CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. SZPUNAR

van 10 september 2020 (1)

Zaak C‑392/19

VG Bild-Kunst

tegen

Stiftung Preußischer Kulturbesitz

[verzoek van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Intellectuele eigendom – Auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij – Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 3, lid 1 – Begrip ,mededeling aan het publiek’ – Linken van een auteursrechtelijk beschermd werk door middel van framing – Werk dat met toestemming van de auteursrechthebbende vrij toegankelijk is op de website van een licentienemer – Artikel 6 – Doeltreffende technische voorzieningen – Richtlijn 2014/26/EU – Collectief beheer van auteursrechten en naburige rechten – Artikel 16 – Voorwaarden voor licentieverlening – Bepaling in de gebruiksovereenkomst op grond waarvan de licentienemer doeltreffende technische voorzieningen moet treffen tegen framing”

 Inleiding

1.        De helden van de filmsaga Star Wars van George Lucas konden zich met behulp van „hyperaandrijving” sneller dan het licht verplaatsen in de „hyperruimte”. Op dezelfde wijze kunnen internetgebruikers door middel van hyperlinks „reizen” in de „cyberruimte”. Hoewel deze links niet de natuurwetten tarten, zoals wel het geval is met hyperaandrijving van de ruimteschepen in Star Wars, brengen zij vanuit het oogpunt van de wet en met name van het auteursrecht een aantal uitdagingen met zich mee. Deze uitdagingen zijn onder meer in de rechtspraak van het Hof reeds gedeeltelijk aan bod gekomen. De onderhavige zaak biedt de gelegenheid om deze rechtspraak te herzien en aan te vullen.

2.        Bij de gedachte aan internet denkt men in werkelijkheid doorgaans slechts aan één, en waarschijnlijk de meest gebruikte, functie van dit netwerk: het world wide web, anders gezegd het web of het „wereldwijde netwerk”. Dit netwerk bestaat uit informatie‑ en broneenheden die op internetpagina’s (webpagina’s) zijn opgenomen. Een internetpagina is een document in HTML (hypertext markup language) dat eventueel bijkomende bronnen bevat, met name afbeeldingen, audiovisuele bestanden of tekstbestanden. Een website is een gestructureerd geheel van internetpagina’s en eventuele andere bronnen die door een eigenaar zijn gepubliceerd en op een of meer servers zijn ondergebracht.

3.        Bij het raadplegen van een website brengt de computer een verbinding tot stand met de server(s) waarop deze website is ondergebracht, door de informatie waaruit de site bestaat op te vragen. Een kopie van deze informatie wordt vervolgens verzonden en (niet permanent) in het tijdelijke geheugen of „cachegeheugen” van de computer opgeslagen. Deze informatie kan door middel van speciale software, een internetbrowser, op het computerscherm worden gelezen en weergegeven.

4.        Elke bron op het web, dat wil zeggen elk bestand, elke pagina en elke website, heeft een unieke identificatiecode: een zogeheten URL (uniform resource locator). Dat is een soort „internetadres”.(2) Het adres van een website leidt naar de zogeheten homepage. De URL kan op twee manieren naar een bron op het web leiden. Dit adres kan in de adresbalk van de browser worden ingevoerd, maar er kan ook gebruik worden gemaakt van een hyperlink, hetgeen in de onderhavige zaak aan de orde is.

5.        Het „web wordt geweven” (webbing the Web) door middel van hyperlinks (hypertext links). Daarmee wordt vanaf een website rechtstreeks toegang verkregen tot de bronnen die zich op een andere website bevinden. Die hyperlinks vormen in feite de kern van het internet, en onderscheiden het web van bijvoorbeeld de bibliotheek van Alexandrië. Het Hof heeft in zijn rechtspraak erkend dat hyperlinks van belang zijn voor de werking van het internet en de vrijheid van meningsuiting waaraan het bijdraagt.(3)

6.        Met een hyperlink krijgt de browser de opdracht om op een andere website naar bronnen te zoeken. Een hyperlink bevat in HTML het URL-adres van de doelbron en de tekst of afbeelding die symbool staat voor de link op de oorspronkelijke webpagina(4), alsook eventuele andere elementen, zoals de wijze waarop de doelbron op het scherm wordt geopend. Om te functioneren moet een link normaal gesproken worden geactiveerd door erop te klikken.

7.        Een eenvoudige link bevat alleen het URL-adres van de website waarnaar wordt verwezen, dat wil zeggen de homepage. Wanneer er op de link wordt geklikt, wordt deze pagina geopend, hetzij op de plaats van de pagina waarop de link zich bevond, hetzij in een nieuw venster. In de adresbalk van de browser wordt het URL-adres van de nieuwe website weergegeven, zodat de gebruiker weet is dat er een andere website is geopend. Er bestaan echter ook andere soorten links.

8.        Een zogeheten „deep link” leidt niet naar de homepage van de doelwebsite, maar naar een andere pagina van die website, of zelfs naar een specifieke bron op die pagina, bijvoorbeeld een grafisch of tekstbestand.(5) Elke pagina en elke bron heeft namelijk een URL-adres dat in plaats van alleen het hoofdadres van de website kan worden gebruikt in de link. Een deep link gaat voorbij aan de veronderstelde navigatievolgorde op de doelsite door de homepage te omzeilen. Aangezien het URL-adres van een webpagina normaal gesproken de naam van de website bevat, weet de gebruiker echter steeds welke website hij aan het raadplegen is.

9.        Een internetpagina kan behalve tekst ook andersoortige bronnen bevatten, met name grafische of audiovisuele bestanden. Deze bestanden maken geen deel uit van het HTML-document dat de pagina vormt, maar zijn er wel aan gekoppeld. Deze bronnen worden daarin opgenomen door specifieke, daarvoor bedoelde opdrachten in de HTML-code (embedding). Zo wordt een afbeelding ingevoegd met de tag „image” („<img>”).(6) Normaal gesproken wordt met deze tag een grafisch bestand op een webpagina ingevoegd dat op dezelfde server als die pagina is opgeslagen (lokaal bestand). Wanneer in het attribuut „source” van de tag „image” het adres van een lokaal bestand („relatieve URL”) wordt vervangen door het adres van een bestand op een andere website („absolute URL”), kan dit echter op de eigen internetpagina worden opgenomen, zonder het te hoeven reproduceren.(7)

10.      Deze techniek gebruikt de functionaliteit van een hyperlink, dat wil zeggen dat het element, bijvoorbeeld een afbeelding, vanaf de oorspronkelijke locatie (de doelwebsite) in de browser wordt weergegeven, en het dus niet wordt gekopieerd op de server van de website waarop het verschijnt. Het overgenomen element wordt echter automatisch weergegeven, zonder dat er op een link hoeft te worden geklikt. Vanuit het oogpunt van de gebruiker is het effect hetzelfde als dat van een bestand op dezelfde pagina waarop het wordt weergegeven. Deze werkwijze heet inline linking of hotlinking.

11.      Door het gebruik van frames (deelpagina’s), ofwel door framing, kan het scherm in verschillende delen worden opgesplitst, waarbij op elk deel autonoom een andere webpagina of internetbron kan worden weergegeven. Zo kan op een bepaald deel van het scherm de oorspronkelijke webpagina worden weergegeven, en op een ander deel een pagina of een andere bron die van een andere website afkomstig is. Die andere pagina wordt niet op de server van de website met het frame gereproduceerd, maar wordt via een deep link rechtstreeks geraadpleegd. Het URL-adres van de doelpagina van die link wordt vaak verborgen, zodat de gebruiker de indruk kan krijgen dat hij één webpagina raadpleegt, terwijl dat er in feite twee (of meer) zijn.

12.      Framing wordt momenteel als achterhaald beschouwd en is in de meest recente HTML-versie (HTML5) geschrapt. Deze techniek is vervangen door inline frames(8), waarmee een externe bron, zoals een van een andere website afkomstige website, een pagina of een onderdeel van een webpagina, in een frame kan worden geplaatst waarvan de maker van de betrokken webpagina zelf de afmetingen en de plaats kan bepalen. Inline frames gedragen zich als een integraal onderdeel van deze pagina, aangezien het scherm met deze techniek, anders dan met klassieke frames, niet wordt opgesplitst, maar externe bronnen in een webpagina worden ingesloten (embedding).

13.      Om het nog ingewikkelder te maken, kan een inline frame worden gedefinieerd als de locatie waar een hyperlink wordt geopend.(9) Op deze manier wordt de beoogde bron in een kader (waarvan de randen al dan niet zichtbaar zijn op het scherm) geopend nadat de link is geactiveerd (doordat erop is geklikt), op de locatie die is gedefinieerd door de maker van de pagina die de link bevat.(10)

14.      Deze handelingen lijken wellicht ingewikkeld en een grondige informaticakennis te vereisen, maar bij de talloze diensten voor het bouwen van websites en platforms waarop inhoud kan worden gedeeld vinden deze procedures geautomatiseerd plaats, waardoor zonder die kennis gemakkelijk webpagina’s kunnen worden gemaakt, daarin content kan worden opgenomen en hyperlinks kunnen worden aangebracht.

15.      Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat hyperlinks naar auteursrechtelijk beschermd materiaal dat met toestemming van de rechthebbende op internet ter beschikking van het publiek wordt gesteld, geen handelingen vormen waarvoor toestemming van die rechthebbende vereist is.(11) Meer recente rechtspraak vergt echter dat deze vaste rechtspraak in een enigszins ander licht wordt bezien. Derhalve moet worden vastgesteld of het feit dat een auteursrechthebbende technische middelen inzet om te voorkomen dat zijn werk met behulp van hyperlinks en framing wordt gebruikt, uit auteursrechtelijk oogpunt tot een andere beoordeling leidt. Mijns inziens moet ook het probleem in verband met de insluiting op webpagina’s van werken die van andere websites afkomstig zijn (inline linking), opnieuw onder de loep worden genomen.

 Toepasselijke bepalingen

 Unierecht

16.      Artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(12) bepaalt:

„1.      De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

[...]

3.      De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.”

17.      Artikel 6, leden 1 en 3, van richtlijn 2001/29 bepaalt:

„1.      De lidstaten voorzien in een passende rechtsbescherming tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen door een persoon die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat hij aldus handelt.

[...]

3.      Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder ‚technische voorzieningen’ verstaan technologie, inrichtingen of onderdelen die in het kader van hun normale werking dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen ten aanzien van werken of ander materiaal, die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten, wettelijk vastgelegde naburige rechten of het sui-generisrecht bedoeld in hoofdstuk III van richtlijn 96/9/EG^[(13)^]. Technische voorzieningen worden geacht ‚doeltreffend’ te zijn indien het gebruik van een beschermd werk of ander beschermd materiaal wordt gecontroleerd door de rechthebbenden door toepassing van een controle op de toegang of een beschermingsprocédé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het werk of ander materiaal of een kopieerbeveiliging die de beoogde bescherming bereikt.”

18.      Artikel 16, lid 1 en lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt(14) bepaalt:

„1.      De lidstaten zien erop toe dat collectieve beheerorganisaties en gebruikers in goed vertrouwen onderhandelingen voeren over de licentieverlening voor rechten. Collectieve beheerorganisaties en gebruikers verschaffen elkaar alle noodzakelijke informatie.

2.      Licentievoorwaarden zijn gebaseerd op objectieve en niet-discriminerende criteria. Bij het verlenen van licenties voor rechten zijn collectieve beheerorganisaties niet verplicht licentievoorwaarden die zijn overeengekomen met een gebruiker als precedent te gebruiken voor andere onlinediensten, wanneer de gebruiker een nieuwe soort onlinedienst aanbiedt die nog geen drie jaar voor het publiek in de Unie beschikbaar is.

[...]”

 Duits recht

19.      Het recht van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt in het Duitse recht onder § 19a (beschikbaarstelling) en § 15, lid 2 („niet nader bepaald recht” van mededeling aan het publiek), van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (wet betreffende het auteursrecht en naburige rechten) van 9 september 1965(15) (hierna: „UrhG”).

