URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer)
15. Dezember 2010(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke EPCOS – Ältere nationale Bildmarke epco SISTEMAS – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009) – Ernsthafte Benutzung der älteren Marke – Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009)“
In der Rechtssache T‑132/09
Epcos AG mit Sitz in München (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte L. von Zumbusch und S. Schweyer,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch S. Schäffner als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM:
Epco Sistemas SL mit Sitz in Constanti (Spanien),
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 19. Januar 2009 (Sache R 1088/2008-2) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Epco Sistemas SL und der Epcos AG
erlässt
DAS GERICHT (Erste Kammer)
zum Zeitpunkt der Beratung unter Mitwirkung der Präsidentin I. Wiszniewska-Białecka (Berichterstatterin) sowie der Richter F. Dehousse und H. Kanninen,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 6. April 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 22. Juli 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund der am 2. Dezember 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung,
aufgrund des Umstands, dass keiner der Verfahrensbeteiligten binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht der Berichterstatterin gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 19. November 2004 meldete die Klägerin, die Epcos AG, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3 Die Marke wurde für folgende Waren in den Klassen 6 und 9 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– Klasse 6: „Ferritwerkstoffe“;
– Klasse 9: „Kondensatoren wie Folien-Kondensatoren, Leistungskondensatoren, Ultrakondensatoren, Aluminium-Elektrolyt-Kondensatoren, Tantal-Chip-Kondensatoren, Polymer-Chip-Kondensatoren, keramische Vielschicht-Kondensatoren; Ferrite, Zubehör für Ferrite, SMT (Surface Mount Technology)-Induktivitäten (Oberflächenmontierbare Induktivitäten), SMT‑Leistungs-Induktivitäten, Drosseln, Übertrager, EMV-Filter (EMV – Elektromagnetische Verträglichkeit), Filter für geschirmte Räume, EMV-Durchführungsbauelemente, Überspannungsableiter, Schaltfunkenstrecken, Metalloxid-Varistoren, keramische Halbleiter, NTC‑Thermistoren, PTC‑Thermistoren, Sensoren, Mikrowellenbandpassfilter, Mikrowellenresonatoren, Mikrowellen-Keramik-Bauelemente, dielektrische keramische Filter, Hochfrequenzmodule, Mikrowellenmodule, LTCC‑Module (Low Temperature Cofired-Ceramics), Oberflächenwellenkomponenten, Volumenwellenkomponenten“.
4 Die Anmeldung wurde am 26. Dezember 2005 im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 52/2005 veröffentlicht.
5 Am 10. März 2006 erhob die Epco Sistemas SL nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke hinsichtlich der oben in Randnr. 3 genannten Waren.
6 Der Widerspruch wurde insbesondere auf die nachfolgend wiedergegebene Bildmarke der am 17. September 1992 beantragten und am 4. Juni 1993 zugelassenen spanischen Eintragung Nr. 1720704 für „Wäge-, Mess- und Kontrollapparate und -instrumente“ der Klasse 9 gestützt:
7 Zur Begründung des Widerspruchs wurde Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) angeführt.
8 Auf Verlangen der Klägerin forderte das HABM die Widersprechende am 14. Dezember 2006 auf, nach Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 2007/2009) den Nachweis zu erbringen, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke in dem Mitgliedstaat, in dem diese Marke geschützt sei, ernsthaft benutzt worden sei.
9 Am 23. Januar 2007 übermittelte die Widersprechende dem HABM zum Nachweis der Benutzung der älteren Marke einen Katalog in spanischer Sprache, einige Rechnungen, Werbematerial, Auszüge aus ihrer Website und Informationen über den Domain-Namen „epcosistemas.com“.
10 Mit Entscheidung vom 22. Mai 2008 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch teilweise statt. Sie befand zunächst, dass der Nachweis der Benutzung der älteren Marke nur für bestimmte von der älteren Marke erfasste Waren erbracht worden sei, nämlich „Apparate und ihre Teile zur Messung von Temperatur, Druck und Füllstand“ der Klasse 9. Sodann führte sie aus, dass eine Ähnlichkeit nur zwischen diesen Waren und den von der Anmeldung erfassten „NTC‑Thermistoren, PTC‑Thermistoren und Sensoren“ der Klasse 9 bestehe. Die Widerspruchsabteilung berücksichtigte eine Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und gelangte daher zu dem Schluss, dass eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der von der Anmeldung erfassten „NTC‑Thermistoren, PTC‑Thermistoren und Sensoren“ bestehe. Folglich gab sie dem Widerspruch für diese Waren statt und wies ihn im Übrigen zurück.
