BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

11 juli 2002 (1)

„Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorlopige maatregelen - Artikel 88 KS”

In de zaken T-107/01 R en T-175/01 R,

Société des mines de Sacilor - Lormines, gevestigd te Puteaux (Frankrijk), vertegenwoordigd door R. Schmitt, advocaat,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door G. Rozet en L. Ström als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek om de tenuitvoerlegging van de beschikkingen van de Commissie van 30 maart, 21 april, 9 en 10 juli 2001 op te schorten en de Commissie bij wege van voorlopige maatregel te gelasten gevolg te geven aan verzoeksters klachten van 9 februari en 9 mei 2001,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

de navolgende

Beschikking

De toepasselijke regeling

1.

    Artikel 86, eerste en tweede alinea, KS luidt als volgt:

„De deelnemende staten verbinden zich alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen, welke dienen tot het verzekeren van de nakoming der verplichtingen, die voor hen uit de beschikkingen en aanbevelingen der instellingen van de Gemeenschap voortvloeien en om de Gemeenschap de vervulling van haar taak te vergemakkelijken.

De deelnemende staten verbinden zich, zich te onthouden van alle maatregelen welke onverenigbaar zijn met het bestaan van de in de artikelen 1 en 4 bedoelde gemeenschappelijke markt.”

2.

    Artikel 4 KS bepaalt:

„Als zijnde onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal worden afgeschaft en zijn verboden binnen de Gemeenschap overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag:

[...]

b)    maatregelen of praktijken, die een discriminatie tussen producenten, tussen kopers of tussen verbruikers inhouden, met name die welke betrekking hebben op prijzen of leveringsvoorwaarden en vervoerstarieven, alsmede maatregelen of praktijken, die de koper belemmeren in de vrije keus van zijn leverancier;

c)    door de staten verleende subsidies of hulp, of door deze opgelegde bijzondere lasten, in welke vorm ook;

[...]”

De feiten

3.

    De Société des mines de Sacilor - Lormines (hierna „verzoekster”) is in 1978 opgericht om de concessies en pachten van ijzermijnen van Sacilor in Lotharingen over te nemen. Wegens de achteruitgang van de ijzerertswinning in dat gebied besloot de Franse regering in 1991 de productie te beëindigen. Deze werd in 1993 stilgelegd.

4.

    Wegens het wegvallen van haar statutair doel moest verzoekster worden ontbonden en met het oog daarop leidde zij abandon- en opzeggingsprocedures in.

5.

    De abandonprocedure strekt ertoe, de voormalige mijnbouwinrichtingen te sluiten en te beveiligen. Bij die werkzaamheden dient de onderneming de bijzondere voorschriften van het toezicht op de mijnen in acht te nemen, die de veiligheid van de voormalige mijnbouwinrichtingen moeten verzekeren.

6.

    De opzeggingsprocedure heeft de voortijdige beëindiging van de concessies tot doel. De concessiehouder kan zich daardoor bevrijden van zijn verplichtingen krachtens de regeling inzake het toezicht op de mijnen en van het vermoeden van aansprakelijkheid voor bovengronds aangerichte schade.

7.

    Naar de bevoegde nationale instantie in de loop van 1996 vaststelde, voldeden de abandonvoorzieningen aan het bepaalde in decreet 80-330 van 7 mei 1980 inzake het toezicht op mijnen en steengroeven (JORF van 10 mei 1980, blz. 1179), zoals gewijzigd. Niettemin weigerde de Staat de concessies te beëindigen.

8.

    Verzoekster wendde zich tot de Franse bestuursrechtbanken, die haar in een aantal gevallen in het gelijk stelden en de Franse Republiek gelastten de opzegging van de concessies te aanvaarden. Verzoekster is thans nog houdster van 18 concessies en twee pachten.

9.

    Omdat de bevoegde minister de opzeggingen niet aanvaardde, ging de betrokken dienst voort met het toezicht op basis van wet 94-588 van 15 juli 1994 tot wijziging van enkele bepalingen van de mijnbouwwet en artikel L. 711-12 van de arbeidswet (JORF van 16 juli 1994, blz. 10239). De kosten van inspecties en openbare werken kwamen voor rekening van verzoekster.

10.