20.      Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/29 is in Duits recht omgezet bij § 95a UrhG.

21.      Ten slotte moeten collectieve beheerorganisaties overeenkomstig § 34, lid 1, eerste zin, van het Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften – Verwertungsgesellschaftengesetz (wet inzake het beheer van auteursrechten en naburige rechten door collectieve beheerorganisaties; hierna: „VGG”) van 24 mei 2016(16), waarin artikel 16, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/26 is omgezet, eenieder die daarom verzoekt onder redelijke voorwaarden een licentie verlenen voor het gebruik van de rechten die zij in beheer hebben.

 Feiten, procedure en prejudiciële vraag

22.      Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (hierna: „VG Bild-Kunst”) is een Duitse vennootschap voor het collectieve beheer van auteursrechten op het gebied van beeldende kunst. Stiftung Preußischer Kulturbesitz (hierna: „SPK”) is een stichting naar Duits recht.

23.      SPK beheert de Deutsche Digitale Bibliothek (hierna: „DDB”), een digitale bibliotheek voor kennis en cultuur die een netwerk creëert tussen Duitse culturele en wetenschappelijke instellingen.

24.      De website van de DDB bevat links naar gedigitaliseerde inhoud die is opgeslagen op de webportalen van de deelnemende instellingen. De DDB slaat, als „digitale etalage”, zelf alleen miniaturen („thumbnails”) op, dat wil zeggen versies van afbeeldingen die kleiner zijn dan de oorspronkelijke afbeeldingen. Wanneer de gebruiker op een van de zoekresultaten klikt, wordt hij doorgeleid naar de specifieke pagina van het voorwerp op de website van de DDB, met een grotere afbeelding van het voorwerp (440 x 330 pixels). Door op deze afbeelding te klikken of door gebruik te maken van de loepfunctie wordt een nog grotere versie van de thumbnail weergegeven in een lightbox, met een resolutie van maximaal 800 x 600 pixels. Voorts bevat de knop „Voorwerp op de oorspronkelijke website weergeven” een rechtstreekse link naar de website van de toeleverende instelling (ofwel een eenvoudige link naar diens startpagina, ofwel een deep link naar de specifieke pagina van het voorwerp). De DDB gebruikt de werken met toestemming van de houders van de auteursrechten.

25.      VG Bild-Kunst stelt voor de sluiting met SPK van een licentieovereenkomst voor het gebruik van werken uit haar repertoire in de vorm van thumbnails als voorwaarde dat in die overeenkomst een bepaling wordt opgenomen volgens welke de licentienemer zich ertoe verbindt om bij het gebruik van de onder de overeenkomst vallende werken en beschermde materialen doeltreffende technische maatregelen toe te passen tegen het framen door derden van de thumbnails van de op de website van de DDB weergegeven werken en beschermde materialen.

26.      Volgens SPK is een dergelijke contractuele bepaling uit auteursrechtelijk oogpunt niet redelijk en daarom heeft de stichting bij het Landgericht Berlin (rechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland) beroep ingesteld strekkende tot vaststelling dat VG Bild-Kunst haar de betrokken licentie zonder de voorwaarde van deze technische voorzieningen diende te verlenen. Het Landgericht Berlin heeft dat beroep in eerste instantie verworpen. Dat vonnis is in het hoger beroep van SPK vernietigd door het Kammergericht (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Berlijn, Duitsland). Met haar beroep in Revision vordert VG Bild-Kunst dat het beroep van SPK alsnog wordt verworpen.

27.      Het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) stelt ten eerste dat collectieve beheerorganisaties overeenkomstig § 34, lid 1, eerste volzin, VGG verplicht zijn om eenieder die daarom verzoekt, onder redelijke voorwaarden een licentie te verlenen voor het gebruik van de rechten waarvan hun het beheer is toevertrouwd. De verwijzende rechter wijst er ten tweede op dat collectieve beheerorganisaties volgens zijn in casu toepasselijke rechtspraak bij wijze van uitzondering kunnen afwijken van hun verplichting en kunnen weigeren een licentie te verlenen, op voorwaarde dat deze weigering geen misbruik van een monopoliepositie vormt en een hoger legitiem belang tegen de licentieaanvraag kan worden aangevoerd. Om uit te maken of er sprake is van een objectief gerechtvaardigde uitzondering, moet er in dat verband een afweging worden gemaakt tussen de belangen van de betrokkenen, rekening houdend met de doelstelling van de wet en het doel dat ten grondslag ligt aan deze principeverplichting voor collectieve beheerorganisaties.

28.      De uitkomst van het beroep in Revision hangt af van de vraag of er sprake is van een mededeling van het werk aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in het geval dat een werk dat met toestemming van de rechthebbende beschikbaar is op een website zoals die van DDB, door middel van framing in de website van een derde wordt opgenomen, wanneer daarbij door de rechthebbende getroffen of door hem aan een licentiehouder opgelegde voorzieningen ter bescherming tegen framing worden omzeild. In dat geval zouden de rechten van de leden van VG Bild-Kunst worden geraakt en zou zij op goede gronden kunnen eisen dat in de licentieovereenkomst met SPK de verplichting wordt opgenomen om technische voorzieningen tegen framing te treffen.

29.      Het Bundesgerichtshof koestert in het licht van de rechtspraak van het Hof inzake het gebruik van hyperlinks op internet twijfels over het antwoord op deze vraag en heeft de behandeling van de zaak derhalve geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Vormt het opnemen, door middel van framing, van een met toestemming van de rechthebbende op een vrij toegankelijke website beschikbaar werk in de website van een derde een ,mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 indien daarbij door de rechthebbende getroffen of geïnitieerde voorzieningen ter bescherming tegen framing worden omzeild?”

30.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 21 mei 2019 bij het Hof ingekomen. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door partijen in het hoofdgeding, de Franse regering en de Europese Commissie. Dezelfde partijen waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 25 mei 2020.

 Analyse

31.      Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het opnemen, door middel van framing, van een met toestemming van de auteursrechthebbende op een vrij toegankelijke website beschikbaar werk in de website van een derde een mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling vormt wanneer daarbij door de rechthebbende genomen of geïnitieerde voorzieningen ter bescherming tegen framing worden omzeild.

32.      De verwijzende rechter en de partijen die opmerkingen hebben ingediend suggereren antwoorden op deze vraag die volgens hen voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof inzake de beoordeling van hyperlinks vanuit auteursrechtelijk oogpunt. Hun beoordeling van die rechtspraak leidt evenwel tot tegenstrijdige resultaten. De verwijzende rechter, VG Bild-Kunst, de Franse regering en de Commissie stellen namelijk voor, de prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden, terwijl SPK serieuze argumenten aanvoert voor een ontkennend antwoord.

33.      Ik ben het ermee eens dat het antwoord op de prejudiciële vraag deels uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid. Het komt mij echter voor dat deze rechtspraak moet worden verduidelijkt na een analyse waarbij rekening wordt gehouden met de recente rechtspraak die niet rechtstreeks betrekking heeft op hyperlinks.

 Rechtspraak inzake hyperlinks

34.      Het op internet aan het publiek beschikbaar stellen van auteursrechtelijk beschermde werken valt onder het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 neergelegde uitsluitende recht van mededeling aan het publiek.(17) Dit recht omvat „de mededeling van [...] werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van [...] werken aan het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn”. Op internet is de belangrijkste rol weggelegd voor het beschikbaar stellen aan het publiek, hoewel ook de „klassieke” mededeling meespeelt.(18)

35.      Met betrekking tot hyperlinks rijst dus de vraag of het opnemen in een webpagina van een link naar andermans werk dat ook op internet (meer bepaald op het web) beschikbaar is, een mededeling aan het publiek vormt in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, dat wil zeggen of het opnemen van een dergelijke link onder het uitsluitende recht van de auteursrechthebbende op dat werk valt.

36.      In het arrest Svensson e.a.(19) heeft het Hof deze vraag in beginsel ontkennend beantwoord. Het Hof heeft daarin in de eerste plaats vastgesteld dat een hyperlink wel degelijk een „handeling bestaande in een mededeling” vormt, aangezien de gebruikers met die link een directe toegang tot het werk wordt geboden.(20) Deze mededeling ziet op een onbepaald en vrij groot aantal mensen, dat wil zeggen een publiek.(21)

37.      In de tweede plaats heeft het Hof echter geoordeeld dat, in het geval van een beschikbaar werk dat reeds vrij toegankelijk is op een website, het door de hyperlink op een andere website beoogde publiek geen nieuw publiek is ten opzichte van het publiek van de oorspronkelijke mededeling. Volgens het Hof bestond de doelgroep van de oorspronkelijke mededeling immers uit alle potentiële bezoekers van een website die vrij toegankelijk was, dat wil zeggen alle internetgebruikers. Al deze gebruikers moesten bij de oorspronkelijke mededeling dus door de houders van het auteursrecht in aanmerking zijn genomen.(22) De hyperlink kon het werk logischerwijs niet voor een bredere kring van gebruikers toegankelijk maken.

38.      In het geval van een secundaire mededeling die met hetzelfde technische middel als de oorspronkelijke mededeling heeft plaatsgevonden (wat voor alle mededelingen op het web het geval is), valt deze secundaire mededeling volgens de rechtspraak van het Hof alleen onder het uitsluitende recht van mededeling aan het publiek als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 indien er sprake is van een nieuw publiek.(23)

39.      Het Hof heeft dan ook geconcludeerd dat voor het plaatsen op een website van een hyperlink (een „aanklikbare link” in de bewoordingen van het arrest in kwestie) naar een auteursrechtelijk beschermd werk dat al vrij toegankelijk is op internet, geen toestemming van de houder van het auteursrecht op dat werk is vereist.(24) Dit zou alleen anders kunnen zijn wanneer met de link maatregelen kunnen worden omzeild die de toegang tot het werk op de oorspronkelijke website beperken, in welk geval de link tot gevolg zou hebben dat het publiek van de oorspronkelijke mededeling wordt uitgebreid en een nieuw publiek daartoe toegang krijgt.(25)

40.      Deze analyse is kort daarop bekrachtigd met betrekking tot hyperlinks die gebruikmaken van framing.(26)

41.      Vervolgens heeft het Hof verduidelijkt dat de hierboven beschreven analyse slechts van toepassing was wanneer de oorspronkelijke mededeling van het werk met toestemming van de houder van het auteursrecht had plaatsgevonden.(27)

42.      Met betrekking tot links naar websites waarop werken zonder toestemming van de auteursrechthebbenden ter beschikking van het publiek worden gesteld, heeft het Hof geoordeeld dat zij een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormen indien de gebruiker die de link heeft geplaatst, wist of behoorde te weten dat die link naar een werk leidt dat zonder de door het auteursrecht vereiste toestemming ter beschikking van het publiek wordt gesteld.(28) Wanneer deze gebruiker met een winstoogmerk handelt, moet dit welbewuste handelen weerlegbaar worden vermoed.(29)

43.      Om de rechtspraak inzake hyperlinks samen te vatten: wanneer de link naar een werk leidt dat reeds met toestemming van de houder van het auteursrecht voor het publiek beschikbaar is gesteld en vrij toegankelijk is, wordt deze link niet als een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 beschouwd, aangezien die link weliswaar een handeling bestaande in een mededeling vormt, maar gericht is tot een publiek dat de houder van het auteursrecht bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling reeds in aanmerking heeft genomen, namelijk alle internetgebruikers.