11 Am 22. Juli 2008 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
12 Mit Entscheidung vom 19. Januar 2009 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Die Beschwerdekammer stellte zunächst fest, dass die Klägerin die Entscheidung der Widerspruchsabteilung nur insoweit anfechte, als sie dem Widerspruch hinsichtlich der von der Anmeldung erfassten „NTC‑Thermistoren, PTC‑Thermistoren und Sensoren“ der Klasse 9 stattgebe. Folglich sei der Teil der Entscheidung der Widerspruchsabteilung, in dem festgestellt werde, dass die Anmeldung der Marke für die übrigen von der Anmeldung erfassten Waren zulässig sei, bestandskräftig geworden. Zum Nachweis der Benutzung der älteren Marke befand die Beschwerdekammer, dass die Widerspruchsabteilung zutreffend zu dem Schluss gelangt sei, dieser Nachweis sei nur für eine Untergruppe der Waren, für die die ältere Marke eingetragen sei, erbracht worden, nämlich für „Apparate und ihre Teile zur Messung von Temperatur, Druck und Füllstand“ der Klasse 9. Hinsichtlich des Vergleichs der Waren meinte die Beschwerdekammer, dass die von der Anmeldung erfassten „Thermistoren“ und die „Thermoelemente“ (in Englisch: thermocouples, in Spanisch: termopares), bei denen es sich um thermoelektronische Temperaturmessvorrichtungen handele, die im Verzeichnis der von der älteren Marke erfassten Waren enthalten seien, einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufwiesen. Sie führte auch aus, dass die von der Anmeldung erfassten „Sensoren“ eine Messfunktion hätten und dass somit eine gewisse Ähnlichkeit zwischen ihnen und den von der älteren Marke erfassten Waren bestehe. Sodann stellte die Beschwerdekammer fest, dass sich das maßgebliche Publikum aus spanischen Fachleuten zusammensetze, die einen relativ hohen Grad an Aufmerksamkeit zeigten. Hinsichtlich des Vergleichs der Zeichen befand die Beschwerdekammer, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen bildlich und klanglich einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufwiesen. Sie schloss daraus, dass, da der Ähnlichkeitsgrad zwischen den verglichenen Waren und Zeichen nicht so gering sei, dass er durch einen höheren Grad an Aufmerksamkeit des angesprochenen Verbrauchers ausgeglichen werden könne, eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gegeben sei.
Anträge der Parteien
13 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– die Entscheidung der Widerspruchsabteilung vom 22. Mai 2008 insoweit aufzuheben, als sie dem Widerspruch stattgibt, und den Widerspruch insgesamt zurückzuweisen;
– dem HABM oder der Widersprechenden die Kosten aufzuerlegen.
14 Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
15 Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf zwei Klagegründe, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 sowie einen Verstoß gegen deren Art. 8 Abs. 1 Buchst. b rügt.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94
16 Zur Stützung ihres ersten Klagegrunds macht die Klägerin geltend, dass die von der Widersprechenden vorlegten Beweise nicht ausreichten, um eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke innerhalb des maßgeblichen Zeitraums nachzuweisen. Sie wirft der Beschwerdekammer ferner vor, den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke für „Teile von Messapparaten“ als erbracht angesehen zu haben, obwohl diese Waren nicht in dem Verzeichnis der von der älteren Marke erfassten Waren enthalten seien.
17 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
18 Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 im Licht des neunten Erwägungsgrunds dieser Verordnung (jetzt zehnter Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009) und der Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) in geänderter Fassung, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt. Nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 hat sich der Nachweis der Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke zu beziehen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, Slg. 2004, II‑2811, Randnrn. 36 bis 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihr geschützten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg. 2003, I‑2439, Randnr. 43). Die Bedingung der ernsthaften Benutzung der Marke verlangt außerdem, dass die Marke, so wie sie im relevanten Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil VITAFRUIT, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 39, vgl. in diesem Sinne und entsprechend auch Urteil Ansul, Randnr. 37).
20 Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere anhand der Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, der Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Markts sowie des Umfangs und der Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 40, vgl. entsprechend auch Urteil Ansul, oben in Randnr. 19 angeführt, Randnr. 43).
21 Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteil VITAFRUIT, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 41, und Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, Slg. 2004, II‑2787, Randnr. 35).
22 Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke in einem konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (Urteile VITAFRUIT, oben Randnr. 18, Randnr. 42, und HIPOVITON, oben Randnr. 21, Randnr. 36). Außerdem lässt sich die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht auf der Grundlage von Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg. 2002, II‑5233, Randnr. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg. 2004, II‑3445, Randnr. 28).
23 Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht befunden hat, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke im vorliegenden Fall erbracht worden sei.
24 Da die Anmeldung der fraglichen Marke am 26. Dezember 2005 veröffentlicht wurde, erstreckt sich der in Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehene Zeitraum von 5 Jahren hier auf die Zeit vom 26. Dezember 2000 bis 25. Dezember 2005. Weiter hat die Widersprechende vor der Widerspruchsabteilung folgende Beweismittel zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke in Spanien vorgelegt:
– einen Katalog in spanischer Sprache und mehrere undatierte Fotografien;
– mehrere Rechnungen;
– Werbematerial wie Etiketten und Werbeartikel, die mit dem Zeichen der Widersprechenden versehen sind;
– Auszüge aus der Website der Widersprechenden aus dem Jahr 2003;
– Informationen über die Registrierung des Domain-Namens „epcosistemas.com“ der Widersprechenden.
25 Als erstes macht die Klägerin geltend, dass die von der Widersprechenden vorgelegten Beweise nicht ausreichten, um den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke für den maßgebenden Zeitraum zu führen.
26 Hierzu ist festzustellen, dass die Widersprechende vor dem HABM mehrere, über den Verkauf von Waren an verschiedene Kunden in Spanien ausgestellte Rechnungen aus den Jahren 2001 bis 2005 vorgelegt hat, in denen die fraglichen Waren in technischen Zeichnungen abgebildet sind. Diese Rechnungen enthalten in der Kopfzeile die ältere Marke mit den Worten „sociedad limitada“ und/oder das Bildelement „E“ mit den Worten „epco SISTEMAS, SL“.
