ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)
14 juillet 2022 (*)
« Renvoi préjudiciel – Articles 49 et 56 TFUE – Situation purement interne – Services dans le marché intérieur – Directive 2006/123/CE – Champ d’application – Article 2, paragraphe 2, sous j) – Passation des marchés publics – Directive 2014/24/UE – Notion de “marchés public” – Articles 74 à 77 – Prestation de services sociaux d’aide à la personne – Accords d’action conventionnée avec des entités privées d’initiative sociale – Exclusion des opérateurs poursuivant un but lucratif – Lieu d’implantation de l’entité comme critère de sélection »
Dans l’affaire C‑436/20,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Cour supérieure de justice de la Communauté valencienne, Espagne), par décision du 3 septembre 2020, parvenue à la Cour le 16 septembre 2020, dans la procédure
Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE)
contre
Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas,
LA COUR (quatrième chambre),
composée de M. C. Lycourgos (rapporteur), président de chambre, MM. S. Rodin, J.‑C. Bonichot, Mmes L. S. Rossi et O. Spineanu‑Matei, juges,
avocate générale : Mme L. Medina,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la procédure écrite,
considérant les observations présentées :
– pour l’Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE), par Mme A. Martínez Gradoli, procuradora, et Me Y. Puiggros Jiménez de Anta, abogada,
– pour le Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas, par Mme I. Sánchez Lázaro, en qualité d’agent,
– pour le gouvernement espagnol, par MM. I. Herranz Elizalde, S. Jiménez García et J. Rodríguez de la Rúa Puig, en qualité d’agents,
– pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de M. S. L. Vitale, avvocato dello Stato,
– pour le gouvernement néerlandais, par Mmes M. K. Bulterman, M. H. S. Gijzen et M. J. Langer, en qualité d’agents,
– pour la Commission européenne, par Mmes L. Armati, M. Jáuregui Gómez, M. P. Ondrůšek, Mme E. Sanfrutos Cano et M. G. Wils, en qualité d’agents,
– pour le gouvernement norvégien, par Mme J. T. Kaasin et M. H. Røstum, en qualité d’agent,
ayant entendu l’avocate générale en ses conclusions à l’audience du 3 février 2022,
rend le présent
Arrêt
1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 49 et 56 TFUE, des articles 76 et 77 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), lus en combinaison avec l’article 74 et l’annexe XIV de celle-ci, ainsi que de l’article 15, paragraphe 2, de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur (JO 2006, L 376, p. 36).
2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un recours introduit par l’Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) (association nationale des entités de soins à domicile) au sujet de la légalité du Decreto 181/2017 del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana por entidades de iniciativa social (décret du gouvernement de la Communauté valencienne 181/2017 portant exécution de l’action conventionnée pour la fourniture de services sociaux par des entités d’initiative sociale dans le territoire de la Communauté valencienne), du 17 novembre 2017 (ci-après le « décret 181/2017 »).
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
Le protocole no 26
3 L’article 1er du protocole (no 26) sur les services d’intérêt général, annexé au traité FUE (ci-après le « protocole no 26 ») dispose :
« Les valeurs communes de l’Union concernant les services d’intérêt économique général au sens de l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne comprennent notamment :
– le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;
– la diversité des services d’intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ;
– un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs. »
La directive 2014/24
4 Les considérants 4, 6 et 114 de la directive 2014/24 énoncent :
« (4) [...] [L]es cas dans lesquels tous les opérateurs remplissant certaines conditions sont autorisés à exécuter une tâche donnée sans aucune sélectivité, comme dans les systèmes de libre choix des clients ou de chèques-services, ne devraient pas être considérés comme des marchés publics, mais comme de simples régimes d’autorisations (les licences pour des médicaments ou des services médicaux, par exemple).
[...]
(6) Il convient également de rappeler que la présente directive ne devrait pas affecter la législation des États membres en matière de sécurité sociale. Elle ne devrait pas non plus traiter de la libéralisation des services d’intérêt économique général, réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d’organismes publics prestataires de services.
Il convient également de rappeler que les États membres sont libres d’organiser la fourniture de services sociaux obligatoires ou d’autres services, tels que les services postaux, soit en tant que services d’intérêt économique général, soit en tant que services d’intérêt général non économiques, ou une combinaison des deux. Il y a lieu de préciser que les services d’intérêt général non économiques ne devraient pas relever du champ d’application de la présente directive.
[...]
(114) Certaines catégories de services conservent, par leur nature intrinsèque, une dimension transnationale limitée, à savoir les services consistant en des services à la personne tels que certains services sociaux, de santé et d’éducation. Ces services sont fournis dans un cadre spécifique qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes. Il convient dès lors de mettre en place un régime spécifique pour les marchés publics portant sur de tels services, dont le seuil est plus élevé que celui qui s’applique à d’autres services.
Les services à la personne dont la valeur n’atteint pas ce seuil n’intéresseront généralement pas les prestataires d’autres États membres sauf indication concrète du contraire, par exemple lorsque l’Union intervient dans le financement de projets transfrontaliers.
Les marchés de services à la personne dépassant ce seuil devraient être soumis à des obligations de transparence à l’échelle de l’Union. Compte tenu de l’importance du contexte culturel et du caractère sensible de ces services, les États membres devraient avoir un large pouvoir d’appréciation pour organiser le choix des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. Les règles de la présente directive tiennent compte de cet impératif, en n’imposant que le respect de principes fondamentaux de transparence et d’égalité de traitement et en veillant à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient en mesure d’appliquer des critères de qualité spécifiques pour le choix de prestataires de services, tels que ceux définis dans le cadre volontaire européen pour la qualité des services sociaux, publié par le comité de la protection sociale. Lorsqu’ils fixent les procédures à suivre pour l’attribution des marchés de services à la personne, les États membres devraient tenir compte de l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et du protocole no 26. Ce faisant, les États membres devraient également poursuivre les objectifs de simplification et d’allègement de la charge administrative pour les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques ; il convient de préciser que ce processus pourrait également conduire à se fonder sur les règles applicables aux marchés de services ne relevant pas du régime spécifique.
Les États membres et les pouvoirs publics restent libres de fournir eux-mêmes ces services à caractère social ou de les organiser sans que cela entraîne la conclusion de marchés publics, par exemple en se contentant de financer ces services ou en octroyant des licences ou des autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions prédéfinies par le pouvoir adjudicateur, sans fixation de limites ou de quotas, à condition qu’un tel système garantisse une publicité suffisante et soit conforme aux principes de transparence et de non-discrimination ».
5 L’article 1er de cette directive prévoit :
« 1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4.
[...]
5. La présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale.
[...] »
6 L’article 2 de ladite directive dispose :
« 1. Aux fins de la présente directive, on entend par :
[...]
5. “marchés publics”, des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services ;
[…]
9. “marchés publics de services”, des marchés publics ayant pour objet la prestation de services autre que ceux visés au point 6) ;
10. “opérateur économique”, toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ;
[...] »
7 Aux termes de l’article 10 de la directive 2014/24, intitulé « Exclusions spécifiques pour les marchés de services » :
« La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :
[...]
h) les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients ;
[...] »
8 Le titre III de cette directive, intitulé « Systèmes spéciaux de passation de marchés », contient, notamment, un chapitre I, relatif aux « [s]ervices sociaux et [aux] autres services spécifiques », dans lequel figurent les articles 74 à 77 de ladite directive.
9 L’article 74 de la directive 2014/24 énonce :
« Les marchés publics pour les services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe XIV sont attribués conformément au présent chapitre lorsque la valeur des marchés est égale ou supérieure au seuil indiqué à l’article 4, point d). »
10 L’article 75 de cette directive prévoit :
« 1. Les pouvoirs adjudicateurs qui entendent passer un marché public pour les services visés à l’article 74 font connaître leur intention par l’un des moyens suivants :
a) un avis de marché qui contient les informations visées à l’annexe V, partie H, conformément aux formulaires types visés à l’article 51 ; ou
b) un avis de préinformation, publié de manière continue et qui contient les informations mentionnées à l’annexe V, partie I. L’avis de préinformation fait référence spécifiquement aux types de services qui feront l’objet des marchés à passer ; il indique que les marchés seront passés sans publication ultérieure et invite les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt par écrit.