    Bij wet 99-245 van 30 maart 1999 betreffende de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van mijnbouw en de voorkoming van de risico's van mijnbouw na beëindiging van de exploitatie (JORF van 31 maart 1999, blz. 4767), werd het vermoeden van aansprakelijkheid in verband met de mijnbouw verruimd. De wet voorziet thans in een vermoeden van eeuwigdurende aansprakelijkheid ten laste van de voormalige concessiehouder, alsmede in een verplichting voor laatstgenoemde om een bedrag te storten ter financiering van de openbare uitgaven gedurende tien jaar.

11.

    Van mening dat de weigering van de Franse autoriteiten om haar concessies te beëindigen, met als gevolg dat haar nieuwe, onvoorziene en buitengewone lasten werden opgelegd, in strijd was met de artikelen 4 KS en 86 KS, diende verzoekster op 9 februari 2001 bij de Commissie een klacht in die op 21 september daaraanvolgend op het secretariaat-generaal van de Commissie werd ingeschreven.

12.

    In die klacht stelde verzoekster, dat de Franse autoriteiten artikel 4, sub c, KS hadden geschonden door haar „bijzondere lasten” op te leggen. Zij verzocht de Commissie, op basis van artikel 88 KS vast te stellen dat de Franse Republiek haar verdragsverplichtingen niet was nagekomen, en haar te gelasten om

„-    te erkennen, dat de vennootschap Lormines sedert de dag van daadwerkelijk abandon geen houdster van haar concessies en pachten meer is;

-    te erkennen dat er ten aanzien van de vennootschap Lormines na het daadwerkelijk abandon van haar concessies en pachten geen vermoeden van aansprakelijkheid kan bestaan;

-    het opleggen aan de vennootschap Lormines van welke last dan ook ter zake van die concessies en pachten te staken;

-    de vennootschap Lormines schadeloos te stellen voor de lasten die zij sedert het daadwerkelijk abandon van haar concessies en pachten heeft moeten dragen”.

13.

    Zij beëindigde haar klacht met de wens, dat de Commissie haar op de hoogte zou houden van de stappen die zij „bij de Franse Republiek [zou] ondernemen”.

14.

    In haar brief van 30 maart 2001, ondertekend door de directeur van het directoraat Overheidssteun II van het directoraat-generaal Concurrentie, die verzoeksters raadsman zegt op 20 april daaraanvolgend te hebben ontvangen, antwoordde de Commissie:

„Op basis van de beschikbare gegevens zijn de diensten van het directoraat-generaal Concurrentie tot de conclusie gekomen, dat de aangelegenheid niet onder het gemeenschapsrecht, doch uitsluitend onder het Franse recht valt. De gewraakte maatregelen, die de voorwaarden betreffen die de Franse Staat aan de opzegging van mijnbouwconcessies door de exploiterende ondernemingen stelt, zijn geen uitvoeringsmaatregelen die specifiek voor EGKS-ondernemingen gelden. Zij betreffen de veiligheid en de wettelijke aansprakelijkheid, materies waarvoor niet de Gemeenschap, maar de lidstaten bevoegd zijn. EGKS-ondernemingen zijn niet vrijgesteld van de verplichtingen die de lidstaten om redenen van algemene aard, zoals veiligheid, wettelijke aansprakelijkheid of milieu, opleggen. De daaruit voortvloeiende financiële kosten zijn derhalve niet te beschouwen als bijzondere lasten voor EGKS-ondernemingen in de zin van artikel 4, sub c, [KS].

Indien u beschikt over nieuwe gegevens waaruit het tegendeel zou blijken, zal ik het op prijs stellen indien u deze zo snel mogelijk aan mijn diensten zou willen meedelen.”

15.

    Bij brief van 9 mei 2001 reageerde verzoeksters raadsman op het schrijven van de Commissie. Na te zijn ingegaan op het begrip „bijzondere lasten” in de zin van artikel 4, sub c, KS en het opleggen van lasten uitsluitend aan de in het EGKS-Verdrag bedoelde ondernemingen, betoogde hij dat er sprake was van een met artikel 4, sub c, KS strijdige discriminatie. Hij besloot: „Om deze reden verzoek ik de Commissie, voor zoveel nodig en overeenkomstig artikel 35 [KS], vast te stellen dat de Franse Republiek haar verplichtingen krachtens de artikelen 4, sub b, [KS] en 86 [KS] niet is nagekomen.” Voorts verzocht hij nogmaals, de maatregelen te gelasten die al in de klacht van 9 februari 2001 waren vermeld.

