Het staat aan de nationale rechter om na te gaan, welke van deze twee doelstellingen door de nationale regeling wordt nagestreefd en, indien zij beide doelstellingen op het oog heeft, welke daarvan de belangrijkste is.
2) De artikelen 49 VWEU en 63, lid 1, VWEU verzetten zich niet tegen een dergelijke regeling.”