Le premier alinéa ne s’applique toutefois pas lorsqu’il aurait été possible de recourir, conformément à l’article 32, à une procédure négociée sans publication préalable pour la passation d’un marché de service public.
2. Les pouvoirs adjudicateurs qui ont attribué un marché public pour les services visés à l’article 74 font connaître les résultats de la procédure de passation de marché au moyen d’un avis d’attribution de marché, qui contient les informations visées à l’annexe V, partie J, conformément aux formulaires types visés à l’article 51. Toutefois, ils peuvent regrouper ces avis sur une base trimestrielle. Dans ce cas, ils envoient ces avis regroupés au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre.
3. La Commission établit les formulaires types visés aux paragraphes 1 et 2 du présent article au moyen d’actes d’exécution. Ceux-ci sont adoptés conformément à la procédure consultative visée à l’article 89, paragraphe 2.
4. Les avis visés au présent article sont publiés conformément à l’article 51. »
11 L’article 76 de ladite directive dispose :
« 1. Les États membres mettent en place, pour la passation des marchés relevant du présent chapitre, des règles nationales afin de garantir que les pouvoirs adjudicateurs respectent les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques. Les États membres sont libres de déterminer les règles de procédure applicables, tant que celles-ci permettent aux pouvoirs adjudicateurs de prendre en compte les spécificités des services en question.
2. Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs puissent prendre en compte la nécessité d’assurer la qualité, la continuité, l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité des services, les besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories défavorisées et vulnérables, la participation et l’implication des utilisateurs, ainsi que l’innovation. Les États membres peuvent également prévoir que le choix du prestataire de services est opéré sur la base de l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix, en tenant compte de critères de qualité et de durabilité en ce qui concerne les services à caractère social. »
12 Aux termes de l’article 77 de la même directive :
« 1. Les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent réserver aux organisations le droit de participer à des procédures de passation de marchés publics portant exclusivement sur les services de santé, sociaux ou culturels visés à l’article 74 relevant des codes CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, de 85000000-9 à 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 et 98133110-8.
2. Une organisation visée au paragraphe 1 remplit toutes les conditions suivantes :
a) elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation des services visés au paragraphe 1 ;
b) leurs bénéfices sont réinvestis en vue d’atteindre l’objectif de l’organisation. En cas de distribution ou de redistribution des bénéfices, celle-ci devrait être fondée sur des principes participatifs ;
c) les structures de gestion ou de propriété des organisations exécutant le marché sont fondées sur l’actionnariat des salariés ou des principes participatifs ou exigent la participation active des salariés, des utilisateurs ou des parties prenantes ;
d) les organisations ne se sont pas vu attribuer un marché par le pouvoir adjudicateur concerné pour les services visés par le présent article dans les trois années précédentes.
3. La durée maximale du marché n’est pas supérieure à trois ans.
4. L’appel à la concurrence renvoie au présent article.
5. Nonobstant l’article 92, la Commission évalue les effets du présent article et fait rapport au Parlement européen et au Conseil au plus tard le 18 avril 2019. »
La directive 2006/123
13 Le considérant 27 de la directive 2006/23 énonce :
« La présente directive ne devrait pas couvrir les services sociaux dans les domaines du logement, de l’aide à l’enfance et de l’aide aux familles et aux personnes dans le besoin qui sont assurés par l’État au niveau national, régional ou local, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État avec pour objectif d’assister les personnes qui se trouvent de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin particulière en raison de l’insuffisance de leurs revenus familiaux, ou d’un manque total ou partiel d’indépendance et qui risquent d’être marginalisées. Ces services sont essentiels pour garantir le droit fondamental à la dignité et à l’intégrité humaines et sont une manifestation des principes de cohésion sociale et de solidarité et ne devraient pas être affectés par la présente directive. »
14 L’article 2 de cette directive prévoit :
« 1. La présente directive s’applique aux services fournis par les prestataires ayant leur établissement dans un État membre.
2. La présente directive ne s’applique pas aux activités suivantes :
a) les services d’intérêt général non économique ;
[...]
f) les services de soins de santé, qu’ils soient ou non assurés dans le cadre d’établissements de soins et indépendamment de la manière dont ils sont organisés et financés au niveau national ou de leur nature publique ou privée ;
[...]
i) les activités participant à l’exercice de l’autorité publique conformément à l’article 45 du traité ;
j) les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’État, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État ;
[...] »
Le droit espagnol
La loi organique 5/1982
15 En vertu de l’article 49, paragraphe 1, point 24, de la Ley Orgánica 5/1982, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (loi organique 5/1982 relative au statut d’autonomie de la Communauté valencienne), du 1er juillet 1982 (BOE no 164, du 10 juillet 1982), dans sa version applicable aux faits au principal, la Communauté valencienne exerce une compétence exclusive en matière de services sociaux et d’institutions publiques de protection et d’aide aux mineurs, à la jeunesse, aux migrants, au troisième âge, aux personnes handicapées et à d’autres groupes ou secteurs nécessitant une protection sociale.
La loi 5/1997
16 Les compétences que détient la Communauté valencienne conformément à la loi organique 5/1982 ont été mises en œuvre par la Ley 5/1997 de la Generalitat Valenciana por la cual se regula el Sistema de Servicios Sociales en el ambito de la Comunidad Valenciana (loi 5/1997 du gouvernement de la Communauté valencienne portant réglementation du système des services sociaux sur le territoire de la Communauté valencienne), du 26 juin 1997 (BOE no 192, du 12 août 1997, p. 24405).
17 Cette loi a été modifiée par la Ley 13/2016, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat (loi 13/2016 de la Communauté valencienne portant mesures fiscales, gestion administrative et financière et organisation de la Communauté valencienne), du 29 décembre 2016 (BOE, no 34, du 9 février 2017, p. 8694), avant d’être abrogée par la Ley 3/2019 de servicios sociales inclusivos de la Comunitat Valenciana (loi de la Communauté valencienne 3/2019, relative aux services sociaux inclusifs de la Communauté valencienne), du 18 février 2019 (BOE no 61, du 12 mars 2019, p. 23249) (ci-après la « loi 3/2019 »).
18 L’article 44 bis de la loi 5/1997, telle que modifiée par la loi 13/2016 (ci-après la « loi 5/1997 »), intitulé « Modes de fourniture des prestations du système public de services sociaux », dispose :
« 1. Les administrations publiques faisant partie du système public de services sociaux fournissent aux personnes les services prévus par la loi ou par le catalogue de services sociaux, selon les modes suivants :
a) La gestion directe ou le recours à des moyens propres, qui constituent le mode de fourniture préférentiel.
b) La gestion indirecte conformément à une des formules établies dans la réglementation en matière de marchés du secteur public.
c) Les accords d’action conventionnée conclus avec des entités privées d’initiative sociale.
2. La fourniture de prestations sociales par des centres ou services d’une autre administration que l’administration compétente est effectuée selon n’importe quelle formule de collaboration et de coopération entre administrations publiques prévue par la loi ».
19 L’article 53 de cette loi, intitulé « Sur le conventionnement des entités privées d’initiative sociale », prévoit :
« 1. Les administrations publiques compétentes en matière de services sociaux peuvent confier à des entités privées d’initiative sociale la fourniture des prestations prévues dans le catalogue de services sociaux au travers d’accords d’action conventionnée, à condition que ces entités disposent de l’accréditation administrative appropriée et soient inscrites comme telles au registre des entités, centres et services sociaux correspondant.
2. Dans le cadre des dispositions de la loi, le régime juridique est établi par voie règlementaire pour chaque secteur d’action spécifique, en fixant les conditions d’action des centres privés conventionnés qui participent au système de services sociaux sous responsabilité publique, en déterminant les conditions d’accès, les conditions du service, les procédures de sélection, la durée maximale et les causes de résiliation de l’accord, ainsi que les obligations des parties.