 Kritische analyse van de rechtspraak inzake hyperlinks

44.      De hierboven aangehaalde oplossingen in de rechtspraak zijn op het eerste gezicht niet altijd duidelijk en kunnen met name op drie belangrijke punten vragen oproepen: de kwalificatie van links als „handelingen bestaande in een mededeling” (beschikbaarstelling), de invoering van het subjectieve criterium van welbewust handelen in de definitie van het begrip „mededeling aan het publiek” en de toepassing op internet van het criterium van een nieuw publiek.(30)

 Kwalificatie van hyperlinks als „handelingen bestaande in een mededeling”

45.      Zoals ik in punt 36 van deze conclusie in herinnering heb gebracht, heeft het Hof in het arrest Svensson e.a.(31) geoordeeld dat een hyperlink naar een beschermd werk dat op internet toegankelijk is, voor de toepassing van het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 neergelegde recht van mededeling aan het publiek een handeling bestaande in een mededeling van dat werk vormt. Technisch gezien is die stelling echter verre van vanzelfsprekend.(32)

46.      Ik ben het niet eens met het over dit onderwerp geuite standpunt dat bij elke handeling bestaande in een mededeling noodzakelijkerwijs sprake is van een doorgifte of wederdoorgifte van het werk.(33) Juist de meest verbreide vorm van mededeling op het web, namelijk de beschikbaarstelling van werken aan het publiek zodat iedereen er op een door hem of haar zelf gekozen plaats en tijd toegang toe heeft, veronderstelt geen enkele doorgifte. In een dergelijke situatie wordt het werk ter beschikking gesteld van het publiek, dat wil zeggen opgeslagen op de server waarop de betrokken website wordt gehost, waarbij het publiek via de desbetreffende URL toegang tot die website kan krijgen. Er vindt pas een vorm van doorgifte van het werk plaats wanneer een lid van het publiek die server bezoekt, aangezien de geraadpleegde webpagina daardoor tijdelijk op de computer van de gebruiker wordt gereproduceerd.

47.      Het Hof heeft er echter op gewezen dat er reeds sprake is van een handeling bestaande in een mededeling wanneer een werk voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, zonder dat van beslissend belang is of de leden van het publiek zich daartoe daadwerkelijk toegang verschaffen.(34) Met andere woorden, artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is van toepassing zodra een werk voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, nog voordat een daadwerkelijke doorgifte van het werk plaatsvindt.

48.      In het geval van een hyperlink naar een werk dat al vrij toegankelijk is op internet, wordt dat werk echter op de oorspronkelijke website ter beschikking gesteld van het publiek. De link vormt slechts een opdracht aan de internetbrowser om er via het URL-adres in de link toegang toe te krijgen. De gebruiker wordt dus naar een andere website geleid. De verbinding (en dus de doorgifte van het werk) vindt vervolgens rechtstreeks plaats tussen de clientcomputer van de gebruiker en de server (soms meerdere servers) waarop de doelsite van de link wordt gehost, zonder enige tussenkomst van de site die deze link bevat.(35) Bovendien kan het URL-adres waarnaar de link leidt, meestal worden weergegeven door met de rechtermuisknop op die link te klikken. De link kan dan in de adresbalk van de browser worden gekopieerd om naar dezelfde plaats te gaan als die waarnaar de hyperlink leidt. Met de link wordt dit proces slechts geautomatiseerd, zodat „met één klik” een andere website kan worden geopend.

49.      Het Hof is echter verder gegaan dan deze louter technische analyse door te oordelen dat een hyperlink een handeling bestaande in een mededeling vormt, omdat die link „directe toegang” biedt tot het werk op een andere website.(36)

50.      Mijns inziens wordt in deze functionele benadering meer dan alleen de automatisering van de totstandbrenging van de verbinding met de beoogde website in aanmerking genomen. Wat veel belangrijker is, en wat de kracht van hyperlinks als ruggengraat van de webarchitectuur vormt, is dat de link het URL-adres van de beoogde webpagina bevat, waardoor de gebruiker dit adres niet hoeft op te zoeken (of de link is het resultaat van een zoekopdracht van de gebruiker, zoals normaal gesproken het geval is bij zoekmachines op internet). Een bron kan immers wel op internet beschikbaar zijn, maar deze is slechts toegankelijk via het URL-adres. Wanneer gebruikers dit adres niet kennen, is de beschikbaarheid ervan louter theoretisch. Een hyperlink naar een webpagina vormt dan ook het meest doeltreffende middel om het URL-adres van die webpagina door te geven. De techniek van hyperlinks wordt niet toevallig ingezet in zoekmachines, de „telefoongidsen” van het web.

51.      Naar mijn mening kunnen hyperlinks voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 dus vanwege deze technische mogelijkheid om via het URL-adres van een specifiek werk (of het adres van de webpagina dat dit werk bevat) rechtstreeks toegang daartoe te bieden, als „handelingen bestaande in een mededeling” worden aangemerkt.

 Subjectief element in de mededeling aan het publiek

52.      Ik herinner eraan dat de regel die het Hof in zijn arrest Svensson e.a.(37) heeft vastgesteld, volgens welke een hyperlink naar een werk dat op internet vrij toegankelijk is, geen mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt, slechts van toepassing is wanneer het betrokken werk met toestemming van de houder van het auteursrecht voor het publiek beschikbaar is gesteld.

53.      In het tegenovergestelde geval, dat wil zeggen wanneer het werk zonder toestemming van die houder ter beschikking is gesteld, is de uit de rechtspraak van het Hof voortvloeiende juridische situatie veel ingewikkelder. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat het bestaan van een mededeling aan het publiek in een dergelijke situatie afhangt van de vraag of de gebruiker die de link heeft geplaatst, wist of behoorde te weten dat het met die link beoogde werk zonder toestemming van de houder van het auteursrecht voor het publiek beschikbaar is gesteld. In het geval van links die met een winstoogmerk worden verstrekt, moet welbewust handelen worden vermoed, en moet dit vermoeden weerlegbaar zijn.(38)

54.      Het Hof heeft dit onderscheid gemaakt met het legitieme doel om een rechtvaardig evenwicht te waarborgen tussen het belang van auteursrechthebbenden, enerzijds, en de bescherming van de belangen en fundamentele rechten van gebruikers van beschermd materiaal, anderzijds.(39) Deze oplossing is echter tamelijk onorthodox vanuit het oogpunt van de algemene auteursrechtelijke regels, met name omdat daarmee een subjectief criterium (welbewust handelen) wordt aangebracht in de definitie van een objectief element, namelijk de draagwijdte van handelingen die onder het uitsluitende recht van de auteur vallen.(40)

 Criterium van een nieuw publiek

55.      Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek van auteursrechtelijk beschermde werken, is het criterium van een nieuw publiek reeds vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2001/29(41) overwogen, maar dit criterium is pas na de inwerkingtreding van deze richtlijn door het Hof overgenomen, in de eerste plaats in het kader van de doorgifte van televisie-uitzendingen.(42) Volgens de huidige formulering van dit criterium moet een secundaire mededeling van een beschermd werk die met dezelfde technische middelen als de oorspronkelijke mededeling is verricht, gericht zijn op een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat de auteursrechthebbende ten tijde van de oorspronkelijke mededeling niet in aanmerking heeft genomen, om als „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 te kunnen worden aangemerkt, en moet zij dus onder het uitsluitende recht van die rechthebbende vallen.(43)

56.      Toegepast op internet is dit criterium gebaseerd op de hypothese, die een soort juridische fictie(44) vormt, dat een werk, zodra het op internet ter beschikking is gesteld aan en vrij toegankelijk is voor het publiek, door iedere internetgebruiker kan worden geraadpleegd en dat moet worden aangenomen dat de auteursrechthebbende al deze gebruikers bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling in aanmerking heeft genomen als publiek.(45) Ik noem dit juridische fictie omdat deze stelling in theorie waar is, maar voorbijgaat aan het feit dat de cyberspace die het world wide web vormt, gewoonweg te groot is en niet iedereen alle bronnen ervan kan kennen, laat staan openen.

57.      Deze hypothese berust niet alleen op een kunstmatig geconstrueerde en fictieve premisse, maar leidt ertoe dat, wanneer de logica ervan tot het uiterste wordt doorgevoerd, het recht van mededeling aan het publiek wordt uitgeput, hetgeen in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 toch uitdrukkelijk wordt uitgesloten. Zoals ik hierna zal aantonen, lijkt deze hypothese thans achterhaald in de rechtspraak van het Hof.

 Nieuwe lezing van de rechtspraak inzake hyperlinks

58.      Zonder de rechtspraak van het Hof inzake hyperlinks ter discussie te stellen, wil ik naar aanleiding van deze analyse in overweging geven deze rechtspraak evolutief te lezen op een wijze die aansluit op recentere rechtspraak van het Hof.

59.      Hoewel het Hof handelt in de context van het klassieke terminologische kader van het auteursrecht, door te definiëren welke handelingen onder het uitsluitende recht van de auteur vallen en deze te onderscheiden van handelingen waarvoor dat niet geldt, schrijft het geen theoretisch naslagwerk over het auteursrecht. Wanneer het Hof wordt verzocht om, zij het op abstracte wijze, dus erga omnes, maar op basis van een concreet geding dat hem door een nationale rechter is voorgelegd, een uitlegging te geven van het Unierecht, in casu richtlijn 2001/29, moet het een antwoord geven dat die rechter in staat stelt een partij aansprakelijk te stellen voor schending van een auteursrecht. Het Hof moet dus de voorwaarden voor deze aansprakelijkheid vaststellen, hetgeen veel verder gaat dan de loutere afbakening van de handeling die onder het alleenrecht van de auteur valt. Een meer restrictieve benadering zou de nuttige werking van de bij richtlijn 2001/29 doorgevoerde harmonisatie in gevaar kunnen brengen doordat de beslissende elementen van een dergelijke aansprakelijkheid aan een noodzakelijkerwijs uiteenlopende beoordeling van de nationale rechters worden overgelaten.(46)

60.      Zo heeft het Hof kunnen oordelen dat zowel de beschikbaarstelling en het beheer op internet van een platform voor de uitwisseling van beschermde werken in het kader van een peer-to-peernetwerk, als de verkoop van een mediaspeler waarop vooraf hyperlinks zijn geïnstalleerd naar voor het publiek vrij toegankelijke websites waarop auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden beschikbaar zijn gesteld, onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29(47) vallen, hoewel de werken in beide gevallen feitelijk in een eerder stadium aan het publiek beschikbaar waren gesteld. Het Hof heeft zich niettemin gebaseerd op de centrale rol en het volkomen welbewust handelen van de betrokken gebruiker wanneer hij daadwerkelijke toegang tot die werken verleent.(48)

61.      Deze benadering kan ook tot beperking van de aansprakelijkheid leiden. Op een ander gebied van het auteursrecht (meer bepaald dat van de naburige rechten) heeft het Hof geoordeeld dat een fonogramproducent op grond van het in artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29 erkende recht om reproductie van zijn fonogram toe te staan of te verbieden, niet kan beletten dat een geluidsfragment van zijn fonogram door een derde wordt overgenomen en op een ander fonogram wordt vastgelegd, indien dat fragment in een gewijzigde en voor het oor onherkenbare vorm op laatstgenoemd fonogram wordt vastgelegd(49), hoewel een fragment van een fonogram uiteraard alleen kan worden gebruikt wanneer het wordt gereproduceerd.

62.      Wat hyperlinks betreft, verklaart de benadering van het Hof – die is toegespitst op afbakening van de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens inbreuk op auteursrechten – met name waarom er een subjectief element is ingevoerd in de analyse van de handeling die aan die inbreuk ten grondslag kan liggen.(50)

63.      Het criterium van een nieuw publiek, op grond waarvan het Hof, zoals ik in herinnering heb gebracht, heeft kunnen oordelen dat voor hyperlinks in beginsel geen toestemming van de auteursrechthebbende is vereist(51), moet mijns inziens volgens dezelfde logica worden opgevat.

64.      Er zij aan herinnerd dat volgens dit criterium geen nieuwe toestemming nodig is voor een secundaire mededeling van een werk aan het publiek die op dezelfde technische wijze wordt verricht en gericht is op hetzelfde publiek als de houder van het auteursrecht bij de oorspronkelijke mededeling in aanmerking had genomen.(52) Dit is het geval voor hyperlinks die op dezelfde technische wijze, namelijk via het web, aan hetzelfde publiek zijn gericht als de oorspronkelijke mededeling, namelijk alle internetgebruikers, indien deze oorspronkelijke mededeling zonder toegangsbeperkingen had plaatsgevonden.