27 Darüber hinaus hat die Widersprechende einen Katalog vorgelegt, in dem die ältere Marke auf mehreren Seiten abgebildet ist und der eine Reihe technischer Zeichnungen von Waren, die die Widersprechende herstellt, Fotografien dieser Waren und ein Kalkulationsblatt vom 22. Oktober 2002 enthält. Sie hat ferner undatierte Fotografien vorgelegt, die die von ihr hergestellten Waren darstellen, auf denen die ältere Marke oder ein Teil dieser Marke (das Bildelement „E“) angebracht ist, sowie Auszüge aus ihrer Website aus dem Jahr 2003, die die ältere Marke wiedergeben und technische Zeichnungen mit den Katalogwaren identischer Waren mit englischer Beschreibung enthalten.
28 Erstens ist zum Vorbringen der Klägerin, wonach die von der Widersprechenden zum Nachweis der Benutzung der älteren Marke eingereichten Rechnungen die einzigen von dieser beigebrachten Beweise seien, die aufgrund ihrer Datierung innerhalb des relevanten Zeitraums berücksichtigt werden könnten, darauf hinzuweisen, dass nach der oben in Randnr. 22 angeführten Rechtsprechung zur Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung der älteren Marke eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Es ist nicht auszuschließen, dass sich die zu beweisenden Tatsachen anhand eines Bündels von Beweismitteln nachweisen lassen, obwohl jedes dieser Beweismittel für sich allein den Nachweis der Richtigkeit dieser Tatsachen nicht erbringen könnte (Urteil des Gerichtshofs vom 17. April 2008, Ferrero Deutschland/HABM und Cornu, C‑108/07 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36).
29 Daher ist nicht ausgeschlossen, dass der Katalog und die Fotografien, auch wenn sie nicht datiert sind, berücksichtigt werden können, um die ernsthafte Benutzung der älteren Marke zu beurteilen, soweit es sich dabei um zusätzliche Beweismittel handelt, die die anderen in den Akten enthaltenen Beweismittel, insbesondere die Rechnungen, stützen. Deshalb ist auch das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, dass der Warenkatalog der Widersprechenden, weil er nicht datiert sei und Informationen über seine Empfänger nicht bekannt seien, keinen Nachweis der Benutzung der älteren Marke darstellen könne.
30 Daraus folgt, dass zur Beurteilung der Frage, ob die Widersprechende die ernsthafte Benutzung der älteren Marke hinreichend dargetan hat, nicht nur, wie die Klägerin behauptet, die Rechnungen, sondern auch die übrigen von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel zu berücksichtigen sind und die Beweiskraft der Rechnungen im Licht dieser Beweismittel zu prüfen ist.
31 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die von der Widersprechenden vorgelegten Fotografien den technischen Zeichnungen in den Rechnungen und im Katalog entsprechen. Wie die Beschwerdekammer hervorgehoben hat, zeigen diese Fotografien daher, wie die in den Rechnungen erfassten Waren konkret aussehen und wie die ältere Marke auf diesen Waren jeweils angebracht ist. Diese Feststellung wird im Übrigen durch den Inhalt der Website der Widersprechenden aus dem Jahr 2003 bestätigt, der Informationen in Englisch über die in den Rechnungen, dem Katalog und den Fotografien abgebildeten Waren enthält. Daher kann die Klägerin nicht geltend machen, mit den Rechnungen lasse sich keine Verbindung zwischen den Waren und ihrer Herkunft herstellen, weil nicht im Einzelnen angegeben sei, welche mit der älteren Marke versehene Waren Gegenstand dieser Rechnungen gewesen seien.
32 Zweitens macht die Klägerin geltend, die von der Widersprechenden vorgelegten Rechnungen könnten nicht berücksichtigt werden, weil sich das Bildelement „E“ dort neben dem Wortelement „epco sistemas“ befinde und nicht darüber wie in der Darstellung der älteren Marke, so dass die ältere Marke nicht in der Form benutzt worden sei, in der sie eingetragen worden sei.
33 Insoweit ist zu beachten, dass nach Art. 15 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009) in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 der einen Widerspruch gegen die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke begründende Nachweis der ernsthaften Benutzung einer älteren Marke, sei es einer nationalen oder einer Gemeinschaftsmarke, auch den Nachweis der Benutzung der älteren Marke in einer Form umfasst, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dadurch die Unterscheidungskraft dieser Marke zu beeinflussen (Urteil des Gerichts vom 24. November 2005, GfK/HABM – BUS [Online Bus], T‑135/04, Slg. 2005, II‑4865, Randnr. 31).
34 Beide Formen der älteren Marke, d. h. die eingetragene und die benutzte, umfassen das Bildelement „E“ und das Wortelement „epco sistemas“. Der einzige Unterschied der Darstellung zwischen diesen beiden Formen ergibt sich daraus, dass sich in den von der Widersprechenden vorgelegten Rechnungen das Wortelement neben dem Bildelement befindet und nicht – wie in der Eintragung der älteren Marke – darunter. Es handelt sich dabei, wie das HABM ausführt, um einen marginalen Unterschied.
35 Folglich weist die in den Rechnungen benutzte Form der älteren Marke gegenüber der Form, unter der sie eingetragen ist, keine Unterschiede auf, die die Unterscheidungskraft dieser Marke im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Buchst. a in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 beeinträchtigen könnten. Das Vorbringen der Klägerin zur unterschiedlichen Darstellung der älteren Marke ist daher zurückzuweisen.