16.

    Bij brief van 10 juli 2001, ondertekend door de directeur van het directoraat Ondernemingenbeleid en milieuzaken, exploitatie van grondstoffen en bijzondere industrieën van het directoraat-generaal Ondernemingen, die verzoeksters raadsman zegt op 19 juli daaraanvolgend te hebben ontvangen, antwoordde de Commissie:

„In uw brief van 14 mei 2001 gewaagt u subsidiair van een met artikel 4, sub b, [KS] strijdige discriminatie, waarvan Lormines het slachtoffer zou zijn. Dit aspect is door mijn ter zake bevoegde diensten onderzocht. Zij hebben vastgesteld dat artikel 4, sub b, KS uitsluitend verkopen van EGKS-producten betreft. De toepassing van de algemene non-discriminatieregel is gepreciseerd in artikel 60 (verkoopprijzen) en artikel 70 (vervoerstarieven). De bijzondere lasten na opzegging van de mijnbouwconcessies door de exploitanten vallen dus niet binnen de werkingssfeer van artikel 4, sub b, KS.

Voor de andere aspecten van uw klacht verwijs ik naar het antwoord van het directoraat-generaal Concurrentie in zijn brief van 30 maart 2001.”

Het procesverloop

17.

    Bij verzoekschrift, op 9 mei 2001 neergelegd ter griffie van het Gerecht en ingeschreven onder nummer T-107/01, heeft verzoekster beroep ingesteld tot nietigverklaring van de stilzwijgende beschikking van de Commissie van 21 april 2001, houdende weigering om gevolg te geven aan de klacht van 9 februari 2001, en van de beschikking van de Commissie van 30 maart 2001, houdende weigering om gevolg te geven aan dezelfde klacht.

18.

    Bij op 19 juni 2001 neergelegde afzonderlijke akte heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid tegen dit beroep opgeworpen. Deze exceptie is bij beschikking van het Gerecht van 11 oktober 2001 met de grond van de zaak gevoegd.

19.

    De dupliek in zaak T-107/01 is op 23 mei 2002 ingediend.

20.

    Bij verzoekschrift, op 31 juli 2001 neergelegd ter griffie van het Gerecht en ingeschreven onder nummer T-175/01, heeft verzoekster beroep ingesteld tot nietigverklaring van de stilzwijgende beschikking van de Commissie van 9 juli 2001, houdende weigering om gevolg te geven aan de klacht van 9 mei 2001, en van de beschikking van de Commissie van 10 juli 2001, houdende weigering om gevolg te geven aan dezelfde klacht.

21.

    Bij op 12 oktober 2001 neergelegde afzonderlijke akte heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid tegen dit beroep opgeworpen. Deze exceptie is bij beschikking van het Gerecht van 12 maart 2002 met de grond van de zaak gevoegd.

22.

    De Commissie heeft op 23 mei 2002 haar verweerschrift in zaak T-175/01 ingediend.

23.

    Bij afzonderlijke akte, op 29 mei 2002 neergelegd ter griffie van het Gerecht en ingeschreven onder de nummers T-107/01 R en T-175/01 R, heeft verzoekster een verzoek om na te noemen voorlopige maatregelen ingediend:

„-    opschorting te gelasten van de tenuitvoerlegging van de beschikkingen van 30 maart, 21 april, 9 en 10 juli 2001, waarbij de Commissie heeft geweigerd vast te stellen dat Frankrijk zijn verplichtingen krachtens de artikelen 4, sub b en c, [KS] en 86 [KS] niet is nagekomen, en het op te dragen dit onmiddellijk te herstellen overeenkomstig de door Lormines in haar ingebrekestellingen van 9 februari en 9 mei 2001 genoemde maatregelen;

-    de Commissie te gelasten, binnen een maand na de door het Gerecht te geven beschikking en in elk geval vóór afloop van het EGKS-Verdrag op 23 juli 2002, bij een beschikking krachtens artikel 88 [KS] vast te stellen, dat Frankrijk zijn verplichtingen krachtens de artikelen 4, sub b en c, [KS] en 86 [KS] ten koste van Lormines niet is nagekomen;