3. La convention conclue entre l’administration et l’entité privée fixe les droits et obligations de chaque partie pour ce qui concerne son régime économique, la durée, la prorogation et l’extinction ainsi que, le cas échéant, le nombre et le type d’unités conventionnées, et les autres conditions légales.
4. L’accès aux places faisant l’objet d’une convention avec des entités privées d’initiative sociale a toujours lieu par l’intermédiaire de l’administration qui a accordé le conventionnement.
5. Constituent des entités d’initiative sociale, les fondations, associations, organisations de bénévolat et autres entités sans but lucratif réalisant des activités de service social. Sont notamment considérées comme des entités d’initiative sociale les sociétés coopératives qualifiées d’entités sans but lucratif conformément à leur réglementation spécifique. »
20 L’article 56 de ladite loi, intitulé « Sur les conventions », énonce, à ses paragraphes 1 et 2 :
1. La Generalitat [gouvernement de la Communauté valencienne] contribue financièrement au développement et à l’amélioration des compétences des entités locales ainsi qu’au soutien de programmes à contenu social réalisés par des entités sans but lucratif.
2. De même, la Generalitat alloue annuellement dans les budgets correspondants les crédits nécessaires au financement des accords d’action conventionnée avec des entités privées d’initiative sociale. »
21 Les articles 62 à 66 de la même loi figurent sous le titre VI de celle-ci, intitulé « Sur l’action conventionnée ».
22 Selon l’article 62 de la loi 5/1997, intitulé « Notion, régime général et principes de l’action conventionnée » :
« 1. Les accords d’action conventionnée sont des instruments organisationnels de nature non contractuelle par lesquels les administrations compétentes peuvent organiser la fourniture de services à la personne à caractère social dont le financement, l’accès et le contrôle relèvent de leur compétence, conformément à la procédure et aux exigences prévues par la présente loi et par la règlementation sectorielle applicable.
2. Les administrations publiques veillent à ce que leur action conventionnée avec des tiers aux fins de la fourniture de services sociaux à la personne soit conforme aux principes suivants :
a) Principe de subsidiarité, en vertu duquel l’action conventionnée avec des entités privées sans but lucratif est préalablement subordonnée à l’utilisation optimale des ressources propres.
b) Principe de solidarité, en encourageant l’implication des entités du troisième secteur de l’action sociale dans la fourniture de services à la personne à caractère social.
c) Principe d’égalité, en garantissant que l’action conventionné assure aux usagers une attention identique à celle accordée aux usagers directement fournis par l’administration.
d) Principe de publicité, en prévoyant que les appels à candidatures pour des actions conventionnées sont publiés au Journal officiel de la Generalitat Valenciana.
e) Principe de transparence, en diffusant sur le portail de transparence les accords d’action conventionnée en vigueur à tout moment.
f) Principe de non–discrimination, en fixant des conditions d’accès à l’action conventionnée garantissant l’égalité entre les entités choisissant d’y participer.
g) Principe d’efficacité budgétaire, en prévoyant que les contreparties économiques que les entités conventionnées peuvent percevoir conformément aux tarifs maximaux ou aux modules en vigueur sont plafonnées aux coûts variables, fixes et permanents de la fourniture du service sans inclure de bénéfice commercial. »
23 L’article 63 de cette loi, intitulé « Domaine matériel et conditions préalables à l’action conventionnée », prévoit :
« 1. Dans le domaine des services sociaux, les services à la personnes susceptibles de faire l’objet d’une action conventionnée sont déterminés par la voie règlementaire parmi les services prévus dans le catalogue des services.
2. Peuvent faire l’objet d’une action conventionnée :
a) La réservation et l’occupation de places en vue de leur occupation par les usagers du système public de services sociaux, l’accès à celles–ci étant autorisé par les administrations publiques compétentes conformément aux critères établis par la présente loi.
b) La gestion intégrale de prestations, de services ou de centres conformément aux dispositions établies par voie règlementaire.
3. Lorsque la fourniture du service entraîne des processus exigeant différents types d’intervention dans différents centres ou services, l’administration compétente peut conclure avec plusieurs entités un seul accord d’action conventionnée imposant des mécanismes impératifs de coordination et de collaboration.
4. L’accès au régime d’action conventionnée est ouvert aux entités privées d’initiative sociale prestataires de services sociaux disposant d’une accréditation administrative et inscrites au registre des entités, centres et services sociaux correspondant.
5. Le régime de l’action conventionnée est incompatible avec l’octroi de subventions économiques pour le financement des activités ou services visés par le conventionnement. »
24 Aux termes de l’article 64 de ladite loi, intitulé « Procédure de conventionnement et critères de préférence » :
« 1. La réglementation sectorielle organise les procédures afin que les entités remplissant les critères établis puissent adhérer au régime d’action conventionnée conformément aux principes généraux établis à l’article 62 de la présente loi.
2. Pour l’adoption des accords d’action conventionnée, la règlementation sectorielle établit les critères de sélection des entités lorsqu’une telle sélection s’avère nécessaire en fonction des limites budgétaires ou du nombre et des caractéristiques des prestations susceptibles d’être conventionnées.
3. La sélection des entités peut être fondée sur les critères suivants :
a) l’implantation dans la localité de fourniture du service ;
[...] »
25 L’article 65 de la même loi, intitulé « Formalisation et effets de l’action conventionnée », prévoit :
« 1. Les accords d’action conventionnée sont formalisés dans des documents administratifs de conventionnement dont le contenu est établi par la règlementation sectorielle applicable.
2. Les accords de conventionnement imposent à l’entité conventionnée de fournir aux personnes les services à caractère social dans les conditions établies par la règlementation sectorielle applicable et par l’accord de conventionnement adopté conformément à cette dernière.
3. En dehors des redevances prévues, aucune somme ne peut être perçue auprès des usagers pour les services conventionnés.
4. La perception auprès de usagers d’une quelconque rétribution pour la fourniture de services complémentaires, ainsi que le montant de celle-ci, sont préalablement autorisés par l’administration accordant le conventionnement. »
26 L’article 66 de loi 5/1997, intitulé « Financement de l’action conventionnée », énonce :
« 1. Chaque appel à candidatures fixe le montant des modules économiques correspondant à chaque prestation susceptible de faire l’objet de l’action conventionnée.
2. Les tarifs maximaux ou modules économiques rétribuent au maximum les coûts variables, fixes et permanents des prestations, en garantissant la neutralité économique pour l’entité prestataire, sans inclure de bénéfice commercial.
3. Les montants découlant de l’action conventionnée sont versés après présentation de la facture correspondante par l’entité conventionnée, par prélèvement sur le poste budgétaire destiné au financement des dépenses courantes de l’administration. »
27 Aux termes de l’article 67 de cette loi, intitulé « Durée des accords de conventionnement » :
« La durée des accords de conventionnement ne peut dépasser quatre ans. Lorsqu’elles sont expressément prévues dans l’accord de conventionnement, les éventuelles prorogations peuvent porter la durée totale de l’accord de conventionnement à dix ans. Au terme de cette période, l’administration compétente peut conclure un nouvel accord de conventionnement. »
Le décret 181/2017
28 Le décret 181/2017, qui a été pris en exécution de la loi 5/1997, a pour objet, conformément à son article 1er, de réglementer les exigences, les procédures de sélection, le contenu et les conditions de base pour la mise en place, l’exécution et le développement des accords de conventionnement, en tant que mode de gestion des services sociaux par des entités privées d’initiative sociale afin de fournir aux personnes les services sociaux prévus par la loi et par le catalogue des services sociaux, ou par leurs actes d’exécution.
29 L’article 3, sous e), de ce décret reconnaît la qualité d’entités privées d’initiative sociale aux « fondations, associations, organisations de bénévolat et autres entités sans but lucratif réalisant des activités de service social », ainsi qu’aux sociétés coopératives qualifiées d’entités sans but lucratif conformément à leur réglementation spécifique.
30 Malgré l’abrogation de la loi 5/1997 par la loi no 3/2019, le décret 181/2017 demeure en vigueur, conformément à la disposition abrogatoire unique de cette dernière loi.