36 Drittens macht die Klägerin geltend, dass die von der Widersprechenden als Beweise für die Benutzung der älteren Marke eingereichten Rechnungen nicht berücksichtigt werden könnten, weil die Bestandteile „epco SISTEMAS SOCIEDAD LIMITADA“ oder „epco SISTEMAS, SL“ dort als Firmenangabe und nicht als Marke verwendet würden.
37 Aus der Rechtsprechung ergibt sich zwar, dass eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen für sich genommen nicht den Zweck hat, Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden. Eine Gesellschaftsbezeichnung soll nämlich eine Gesellschaft näher bestimmen, während ein Handelsname oder ein Firmenzeichen dazu dient, ein Geschäft zu bezeichnen. Wird eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen nur für die nähere Bestimmung einer Gesellschaft oder die Bezeichnung eines Geschäfts benutzt, kann diese Benutzung daher nicht als eine solche „für Waren oder Dienstleistungen“ angesehen werden (Urteil des Gerichtshofs vom 11. September 2007, Céline, C‑17/06, Slg. 2007, I‑7041, Randnr. 21, und Urteil des Gerichts vom 13. Mai 2009, Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh [jello SCHUHPARK], T‑183/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 21).
38 Es liegt jedoch eine Benutzung „für Waren“ vor, wenn ein Dritter das Zeichen, das seine Gesellschaftsbezeichnung, seinen Handelsnamen oder sein Firmenzeichen bildet, auf den Waren anbringt, die er vertreibt. Zudem liegt auch ohne Anbringung eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) vor, wenn der Dritte das Zeichen in der Weise benutzt, dass eine Verbindung zwischen dem Zeichen, das die Gesellschaftsbezeichnung, den Handelsnamen oder das Firmenzeichen des Dritten bildet, und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. entsprechend Urteil Celine, oben in Randnr. 37 angeführt, Randnrn. 22 und 23, und Urteil jello SCHUHPARK, oben in Randnr. 37 angeführt, Randnr. 22).
39 Im vorliegenden Fall ist den Fotografien und dem Katalog, die die Widersprechende eingereicht hat, zu entnehmen, dass die ältere Marke epco SISTEMAS auf den Waren angebracht wurde, womit unter Heranziehung der in Randnr. 38 angeführten Rechtsprechung eine Benutzung für diese Waren nachgewiesen ist. Dass zusätzlich zu dem Zeichen epco SISTEMAS die Angaben „SL“ oder „sociedad limitada“ aufgeführt sind, ändert hieran nichts. Daher geht das Vorbringen der Klägerin, dass die ältere Marke in den Rechnungen als Firmenangabe verwendet werde, ins Leere und ist zurückzuweisen.
40 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel, nämlich die Rechnungen, der Katalog, die Fotografien und die Auszüge aus ihrer Website, belegen, dass sie ihre Waren innerhalb des maßgeblichen Zeitraums regelmäßig unter der älteren Marke an zahlreiche in Spanien ansässige Gesellschaften verkauft hat. Diese Beweise belegen auch, dass die Benutzung der älteren Marke öffentlich und nach außen hin erfolgt ist und nicht nur innerhalb des Unternehmens, das Inhaber der älteren Marke ist. Die Widersprechende hat daher eine tatsächliche und hinreichende Benutzung der älteren Marke in Spanien innerhalb des maßgeblichen Zeitraums nachgewiesen.
41 Als zweites macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke für Waren als erbracht angesehen, die nicht im Verzeichnis der von der älteren Marke erfassten Waren enthalten seien.
42 Was zunächst die Waren betrifft, für die die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachgewiesen wurde, ist zum einen darauf hinzuweisen, wie dies die Beschwerdekammer getan hat, dass mehrere von der Widersprechenden eingereichte Rechnungen einen „termopar“ betrafen und ihnen eine technische Zeichnung dieses Produkts beigefügt war. Außerdem zeigen zwei von der Widersprechenden vorgelegte Fotografien einen Apparat, auf dem die ältere Marke angebracht ist und der den im Katalog und in den Rechnungen enthaltenen technischen Zeichnungen eines „termopar“ entspricht. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die in Englisch gefasste Website der Widersprechenden ein Diagramm eines „thermocouple“ abbildet, der einem „termopar“ im Katalog entspricht. Daher weisen die Rechnungen – betrachtet im Licht des Katalogs und der Fotografien, die die Widersprechende vorgelegt hat – nach, dass die ältere Marke für „Thermoelemente“ benutzt wurde.
43 Daher hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass die von der Widersprechenden vorgelegten Beweise, nämlich mehrere Rechnungen, ein Katalog, Fotografien und Auszüge aus der Website der Widersprechenden die Benutzung der älteren Marke für „Thermoelemente“ innerhalb des relevanten Zeitraums nachgewiesen haben.
44 Im Übrigen hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass „Thermoelemente“ eine Art Temperatursensoren seien, die eine elektromotorische Kraft erzeugten und als Sonden genutzt werden könnten. Sie hat auch festgestellt, dass einige Rechnungen „Kabel“ im Zusammenhang mit „Thermoelementen“ erwähnten, die Teil dieser Apparate seien. Daher befand die Beschwerdekammer, dass die Widerspruchsabteilung zutreffend zu dem Schluss gelangt sei, die ältere Marke sei für „Apparate und ihre Teile zur Messung von Temperatur, Druck und Füllstand“ benutzt worden.