65.      Het Hof heeft allereerst zelf echter reeds opgemerkt dat deze oplossing niet zozeer kon worden gerechtvaardigd door het ontbreken van een handeling bestaande in een mededeling, aangezien er volgens het Hof wel sprake is van een dergelijke mededeling, maar door het feit dat de auteursrechthebbende met zijn toestemming voor beschikbaarstelling van het werk aan het publiek zonder beperkingen, wordt geacht tevens toestemming te hebben verleend voor de plaatsing van hyperlinks naar dat werk, doordat hij op de hoogte is van de internetarchitectuur (of meer bepaald die van het web). Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat voor elke handeling waarvoor een uitsluitend recht van de auteur geldt, weliswaar zijn voorafgaande toestemming is vereist, maar in richtlijn 2001/29 niet is bepaald dat een dergelijke toestemming noodzakelijkerwijs expliciet moet worden geuit.(53)

66.      Voorts heeft het Hof met een uitdrukkelijke verwijzing naar het arrest Svensson e.a.(54) vastgesteld dat het „in een zaak waarin het werd verzocht om uitlegging over het begrip ,nieuw publiek’ [had] geoordeeld dat een auteur, in een situatie waarin hij vooraf, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud toestemming had gegeven voor de publicatie van zijn artikelen op de website van een krantenuitgever, zonder verder gebruik te maken van technische middelen die de toegang tot deze werken vanaf andere websites beperken, in wezen kon worden geacht toestemming te hebben verleend voor de mededeling van deze werken aan alle internetgebruikers”(55).

67.      Onderzocht moet nog worden of deze impliciete toestemming van de houder van de auteursrechten daadwerkelijk betrekking kan hebben op „alle internetgebruikers”. Ik denk het niet.

68.      De grenzen van deze premisse zijn namelijk aan het licht gebracht in de zaak die tot het arrest Renckhoff(56) heeft geleid. Die zaak betrof geen hyperlink naar een beschermd werk, maar een werk dat was gedownload van een website waarop het met toestemming van de auteur aan het publiek beschikbaar was gesteld en zonder zijn toestemming op een andere website online was geplaatst.

69.      Indien het criterium van een nieuw publiek letterlijk zou moeten worden toegepast(57), zou deze handeling niet onder het uitsluitende recht van de houder van het auteursrecht vallen, want zolang het betrokken werk met toestemming van die rechthebbende toegankelijk was op de eerste website (of op een andere website, niet noodzakelijkerwijs de website waaruit het werk is gekopieerd), was de beschikbaarstelling op de tweede website niet op een nieuw publiek gericht, aangezien elke internetgebruiker bij de eerste beschikbaarstelling in aanmerking is genomen. Zo zou de houder van het auteursrecht het toezicht op de verspreiding van zijn werk verliezen, hetgeen tot uitputting van zijn uitsluitende recht zou leiden, zoals het Hof in zijn arrest heeft erkend.(58)

70.      Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat de draagwijdte van het criterium van een nieuw publiek moest worden beperkt door het publiek dat de houder van het auteursrecht wordt geacht in aanmerking te hebben genomen bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk, anders te definiëren. Het Hof heeft dus geoordeeld dat dit publiek enkel bestaat uit de gebruikers van de website waarop deze oorspronkelijke beschikbaarstelling heeft plaatsgevonden „en niet uit de gebruikers van de website waarop het werk uiteindelijk zonder toestemming van voornoemde houder werd gepubliceerd, of andere internetgebruikers”(59).

71.      Sinds het arrest Renckhoff(60) is de juridische fictie volgens welke elke beschikbaarstelling aan het publiek van een op internet vrij toegankelijk beschermd werk gericht is op alle (daadwerkelijke en potentiële) internetgebruikers, ook in de context van hyperlinks niet langer houdbaar. Zij leidt niet alleen tot een feitelijke uitputting van het recht van mededeling aan het publiek op internet, maar is logischerwijs onverenigbaar met dat arrest.

72.      Stelt u zich namelijk eens voor wat de gevolgen zijn van het arrest Svensson e.a.(61) in een soortgelijke situatie als die welke tot het arrest Renckhoff heeft geleid. Volgens laatstgenoemd arrest is er sprake van schending van de rechten van een auteursrechthebbende wanneer zijn beschermde werk is gedownload van een website waarop het met diens toestemming voor het publiek beschikbaar was gesteld, en op een andere website wordt geplaatst. Het plaatsen van een link op de tweede website naar hetzelfde werk dat op de eerste site beschikbaar is, zelfs door middel van framing, zodat het werk wordt weergegeven alsof het op de tweede site is geplaatst, zou evenwel niet onder het alleenrecht van de auteur vallen en dus geen inbreuk op dat alleenrecht maken.(62) Het publiek van de oorspronkelijke beschikbaarstelling zou in beide gevallen echter hetzelfde zijn: alle internetgebruikers!

73.      In navolging van het Hof in het arrest Renckhoff(63) moet dus worden geoordeeld dat het publiek dat de auteursrechthebbende bij de beschikbaarstelling van een werk op een website in aanmerking heeft genomen, bestaat uit het publiek dat die website raadpleegt. Een dergelijke definitie van het publiek dat door de houder van het auteursrecht in aanmerking is genomen, vormt mijns inziens een goede afspiegeling van de werkelijkheid van internet. Een vrij toegankelijke website kan in theorie immers door iedere internetgebruiker worden bezocht. In de praktijk echter is het aantal potentiële gebruikers dat zich daar toegang toe verschaft dan wel variabel in grootte, maar het ligt bij benadering vast. Bij het verlenen van toestemming voor de beschikbaarstelling van zijn werk neemt de houder van het auteursrecht de omvang van deze kring potentiële gebruikers in aanmerking. Dit is met name van belang wanneer deze beschikbaarstelling onder licentie plaatsvindt, omdat het potentiële aantal vermoedelijke bezoekers een belangrijke factor kan vormen bij de vaststelling van de prijs van die licentie.

74.      Het is echter mogelijk om via een hyperlink toegang te krijgen tot deze website, wat in het merendeel van de gevallen zelfs de manier zal zijn waarop de site wordt bezocht. Het publiek van de website die de link bevat, wordt zo het publiek van de doelsite van de link, dat wil zeggen het door die auteursrechthebbende beoogde publiek.

75.      Samenvattend moet de rechtspraak van het Hof inzake hyperlinks, of meer in het algemeen inzake de mededeling van werken aan het publiek op internet, naar mijn mening aldus worden begrepen dat de auteursrechthebbende, door toe te staan dat zijn werk voor het publiek beschikbaar wordt gesteld op een vrij toegankelijke webpagina, het gehele publiek in aanmerking neemt dat toegang tot deze webpagina kan krijgen, ook via hyperlinks. Dientengevolge vallen deze links, die handelingen bestaande in een mededeling vormen aangezien zij rechtstreekse toegang tot het werk bieden, in beginsel onder de toestemming die de houder van het auteursrecht bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling heeft gegeven en is voor die links geen aanvullende toestemming noodzakelijk.

 Toepassing wanneer werken die afkomstig zijn van andere websites op webpagina’s worden opgenomen

 Draagwijdte van de prejudiciële vraag

76.      Ik herinner eraan dat de verwijzende rechter met zijn prejudiciële vraag wenst te vernemen of het opnemen van een met toestemming van de rechthebbende op een vrij toegankelijke website beschikbaar gesteld werk op een andere website door middel van framing een mededeling aan het publiek van dat werk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt wanneer daarbij door de rechthebbende genomen of opgelegde voorzieningen ter bescherming tegen framing op de tweede website worden omzeild.

77.      Om te beginnen moeten bepaalde terminologische aspecten worden verduidelijkt. Internettermen zijn niet strikt gedefinieerd. De termen framing, inline linking en embedding worden soms als synoniemen gebruikt. Zo heeft het Hof in zijn rechtspraak in de Franse taalversie de term „transclusion” gebruikt, waarmee al deze technieken lijken te kunnen worden aangeduid. Hoewel de verwijzende rechter het in zijn vraag heeft over framing, kan mijns inziens redelijkerwijs worden aangenomen dat het probleem in het hoofdgeding betrekking heeft, of kan hebben, op alle middelen waarmee een van een andere website afkomstige bron op een webpagina kan worden opgenomen.

78.      De technieken die een dergelijk resultaat mogelijk maken, zijn echter niet beperkt tot framing, waarbij het scherm wordt opgesplitst in verschillende delen die elk de inhoud van een andere website kunnen weergeven. Met inline linking kan een element, meestal een grafisch of audiovisueel bestand, vanaf een andere website op een webpagina worden opgenomen.(64) Het opgenomen element wordt dan automatisch op het scherm weergegeven, zonder dat de gebruiker op de link hoeft te klikken. Dit automatische procedé lijkt mij uit auteursrechtelijk oogpunt veel belangrijker dan het al dan niet plaatsen van frames. Ik zal dit hieronder nader uitwerken.

79.      Tegen deze soorten links kunnen technische beschermende voorzieningen worden getroffen. Deze maatregelen bestaan er met name in dat in de HTML-code van de beschermde webpagina opdrachten worden opgenomen waardoor de link niet werkt, de pagina niet in een kader (frame) wordt geopend doordat er een nieuw venster of nieuw tabblad moet worden geopend, of in plaats van het gewenste element een andere afbeelding wordt verstuurd, bijvoorbeeld een waarschuwing over het auteursrecht.

80.      De prejudiciële vraag moet derhalve worden begrepen als de vraag of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het door middel van hyperlinks opnemen in een website van een werk dat met toestemming van de houder van het auteursrecht vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking is gesteld op een andere website, op een manier dat dat werk op die eerste website wordt weergegeven alsof het integraal deel uitmaakt van die eerste website, een mededeling aan het publiek vormt in de zin van die bepaling wanneer de voorzieningen ter bescherming tegen een dergelijk gebruik van het werk worden omzeild.

 Aanklikbare links

81.      Zoals ik in herinnering heb gebracht, vormt het plaatsen van een hyperlink naar een auteursrechtelijk beschermd werk dat met toestemming van de houder van het auteursrecht op een andere website beschikbaar is gesteld voor het publiek en vrij toegankelijk is, volgens vaste rechtspraak van het Hof een handeling bestaande in een mededeling van dat werk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

82.      Daarom ben ik het niet eens met de analyse van SPK dat uit de rechtspraak van het Hof voortvloeit dat hyperlinks naar beschermde werken, waaronder die waarbij gebruik wordt gemaakt van framing of soortgelijke technieken, buiten de uitsluitende rechten van de auteursrechthebbenden vallen, zodat er nooit sprake is van een mededeling aan het publiek, ook niet wanneer deze rechthebbenden eventuele voorzieningen ter bescherming tegen het gebruik van dergelijke links hebben getroffen.

83.      Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat het plaatsen van een hyperlink uit auteursrechtelijk oogpunt wel degelijk een relevante handeling is, aangezien daarmee rechtstreeks toegang tot het werk wordt verleend. Voor deze handeling is echter geen aanvullende toestemming van de houder van het auteursrecht nodig, want zij is gericht op het publiek dat die houder bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling reeds in aanmerking heeft genomen en is dus begrepen in de toestemming die de houder bij die oorspronkelijke mededeling heeft gegeven.