Le litige au principal et les questions préjudicielles
31 L’ASADE a introduit auprès du Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Cour supérieure de justice de la Communauté valencienne, Espagne) un recours en annulation du décret 181/2017, au soutien duquel elle fait valoir que l’article 44 bis, paragraphe 1, sous c), l’article 53, l’article 56, paragraphe 2, et le titre VI de la loi 5/1997, dont ce décret assure l’exécution, sont contraires au droit de l’Union au motif qu’elles excluent les entités à but lucratif de la possibilité de fournir certains services sociaux d’aide à la personne dans le cadre d’une action conventionnée, tout en permettant à l’ensemble des entités sans but lucratif, et non uniquement aux organisations de bénévolat, de fournir ces services contre rémunération sans devoir passer par une procédure de mise en concurrence transparente assurant l’égalité de traitement entre les opérateurs économiques intéressés.
32 La juridiction de renvoi s’interroge sur la conformité du recours aux accords d’action conventionnée, tel qu’il est régi par la loi 5/1997, avec les articles 49 et 56 TFUE, les articles 76 et 77 de la directive 2014/24 et l’article 15, paragraphe 2, de la directive 2006/123. Elle souligne qu’une interprétation de ces dispositions du droit de l’Union demeure nécessaire, malgré l’abrogation de la loi 5/1997 par la loi 3/2019, puisque cette dernière loi n’a pas modifié le régime de l’action conventionnée pour la fourniture de services sociaux. En outre, il serait nécessaire, afin d’apprécier la régularité du même décret, de vérifier si la loi 5/1997, dont il assure l’exécution, était ou non conforme au droit de l’Union.
33 Dans ces conditions, le Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Cour supérieure de justice de la Communauté valencienne) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1) L’article 49 TFUE et les articles 76 et 77 (en lien avec l’article 74 et l’annexe XIV) de la directive [2014/24] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale qui permet aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à des accords de conventionnement avec des entités privées sans but lucratif (et pas seulement avec des associations de bénévolat) pour la fourniture de toute sorte de services sociaux à la personne en contrepartie du remboursement des coûts, sans avoir recours aux procédures prévues dans cette directive, et ce quelle que soit la valeur estimée, simplement en qualifiant préalablement ces accords comme étant non contractuels ?
2) Dans l’hypothèse d’une réponse négative et, par conséquent, si les pouvoirs adjudicateurs peuvent agir de la manière indiquée, l’article 49 TFUE et les articles 76 et 77 (en lien avec l’article 74 et l’annexe XIV) de la directive [2014/24] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils permettent aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à des accords de conventionnement avec des entités privées sans but lucratif (et pas seulement avec des associations de bénévolat) pour la fourniture de toute sorte de services sociaux à la personne en contrepartie du remboursement des coûts, sans avoir recours aux procédures prévues dans cette directive, et ce quelle que soit la valeur estimée, simplement en qualifiant préalablement ces accords comme étant non contractuels, lorsque la réglementation nationale en cause n’inclut par ailleurs pas expressément les conditions établies à l’article 77 de ladite directive, mais renvoie à une future mise en œuvre par la voie réglementaire sans clairement indiquer, dans les lignes directrices auxquelles cette mise en œuvre devra se conformer, qu’elle devra expressément inclure les conditions établies à l’article 77 de ladite directive ?
3) Dans l’hypothèse d’une réponse également négative et, par conséquent, si les pouvoirs adjudicateurs peuvent agir de la manière indiquée, les articles 49 et 56 TFUE, les articles 76 et 77 (en lien avec l’article 74 et l’annexe XIV) de la directive [2014/24], et l’article 15, paragraphe 2, de la directive [2006/123] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils permettent aux pouvoirs adjudicateurs, afin de sélectionner les entités sans but lucratif (et pas seulement les associations de bénévolat) avec lesquelles conclure un accord de conventionnement pour la fourniture de toute sorte de services sociaux à la personne (au-delà de ceux énoncés à l’article 2, paragraphe 2, sous j), de la directive [2006/123]), d’inclure parmi les critères de sélection l’implantation dans la localité où le service sera fourni ? »
Sur les questions préjudicielles
Sur la recevabilité
34 À titre liminaire, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les questions portant sur le droit de l’Union bénéficient d’une présomption de pertinence. Le refus de la Cour de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées [arrêts du 15 décembre 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, points 59 et 61, ainsi que du 25 novembre 2021, État luxembourgeois (Informations sur un groupe de contribuables), C‑437/19, EU:C:2021:953, point 81].
35 La nécessité de parvenir à une interprétation du droit de l’Union qui soit utile pour le juge national exige, par ailleurs, que celui-ci définisse le cadre factuel et réglementaire dans lequel s’insèrent les questions qu’il pose ou que, à tout le moins, il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées. La décision de renvoi doit, en outre, indiquer les raisons précises qui ont conduit le juge national à s’interroger sur l’interprétation du droit de l’Union et à estimer nécessaire de poser une question préjudicielle à la Cour [arrêt du 10 mars 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Assurance maladie complète), C‑247/20, EU:C:2022:177, point 75 et jurisprudence citée].
36 C’est à la lumière de ces observations liminaires qu’il convient d’apprécier la recevabilité des questions préjudicielles.
Sur l’abrogation de la loi 5/1997
37 La défenderesse au principal fait observer que les questions préjudicielles sont irrecevables au motif que la loi 5/1997, dont la conformité au droit de l’Union est contestée à titre incident dans le cadre du recours au principal, a été abrogée par la loi 3/2019.
38 À cet égard, il ressort clairement de la demande de décision préjudicielle que la juridiction de renvoi est appelée à statuer sur la légalité du décret 181/2017 à la date de son adoption. Or, à cette date, il est constant que la loi 5/1997, dont ce décret assure l’exécution, était encore en vigueur. En outre, il n’est pas contesté que ladite loi, d’une part, refusait aux entités à but lucratif la possibilité de conclure un accord d’action conventionnée et, d’autre part, permettait de recourir au critère de l’implantation locale dans le cadre de la conclusion d’un tel accord.
39 Dans ces conditions, les questions préjudicielles conservent un lien avec l’objet du litige au principal.
Sur la directive 2014/24
40 Les gouvernements espagnol, italien et néerlandais émettent des doutes quant à l’applicabilité de la directive 2014/24 aux accords d’action conventionnée prévus par la réglementation nationale en cause au principal.
41 À cet égard, il convient de rappeler que, lorsque, comme dans la présente affaire, il n’apparaît pas de manière manifeste que l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, l’objection tirée de l’inapplicabilité de cette disposition à l’affaire au principal n’a pas trait à la recevabilité de la demande de décision préjudicielle, mais relève du fond des questions (arrêts du 12 décembre 2019, Slovenské elektrárne, C‑376/18, EU:C:2019:1068, point 29, et du 28 octobre 2021, Komisia za protivodeystvie na koruptsiyata i za otnemane na nezakonno pridobitoto imushtestvo, C‑319/19, EU:C:2021:883, point 25).
Sur la directive 2006/123
42 Aux termes de son article 2, paragraphe 2, sous j), la directive 2006/123 ne s’applique pas aux services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés, notamment, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État.
43 Or, d’une part, comme l’a relevé, en substance, Mme l’avocate générale aux points 145 à 150 de ses conclusions, le dossier dont dispose la Cour ne permet pas de s’assurer que les services sociaux d’aide à la personne concernés par la réglementation nationale en cause au principal ne figurent pas au nombre des services exclus du champ d’application de la directive 2006/123 en vertu de son article 2, paragraphe 2, sous j), tel qu’interprété par la Cour aux points 42 à 49 de l’arrêt du 11 juillet 2013, Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:517).
44 D’autre part, l’absence de toute précision à cet égard dans la décision de renvoi ne permet pas non plus à la Cour de déterminer si, à supposer que certains services sociaux d’aide à la personne visés par la réglementation nationale en cause au principal échappent à l’exclusion prévue à l’article 2, paragraphe 2, sous j), de cette directive, ceux-ci ne relèveraient pas du champ d’application d’une autre des exclusions prévues à cet article 2, paragraphe 2, et notamment à ses points f) et i).