45 Aus den Feststellungen der Beschwerdekammer ergibt sich, dass das Vorbringen der Klägerin, die Beschwerdekammer sei von dem Grundsatz ausgegangen, dass „Thermoelemente“ „Teile von Messapparaten“ seien und keine „Messapparate“, auf einem Fehlverständnis der angefochtenen Entscheidung beruht und zurückzuweisen ist.
46 Zudem kann die Klägerin nicht behaupten, „Thermoelemente“ seien keine Messapparate, sondern lediglich Teile solcher Apparate.
47 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer ausgeführt hat, dass „Thermoelemente“ als eine Art Temperatursensor oder eine thermoelektrische Vorrichtung zur Messung von Temperatur zu definieren seien. Die Klägerin räumt ein, dass „Thermoelemente“ Sensoren zur Temperaturbestimmung seien.
48 Nach der Definition eines „Apparats“, die die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung gibt, handelt es sich um Teile, die in ihrer Gesamtheit zur Durchführung einer Tätigkeit oder Funktion erforderlich sind, oder um eine zur Durchführung einer Sache verwendete Vorrichtung. Die Klägerin definiert selbst auch Apparate als komplexe Gegenstände, die aus mehreren Bestandteilen und vielfach aus unterschiedlichen Materialien zusammengesetzt seien. Es ist davon auszugehen, dass ein „Thermoelement“ eine Vorrichtung ist, die mehrere Teile – zwei Metalle unterschiedlicher Natur, die durch Leiter miteinander verbunden sind – umfasst und zur Messung der Temperatur dient, so dass es den Definitionen eines „Apparats“ sowohl der Beschwerdekammer und als auch der Klägerin entspricht.
49 Der Umstand, dass ein Thermoelement eine Vorrichtung zur Messung der Temperatur ist, reicht aus, um es als „Messapparat“ zu qualifizieren, denn die Definition eines „Apparats“ setzt nicht voraus, dass er unabhängig von irgendeiner anderen Vorrichtung verwendet wird. Daher ist es entgegen dem Vorbringen der Klägerin ohne Belang, dass ein Thermoelement notwendigerweise mit einem anderen Messapparat verbunden werden muss, damit ein Temperaturwert ermittelt und ausgegeben werden kann. Die Klägerin meint daher zu Unrecht, dass „Thermoelemente“ nur „Teile von Messapparaten“ seien.
50 Folglich sah die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass der Nachweis der Benutzung der älteren Marke für „Thermoelemente“ erbracht worden sei, den Nachweis der Benutzung für „Messapparate“ als erbracht an. Die Klägerin kann der Beschwerdekammer deshalb nicht vorwerfen, der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke sei nur für „Teile von Messapparaten“, die nicht in dem Verzeichnis der von der älteren Marke erfassten Waren enthalten seien, erbracht worden.
51 Außerdem kann die Klägerin nicht behaupten, dass, da die Warenbegriffe in den von der Widersprechenden vorgelegten Rechnungen nicht in die Sprache des Widerspruchsverfahrens, d. h. ins Englische, übersetzt worden seien, könne sie nicht abschließend beurteilen, inwieweit diese Rechnungen „Messgeräte“ beträfen.
52 Mehrere dieser Rechnungen enthalten nämlich technische Zeichnungen eines „termopar“, die den Zeichnungen und Fotografien in dem von der Widersprechenden vorgelegten Katalog und den Apparaten auf den von der ihr gleichfalls vorgelegten Fotografien entsprechen. Die Beschwerdekammer war zu Recht der Ansicht, dass diese technischen Zeichnungen einem durch einen Patentanwalt beratenen Fachmann aus der Branche genug Informationen für die Identifizierung der Beschaffenheit der Waren lieferten. Zudem entsprechen die technischen Zeichnungen der „termopares“ in den Rechnungen den technischen Zeichnungen der „thermocouples“ auf den Auszügen aus der in Englisch gefassten Website der Widersprechenden, so dass dort eine Übersetzung der Begriffe auf diesen Zeichnungen ins Englische verfügbar ist. Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht angenommen, dass, da die Widerspruchsabteilung keine Schwierigkeiten hatte, die in Spanisch erbrachten Beweise zu verstehen, für sie auch kein Grund bestehe, deren Übersetzung ins Englische zu verlangen.
53 Hinsichtlich der Nachweise der Benutzung gilt, wie die Beschwerdekammer ausführt, Regel 22 Abs. 6 der Verordnung Nr. 2868/95, wonach das HABM den Widersprechenden auffordern „kann“, eine Übersetzung der Beweismittel in die Sprache des Widerspruchsverfahrens vorzulegen, und nicht Regel 19 Abs. 3 dieser Verordnung. Daher ist auch das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, dass nach Regel 19 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 die Angaben zu den Waren in den Beweismitteln für die Benutzung der älteren Marke in die Sprache des Widerspruchsverfahrens, also ins Englische, hätten übersetzt werden müssen.
54 Aus alledem folgt, dass die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass der Nachweis der Benutzung für „Thermoelemente“ erbracht worden sei, den Nachweis der Benutzung für „Apparate und ihre Teile zur Messung von Temperatur, Druck und Füllstand“ der Klasse 9 als erbracht angesehen hat. Da die ältere Marke für „Apparate und Instrumente zum Wiegen, Messen und Kontrollieren“ der Klasse 9 eingetragen wurde, ist demnach der Nachweis der Benutzung für Waren geführt worden, die in dem Verzeichnis der von der älteren Marke erfassten Waren aufgeführt sind.