84.      Met betrekking tot de definitie van het publiek dat door die houder in aanmerking is genomen, stel ik voor om in het licht van alle relevante rechtspraak van het Hof te oordelen dat dit publiek bestaat uit het publiek, daaronder begrepen het potentiële publiek, van de website waarop de oorspronkelijke beschikbaarstelling heeft plaatsgevonden.(65)

85.      Dit publiek heeft op verschillende manieren toegang tot die site, met name via hyperlinks. Dit levert geen problemen op in het geval van eenvoudige links die naar de homepage van de website verwijzen. Hetzelfde geldt mijns inziens in het geval van deep links naar concrete pagina’s van een website. In feite kan niemand verwachten dat zijn werk altijd vanaf het voorblad of via de intro met de naamsvermelding wordt gelezen of bekeken. Dit is overigens niet zozeer het probleem van de toegang tot werken in eigenlijke zin, maar van de omstandigheden rond die toegang, zoals het weglaten van eventueel met het werk verbonden reclame die de houder van het auteursrecht inkomsten verschaft. Dit mag echter niet bepalend zijn voor de omvang van de uitsluitende rechten van die houder.

86.      Het gebruik van frames en, meer in het bijzonder, inline frames is een neteligere kwestie. In dat geval is het immers moeilijk vast te stellen of het publiek dat op deze wijze vanaf een andere website toegang heeft tot een website, moet worden geacht bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk op de eerste website door de houder van het auteursrecht in aanmerking te zijn genomen.

87.      Naar mijn mening is het vrij duidelijk dat het antwoord bevestigend moet zijn wanneer een frame wordt geplaatst voor een website in haar geheel of een volledige pagina van die website. Het is juist dat een dergelijk gebruik van andermans website misbruik kan opleveren en vanuit het oogpunt van de persoonlijkheidsrechten van de auteur, het merkenrecht of de eerlijke concurrentie bepaalde problemen kan meebrengen. Uit het oogpunt van de toegang tot het werk, en dus van het recht van mededeling aan het publiek, staat deze situatie echter niet haaks op die van de klassieke links. Gebruikers openen wel degelijk de doelwebsite van de link en vormen het publiek van deze website – dat wil zeggen het publiek dat de houder van het auteursrecht bij de beschikbaarstelling van het werk op die website in aanmerking heeft genomen – ook al wordt die site binnen de pagina met de link weergegeven.

88.      Het geval van links naar specifieke elementen van een webpagina (bijvoorbeeld afbeeldingen of audiovisuele bestanden) is problematischer, met name wanneer het element door het gebruik van frames of inline frames een integraal onderdeel van een andere website lijkt te zijn. Ook in die situatie brengt de gebruiker, door de link aan te klikken, echter een verbinding tot stand met de oorspronkelijke website van het gelinkte element, waardoor er sprake is van doorgifte van dit element. Deze gebruiker moet dus worden geacht deel uit te maken van het publiek van deze website, dat wil zeggen van het publiek dat de houder van het auteursrecht in aanmerking heeft genomen toen hij toestemming gaf voor de beschikbaarstelling van zijn werk op die site.

89.      Bovendien wijst het feit dat er op een link moet worden geklikt, de gebruiker erop dat hij inhoud opent die geen integraal onderdeel uitmaakt van de webpagina met die link. Hoewel in meer of mindere mate kan worden verborgen wie de auteur van de deze inhoud is, moet een gebruiker die redelijk op de hoogte is van de wijze waarop internet werkt, verwachten dat de inhoud waarnaar de link verwijst, afkomstig kan zijn van een andere bron dan de webpagina die hij aan het raadplegen is. De houder van het auteursrecht kan zich dan beroepen op persoonlijkheidsrechten, of in voorkomend geval ook op andere intellectuele-eigendomsrechten, zoals het merkenrecht, om eventuele gevallen van misbruik tegen te gaan.(66)

90.      Het lijkt mij overigens lastig hier een duidelijke scheidslijn te trekken, aangezien situaties zeer uiteen kunnen lopen: framing van sites of webpagina’s waarvan de enige significante inhoud bestaat uit beschermde werken of die zelf dergelijke werken vormen, deep links naar beschermd materiaal dat met of zonder vermelding van het adres van de oorspronkelijke website in een afzonderlijk browservenster wordt geopend, eenvoudige links naar sites waarvan de homepage of de site zelf uit beschermde werken bestaat, enzovoorts. Voor de analyse van deze verschillende situaties zou elk geval feitelijk moeten worden beoordeeld, hetgeen willekeurige resultaten zou opleveren. De kring van personen die toegang hebben tot het werk van de houder van het auteursrecht, die deze houder wordt geacht bij de beschikbaarstelling ervan in aanmerking te hebben genomen, mag echter niet van dergelijke feitelijke beoordelingen afhangen.(67)

91.      Ik ben dan ook van mening dat in het geval van auteursrechtelijk beschermde werken die met toestemming van de houder van het auteursrecht vrij op internet ter beschikking van het publiek worden gesteld, het publiek dat via aanklikbare links middels framing, inclusief inline frames, toegang heeft tot dergelijke werken, moet worden geacht deel uit te maken van het publiek dat die houder bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van die werken in aanmerking heeft genomen.(68) Uiteraard gaat deze beoordeling niet op in gevallen waarin de toegangsbeperkende maatregelen met de links worden omzeild of wanneer links naar werken leiden die zonder toestemming van de auteursrechthebbende ter beschikking van het publiek worden gesteld, waarin de oplossingen uit respectievelijk de arresten Svensson e.a.(69) en GS Media(70) van toepassing zijn.

 Insluiting (embedding)

92.      Nu zal ik de situatie analyseren waarin auteursrechtelijk beschermde werken op andere websites op een zodanige wijze in een webpagina worden ingesloten dat zij bij het openen van die pagina daarop automatisch worden weergegeven, zonder dat de gebruiker daar verder iets voor hoeft te doen (inline links). Deze techniek noem ik „automatische links”. De situatie van deze automatische links verschilt naar mijn mening in meerdere opzichten van die van aanklikbare links, waaronder die welke gebruikmaken van framing.(71)

–       Automatische links als mededeling aan het publiek

93.      Met een automatische link wordt de bron als integraal onderdeel van de webpagina met die link weergegeven. Voor de gebruiker is er dus absoluut geen verschil tussen een afbeelding die vanaf dezelfde server in een webpagina is opgenomen en een afbeelding die is ingesloten (geëmbed) vanuit een andere website. Indien, in de zaak die heeft geleid tot het arrest Renckhoff(72), de eigenaar van de website waarop de secundaire mededeling had plaatsgevonden een automatische link naar de betrokken afbeelding had geplaatst in plaats van deze te reproduceren en vanaf zijn eigen server op internet te plaatsen, zou het resultaat voor het publiek hetzelfde zijn geweest. De werkwijze is alleen „achter de schermen” anders.

94.      Met automatische links kan andermans werk in de praktijk dus op dezelfde wijze als een reproductie en autonome beschikbaarstelling voor het publiek, zonder toestemming, op internet worden geëxploiteerd. Tegelijkertijd krijgt deze praktijk onder het mom van gebruik van de hyperlinktechnologie een schijn van rechtmatigheid, aangezien het werk technisch gezien enkel vanaf de server waarop de oorspronkelijke website is ondergebracht, op internet wordt geplaatst.(73)

95.      Bij een automatische link kan het publiek dat van het werk geniet, echter in geen geval als het publiek van de oorspronkelijke website van dat werk worden beschouwd. Voor het publiek bestaat er immers geen enkel verband meer met de oorspronkelijke website, en gebeurt alles op de website die de link bevat. Het werk komt dus ten goede aan het publiek van die site. Naar mijn mening kan er niet van worden uitgegaan dat de houder van het auteursrecht dit publiek in aanmerking heeft genomen bij het verlenen van toestemming voor de oorspronkelijke beschikbaarstelling, behalve indien er opnieuw van wordt uitgegaan dat het publiek alle internetgebruikers omvat(74), hetgeen tegen het arrest Renckhoff(75) indruist. Aangezien een automatische link hetzelfde effect heeft als een reproductie die autonoom ter beschikking van het publiek wordt gesteld, zie ik geen reden om die gevallen anders te behandelen. Een dergelijke verschillende behandeling zou de nuttige werking aan zowel de rechtspraak in het arrest Renckhoff als het uitsluitende recht van de auteur, van preventieve aard, ontnemen, indien iemand in plaats van een werk te reproduceren en op internet te plaatsen, het eenvoudigweg door middel van een automatische link op zijn eigen website zou kunnen opnemen.(76)

96.      Dit geldt temeer daar de situatie van een automatische link anders is dan die van een aanklikbare link, ook vanuit het oogpunt van de opvatting van het recht van mededeling aan het publiek zoals neergelegd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

97.      Er zij aan herinnerd dat dit uitsluitende recht mede de handelingen omvat waarbij het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat iedereen er op een zelf gekozen plaats en tijd toegang toe heeft. Dit is de gebruikelijke wijze van mededeling aan het publiek op het web. Het werk wordt dan op een website beschikbaar gesteld, waarbij de gebruikers een doorgifte van het werk in gang zetten wanneer zij naar die site gaan. In het geval van aanklikbare links wordt deze doorgifte in gang gezet doordat de link wordt geactiveerd, en dus door de handeling van de gebruiker.

98.      Bij een automatische link wordt de doorgifte vanaf de oorspronkelijke website van het werk in gang gezet door het automatische procedé dat is opgenomen in de HTML-code van de site die de link bevat. Deze site vormt dus de basis van de mededeling. De eigenaar van de site speelt dus een doorslaggevende rol bij de mededeling van het gelinkte werk aan een publiek dat de houder van het auteursrecht bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling niet in aanmerking heeft genomen, namelijk het publiek van zijn eigen website.(77) Die eigenaar verricht daarmee een aanvullende handeling bestaande in een mededeling (handeling bestaande in doorgifte), los van zowel de beschikbaarstelling van het werk aan het publiek, die plaatsvindt op de oorspronkelijke website, als de handeling van het verlenen van rechtstreekse toegang tot dat werk, in de vorm van de plaatsing van een link. Voor deze aanvullende handeling is toestemming van de houder van het auteursrecht op het betreffende werk nodig.

99.      Het is juist dat de houder van het auteursrecht in het geval van automatische links, anders dan in de situatie in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Renckhoff, in beginsel de uiteindelijke controle op de mededeling van het werk behoudt, aangezien hij dat werk uit de oorspronkelijke website kan verwijderen, waarmee elke daarnaar verwijzende link zou komen te vervallen.(78)

100. Zoals de Franse regering terecht benadrukt, zou het echter ten eerste in strijd zijn met de gedachte achter het auteursrecht om de auteursrechthebbende voor het blok te zetten: ofwel een ongeoorloofd gebruik van het werk door een ander gedogen, of zelf afzien van het gebruik van het werk. Het auteursrecht strekt er immers toe de rechthebbende vrij te laten kiezen op welke wijze het werk wordt geëxploiteerd en daaruit inkomsten worden gehaald, zonder dat deze exploitatie kan leiden tot een daaropvolgend ongeoorloofd gebruik van het betrokken werk.

101. Ten tweede kan de auteursrechthebbende het werk niet altijd van een website verwijderen, omdat voor het gebruik ervan mogelijk een licentieovereenkomst is gesloten.(79) De rechthebbende zou zijn toestemming voor de exploitatie van het werk dan moeten intrekken, met alle juridische en financiële gevolgen van dien.

102. Ten derde en ten slotte is het verlies van controle van de houder van het auteursrecht op zijn werk geenszins een voorwaarde voor het bestaan van een handeling die onder het alleenrecht van de rechthebbende valt, en dus voor een schending van dat alleenrecht wanneer die handeling zonder zijn toestemming wordt verricht. Met name in het geval van een mededeling aan het publiek kan de secundaire mededeling een dergelijke handeling vormen, maar afhankelijk zijn van de oorspronkelijke mededeling door of met toestemming van de auteursrechthebbende.(80)

103. Deze theoretische controle door de houder van het auteursrecht op de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk kan daarom mijns inziens niet bepalend zijn voor de beoordeling uit auteursrechtelijk oogpunt van het latere gebruik van dat werk in de vorm van een automatische link.