45 Dans ces conditions, la juridiction de renvoi n’ayant pas mis la Cour en mesure de s’assurer que l’hypothèse factuelle sur laquelle la troisième question préjudicielle est fondée relève effectivement du champ d’application de la directive 2006/123, cette question est irrecevable en ce qu’elle porte sur l’interprétation de l’article 15, paragraphe 2, de celle-ci.
Sur les articles 49 et 56 TFUE
46 Il importe de relever, enfin, que, bien que l’ensemble des éléments du litige au principal se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre, les questions préjudicielles portent notamment sur l’interprétation des articles 49 et 56 TFUE.
47 Dans un tel contexte, il appartient à la juridiction de renvoi d’indiquer à la Cour, conformément à ce qu’exige l’article 94 du règlement de procédure de la Cour, en quoi, en dépit de son caractère purement interne, le litige pendant devant elle présente avec les dispositions du droit de l’Union relatives aux libertés fondamentales un élément de rattachement qui rend l’interprétation préjudicielle sollicitée nécessaire à la solution de ce litige (arrêt du 15 novembre 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, point 55 et ordonnance du 6 mai 2021, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e.a., C‑571/20, non publiée, EU:C:2021:364, point 23).
48 Or, la juridiction de renvoi n’explicite pas en quoi, malgré le caractère purement interne du litige pendant devant elle, il convient de procéder à l’interprétation des articles 49 et 56 TFUE. Plus particulièrement, cette juridiction ne fait pas expressément valoir qu’elle se trouve dans l’une des hypothèses visées aux points 50 à 53 de l’arrêt du 15 novembre 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874).
49 En outre, si, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, la passation des marchés qui, eu égard à leur valeur, ne relèvent pas du champ d’application des directives en matière de passation des marchés publics est néanmoins soumise aux règles fondamentales et aux principes généraux du traité FUE, en particulier aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi qu’à l’obligation de transparence qui en découle, pour autant que ces marchés présentent un intérêt transfrontalier certain, la juridiction de renvoi ne peut se contenter de soumettre à cet égard à la Cour des éléments qui permettent de ne pas exclure l’existence d’un tel intérêt, mais doit, au contraire, fournir les données de nature à en prouver l’existence (voir, en ce sens, ordonnance du 12 novembre 2020, Novart Engineering, C‑170/20, non publiée, EU:C:2020:908, points 33 et 35). Or, la juridiction de renvoi est, en l’occurrence, restée en défaut de fournir à la Cour de telles données.
50 Partant, les questions préjudicielles sont irrecevables en ce qu’elles portent sur l’interprétation des articles 49 et 56 TFUE.
51 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les questions préjudicielles sont recevables, hormis en ce qu’elles portent sur l’interprétation des articles 49 et 56 TFUE ainsi que de l’article 15, paragraphe 2, de la directive 2006/123.
Sur les première et deuxième questions
52 Par ses deux premières questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner conjointement, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 76 et 77 de la directive 2014/24 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale qui réserve aux entités privées sans but lucratif la faculté de conclure des accords en vertu desquels ces entités fournissent des services sociaux d’aide à la personne, en contrepartie du remboursement des coûts qu’elles supportent, quelle que soit la valeur estimée de ces services, et sans que cette réglementation exige que lesdites entités respectent les exigences fixées à cet article 77.
Sur l’applicabilité de la directive 2014/24
53 Afin de répondre à ces questions, il convient, à titre liminaire, de déterminer si des accords tels que ceux en cause au principal sont des marchés publics visés par la directive 2014/24.
54 À cet égard, conformément à son article 1er, la directive 2014/24 établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4 de cette directive. L’article 2, paragraphe 1, point 5, de ladite directive définit les marchés publics, aux fins de celle-ci, comme étant des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services.
55 Dans cette perspective, il importe de relever, en premier lieu, que la notion de « marché public » étant une notion de droit de l’Union, la qualification que le droit espagnol donne aux accords d’action conventionnée est dépourvue de pertinence [voir, en ce sens, arrêts du 20 octobre 2005, Commission/France, C‑264/03, EU:C:2005:620, point 36, et du 22 avril 2021, Commission/Autriche (Location d’un bâtiment non encore construit), C‑537/19, EU:C:2021:319, point 43].
56 Partant, la précision figurant à l’article 62, paragraphe 1, de la loi 5/1997, selon laquelle de tels accords constituent des « instruments organisationnels de nature non contractuelle », ne suffit pas à les faire échapper au champ d’application de la directive 2014/24.
57 En outre, contrairement à ce que suggère le gouvernement néerlandais, il ne ressort pas de la demande de décision préjudicielle que ces accords d’action conventionnée devraient, dans les faits, être assimilés à des actes administratifs unilatéraux s’imposant, par la simple volonté des pouvoirs adjudicateurs, aux entités privées sans but lucratif qui sont leurs contractants (voir, à cet égard, arrêts du 19 avril 2007, Asemfo, C‑295/05, EU:C:2007:227, points 52 à 55, ainsi que du 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C‑220/06, EU:C:2007:815, points 51 à 55).
58 En deuxième lieu, pour relever du champ d’application de la directive 2014/24, les accords d’action conventionnée en cause au principal doivent consister en des marchés publics de services, au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 9, de cette directive.
59 À cet égard, premièrement, la notion de « services », au sens de cette disposition, doit être interprétée à la lumière de la liberté de prestation de services consacrée à l’article 56 TFUE et dont le champ d’application est limité aux activités économiques (voir, en ce sens, arrêts du 29 avril 2010, Commission/Allemagne, C‑160/08, EU:C:2010:230, points 73 et 74, ainsi que du 23 février 2016, Commission/Hongrie, C‑179/14, EU:C:2016:108, point 154).
60 Plus particulièrement, il y a lieu de relever que les prestations de services fournies normalement contre rémunération constituent des activités économiques, étant entendu que la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie économique de la prestation en cause, sans pour autant qu’elle doive être payée par le bénéficiaire de celle-ci (arrêt du 23 février 2016, Commission/Hongrie, C‑179/14, EU:C:2016:108, points 153 à 155). Par ailleurs, il découle de l’article 62 TFUE, lu en combinaison avec l’article 51 de ce traité, que la liberté de prestation de services ne s’étend pas aux activités participant dans un État membre, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique.
61 Comme le confirme le considérant 6 de la directive 2014/24, seules les activités de nature économique, au sens du point précédent, peuvent, dès lors, faire l’objet d’un marché public de services, au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 9, de cette directive. Une telle interprétation est, du reste, corroborée par l’article 2, paragraphe 1, point 10, de ladite directive, en vertu duquel un opérateur économique, au sens de celle-ci, se caractérise par le fait qu’il offre la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché.
62 Cela étant, la circonstance que le contrat est conclu avec une entité ne poursuivant pas de but lucratif n’exclut pas que cette entité puisse exercer une activité économique, au sens de la directive 2014/24, de telle sorte que cette circonstance est dépourvue de pertinence aux fins de l’application des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics (voir, en ce sens, arrêts du 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setúbal et SUCH, C‑574/12, EU:C:2014:2004, point 33 et jurisprudence citée, ainsi que du 28 janvier 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, point 52).
63 En outre, peuvent être considérés comme des activités économiques les services fournis contre rémunération qui, sans relever de l’exercice de prérogatives de puissance publique, sont assurés dans l’intérêt public et sans but lucratif et qui se trouvent en concurrence avec ceux proposés par des opérateurs poursuivant un but lucratif (voir, par analogie, arrêt du 6 septembre 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, point 44 et jurisprudence citée).]
64 Deuxièmement, s’agissant, plus particulièrement, des prestations de services qui, comme en l’occurrence, ont un objet social, il est vrai que l’article 1er, point 5, de la directive 2014/24 précise que cette directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale. En outre, selon une jurisprudence constante de la Cour, les activités des organismes gérant un régime de sécurité sociale ne constituent pas, en principe, des activités économiques lorsqu’elles reposent sur le principe de solidarité et que ces activités sont soumises à un contrôle de l’État (voir, en ce sens, arrêt du 11 juin 2020, Commission et République slovaque/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P et C‑271/18 P, EU:C:2020:450, point 31 ainsi que jurisprudence citée).