-    de Commissie te gelasten, binnen een maand na de door het Gerecht te geven beschikking en in elk geval vóór afloop van het EGKS-Verdrag op 23 juli 2002, een beschikking krachtens artikel 88 [KS] [...] te geven waarbij Frankrijk wordt gelast om zijn niet-nakoming van de artikelen 4, sub b en c, [KS] en 86 [KS] te herstellen en om met name:

    -    te erkennen dat de vennootschap Lormines sedert de dag van daadwerkelijk abandon geen houdster van haar concessies en pachten meer is;

    -    te erkennen dat er ten aanzien van de vennootschap Lormines na het daadwerkelijk abandon van haar concessies en pachten geen vermoeden van aansprakelijkheid kan bestaan;

    -    het opleggen aan de vennootschap Lormines van welke last dan ook ter zake van die concessies en pachten te staken;

    -    de vennootschap Lormines schadeloos te stellen voor de lasten die zij sedert het daadwerkelijk abandon van haar concessies en pachten heeft moeten dragen”.

24.

    De Commissie heeft op 14 juni 2002 schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend.

25.

    Gezien de processtukken meent de kortgedingrechter over alle noodzakelijke gegevens te beschikken om op het verzoek om voorlopige maatregelen te kunnen beslissen, zodat het niet nodig is partijen in hun mondelinge toelichtingen te horen.

In rechte

26.

    Ingevolge het bepaalde in artikel 39, tweede en derde alinea, KS, juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

27.

    In casu meent de kortgedingrechter eerst te moeten onderzoeken, of het verzoek in kort geding ontvankelijk is.

Argumenten van partijen

De ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak

28.

    Verzoekster beperkt zich tot de opmerking, dat aan de voorwaarden van artikel 104, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is voldaan.

29.

    Volgens de Commissie moet het verzoek in kort geding worden afgewezen, omdat de beroepen waarmee het verband houdt, kennelijk niet ontvankelijk zijn. Haar betoog is rond vier middelen van niet-ontvankelijkheid opgebouwd.

30.

    In de eerste plaats is verzoekster, die geen enkele onder het EGKS-Verdrag vallende activiteit meer uitoefent, geen onderneming in de zin van artikel 80 van dat Verdrag. Zij bezit dus geen procesbevoegdheid.

31.

    In de tweede plaats zijn op artikel 35 KS gebaseerde beroepen niet-ontvankelijk, wanneer de Commissie niet binnen een redelijke termijn is verzocht een beschikking te geven. In het onderhavige geval heeft verzoekster zich pas tot de Commissie gewend lang nadat de feiten waarin de beweerde niet-nakoming door de Franse autoriteiten van hun verplichtingen uit het EGKS-Verdrag besloten ligt, hadden plaatsgevonden.

32.

    In de derde plaats zijn op artikel 35 KS gebaseerde beroepen eveneens niet-ontvankelijk, wanneer de Commissie niet vooraf wegens haar stilzitten in gebreke is gesteld. In dit verband betoogt de Commissie, dat de brieven van 9 februari en 9 mei 2001 niet kunnen worden geacht een ingebrekestelling te bevatten. In omstandigheden als de onderhavige zou een ingebrekestelling van de Commissie op de grondslag van artikel 35 KS, om haar te dwingen tot handelen krachtens de haar bij artikel 88 KS verleende bevoegdheid, hoe dan ook erop neerkomen, dat zij gedwongen wordt tot een „verplichte handeling” die, gelet op de termijnen die de door laatstgenoemd artikel geregelde procedure noodzakelijkerwijs meebrengt, niets anders kan inhouden dan de afwijzing van hetgeen van haar wordt verlangd. Een dergelijke uitlegging is onaanvaardbaar.

33.

    In de vierde plaats zijn de op grond van artikel 33 KS ingestelde beroepen niet-ontvankelijk, omdat de brieven van de Commissie van 30 maart en 10 juli 2001 geen voor beroep vatbare handelingen zijn. Zelfs indien men de brief van 10 juli 2001 als een uitdrukkelijke beschikking houdende afwijzing van verzoeksters klacht beschouwt, vormt zij alleen maar de bevestiging van een eerdere handeling, te weten de stilzwijgende beslissing van 9 juli 2001 om geen gevolg te geven aan verzoeksters klacht van 9 mei 2001.