55 Diese Feststellung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass, wie die Klägerin behauptet, die Beschwerdekammer auch den Nachweis der Benutzung für „Kabel in Verbindung mit Thermoelementen“, die „eines der Teile dieser Apparate“ seien, und somit für „Teile von Messapparaten“ als erbracht angesehen habe.
56 Um das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zu ermitteln, hat sich die Beschwerdekammer nämlich nur auf das Bestehen einer Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten „Messapparate“, d. h. der von der älteren Marke erfassten „Thermoelemente“ und der von der Anmeldung erfassten „Thermistoren“ und „Sensoren“, gestützt. Die Feststellung der Beschwerdekammer, dass der Nachweis der Benutzung auch für „Kabel“, also für „Teile von Messgeräten“, erbracht worden sei, wirkt sich daher nicht auf die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Beurteilung der Verwechslungsgefahr aus. Auch wenn, wie die Klägerin geltend macht, die „Teile von Messgeräten“ nicht in dem Verzeichnis der von der älteren Marke erfassten Waren aufgeführt wären, könnte dies also nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen.
57 Nach alledem hat die Beschwerdekammer zu Recht den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke für „Apparate und ihre Teile zur Messung von Temperatur, Druck und Füllstand“ der Klasse 9 als erbracht angesehen. Daher ist der auf einen Verstoß gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 gestützte erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
58 Die Klägerin wendet sich gegen die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung der Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren und der einander gegenüberstehenden Zeichen und macht geltend, diese habe zu Unrecht das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 bejaht.
59 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
60 Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Ferner gehören zu den älteren Marken nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziffer ii der Verordnung Nr. 207/2009) die in einem Mitgliedstaat angemeldeten Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.
61 Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr umfassend, nach der Wahrnehmung der fraglichen Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch das maßgebliche Publikum und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen Zeichenähnlichkeit und Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33, und vom 16. Dezember 2008, Focus Magazin Verlag/HABM – Editorial Plantea [FOCUS RADIO], T‑357/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 24 und 25).
62 Im vorliegenden Fall bestreitet die Klägerin nicht, dass sich das maßgebliche Publikum aus spanischen Fachleuten mit einem relativ hohen Grad an Aufmerksamkeit zusammensetzt, da die ältere Marke in Spanien eingetragen wurde und die einander gegenüberstehenden Marken Waren erfassen, die sich in erster Linie an ein Fachpublikum richten.
63 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren hat die Beschwerdekammer zum einen „Apparate und ihre Teile zur Messung von Temperatur, Druck und Füllstand“ und insbesondere „Thermoelemente“ der Klasse 9, für die der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke erbracht wurde, und zum anderen die von der Anmeldung erfassten „NTC‑Thermistoren, PTC‑Thermistoren und Sensoren“ der Klasse 9 berücksichtigt.
64 Die Beschwerdekammer befand, dass die „Thermistoren“ der Anmeldung und die von der älteren Marke erfassten „Thermoelemente“ Waren seien, die eine ähnliche Funktion und einen ähnlichen Zweck haben könnten, nämlich die Messung der Temperatur. Auch wenn diese Waren eine etwas unterschiedliche Beschaffenheit hätten, hätten sie die gleichen Endnutzer, stünden in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander, würden von den gleichen Unternehmen hergestellt und könnten gemeinsame Vertriebsnetze teilen. Folglich wiesen diese Waren einen gewissen Grad an Ähnlichkeit auf. Entsprechendes gelte auch für den Vergleich zwischen den „Sensoren“, für die die Eintragung beantragt sei, und den von der älteren Marke erfassten „Thermoelementen“.
65 Die Klägerin bestreitet nicht, dass zwischen „Thermistoren“ und „Sensoren“ auf der einen Seite und „Thermoelementen“ auf der anderen eine gewisse Ähnlichkeit besteht. Sie macht jedoch geltend, dass diese Ähnlichkeit im vorliegenden Fall nicht relevant sei, da weder „Thermoelemente“ noch „Teile von Messapparaten“ zu den von der älteren Marke erfassten Waren gehörten.
66 Diesem Argument kann nicht gefolgt werden, da „Thermoelemente“ Temperaturmessapparate sind, für die der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke geführt wurde, wie dies oben in den Randnrn. 48 bis 54 festgestellt worden ist.
67 Im Übrigen behauptet die Klägerin, dass „Thermistoren“ und „Sensoren“, die „Teile von Messapparaten“ sein könnten, nicht dieselbe Funktion hätten und nicht gegen „Messapparate“ austauschbar seien oder zu diesen in einem Wettbewerbsverhältnis stünden; es bestehe allenfalls eine entfernte Ähnlichkeit.
68 Insoweit hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass die „Thermistoren“ als Temperatursensoren und als Messinstrumente verwendet würden. Da „Thermoelemente“, „Thermistoren“ und „Sensoren“ ähnlich sind, was die Klägerin selbst einräumt, und da diese Waren zur Messung der Temperatur verwendet werden, sind sie als Messapparate zu betrachten.
69 Folglich hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass zwischen den von der älteren Marke erfassten „Apparaten und ihren Teilen zur Messung von Temperatur, Druck und Füllstand“ und den zur Eintragung angemeldeten „NTC‑Thermistoren“, „PTC‑Thermistoren“ und „Sensoren“ ein gewisser Grad an Ähnlichkeit bestehe.