65 Cela étant, tel n’est pas nécessairement le cas des prestations sociales spécifiques qui sont fournies par des opérateurs privés et dont le coût est pris en charge soit par l’État lui-même, soit par ces organismes de sécurité sociale. En effet, il ressort également de la jurisprudence de la Cour que la poursuite d’une finalité sociale ou la prise en compte du principe de solidarité dans le cadre d’une prestation de services n’empêche pas, en tant telle, de considérer cette prestation comme une activité économique (voir, en ce sens, arrêts du 29 novembre 2007, Commission/Italie, C‑119/06, non publié, EU:C:2007:729, points 36 à 41, et du 12 septembre 2000, Pavlov e.a., C‑180/98 à C‑184/98, EU:C:2000:428, point 118).
66 En l’occurrence, ainsi que Mme l’avocate générale l’a relevé aux points 55 à 61 de ses conclusions, il apparaît que, à tout le moins, certains services sociaux d’aide à la personne relevant du champ d’application de la réglementation nationale en cause au principal sont fournis contre rémunération et ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique, de telle sorte que de telles activités peuvent être considérées comme ayant une nature économique et, partant, comme constituant des services, au sens de la directive 2014/24.
67 En troisième lieu, le caractère onéreux d’un marché public suppose que chacune des parties s’engage à réaliser une prestation en contrepartie d’une autre, sans pour autant exclure que la contrepartie du pouvoir adjudicateur consiste uniquement dans le remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu (voir, en ce sens, arrêt du 10 septembre 2020, Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:685, points 25 et 26 ainsi que jurisprudence citée). Partant, un contrat ne saurait échapper à la notion de « marché public de services » du seul fait que, comme cela semble être le cas en l’occurrence, la rémunération prévue est limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu (arrêt du 28 janvier 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, point 52).
68 En quatrième lieu, comme le confirment le considérant 4 et le considérant 114, dernier alinéa, de la directive 2014/24, les procédures par lesquelles le pouvoir adjudicateur renonce à comparer et à classer les offres recevables et à désigner un ou des opérateurs économiques auxquels l’exclusivité du marché est accordée échappent au champ d’application de cette directive (voir, en ce sens, arrêts du 2 juin 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, points 37 à 42, et du 1er mars 2018, Tirkkonen, C‑9/17, EU:C:2018:142, points 29 à 35).
69 Cela étant, il ressort des réponses de l’ASADE, du gouvernement espagnol et de la défenderesse au principal aux questions posées par la Cour que l’attribution d’un accord d’action conventionnée est, en pratique, précédée par une sélection entre les entités privées sans but lucratif ayant manifesté leur intérêt à fournir les services sociaux d’aide à la personne qui en constituent l’objet, ce qu’il appartient toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier.
70 En cinquième lieu, il ressort expressément de la première question préjudicielle que la réglementation nationale en cause au principal s’applique à l’ensemble des accords d’action conventionnée, indépendamment de leur valeur estimée. Il s’ensuit qu’il ne saurait être exclu que cette réglementation, dont la juridiction est appelée à contrôler la conformité avec le droit de l’Union, puisse concerner des accords d’action conventionnée dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils prévus à l’article 4 de la directive 2014/24.
71 Eu égard à ce qui précède, la réglementation en cause au principal apparaît comme régissant, à tout le moins en partie, la passation de marchés publics soumis à la directive 2014/24.
72 Il importe, enfin, d’ajouter que, pour regrettable qu’elle soit, l’absence d’énumération, dans la demande de décision préjudicielle, des catégories précises de services sociaux d’aide à la personne qui relèvent de la réglementation nationale en cause au principal n’empêche pas la Cour, contrairement à ce que paraît soutenir le gouvernement italien, de s’assurer que l’interprétation de la directive 2014/24 n’est pas dépourvue de tout rapport avec l’objet du litige au principal.
73 En effet, d’une part, il ressort du dossier dont dispose la Cour qu’une partie à tout le moins des services sociaux d’aide à la personne susceptibles de faire l’objet d’un accord d’action conventionnée relèvent des services énumérés à l’annexe XIV de la directive 2014/24 et, d’autre part, les questions préjudicielles portent sur l’interprétation non des dispositions de cette directive généralement applicables aux procédures de passation de marchés publics, mais uniquement des articles 74 à 77 de ladite directive, lesquels instituent précisément un régime simplifié de passation des marchés publics ayant pour objet des services relevant de cette annexe.
74 Partant, il y a lieu d’examiner ces questions au regard uniquement des articles 74 à 77 de la directive 2014/24.
Sur les exigences découlant de la directive 2014/24
75 Afin de vérifier si les articles 74 à 77 de la directive 2014/24 s’opposent à une réglementation telle que celle en cause au principal, il y a lieu de relever, en premier lieu, que le régime simplifié de passation des marchés publics prévu à ces articles est justifié, ainsi que l’indique le considérant 114 de la directive 2014/24, par la dimension transnationale limitée des services visés à l’annexe XIV de ladite directive ainsi que par le fait que ces services sont fournis dans un cadre spécifique qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes.
76 En deuxième lieu, l’article 77 de la directive 2014/24 prévoit que, pour certains des services visés à l’annexe XIV de cette directive, les États membres peuvent permettre aux pouvoirs adjudicateurs de réserver aux « organisations », telles que définies au paragraphe 2 de cet article, le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics ayant pour objet la prestation de tels services.
77 L’article 77, paragraphe 2, de la directive 2014/24 précise les conditions strictes dans lesquelles un opérateur économique peut être considéré comme étant une « organisation », au sens de cet article. Ainsi, il est requis que cet opérateur économique ait pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation des services sociaux ou spéciaux visés par cet article, que les bénéfices dudit opérateur économique soient réinvestis en vue d’atteindre un tel objectif et que, lorsque ces bénéfices sont distribués ou redistribués, une telle opération soit fondée sur des principes participatifs. En outre, les structures de gestion ou de propriété du même opérateur économique doivent reposer sur l’actionnariat des salariés ou des principes participatifs ou exiger la participation active des salariés, des utilisateurs ou des parties prenantes.
78 Par ailleurs, il ressort de l’article 77, paragraphe 2, sous d), et paragraphe 3, de la directive 2014/24 qu’un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché public à une « organisation » sur le fondement de la procédure prévue à cet article que pour une période ne dépassant pas trois années et qu’à la condition que ce pouvoir adjudicateur n’ait pas déjà attribué à cette « organisation » un marché pour des services visés audit article au cours des trois années précédentes.
79 En l’occurrence, ainsi que le confirme le libellé de la première question préjudicielle, la réglementation nationale en cause au principal impose de réserver aux entités privées sans but lucratif la faculté de prendre part aux procédures d’attribution des accords d’action conventionnée, sans exiger que ces entités respectent l’ensemble des conditions prévues à l’article 77 de la directive 2014/24.
80 Cela étant, il ne saurait être conclu de cette circonstance qu’une telle réglementation est nécessairement incompatible avec le régime simplifié prévu aux articles 74 à 77 de la directive 2014/24.
81 En effet, l’article 77 de cette directive a une portée très spécifique puisqu’il garantit expressément aux États membres qu’ils peuvent, pour certains des services faisant l’objet de ce régime simplifié, autoriser les pouvoirs adjudicateurs à réserver, de plein droit, aux seuls opérateurs économiques remplissant l’ensemble des conditions prévues à cet article la faculté de participer aux procédures de passation des marchés publics ayant pour objet de tels services.
82 Ainsi, eu égard aux spécificités du régime juridique qu’il instaure et compte tenu de l’économie des articles 74 à 77 de la directive 2014/24, l’article 77 de celle-ci ne saurait être considéré comme couvrant, de manière exhaustive, les cas dans lesquels les marchés publics ayant pour objet la prestation d’un service visé à l’annexe XIV de ladite directive peuvent être réservés à certaines catégories d’opérateurs économiques.