De ontvankelijkheid van het verzoek in kort geding

34.

    Verzoekster herinnert eraan, dat zij met haar verzoek in kort geding wil bereiken, dat de Commissie wordt gelast, vóór afloop van het EGKS-Verdrag op 23 juli 2003 gevolg te geven aan de ingebrekestellingen van 9 februari en 9 mei 2001. Indien het Gerecht dit verzoek toewijst, zal de Commissie moeten vaststellen dat de Franse Republiek de artikelen 4, sub b en c, KS en 86 KS niet is nagekomen, en die lidstaat moeten opdragen dat verzuim te herstellen op de wijze als door verzoekster in de twee ingebrekestellingen verlangd.

35.

    Onder verwijzing naar de punten 44 tot en met 46 van de beschikking van de president van het Hof van 3 mei 1996, Duitsland/Commissie (C-399/95 R, Jurispr. blz. I-2441), meent verzoekster, dat artikel 39 KS niet uitsluit, dat de tenuitvoerlegging van afwijzende beschikkingen wordt opgeschort, of dat de verwerende instelling wier weigering wordt betwist, wordt gelast gevolg aan het bij haar ingediende verzoek te geven (in overeenkomstige zin, arrest Hof van 26 november 1996, T. Port, C-68/95, Jurispr. blz. I-6065, punten 59 en 60).

36.

    Ten slotte betoogt zij, dat dit kort geding nog de enige mogelijkheid vormt om bescherming te verkrijgen van de rechten die zij aan het EGKS-Verdrag ontleent, nu dit Verdrag op 23 juli 2002 afloopt, en dat de Commissie, gezien de nabijheid van die datum, een arrest waarbij de bestreden beschikkingen nietig worden verklaard, niet meer krachtens de haar bij dat Verdrag verleende bevoegdheden zal kunnen uitvoeren. Overigens zou toewijzing van de onderhavige vordering in overeenstemming zijn met de rechtspraak, dat het kort geding kan worden gebruikt om een einde te maken aan een handelen of nalaten waartegen met het beroep in de hoofdzaak wordt opgekomen (beschikkingen Hof van 21 mei 1977, Commissie/Verenigd Koninkrijk, 31/77 R en 53/77 R, Jurispr. blz. 921; 22 mei 1977, Commissie/Ierland, 61/77 R, Jurispr. blz. 937; 13 juli 1977, Commissie/Ierland, 61/77 R II, Jurispr. blz. 1411, en 29 juni 1994, Commissie/Griekenland, C-120/94 R, Jurispr. blz. I-3037). Kenmerkend voor deze rechtspraak is de relativering van het vereiste van voorlopigheid van door de kortgedingrechter getroffen maatregelen. Te dezen beklemtoont verzoekster, dat de gevraagde voorlopige maatregelen uitgewerkt zullen zijn wanneer de beroepen in de hoofdzaak worden verworpen of wanneer het Hof later de beschikking van de Commissie houdende vaststelling van het verzuim van de Franse Republiek, nietig verklaart.

37.

    De Commissie begint met erop te wijzen, dat het onderhavige verzoek meer dan twaalf maanden respectievelijk bijna tien maanden na de instelling van de beroepen T-107/01 en T-175/01 is ingediend. Zij beklemtoont, dat het belang en het nut van het kort geding niet met een dergelijk lang tijdsverloop zijn gediend (beschikking president Hof van 11 april 1960, Barbara Erzbergbau e.a./Hoge Autoriteit, 3/58-18/58, 25/58 en 26/58, Jurispr. blz. 459).

38.

    Hoewel nergens staat geschreven, zo betoogt de Commissie vervolgens, dat voorlopige maatregelen alleen maar in het kader van bepaalde rechtsmiddelen mogelijk zijn, lijken ze in feite toch tot het geval van rechtstreekse beroepen te zijn beperkt. Zo is de mogelijkheid van voorlopige maatregelen in samenhang met een beroep wegens niet-nakoming erkend (beschikking van 22 mei 1997, Commissie/Ierland, reeds aangehaald), waar zij de opschorting van nationale wettelijke maatregelen en/of precieze voorschriften voor het handelen van de nationale overheid kunnen inhouden. Ofschoon de mogelijkheid van voorlopige maatregelen in samenhang met een beroep wegens nalaten in beginsel zowel door het Hof (arrest T. Port, reeds aangehaald) als door het Gerecht (beschikking president Gerecht van 21 maart 1997, Camar/Commissie, T-79/96 R, Jurispr. blz. II-403, punt 44) is erkend, heeft verzoekster echter geen enkele zaak genoemd waarin van die mogelijkheid ook gebruik is gemaakt.