104. Hetzelfde geldt voor het feit dat een automatische link vrij gemakkelijk buiten werking kan worden gesteld door het URL-adres van het betrokken werk te wijzigen, bijvoorbeeld door het bestand dat dit werk bevat, een andere naam te geven. Ten eerste heeft de auteursrechthebbende de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk niet altijd zelf in de hand, met name wanneer deze op de website van een licentiehouder plaatsvindt. Hij is dus niet altijd vrij om het adres van het werk te wijzigen, net zoals hij het niet van de website kan verwijderen. Ten tweede is deze maatregel slechts mogelijk wanneer is vastgesteld dat het werk door middel van een automatische link wordt gebruikt, terwijl de uitsluitende rechten van de auteur preventief van aard zijn, zoals het Hof in zijn rechtspraak benadrukt.(81)

105. Om deze redenen moet volgens mij onderscheid worden gemaakt tussen „aanklikbare” links, waarnaar in de rechtspraak van het Hof wordt verwezen, en automatische links, waarmee de bron waarnaar de link leidt, automatisch op de webpagina met die link wordt weergegeven, zonder dat de gebruiker daarvoor iets hoeft te doen. Wanneer deze automatische links verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde werken, is er namelijk uit zowel technisch als functioneel oogpunt sprake van een handeling bestaande in een mededeling van het bedoelde werk aan een publiek dat de houder van het auteursrecht bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling ervan niet in aanmerking heeft genomen, namelijk het publiek van een andere website dan die waarop deze oorspronkelijke beschikbaarstelling heeft plaatsgevonden.

–       Situatie van auteursrechthebbenden

106. Een dergelijke uitlegging zou auteursrechthebbenden juridische instrumenten bieden waarmee zij zich tegen ongeoorloofde exploitatie van hun werken op internet kunnen beschermen. Dit zou hun onderhandelingspositie versterken met het oog op het verlenen van licenties voor het gebruik van deze werken. Wie zou er immers bereid zijn om een passende prijs voor het gebruik van een werk op internet te betalen als het mogelijk en volkomen rechtmatig zou zijn om gratis een automatische link te plaatsen naar de website van de auteur of naar een andere website waarop het betrokken werk ter beschikking van het publiek wordt gesteld?

107. Deze oplossing biedt ook de nodige flexibiliteit in gevallen waarin auteursrechthebbenden automatische links naar hun werken zouden willen toestaan. Sommige auteurs maken hun werken immers bekend op internet zodat zij zo breed mogelijk kunnen worden verspreid, zonder er rechtstreeks inkomsten uit te willen verkrijgen. Deze auteurs zouden de beschikbaarstelling van hun werk op internet dan kunnen combineren met een licentie waarin de toegestane gebruikswijzen (bijvoorbeeld commercieel of niet-commercieel gebruik) en de voorwaarden van dat gebruik (bijvoorbeeld de vermelding van de naam van de auteur) zijn vastgelegd, naar het voorbeeld van het „Creative Commons”-licentiesysteem.(82) Platforms voor het delen van inhoud op internet leggen deze kwestie al vast in hun beleid inzake het hergebruik van door gebruikers gedownloade inhoud, waarbij gebruikers daarin min of meer vrij worden gelaten.(83) Soms ontstaat er controverse over de vraag of automatische links of frames in deze licenties zijn begrepen, maar die komt voort uit de onzekerheid over de auteursrechtelijke status van deze technologieën. Zodra deze onzekerheid is weggenomen, kunnen de platforms hun gebruiksvoorwaarden daarop afstemmen.(84)

108. Bovendien zouden bepaalde automatische links naar werken die op internet voor het publiek beschikbaar worden gesteld, wellicht onder een van de uitzonderingen op het recht van mededeling aan het publiek als bedoeld in artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29 kunnen vallen. Ik denk hierbij met name aan de uitzonderingen voor citaten alsook voor karikaturen, parodieën en pastiches [respectievelijk artikel 5, lid 3, onder d) en k), van richtlijn 2001/29], die waarschijnlijk een groot deel van de gangbare praktijk op internet zouden bestrijken. Deze vormen van gebruik dienen uiteraard aan de voorwaarden voor toepassing van die uitzonderingen te voldoen.

–       Beschikking BestWater International

109. Ten slotte lijkt de hierboven voorgestelde uitlegging wellicht niet volledig in overeenstemming met de oplossing die in de beschikking BestWater International(85) is gekozen. Over deze beschikking zij echter het volgende opgemerkt.

110. Deze beschikking is gebaseerd op de stelling in het arrest Svensson e.a., volgens welke de vaststelling dat een aanklikbare link geen mededeling van een werk aan een nieuw publiek vormt, „niet op losse schroeven [wordt] gezet indien de verwijzende rechter zou vaststellen [...] dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”(86). In de beschikking BestWater International is deze situatie „in wezen” gelijkgesteld aan die van een inline link(87).

111. Zoals ik in de punten 93 tot en met 105 van deze conclusie heb uiteengezet, bestaat er echter een wezenlijk verschil tussen het embedden van een bron met behulp van een techniek als inline linking en aanklikbare links, zelfs wanneer daarbij een frame wordt geplaatst. Het arrest Svensson e.a.(88) heeft enkel betrekking op aanklikbare links. Dit arrest kon dus niet op goede gronden als grondslag dienen voor een beschikking inzake inline linking. Het schijnt overigens dat het hoofdgeding in die zaak betrekking had op een aanklikbare link. In het dictum van de beschikking BestWater International wordt geen melding gemaakt van inline linking, maar enkel van framing.(89)

112. Bovendien was door de verwijzende rechter bij de formulering van de vraag in de zaak die heeft geleid tot de beschikking BestWater International(90) en vervolgens in die beschikking, geen rekening gehouden met bepaalde feitelijke omstandigheden. Was dat wel het geval geweest, dan hadden die omstandigheden tot een andere oplossing in die zaak moeten leiden. Ten eerste had die zaak betrekking op het embedden in een website van een audiovisueel werk dat online was geplaatst op het platform YouTube. Zoals ik heb vermeld(91), bevatten de gebruiksvoorwaarden van dat platform een uitdrukkelijke licentie voor gebruik door derden van content die op dat platform online wordt geplaatst. Bij mijn weten was dit ten tijde van de feiten van het hoofdgeding in die zaak al het geval. Ten tweede was het betrokken werk zonder toestemming van de auteursrechthebbende op dat platform aan het publiek beschikbaar gesteld.(92) Het kan dus zijn dat de zaak had moeten worden beoordeeld volgens de beginselen die later in het arrest in de zaak GS Media(93) door het Hof zijn uiteengezet.

113. Ik ben derhalve van mening dat de beschikking BestWater International(94) bij de beoordeling van automatische links in het licht van het recht van mededeling aan het publiek als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet als bindend precedent hoeft te worden beschouwd.

–       Evenwicht tussen de betrokken belangen

114. De rechtvaardiging voor het door mij in overweging gegeven verschil in behandeling tussen enerzijds aanklikbare links waarbij gebruik wordt gemaakt van frames, en anderzijds automatische links zoals ik hierboven heb omschreven, ligt wellicht op het eerste gezicht niet voor de hand. Als de gebruiker namelijk eenmaal op de link heeft geklikt, is het resultaat van deze twee technieken in zijn of haar ogen vergelijkbaar: het voorwerp van de link wordt weergegeven als een integraal onderdeel van de webpagina die de link bevat. Men kan zich dus terecht afvragen of aanklikbare links waarbij gebruik wordt gemaakt van frames, net als automatische links, niet als mededelingen aan het publiek zouden moeten worden beschouwd wanneer zij naar auteursrechtelijk beschermde werken verwijzen.

115. Afgezien van de technische en functionele verschillen tussen beide soorten links die in de punten 93 tot en met 98 van deze conclusie worden beschreven, lijkt mij echter dat met dit onderscheid een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29, namelijk het waarborgen van een rechtvaardig evenwicht tussen de belangen van auteursrechthebbenden en die van gebruikers(95), het best kan worden verwezenlijkt. Voor de gebruiker zou het immers vaak lastig zijn om zeker te weten of het voorwerp waarnaar hij een link heeft aangebracht op zijn webpagina, een auteursrechtelijk beschermd werk is. Zelfs een eenvoudige link is niet gespeend van elk risico, want de homepage van een website of deze volledige website kan een dergelijk werk vormen. Deze moeilijkheid zou tot gevolg hebben dat internetgebruikers, in een mate die in mijn ogen niet in verhouding staat tot de legitieme belangen van auteursrechthebbenden, wordt ontmoedigd om gebruik te maken van frames, die nochtans gangbaar zijn op internet, en voor de werking ervan en voor de aantrekkelijkheid van vele websites van groot nut zijn.

116. Daarentegen moet ten eerste worden opgemerkt dat het onderscheid tussen aanklikbare links en automatische links voor iedere internetgebruiker gemakkelijk waarneembaar is en geen enkele onzekerheid zou moeten opleveren. Met automatische links worden overigens zelden volledige webpagina’s of zelfs volledige websites opgenomen. Normaal gesproken wordt deze techniek gebruikt voor het embedden van grafische en audiovisuele bestanden.

117. Ten tweede heeft het Hof benadrukt dat hyperlinks bijdragen tot de goede werking van het internet en het mogelijk maken informatie te verspreiden binnen dat netwerk(96), en dit geldt dus zonder twijfel voor aanklikbare links(97). Ik denk echter niet dat hetzelfde argument kan worden aangevoerd met betrekking tot automatische links. Met deze links wordt de op het web aanwezige inhoud juist „opgezogen”, waardoor gebruikers niet van de ene naar de andere website hoeven te „surfen”. Zo dragen zij bij tot monopolisering van het web en tot concentratie van informatie in een beperkt aantal diensten die de boventoon voeren op de markt en die in handen zijn van een nog kleiner aantal bedrijven.

118. Mijns inziens rechtvaardigt het evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen dan ook dat aanklikbare links, waaronder links die gebruikmaken van frames, en automatische links verschillend worden behandeld. Hoewel auteursrechthebbenden inderdaad kunnen worden vermoed aanklikbare links in aanmerking hebben genomen toen zij toestemming verleenden voor de beschikbaarstelling van hun werken op internet, kan niet van hen worden verlangd dat zij automatische links gedogen.

119. Derhalve geef ik in overweging te oordelen dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het insluiten in een webpagina van auteursrechtelijk beschermde werken die met toestemming van de auteursrechthebbende vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking zijn gesteld op andere websites, op een zodanige wijze dat deze werken zonder verder toedoen van de gebruiker automatisch worden weergegeven zodra die pagina wordt geopend, een mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling vormt.

120. Deze overweging geldt los van het feit dat het werk eventueel in de vorm van een miniatuur (thumbnail) is ingesloten of dat, zoals in het hoofdgeding, de bron van het opgenomen werk een miniatuur van het oorspronkelijke werk is. De wijziging van de afmetingen is namelijk niet van belang bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek, zolang de oorspronkelijke elementen van het werk waarneembaar zijn.(98) Daarbij is de grootte van een afbeelding op een webpagina relatief, omdat deze afhankelijk is van de resolutie van de afbeelding en de grootte van het scherm waarop deze wordt weergegeven. De grootte van de weergave wordt niet alleen aangepast aan het ontwerp van de webpagina, maar meestal ook aan de grootte van het scherm van het apparaat waarop die pagina wordt geopend. Daarentegen worden de afbeeldingen zelden op ware grootte weergegeven, omdat deze bij moderne bestanden vaak groter zijn dan de afmetingen van een standaardbeeldscherm van een computer. Het is dus moeilijk vast te stellen wat een thumbnail of de „normale” grootte van een afbeelding is.

 Beschermende voorzieningen

121. Met de door mij voorgestelde uitlegging voor automatische links wordt de vraag van de verwijzende rechter echter niet volledig beantwoord. Het feit dat automatische links als mededelingen aan het publiek worden beschouwd, vormt immers geen oplossing voor het in de prejudiciële vraag opgeworpen probleem of het gebruikmaken van framing in het geval van aanklikbare links niet ook als een mededeling aan het publiek moet worden beschouwd wanneer met die links technische voorzieningen ter bescherming tegen framing worden omzeild.