83 En troisième lieu, il convient de souligner que l’article 76 de la directive 2014/24 fixe les règles, dérogatoires au droit commun, applicables à la passation de l’ensemble des marchés publics portant sur les services sociaux et autres services spécifiques énumérés à l’annexe XIV de celle-ci.
84 Cet article 76 contraint les États membres, d’une part, à mettre en place des règles de passation imposant aux pouvoirs adjudicateurs de respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques et, d’autre part, à veiller à ce que ces règles permettent aux pouvoirs adjudicateurs de tenir compte des spécificités des services faisant l’objet de telles procédures de passation. À ce dernier égard, les États membres doivent autoriser les pouvoirs adjudicateurs à prendre en compte la nécessité d’assurer la qualité, la continuité, l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité de ces services, les besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, la participation et l’implication des utilisateurs ainsi que l’innovation.
85 Ainsi, comme le confirme le considérant 114 de la directive 2014/24, le régime juridique que celle-ci établit à son article 76 se caractérise par le large pouvoir d’appréciation dont disposent les États membres pour organiser, de la manière qu’ils jugent la plus appropriée, le choix des prestataires des services énumérés à l’annexe XIV de cette directive. Il ressort encore de ce considérant que les États membres doivent également tenir compte du protocole no 26, lequel consacre, notamment, le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales pour faire exécuter les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs.
86 Il convient dès lors d’examiner si les principes d’égalité de traitement et de transparence, tels que visés à l’article 76 de la directive 2014/24, s’opposent à une réglementation nationale réservant aux entités privées sans but lucratif, y compris lorsqu’elles ne remplissent pas les conditions prévues à l’article 77 de cette directive, le droit de participer aux procédures d’attribution des marchés publics ayant pour objet la prestation de services sociaux d’aide à la personne relevant de l’annexe XIV de ladite directive.
87 S’agissant, premièrement, du principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques, le fait que les entités privées à but lucratif soient privées de la possibilité de participer à de telles procédures d’attribution des marchés publics constitue une différence de traitement entre les opérateurs économiques contraire à ce principe, à moins que cette différence ne se justifie par des considérations objectives (voir, par analogie, arrêts du 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 « Spezzino » e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, point 52, ainsi que du 28 janvier 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, point 56).
88 À cet égard, il importe de rappeler qu’un État membre peut, dans le cadre de sa compétence retenue pour aménager son système de sécurité sociale, considérer qu’un système d’assistance sociale implique nécessairement, en vue d’atteindre ses objectifs, que l’admission d’opérateurs privés à ce système en tant que prestataires de service d’assistance sociale soit subordonnée à la condition qu’ils ne poursuivent aucun but lucratif (arrêts du 17 juin 1997, Sodemare e.a., C‑70/95, EU:C:1997:301, point 32, ainsi que du 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 « Spezzino » e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, point 58).
89 En l’occurrence, il ressort de la réglementation nationale en cause au principal et des réponses aux questions posées par la Cour que les accords d’action conventionnée prévus par cette réglementation doivent être conformes, notamment, aux principes de solidarité et d’efficacité budgétaire. En particulier, d’une part, les services sociaux d’aide à la personne pouvant faire l’objet de tel accords doivent être offerts à tous, en principe gratuitement, et le montant de l’éventuelle redevance susceptible d’être perçue complémentairement auprès des usagers dépend de leur capacité financière. D’autre part, les entités privées sans but lucratif concernées par lesdits accords peuvent seulement obtenir le remboursement des coûts variables, fixes et permanents supportés afin de fournir les services sociaux d’aide à la personne qui font l’objet de ces mêmes accords, l’obtention d’un bénéfice commercial étant expressément exclue.
90 Ainsi, le recours exclusif aux entités privées sans but lucratif afin d’assurer la fourniture de tels services sociaux est susceptible d’être motivé tant par les principes d’universalité et de solidarité, propres à un système d’assistance sociale, que par des raisons d’efficacité économique et d’adéquation, en tant qu’il permet que ces services d’intérêt général soient assurés dans des conditions d’équilibre économique sur le plan budgétaire, par des entités constituées essentiellement en vue de servir l’intérêt général et dont les décisions ne sont pas guidées, comme le relève le gouvernement espagnol, par des considérations purement commerciales (voir, par analogie, arrêt du 28 janvier 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, point 57).
91 Lorsqu’elle est motivée par de telles considérations, l’exclusion des entités privées à but lucratif des procédures de passation des marchés publics ayant pour objet la fourniture de tels services sociaux n’est pas contraire au principe d’égalité, pour autant que cette exclusion contribue effectivement à la finalité sociale ainsi qu’à la poursuite des objectifs de solidarité et d’efficacité budgétaire sur lesquels ce système est fondé (voir, par analogie, arrêts du 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 « Spezzino » e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, point 60, ainsi que du 28 janvier 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, point 63).
92 À cet égard, d’une part, la Cour a eu l’occasion de préciser, à propos de marchés publics pour lesquels la directive 2014/24 n’était pas encore d’application, que, afin de satisfaire à ces exigences, les entités privées auxquelles, en vertu de la réglementation de l’État membre concerné, de tels marchés sont réservés ne peuvent poursuivre d’autres objectifs que ceux mentionnés au point précédent ni réaliser aucun profit, même indirect, du fait de leurs prestations, indépendamment du remboursement des coûts variables, fixes et permanents, nécessaires pour fournir celles-ci. Elles ne peuvent pas davantage procurer un quelconque profit à leurs membres. En outre, l’application de cette réglementation ne saurait être étendue jusqu’à couvrir des pratiques abusives de ces entités ou de leurs membres. Ainsi, lesdites entités ne doivent avoir recours à des travailleurs que dans les limites nécessaires à leur fonctionnement régulier et dans le respect des exigences posées par la législation nationale à leur égard, les bénévoles ne pouvant, quant à eux, se faire rembourser que les frais effectivement exposés pour l’activité fournie, dans les limites établies au préalable par les entités privées elles-mêmes (voir, en ce sens, arrêts du 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 « Spezzino » e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, points 61 et 62, ainsi que du 28 janvier 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, points 64 et 65).
93 D’autre part, il ressort également de la jurisprudence de la Cour que le principe d’égalité de traitement, applicable dans le cadre de la liberté d’établissement consacrée aux articles 49 à 55 TFUE, ne s’oppose pas à ce qu’un État membre réserve la qualité de prestataires de services d’assistance sociale aux opérateurs privés sans but lucratif, y compris à ceux qui ne sont pas strictement bénévoles (voir, en ce sens, arrêt du 17 juin 1997, Sodemare e.a., C‑70/95, EU:C:1997:301, points 32 à 34).
94 Cette jurisprudence demeure pertinente aux fins de l’interprétation de l’article 76 de la directive 2014/24, qui consacre désormais expressément l’existence d’un régime simplifié de passation pour les marchés publics sociaux.
95 Il s’ensuit que le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques, tel qu’il est désormais consacré à l’article 76 de la directive 2014/24, autorise les États membres à réserver le droit de participer à la procédure d’attribution des marchés publics de services sociaux d’aide à la personne aux entités privées sans but lucratif, y compris à celles qui ne sont pas strictement bénévoles, pour autant, d’une part, que les éventuels bénéfices qui résultent de l’exécution de ces marchés soient réinvestis par ces entités en vue d’atteindre l’objectif social d’intérêt général qu’elles poursuivent et, d’autre part, que l’ensemble des conditions rappelées aux points 90 et 91 du présent arrêt soient remplies.
96 Il importe encore d’ajouter que l’article 76 de la directive 2014/24 s’oppose, en revanche, à ce que de tels marchés publics puissent être attribués directement, sans mise en concurrence, à une entité sans but lucratif, autre qu’une entité bénévole (voir, à ce dernier égard, arrêt du 28 janvier 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, point 70). Au contraire, cet article requiert que, avant de procéder à une telle attribution, le pouvoir adjudicateur compare et classe les offres respectives des différentes entités sans but lucratif ayant manifesté leur intérêt, en ayant notamment égard au prix de ces offres, quand bien même ce prix serait constitué, comme en l’occurrence, par le total des coûts dont le pouvoir adjudicateur devra assurer le remboursement.