39.

    In casu leidt dat wat met de gevraagde maatregelen wordt beoogd, tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek in kort geding.

40.

    De beschikkingen van 30 maart, 21 april, 9 en 10 juli 2001, aldus de Commissie, bevatten een weigering om gevolg te geven aan tot haar gerichte verzoeken. Naar hun aard bevatten zij geen enkel bevel of voorschrift en vergen zij geen enkele uitvoeringshandeling. Hoe dan ook kan opschorting van tenuitvoerlegging van dergelijke beschikkingen niet betekenen, dat de handeling die de Commissie heeft geweigerd te verrichten, alsnog wordt verricht (in die zin, beschikking Hof van 5 oktober 1969, Duitsland/Commissie, 50/69 R, Jurispr. blz. 449, 451). Omdat die beschikkingen geen voorwerp van een opschortingsmaatregel kunnen zijn, is het onderhavige verzoek derhalve in zoverre niet ontvankelijk.

41.

    Bij de andere voorlopige maatregelen waarom wordt verzocht (zie punt 23 supra), zoals gepreciseerd in de tekst van het verzoekschrift (zie punt 34 supra), gaat het om rechterlijke bevelen aan de Commissie om in de eerste plaats vast te stellen dat Frankrijk diverse uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, en in de tweede plaats die lidstaat op te dragen vier maatregelen te treffen. Deze vorderingen komen precies overeen met die welke verzoekster in haar brieven van 9 februari en 9 mei 2001 tot de Commissie heeft gericht.

42.

    Het zou echter niet in overeenstemming zijn met de beginselen van de door de verdragsauteurs gewilde bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende instellingen van de Gemeenschap, wanneer de gemeenschapsrechter de Commissie kon voorschrijven het haar voorgelegde verzoek om voorlopige maatregelen in te willigen (beschikkingen president Gerecht van 6 december 1989, Cosimex/Commissie, T-131/89 R, Jurispr. 1990, blz. II-1, punten 11 en 12, en 21 oktober 1996, Pantochim/Commissie, T-107/96 R, Jurispr. blz. II-1361, punt 43).

43.

    Bovendien zouden de verlangde voorlopige maatregelen vooruitlopen op de uitspraak van het Gerecht ten gronde. De werking van die maatregelen zou niet door het arrest worden beëindigd, want wat van het Gerecht wordt gevraagd, is een uitspraak over de wettigheid van de weigering om aan verzoeksters vorderingen gevolg te geven, en niet over de wettigheid van de beschikking die de Commissie ingevolge die maatregelen zou moeten nemen. De gevraagde maatregelen kunnen dus niet als voorlopig worden aangemerkt (zie in die zin, beschikking president Gerecht van 3 maart 1998, Carlsen e.a./Raad, T-610/97 R, Jurispr. blz. II-485, punt 56).

44.

    Naar het oordeel van de Commissie is het derhalve duidelijk, dat de voorlopige maatregelen waarom wordt verzocht, niet binnen de bevoegdheid van de kortgedingrechter vallen en dat het onderhavige verzoek daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Beoordeling door de kortgedingrechter

45.

    Het onderhavige verzoek in kort geding heeft tweeërlei doelstelling.

46.

    In de eerste plaats verlangt verzoekster opschorting van de tenuitvoerlegging van vier „beschikkingen”, respectievelijk van 30 maart, 21 april, 9 en 10 juli 2001, waarbij de Commissie heeft geweigerd de niet-nakoming van de artikelen 4, sub b en c, KS en 86 KS door de Franse Republiek vast te stellen, en deze lidstaat op te dragen die niet-nakoming te herstellen op de wijze als door verzoekster in haar brieven van 9 februari en 9 mei 2001 aangegeven.

47.