122. Volgens VG Bild-Kunst, de Franse regering en de Commissie moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Dat is ook het standpunt van de verwijzende rechter.

123. Ik moet toegeven dat dit op het eerste gezicht een treffende oplossing lijkt. Zij is in ieder geval duidelijk. Zoals de Franse regering opmerkt, blijkt uit de technische beschermende voorzieningen duidelijk dat de auteursrechthebbende wil voorkomen dat het publiek via hyperlinks waarbij gebruik wordt gemaakt van framing, toegang krijgt tot zijn werk. Met deze wilsuiting wordt de kring van personen die de rechthebbende bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk in aanmerking heeft genomen, met zekerheid afgebakend.

124. Ik ben echter van mening dat een dergelijke uitlegging op een aantal belangrijke argumenten stuit.

125. Ten eerste kan de houder van het auteursrecht in tal van situaties van beschikbaarstelling van beschermde werken op internet (of meer bepaald op het web) niet over het gebruik van technische beschermende voorzieningen beslissen. Dit is met name het geval voor werken die onder licentie, dus niet door de auteursrechthebbende zelf, maar met diens toestemming door een derde, online worden geplaatst.(99) Dat geldt tevens voor werken die op verschillende uitwisselingsplatforms worden geplaatst, waar gebruikers geen controle hebben over het beleid inzake inhoudsbescherming noch over het gebruik van technische maatregelen met het oog op die bescherming. Ten slotte blijkt uit de onderhavige zaak dat organisaties voor collectief beheer van auteursrechten het gebruik van dergelijke beschermende voorzieningen kunnen eisen zonder hiertoe uitdrukkelijk door hun leden te zijn gemachtigd.

126. In al deze situaties zie ik niet in hoe het al dan niet gebruiken van technische beschermende voorzieningen zou kunnen worden geacht enige wilsuiting van de auteursrechthebbende te vormen met betrekking tot de toegang tot zijn werk via hyperlinks waarbij gebruik wordt gemaakt van framing.

127. Ten tweede is de overwogen oplossing gebaseerd op een analogie met de oplossing van het Hof in het arrest Svensson e.a., die inhoudt dat „[i]ndien [...] een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, [...] al deze gebruikers [dienen] te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek”(100). Met andere woorden, voor een hyperlink is pas toestemming van de auteursrechthebbende nodig wanneer de kring van het publiek dat toegang tot het werk heeft, wordt uitgebreid ten opzichte van het publiek dat die rechthebbende bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk in aanmerking had genomen, met name doordat toegangsbeperkende maatregelen die bij die oorspronkelijke beschikbaarstelling zijn getroffen, worden omzeild.

128. Evenwel bestaat er een fundamenteel verschil tussen de in dat arrest aan de orde zijnde toegangsbeperkende maatregelen en voorzieningen ter bescherming tegen framing. Met toegangsbeperkende maatregelen wordt de kring van personen die toegang tot het betrokken werk kunnen hebben, daadwerkelijk beperkt. Personen die daartoe toegang krijgen door deze maatregelen te omzeilen, vormen dus een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat de auteursrechthebbende bij de beschikbaarstelling van zijn werk niet in aanmerking heeft genomen. Hoewel die rechthebbende niet altijd controle heeft over het gebruik van deze maatregelen, maakt dit gebruik normaal gesproken deel uit van de onderhandeling over de prijs van de gebruikslicentie, aangezien het de verwachte inkomsten van dat gebruik en dus de waarde van de licentie bepaalt. De auteursrechthebbende neemt deze beperkende maatregelen dus in aanmerking wanneer hij een prijs voor de licentie aanvaardt. In gevallen waarin de werken door auteursrechthebbenden zelf ter beschikking worden gesteld, hebben zij normaal gesproken een zekere mate van controle over de kring van personen die toegang tot de werken hebben. Dat is met name het geval voor „op maat” gemaakte websites, maar ook voor uitwisselingsplatforms, waarop doorgaans ten minste kan worden opgegeven of de plaatsing „publiek” of „privé” is. Mijns inziens kan dus worden aangenomen dat de keuze ter zake van de auteursrechthebbende in elk geval in de meeste situaties daadwerkelijk is gebaseerd op het publiek dat hij bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk voor ogen had.

129. Dit ligt heel anders in het geval van voorzieningen ter bescherming tegen framing. Met deze maatregelen wordt namelijk noch de toegang tot het werk, noch een wijze van toegang tot het werk beperkt, maar enkel een wijze waarop dat werk op het scherm wordt weergegeven. Die maatregelen komen er vaak op neer dat de browser weigert de doelpagina van de link in een frame te openen, en vervolgens dan wel voorstelt die pagina in een nieuw venster te openen, dan wel die pagina automatisch opent in plaats van de pagina die de link bevat. De link gedraagt zich dan als een standaardhyperlink. Hier kan dus in geen geval sprake zijn van een nieuw publiek, want het publiek is nog steeds hetzelfde: dat van de doelwebsite van de link. Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of er sprake is van een nieuw publiek, is er dus geen analogie met maatregelen waarmee de toegang tot het werk wordt beperkt. Afgezien van het feit dat het gebruik van dergelijke maatregelen slechts zelden een wilsuiting van de auteursrechthebbende vormt, bepalen deze maatregelen dus niet de kring van personen die als potentieel publiek voor de beschikbaarstelling van het werk in aanmerking is genomen. Eventuele omzeiling ervan leidt dus niet tot uitbreiding van deze kring, en kan daarom geen handeling bestaande in een mededeling aan het publiek vormen op grond van de theorie van een nieuw publiek.

130. Ten derde en ten slotte zou de oplossing die erin bestaat de omvang van de uitsluitende auteursrechten niet aan technische toegangsbeperkende maatregelen, maar aan technische voorzieningen ter bescherming tegen bepaalde praktijken op internet te koppelen, het auteursrecht van de Unie mijns inziens een gevaarlijke koers doen varen. Een dergelijke oplossing zou namelijk betekenen dat de inzet van technische beschermende voorzieningen zou gelden als een voorwaarde voor de door het auteursrecht geboden rechtsbescherming, en zou indruisen tegen het beginsel dat auteursrechtelijke bescherming onvoorwaardelijk is.(101) Het Hof heeft reeds uitdrukkelijk de idee verworpen dat bescherming krachtens het recht van mededeling aan het publiek afhankelijk zou kunnen worden gesteld van de voorwaarde dat de auteursrechthebbende de gebruiksmogelijkheden van het werk door internetgebruikers beperkt.(102)

131. Mijns inziens verdient het de voorkeur om de omvang van uitsluitende auteursrechten met zekerheid af te bakenen en opt-outoplossingen mogelijk te maken, zoals die welke in punt 107 van deze conclusie zijn beschreven, in plaats van het auteursrechtelijke stelsel met betrekking tot onlinegebruik om te zetten in een opt-insysteem met de voorwaarde dat er technische beschermende voorzieningen worden getroffen. Zo kunnen de doelstellingen van richtlijn 2001/29 die erin bestaan rechthebbenden een hoog beschermingsniveau te bieden alsook een rechtvaardig evenwicht tussen de belangen van die rechthebbenden en die van gebruikers te waarborgen(103), beter worden verwezenlijkt.

132. Om alle hierboven uiteengezette redenen geef ik in overweging de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het door middel van framing insluiten op de website van een derde van een werk dat met toestemming van de rechthebbende vrij toegankelijk beschikbaar is gesteld op een website, geen mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling vormt wanneer daarbij door de auteursrechthebbende genomen of geïnitieerde voorzieningen ter bescherming tegen het gebruik van frames worden omzeild.

 Artikel 6 van richtlijn 2001/29

133. Voor de beslechting van het hoofdgeding zou het nog relevant kunnen zijn om vast te stellen of de technische voorzieningen ter bescherming tegen het in webpagina’s insluiten van werken die afkomstig zijn van andere websites, zelf in aanmerking kunnen komen voor – ditmaal juridische – bescherming op grond van artikel 6 van richtlijn 2001/29.

134. Krachtens dit artikel dienen de lidstaten te voorzien in rechtsbescherming tegen het welbewust omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen. Beschermende voorzieningen in de zin van deze bepaling zijn onder meer technologieën ter voorkoming of beperking van handelingen die niet zijn toegestaan door de auteursrechthebbenden. Deze voorzieningen worden geacht doeltreffend te zijn indien het gebruik van het werk wordt gecontroleerd door de rechthebbenden door met name transformatie van het werk.

135. Voorzieningen die beschermen tegen de insluiting van werken vanaf andere websites lijken in beginsel aan deze voorwaarden te voldoen. Het gaat immers om technologieën die door transformatie van het werk, dat wil zeggen van de code van de webpagina waarin dit werk is opgenomen, de auteursrechthebbende controle bieden op het gebruik van het werk in de vorm van insluiting op een andere website. Met deze voorzieningen kan een dergelijk gebruik weliswaar niet volledig worden voorkomen, omdat er „tegenmaatregelen” bestaan, maar kan het zeker worden beperkt.

136. Het Hof heeft echter geoordeeld dat de rechtsbescherming van artikel 6 van richtlijn 2001/29 alleen geldt om de houder te beschermen tegen de handelingen waarvoor zijn toestemming is vereist.(104) Zoals ik echter in overweging geef, is voor het insluiten van werken die met behulp van aanklikbare links onder gebruik van framing afkomstig zijn van andere websites, geen toestemming van de auteursrechthebbende nodig, aangezien hij wordt geacht deze bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk te hebben verleend. Beschermende voorzieningen tegen dergelijke handelingen zijn wel rechtmatig, maar genieten dus niet de bescherming uit hoofde van artikel 6 van richtlijn 2001/29.

137. Voor het insluiten van werken die door middel van automatische links (inline linking) van andere websites komen, is in mijn voorstel daarentegen wel toestemming van de auteursrechthebbende vereist. Technische voorzieningen ter bescherming tegen een dergelijke insluiting vallen dus onder artikel 6 van richtlijn 2001/29.

138. Ik geef daarom in overweging te oordelen dat technische voorzieningen ter bescherming tegen het insluiten in een webpagina van auteursrechtelijk beschermde werken die met toestemming van de auteursrechthebbende vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking zijn gesteld op andere websites, op zodanige wijze dat zij, zodra die pagina wordt geopend, daarop automatisch worden weergegeven zonder verder toedoen van de gebruiker, doeltreffende beschermende voorzieningen in de zin van artikel 6 van richtlijn 2001/29 vormen.

 Conclusie

139. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt:

„1)      Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat het insluiten in een webpagina van auteursrechtelijk beschermde werken die met toestemming van de auteursrechthebbende vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking zijn gesteld op andere websites, op een zodanige wijze dat deze werken zonder verder toedoen van de gebruiker automatisch worden weergegeven zodra die pagina wordt geopend, een mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling vormt.

2)      Dit artikel moet aldus worden uitgelegd dat het met behulp van een aanklikbare link onder gebruik van framing insluiten op de website van een derde van een werk dat met toestemming van de rechthebbende vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking is gesteld op een website, geen mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling vormt wanneer daarbij door de auteursrechthebbende genomen of geïnitieerde beschermende voorzieningen tegen het gebruik van frames worden omzeild.

3)      Technische voorzieningen ter bescherming tegen het insluiten in een webpagina van auteursrechtelijk beschermde werken die met toestemming van de auteursrechthebbende vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking zijn gesteld op andere websites, op zodanige wijze dat zij, zodra die pagina wordt geopend, daarop automatisch worden weergegeven zonder verder toedoen van de gebruiker, vormen doeltreffende beschermende voorzieningen in de zin van artikel 6 van richtlijn 2001/29.”

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      Om de bronnen op internet te vinden, moeten deze URL’s met behulp van DNS-servers (domain name servers) worden omgezet in IP-adressen (Internet protocol) van de servers waarop die bronnen zich bevinden. Deze operatie is uit auteursrechtelijk oogpunt niet van belang.