97 S’agissant, deuxièmement, du principe de transparence, celui-ci exige de la part du pouvoir adjudicateur un degré de publicité adéquate, permettant, d’une part, une ouverture à la concurrence et, d’autre part, le contrôle de l’impartialité de la procédure d’attribution afin de permettre à tout opérateur intéressé de décider de soumissionner sur le fondement de l’ensemble des informations pertinentes ainsi que de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. L’obligation de transparence implique ainsi que toutes les conditions et les modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, de façon, d’une part, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, d’autre part, à encadrer le pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur et de mettre celui-ci en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant la procédure en cause (voir, en ce sens, arrêts du 16 février 2012, Costa et Cifone, C‑72/10 et C‑77/10, EU:C:2012:80, point 73, et du 4 avril 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, points 61 et 62 ainsi que jurisprudence citée).
98 En l’occurrence, d’une part, il ne ressort pas du dossier dont dispose la Cour que la réglementation nationale en cause au principal n’offrirait pas de garanties suffisantes permettant de protéger les entités privées à but non lucratif contre le risque de favoritisme ou d’arbitraire du pouvoir adjudicateur au cours de la procédure d’attribution d’un accord d’action conventionnée.
99 D’autre part, l’article 75 de la directive 2014/24 précise, pour les procédures d’attribution de marchés publics relevant du régime simplifié établi aux articles 74 à 77 de cette directive, les exigences de publicité qui sont requises par le principe de transparence, tel qu’il est rappelé au point 97 du présent arrêt.
100 Or, selon cet article 75, les pouvoirs adjudicateurs qui entendent passer un marché public pour les services visés à l’annexe XIV de la directive 2014/24 doivent, en principe, faire connaître leur intention par un avis de marché ou un avis de préinformation qui est publié, conformément à l’article 51 de cette directive, par l’Office des publications de l’Union européenne ou, le cas échéant pour les avis de préinformation, sur leurs profils d’acheteur.
101 En l’occurrence, comme l’a relevé Mme l’avocate générale au point 116 de ses conclusions, il semble découler de la réglementation nationale en cause au principal que la publicité des avis de marché qu’elle vise est assurée par la seule publication dans le Diari Oficial de la Generalitat Valenciana (Journal Officiel du gouvernement de la Communauté valencienne). Si tel était le cas, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, une telle publication ne constituerait pas une mesure de publicité conforme à l’article 75 de la directive 2014/24.
102 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les articles 76 et 77 de la directive 2014/24 doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui réserve aux entités privées sans but lucratif la faculté de conclure, moyennant une mise en concurrence de leurs offres, des accords en vertu desquels ces entités fournissent des services sociaux d’aide à la personne, en contrepartie du remboursement des coûts qu’elles supportent, quelle que soit la valeur estimée de ces services, même si ces entités ne satisfont pas aux exigences prévues à cet article 77, pour autant, d’une part, que le cadre légal et conventionnel dans lequel se déploie l’activité desdites entités contribue effectivement à la finalité sociale ainsi qu’à la poursuite des objectifs de solidarité et d’efficacité budgétaire sur lesquels cette réglementation est fondée et, d’autre part, que le principe de transparence, tel qu’il est notamment précisé à l’article 75 de cette directive, est respecté.
Sur la troisième question
103 À titre liminaire, il importe de relever que, aux termes de l’article 64, paragraphe 3, de la loi 5/1997, l’implantation des entités privées sans but lucratif dans la localité de fourniture du service constitue un des critères de sélection qui peuvent être utilisés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la conclusion d’un accord d’action conventionnée. Ainsi, et sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, il semble que le pouvoir adjudicateur puisse exiger, sur la base d’un tel critère, que les soumissionnaires soient, dès le moment de la présentation de leurs offres, implantés sur le territoire de la localité concernée par les services sociaux à fournir.
104 Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, dès lors, en substance, si les articles 76 et 77 de la directive 2014/24 doivent être interprétés en ce sens qu’ils permettent, dans le cadre de la passation d’un marché public de services sociaux visés à l’annexe XIV de cette directive, que l’implantation de l’opérateur économique dans la localité où les services doivent être fournis constitue un critère de sélection des opérateurs économiques, préalable à l’examen de leurs offres.
105 En premier lieu, il convient de rappeler que, comme il a été souligné au point 84 du présent arrêt, l’article 76 de ladite directive exige que ce critère d’implantation soit compatible avec le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques.
106 Or, un tel critère instaure une différence de traitement entre les opérateurs économiques, selon qu’ils disposent ou non d’une implantation dans la localité de prestation du service social concerné. La situation de ces opérateurs étant comparable au regard de la passation d’un marché public ayant pour objet un service visé à l’annexe XIV de la même directive, une telle différence de traitement n’est compatible avec le principe d’égalité que pour autant qu’elle puisse être justifiée par un objectif légitime.
107 En second lieu, il ressort des observations écrites devant la Cour que le critère de sélection fondé sur l’implantation de l’opérateur économique dans la localité où les services doivent être fournis vise, notamment, à assurer la proximité et l’accessibilité des services sociaux faisant l’objet d’un accord d’action conventionnée.
108 Certes, cet objectif constitue un objectif légitime au regard du droit de l’Union et est, au demeurant, reconnu tant à l’article 1er du protocole no 26 qu’à l’article 76 de la directive 2014/24, ce dernier article imposant aux États membres, comme il a été rappelé au point 84 du présent arrêt, de veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs puissent prendre en compte la nécessité d’assurer, notamment, l’accessibilité et la disponibilité des services visés à l’annexe XIV de cette directive.
109 Cela étant, un critère imposant, comme en l’occurrence, que les soumissionnaires soient implantés, dès le moment de la présentation de leurs offres, sur le territoire de la localité concernée par les services sociaux à fournir est manifestement disproportionné par rapport à la réalisation d’un tel objectif (voir, en ce sens, arrêt du 27 octobre 2005, Contse e.a., C‑234/03, EU:C:2005:644, point 43). En effet, à supposer même que l’implantation de l’opérateur économique sur le territoire de la localité où il est amené à fournir les services sociaux concernés soit nécessaire pour garantir la proximité et l’accessibilité de ces services, un tel objectif pourrait, en toute hypothèse, être atteint de manière aussi efficace en imposant à cet opérateur économique de satisfaire à cette condition au seul stade de l’exécution du marché public en cause.
110 Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la troisième question préjudicielle que l’article 76 de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle, dans le cadre de la passation d’un marché public de services sociaux visés à l’annexe XIV de cette directive, l’implantation de l’opérateur économique dans la localité où les services doivent être fournis constitue un critère de sélection des opérateurs économiques, préalable à l’examen de leurs offres.
Sur les dépens
111 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :
1) Les articles 76 et 77 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui réserve aux entités privées sans but lucratif la faculté de conclure, moyennant une mise en concurrence de leurs offres, des accords en vertu desquels ces entités fournissent des services sociaux d’aide à la personne, en contrepartie du remboursement des coûts qu’elles supportent, quelle que soit la valeur estimée de ces services, même si ces entités ne satisfont pas aux exigences prévues à cet article 77, pour autant, d’une part, que le cadre légal et conventionnel dans lequel se déploie l’activité desdites entités contribue effectivement à la finalité sociale ainsi qu’à la poursuite des objectifs de solidarité et d’efficacité budgétaire sur lesquels cette réglementation est fondée et, d’autre part, que le principe de transparence, tel qu’il est notamment précisé à l’article 75 de cette directive, est respecté.
2) L’article 76 de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle, dans le cadre de la passation d’un marché public de services sociaux visés à l’annexe XIV de cette directive, l’implantation de l’opérateur économique dans la localité où les services doivent être fournis constitue un critère de sélection des opérateurs économiques, préalable à l’examen de leurs offres.
Signatures