    Overeenkomstig artikel 35 KS worden de stilzwijgende afwijzende beschikkingen van 21 april en 9 juli 2001 geacht voort te vloeien uit het stilzwijgen van de Commissie na afloop van de termijn van twee maanden volgende op de voorafgaande uitnodiging tot handelen. De brieven van 30 maart en 10 juli 2001 zijn volgens verzoekster de expressie van een uitdrukkelijke weigering om de niet-nakoming van de Franse Republiek vast te stellen, en hebben dus beschikkingskarakter.

48.

    Waar het gemeenschappelijke kenmerk van de vier „beschikkingen” gelegen is in de weigering van de Commissie om de door verzoekster verlangde maatregelen te treffen ter beëindiging van de beweerde schendingen van het EGKS-Verdrag door de Franse Republiek, zou de opschorting dus negatieve handelingen betreffen. Een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een negatieve administratieve beschikking is in principe echter moeilijk voorstelbaar, aangezien inwilliging ervan niet tot wijziging van de situatie van de verzoeker kan leiden [zie, onder meer, beschikking president Tweede kamer Hof van 31 juli 1989, S./Commissie, C-206/89 R, Jurispr. blz. 2841, punt 14; beschikkingen president Hof van 30 april 1997, Moccia Irme/Commissie, C-89/97 P(R), Jurispr. blz. I-2327, punt 45, en 21 februari 2002, Front National en Martinez/Parlement, C-486/01 P(R) en C-488/01 P(R), Jurispr. blz. I-1843, punt 73].

49.

    In casu zou opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handelingen niet tot gevolg hebben, dat de Commissie verplicht werd de beweerde niet-nakoming vast te stellen. Verzoekster heeft dus geen enkel belang bij die opschorting en deze kan derhalve door de kortgedingrechter niet worden gelast.

50.

    In de tweede plaats strekt het onderhavige verzoek ertoe, dat de Commissie bij wege van voorlopige maatregel wordt gelast, vóór 23 juli 2002 vast te stellen dat de Franse Republiek haar verplichtingen krachtens het EGKS-Verdrag niet is nagekomen, en die lidstaat op te dragen dat verzuim door middel van vier maatregelen te herstellen.

51.

    Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens het systeem van artikel 88 KS de Commissie enkel indien zij „van oordeel is” dat een staat een voor hem uit het Verdrag voortvloeiende verplichting niet is nagekomen, en na die staat de gelegenheid te hebben gegeven zijn opmerkingen te maken, dat verzuim bij een met redenen omklede beschikking vaststelt.

52.

    Voorts heeft de verlangde voorlopige maatregel, hierin bestaande dat de Commissie wordt gelast de niet-nakoming vast te stellen, precies dezelfde inhoud en gevolgen als de maatregel die de Commissie volgens verzoeker onrechtmatig heeft geweigerd vast te stellen. Het is verzoekster er dus kennelijk om te doen, van de kortgedingrechter te verkrijgen wat zij niet van de Commissie verkregen heeft, want de conclusies van het verzoek in kort geding zijn in dezelfde bewoordingen geformuleerd als die in de brieven van 9 februari en 9 mei 2001. Gelet op een en ander komt het betoog van verzoekster er in wezen op neer, dat wanneer de Commissie weigert de niet-nakoming van een lidstaat op basis van artikel 88 KS vast te stellen, en de kortgedingrechter vervolgens wordt gevraagd om voorlopige maatregelen om de gevolgen van die weigering af te wenden, hij zich op de stoel van de Commissie moet zetten om artikel 88 KS toe te passen.

53.

    Zou deze maatregel worden gelast, dan zou dat een ingreep zijn in de uitoefening van de aan die instelling toekomende bevoegdheid, die onverenigbaar is met de door de auteurs van het EGKS-Verdrag gewilde bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende instellingen. Een dergelijke maatregel kan dus niet in overweging worden genomen (zie in die zin, beschikking president Gerecht van 2 oktober 1997, Eurocoton e.a./Raad, T-213/97 R, Jurispr. blz. II-1609, punt 40).

54.

    Hierbij moet worden beklemtoond, dat in zoverre als verzoeksters betoog op het arrest T. Port (reeds aangehaald) is gebaseerd, het niet kan slagen. Uit dat arrest valt immers niet noodzakelijkerwijs af te leiden, dat voorlopige maatregelen om het stilzitten van een instelling te corrigeren, hierin bestaan dat die instelling wordt gelast de schending van het gemeenschapsrecht vast te stellen, waarover de verzoeker zich eerder bij haar heeft beklaagd.