70 Was den Vergleich der Marken angeht, sind nach der Rechtsprechung zwei Marken einander ähnlich, wenn sie aus der Sicht des relevanten Publikums hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte zumindest teilweise übereinstimmen (Urteile des Gerichts vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Randnr. 30, und vom 10. Dezember 2008, MIP Metro/HABM – Metronia [METRONIA], T‑290/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 41).
71 Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35, und Urteil des Gerichts vom 4. März 2009, Professional Tennis Registry/HABM – Registro Profesional de Tenis [PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY], T‑168/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 28).
72 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer die angemeldete Bildmarke EPCOS und die ältere Bildmarke epco SISTEMAS miteinander verglichen.
73 Bildlich bestehen die einander gegenüberstehenden Marken aus einem über einem Wortelement angeordneten grafischen Element. Die ältere Marke enthält den Wortbestandteil „epco sistemas“, wobei „epco“ in fett gesetzten Kleinbuchstaben und „sistemas“ noch kleiner in Großbuchstaben und in einer Standardschriftart darunter geschrieben ist. Dieser Wortbestandteil befindet sich unter dem dreidimensionalen großen Bildelement „E“ in Schwarzweiß mit Streifen. Die angemeldete Marke umfasst den in Großbuchstaben und fett geschriebenen Wortbestandteil „epcos“, der sich unterhalb eines schwarzweißen Bildmotivs in Form von zu einem Dreieck oder einem Segel angeordneten Streifen befindet.
74 Die Beschwerdekammer befand, dass die Wortbestandteile der einander gegenüberstehenden Marken dadurch, dass sie die Buchstaben „e“, „p“, „c“ und „o“ in derselben Reihenfolge gemeinsam hätten, in bildlicher und klanglicher Hinsicht eine gewisse Ähnlichkeit aufwiesen.
75 Es ist festzustellen, dass die einander gegenüberstehenden Marken den in fett gesetzten und großen Buchstaben geschriebenen Wortbestandteil „epco“ gemeinsam haben. Er ist in der älteren Marke das erste Wortelement, an das sich das Wort „sistemas“ anschließt. Das kleiner und in Standardschriftart geschriebene, in der Elektronikbranche häufig vorkommende Wort „sistemas“ zieht die Aufmerksamkeit des Verbrauchers nicht besonders auf sich. Das Wortelement der angemeldeten Marke besteht aus dem ersten Wortbestandteil der älteren Marke, „epco“, an den nur ein „s“ angefügt ist. Daher reicht der den einander gegenüberstehenden Marken gemeinsame Bestandteil „epco“ aus, um eine gewisse bildliche Ähnlichkeit zwischen ihnen herzustellen.
76 Der Umstand, dass der Wortbestandteil „epco“ in der älteren Marke in Kleinbuchstaben und der Wortbestandteil „epcos“ in der angemeldeten Marke in Großbuchstaben geschrieben ist, ist kaum wahrnehmbar und schafft daher entgegen dem Vorbringen der Klägerin bildlich keinen leicht auszumachenden Unterschied. Auch der Umstand, dass diese Wortbestandteile in unterschiedlichen Schriftarten gefasst sind, schafft keinen auffallenden Unterschied.
77 Entgegen dem Vorbringen der Klägerin sind die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken nicht geeignet, auf den visuellen Eindruck deutlich einzuwirken. Es handelt sich um zwei einfache Motive in Schwarzweiß, zum einen ein „E“ als Großbuchstaben in dreidimensionaler Wiedergabe und zum anderen Streifen in der Form eines Segels. Daher sind, wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat, die Bildelemente zwar nicht zu vernachlässigen oder unbedeutend, sie sind aber nicht besonders auffallend oder in dem Maße ungewöhnlich, dass sie den visuellen Eindruck der Übereinstimmung der Buchstaben „e“, „p“, „c“ und „o“ in den einander gegenüberstehenden Marken ausgleichen. Im Übrigen enthalten die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken beide schwarzweiße Streifen, was den Eindruck der Ähnlichkeit auf der bildlichen Ebene verstärken kann.
78 Somit reichen die visuellen Unterschiede aufgrund der Bildelemente nicht aus, um den Eindruck der Ähnlichkeit zu kompensieren, der durch das Vorhandensein des gemeinsamen Wortbestandteils „epco“ in den einander gegenüberstehenden Marken geschaffen wird.
79 In klanglicher Hinsicht besteht die angemeldete Marke aus dem ersten Wortbestandteil der älteren Marke, „epco“, an den ein „s“ angefügt ist. Der zweite Teil des Wortelements der älteren Marke, „sistemas“, ist, wie Randnr. 75 des vorliegenden Urteils zu entnehmen ist, kennzeichnungsschwach.
80 Die Klägerin macht geltend, dass beim Vergleich der Marken in klanglicher Hinsicht das Wortelement „sistemas“ zwar banal und kennzeichnungsschwach, gleichwohl aber nicht rein beschreibend sei und dass nicht angenommen werden könne, dass der Verkehr es nicht wahrnähme.
81 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung der Verbraucher dem Anfang einer Marke im Allgemeinen mehr Aufmerksamkeit widmet als deren Ende (Urteile des Gerichts vom 7. September 2006, Meric/HABM – Arbora & Ausonia [PAM-PIM'S BABY-PROP], T‑133/05, Slg. 2006, II‑2737, Randnr. 51, und vom 25. März 2009, L'Oréal/HABM – Spa Monopole [SPALINE], T‑21/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 24) und dass das Wort am Anfang eines Zeichens eine größere Wirkung haben kann als der übrige Teil des Zeichens (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 16. März 2005, L’Oréal/HABM – Revlon [FLEXI AIR], T‑112/03, Slg. 2005, II‑949, Randnr. 64, und FOCUS Radio, oben in Randnr. 61 angeführt, Randnr. 36).