3      Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 45).

4      Een hyperlink ziet er doorgaans als volgt uit: „<a href="[URL-adres van de doelbron]">[beschrijving van de link op de oorspronkelijke pagina]</a>”. De tag <a> geeft aan dat het een link is en verwijst naar de locatie op de pagina waar de link is „vastgezet”.

5      De verwijzingen naar (de elektronische versie van) de rechtspraak van het Hof in deze conclusie zijn voorbeelden van deep links.

6      Er zijn ook tags waarmee andere bestandstypen kunnen worden opgenomen, bijvoorbeeld <audio>, <video>, <object> of <embed>.

7      De opdracht ziet er dan als volgt uit: „<img src="[absoluut URL-adres van het grafische bestand]">”.

8      Met de tag <iframe>.

9      Door de naam van het inline frame op te geven als waarde van het attribuut „target” (doel) in de beschrijving van de link in HTML („<a href="[URL-adres van link]" target="[naam van iframe]">[zichtbare beschrijving van link]</a>”).

10      Voor de technische informatie over de verschillende functionaliteiten van HTML heb ik in het bijzonder de sites https://developer.mozilla.org en https://www.w3schools.com/html geraadpleegd.

11      Zie met name arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 1 van het dictum).

12      PB 2001, L 167, blz. 10.

13      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB 1996, L 77, blz. 20).

14      PB 2014, L 84, blz. 72.

15      BGBl. 1965 I, blz. 1273.

16      BGBl. 2016 I, blz. 1190.

17      In deze conclusie heb ik het voor de eenvoud over het recht van auteurs op hun werken. Dezelfde analyse is echter mutatis mutandis van toepassing op ander beschermd materiaal, met name materiaal als genoemd in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29.

18      Dit is in het bijzonder het geval voor online radiozenders (webradio).

19      Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

20      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punten 18‑20).

21      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 22).

22      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punten 25‑27).

23      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 27).

25      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 31).

26      Beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315, dictum).

27      Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 43).

28      Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 49).

29      Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 51).

30      Deze rechtspraak is in de rechtsliteratuur ook zeer vaak becommentarieerd, met min of meer kritische kanttekeningen. Die rechtsliteratuur is echter geenszins unaniem, met name over de vraag hoe in het kader van het auteursrecht van de Unie met hyperlinks moet worden omgegaan. Bij wijze van voorbeeld zal ik de standpunten dienaangaande van drie auteursrechtenorganisaties vermelden. Association littéraire et artistique internationale, ALAI Report and Opinion on a Berne-compatible reconciliation of hyperlinking and the communication to the public right on the internet, vastgesteld op 17 juni 2015 (houdende wijziging van het standpunt over hetzelfde onderwerp van 15 september 2013); European Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C‑466/12 Svensson, van 18 februari 2013, en International Association for the Protection of Intellectual Property, Resolution on Linking and Making Available on the Internet, van 20 september 2016. Uit de uiteenlopende conclusies van deze standpunten blijkt dat er niet één enkele, voor de hand liggende oplossing bestaat voor de kwalificatie van hyperlinks vanuit het oogpunt van het recht van mededeling van werken aan het publiek.

31      Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

32      Zie voor een grondige analyse van dit aspect de conclusie van advocaat-generaal Wathelet in de zaak GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:221, punten 48‑60).

33      European Copyright Society, op. cit.

34      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 19).

35      Het aan de gebruiker weergegeven resultaat is afhankelijk van de manier waarop de in de link beoogde webpagina wordt geopend: in plaats van de oorspronkelijke pagina van de link, in een nieuw browservenster of in een frame op de oorspronkelijke pagina (link waarbij een frame wordt geplaatst). Met name in deze laatste situatie kan de gebruiker de indruk hebben dat hij alleen met de beginpagina van de link is verbonden. Al deze gevallen werken technisch echter hetzelfde: er wordt een rechtstreekse verbinding gemaakt met de doelsite van de link.

36      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 18).

37      Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

38      Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, dictum).

39      Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punten 44‑49).

40      Volgens de rechtsleer kan deze oplossing echter noodzakelijk zijn om de gevolgen van een ruime opvatting van het Hof met betrekking tot de reikwijdte van het uitsluitende recht van mededeling aan het publiek te verzachten [zie Husovec, M., „How Europe Wants to Redefine Global Online Copyright Enforcement”, in Synodinou, T.E. (red.), Pluralism or Universalism in International Copyright Law, Wolters Kluwer, 2019, blz. 513 e.v., met name blz. 526].

41      Zie conclusie van advocaat-generaal La Pergola in de zaak Egeda (C‑293/98, EU:C:1999:403, met name punt 22).

42      Arrest van 7 september 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 40).

43      Zie recentelijk arrest van 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond en Groep Algemene Uitgevers (C‑263/18, EU:C:2019:1111, punt 70).

44      De uitdrukking is afkomstig uit: Karapapa, S., „The requirement for a ‚new public’ in EU copyright law”, European Law Review, nr. 42/2017, blz. 63, waarin zij echter in een enigszins andere context wordt gebruikt.

45      Zie in de context van hyperlinks met name arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punten 24‑27).

46      Soortgelijke opmerkingen heb ik ook gemaakt in mijn conclusie in de zaak Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:99, punt 3). Zie in die zin Rosati, E., „When Does a Communication to the Public under EU Copyright Law Need to Be to a ,New Public’?”, SSRN (papers.ssrn.com), 2 juli 2020. Zie voor een afwijkend standpunt echter ook conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2020:586, met name de punten 94‑106).

47      Zie respectievelijk arresten van 14 juni 2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, dictum), en 26 april 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, punt 1 van het dictum).

48      Arresten van 14 juni 2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, punt 37), en 26 april 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, punt 50).

49      Arrest van 29 juli 2019, Pelham e.a. (C‑476/17, EU:C:2019:624, punt 1 van het dictum).

50      Zie de punten 52‑54 van deze conclusie.

51      Zie de punten 37‑39 van deze conclusie.

52      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

53      Arrest van 16 november 2016, Soulier en Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, punten 33‑35).

54      Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

55      Arrest van 16 november 2016, Soulier en Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, punt 36). Cursivering van mij.

56      Arrest van 7 augustus 2018 (C‑161/17, EU:C:2018:634).

57      Zoals verzoekster in het hoofdgeding in die zaak overigens heeft aangevoerd [zie arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 27)].

58      Arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 33).

59      Arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 35). Cursivering van mij.

60      Arrest van 7 augustus 2018 (C‑161/17, EU:C:2018:634).

61      Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

62      Krachtens het arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

63      Arrest van 7 augustus 2018 (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 35).

64      Zie de punten 9 en 10 van deze conclusie.

65      Zie punt 73 van deze conclusie.

66      Zoals misbruik van eigendom.

67      Zie in die zin arrest van 16 november 2016, Soulier en Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, punt 38).

68      Ik moet er tevens op wijzen dat het inschakelen van een link met een „klik” moet worden onderscheiden van de handelingen die een gebruiker voor andere doeleinden op internet moet ondernemen, bijvoorbeeld om een video of een geluidsopname te starten, en waarbij ook moet worden geklikt. Deze handelingen zijn voor het recht van mededeling aan het publiek niet van belang, aangezien zij plaatsvinden nadat de gebruiker toegang tot het werk heeft gekregen.

69      Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

70      Arrest van 8 september 2016 (C‑160/15, EU:C:2016:644).

71      Ook in de Verenigde Staten wordt zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer het postulaat naar voren gebracht dat categorieën links niet allemaal hetzelfde kunnen worden behandeld, enkel omdat de technische werkwijze vergelijkbaar is. Voor de volgende passages ben ik schatplichtig aan Ginsberg, J.C. en Budiardjo, L.A., „Embedding Content or Interring Copyright: Does the Internet Need the ,Server Rule’?”, Columbia Journal of Law & the Arts, nr. 42/2019, blz. 417, hoewel zowel inline linking als framing volgens deze auteurs onder het uitsluitende recht van de auteur zou moeten vallen.

72      Arrest van 7 augustus 2018 (C‑161/17, EU:C:2018:634).

73      Dan heb ik het nog niet eens over andere ongewenste effecten van automatische links die niet onder de exploitatierechten van de auteur vallen, zoals inbreuk op persoonlijkheidsrechten, het ontnemen van reclame-inkomsten uit de exploitatie van het werk, oneerlijke concurrentie of „diefstal van bandbreedte” (gebruik van de bandbreedte van de server van de doelwebsite van de link ten gunste van de website waarop de link staat).

74      Zie de punten 68‑72 van deze conclusie.

75      Arrest van 7 augustus 2018 (C‑161/17, EU:C:2018:634).

76      Zie in die zin arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 30).

77      Zie in die zin arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punten 45 en 46).

78      Arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punten 30 en 44).

79      In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634), is het werk niet vanaf een website van de auteursrechthebbende, maar van een licentiehouder gereproduceerd.

80      Bijvoorbeeld doorgifte van het televisiesignaal in hotelkamers, zie arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764).

81      Arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 29).

82      Creative Commons-licenties vormen een geheel van licenties die de voorwaarden regelen voor hergebruik en distributie van werken, met name op internet, en zijn opgesteld door een in de Verenigde Staten gevestigde organisatie zonder winstoogmerk met die naam. Dit systeem voorziet in verschillende licenties volgens drie criteria die door de auteur van het werk vrij kunnen worden gecombineerd wanneer het beschikbaar wordt gesteld: gebruik voor commerciële of niet-commerciële doeleinden, wel of geen mogelijkheid om het oorspronkelijke werk te wijzigen en de eventuele voorwaarde van distributie van het afgeleide werk onder dezelfde licentie. Aan de hand van een systeem van tekens, die in HTML-code aan het werk worden toegevoegd, wordt het publiek ingelicht over de toepasselijke licentie.

83      Zo is in de gebruiksvoorwaarden voor de dienst YouTube het volgende bepaald: „U verleent [...] iedere andere gebruiker van de Service een wereldwijde, niet-exclusieve, royaltyvrije licentie om uw Content te openen via de Service en om die Content te gebruiken (met inbegrip van het recht om die Content te reproduceren, te distribueren, aan te passen, weer te geven en op te voeren), maar alleen voor zover dit door een functie van de Service mogelijk wordt gemaakt.”

84      Een dergelijke controverse is onlangs ontstaan met betrekking tot een ander platform voor het delen van inhoud, namelijk Instagram: https://arstechnica.com/tech-policy/2020/06/instagram-just-threw-users-of-its-embedding-api-under-the-bus

85      Beschikking van 21 oktober 2014 (C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315).

86      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 29). Cursivering van mij.

87      Beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315, punt 17).

88      Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

89      Beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315, punt 5 en dictum).

90      Beschikking van 21 oktober 2014 (C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315).

91      Zie voetnoot 83 van deze conclusie.

92      Beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315, punt 4, laatste zin).

93      Arrest van 8 september 2016 (C‑160/15, EU:C:2016:644).

94      Beschikking van 21 oktober 2014 (C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315).

95      Overweging 31 van richtlijn 2001/29.

96      Arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 40 en aangehaalde rechtspraak).

97      Zie punt 5 van deze conclusie.

98      Daarentegen is er geen sprake van een handeling bestaande in een mededeling van een werk wanneer een dermate kleine thumbnail wordt opgenomen dat de oorspronkelijke elementen van het betrokken werk niet waarneembaar zijn, bijvoorbeeld om de plaats van een aanklikbare link aan te duiden.

99      Nogmaals, dat was het geval bij het werk dat aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634).

100      Arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 31).

101      Of meer in het bijzonder, enkel afhangt van de voorwaarde dat er sprake is van een werk dat wordt opgevat als de uitdrukking van de intellectuele schepping van de auteur.

102      Arrest van 7 augustus 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, punt 36).

103      Overwegingen 9 en 31 van richtlijn 2001/29.

104      Arrest van 23 januari 2014, Nintendo e.a. (C‑355/12, EU:C:2014:25, punt 25).