55.

    In dat arrest heeft het Hof in wezen verklaard, dat in het kader van een beroep wegens nalaten, door een particulier krachtens artikel 232 EG ingesteld tegen een instelling die heeft nagelaten „een andere handeling te verrichten dan het geven van een aanbeveling of een advies”, het recht op rechtsbescherming de mogelijkheid insluit de gemeenschapsrechter om voorlopige maatregelen in de zin van artikel 243 EG te verzoeken.

56.

    Deze beoordeling van het Hof is gebaseerd op het EG-Verdrag, in het kader waarvan is vastgesteld dat er geen noodzakelijk verband bestaat tussen het beroep tot nietigverklaring en het beroep wegens nalaten (arrest Hof van 27 september 1988, Parlement/Raad, 302/87, Jurispr. blz. 5615, punt 16). Het beroep wegens nalaten maakt het immers mogelijk op te treden tegen een instelling die op onwettige wijze verzuimt een handeling te verrichten die volgens vaste rechtspraak (bijv. arrest Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 10) wegens zijn voorbereidend karakter niet op grond van artikel 230 EG kan worden betwist. De betrokken instelling kan derhalve haar verzuim beëindigen door enkel een handeling met voorbereidend karakter te verrichten, en niet noodzakelijkerwijs door een handeling die de betrokken administratieve procedure in de door de verzoeker gewenste zin afsluit (zie in die zin, arrest Hof van 18 maart 1997, Guérin automobiles/Commissie, C-282/95 P, Jurispr. blz. I-1503).

57.

    Zo ook kunnen door de kortgedingrechter getroffen voorlopige maatregelen het nalaten van een instelling corrigeren, zonder dat zij, zoals gesuggereerd, per se een bevel aan de instelling moeten inhouden om gevolg te geven aan de klacht van de verzoeker.

58.

    In het onderhavige geval zou de vaststelling van een niet-nakoming, waartoe de Commissie, naar verzoekster vordert, op bevel van de kortgedingrechter zou moeten overgaan, een definitief einde maken aan de niet-nakomingsprocedure van artikel 88 KS en, bijgevolg, geen voorlopig karakter hebben.

59.

    Wat ten slotte meer in het bijzonder de vordering betreft om de Commissie bij wege van voorlopige maatregel te gelasten, de Franse Republiek op te dragen het beweerde verzuim door middel van vier maatregelen te herstellen, moet eveneens worden vastgesteld, dat zo de kortgedingrechter een dergelijke vordering toewees, hij zich in werkelijkheid tot de betrokken lidstaat zou richten.

60.

    De kortgedingrechter is niet bevoegd dergelijke voorlopige maatregelen te gelasten wanneer het, zoals in casu, in het beroep in de hoofdzaak waarmee het kort geding verband houdt, om de nietigverklaring van „beschikkingen” van de verwerende instelling gaat. De verlangde voorlopige maatregelen kunnen immers in beginsel slechts worden toegestaan, indien zij passen in het kader van de einduitspraak die het Gerecht krachtens de artikelen 34 KS en 35 KS eventueel zal doen, en de betrekkingen tussen de partijen, in casu verzoekster en de Commissie, betreffen.

61.

    Hoe dan ook kan de kortgedingrechter de Commissie niet gelasten bepaalde bevelen tot een lidstaat te richten, nu artikel 88 KS niet voorziet in een bevoegdheid van de Commissie om dergelijke bevelen te geven, zelfs niet in het geval dat de betrokken lidstaat niet binnen de hem door genoemde instelling gestelde termijn aan zijn verplichting heeft voldaan.

62.

    Gelet op het voorgaande, en onder uitdrukkelijk voorbehoud van de beoordeling van de middelen van niet-ontvankelijkheid die de Commissie in de hoofdzaken heeft aangevoerd, dient dit verzoek in kort geding als niet-ontvankelijk te worden afgewezen.

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1)    Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.

2)    De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Luxemburg, 11 juli 2002.

De griffier

De president

H. Jung

B. Vesterdorf

1: Procestaal: Frans.