82 Im vorliegenden Fall wird der angesprochene Verbraucher dem ersten Bestandteil „epco“ der älteren Marke umso mehr Aufmerksamkeit widmen, als der zweite Bestandteil „sistemas“ kennzeichnungsschwach ist. Somit reicht das Vorhandensein des gemeinsamen Bestandteils „epco“ aus, um in klanglicher Hinsicht eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken zu erzeugen.
83 Die Klägerin macht geltend, dass das Vorhandensein des „s“ am Ende der angemeldeten Marke einen anderen klanglichen Eindruck erzeuge. Die Feststellung der Beschwerdekammer, das „s“ in der Schlussposition bei „epcos“ werde in einigen Regionen Spaniens (den Kanaren, Andalusien) oft gar nicht ausgesprochen, sei nicht relevant, da die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht nicht vorgenommen werden könne, indem regionale sprachliche Gewohnheiten berücksichtigt würden. Zudem werde bei der älteren Marke die Endsilbe von „epco“ mit langem „o“ gesprochen, während bei der angemeldeten Marke die Endsilbe „cos“ mit kurzem „o“ gesprochen werde.
84 Wie dargelegt sind maßgebliches Publikum im vorliegenden Fall die spanischen Verbraucher. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdekammer sprachliche Gewohnheiten bestimmter Regionen in Spanien bei der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken berücksichtigt.
85 Jedenfalls genügt der Hinweis darauf, dass der Endbuchstabe „s“, ob er nun vom Verbraucher ausgesprochen wird oder nicht, nicht als ein besonders markanter Konsonant anzusehen ist, der den von der angemeldeten Marke erzeugten klanglichen Eindruck wesentlich beeinflussen könnte. Da die beiden Zeichen die ersten vier Buchstaben gemeinsam haben, weil der erste Bestandteil der älteren Marke – „epco“ – vollständig in der angemeldeten Marke enthalten ist, reicht die Aussprache des Endungs-„s“ nicht aus, um ein Gegengewicht zur Identität der ersten beiden Silben zu schaffen. Somit wird die Aussprache des Bestandteils „epco“ durch das Vorhandensein des Buchstabens „s“ am Ende der angemeldeten Marke nicht erheblich geändert.
86 Die Beschwerdekammer hat somit zutreffend festgestellt, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Marken klanglich ein gewisser Grad an Ähnlichkeit bestehe.
87 In begrifflicher Hinsicht hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die einander gegenüberstehenden Marken im Spanischen keine Bedeutung hätten.
88 Was das Vorbringen der Klägerin betrifft, dass die Wortbestandteile „epco“ und „epcos“ eine Bedeutung im Zusammenhang mit den fraglichen Waren hätten, wie dies einige Dokumente im Anhang zur Klageschrift belegten, ist darauf hinzuweisen, dass dieses Vorbringen und diese Beweismittel erstmals vor dem Gericht geltend gemacht worden und daher als unzulässig zurückzuweisen sind.
89 Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich die vor dem Gericht erhobene Klage auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des HABM erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009) gerichtet. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass von den Beteiligten vor den Instanzen des HABM nicht geltend gemachte Tatsachen im Stadium der Klage vor dem Gericht nicht mehr angeführt werden können. Dem Gericht obliegt es, die Rechtmäßigkeit der von der Beschwerdekammer erlassenen Entscheidung dadurch zu überprüfen, dass es die von der Beschwerdekammer vorgenommene Anwendung des Gemeinschaftsrechts insbesondere auf den ihr vorliegenden Sachverhalt einer Kontrolle unterzieht, es kann aber für die Ausübung dieser Kontrolle nicht Tatsachen berücksichtigen, die vor ihm neu vorgetragen worden sind (Urteil des Gerichtshofs vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C‑29/05 P, Slg. 2007, I‑2213, Randnr. 54). Aus der Rechtsprechung ergibt sich auch, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, den Sachverhalt im Licht erstmals bei ihm vorgelegter Beweismittel erneut zu würdigen. Die Zulassung solcher Beweismittel läuft nämlich Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung zuwider, wonach die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können (Urteile des Gerichts vom 6. März 2003, DaimlerChrysler/HABM [Kühlergrill], T‑128/01, Slg. 2003, II‑701, Randnr. 18, und vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smiley], T‑139/08, Slg. 2009, II‑3535, Randnr. 38).
90 Nach alledem ist festzustellen, dass die einander gegenüberstehenden Marken, die bildlich und klanglich einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen und begrifflich keinen Bedeutungsgehalt haben, insgesamt einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.
91 Angesichts der Ähnlichkeit der betroffenen Waren und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen im vorliegenden Fall reicht der Umstand, dass sich das angesprochene Publikum in erster Linie aus Fachleuten zusammensetzt, d. h. aus Verbrauchern, deren Aufmerksamkeitsgrad relativ hoch ist, nicht aus, um das Bestehen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 auszuschließen.
92 Folglich hat die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, als sie zu dem Ergebnis gelangte, es bestehe eine Verwechslungsgefahr. Deshalb ist der auf einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gestützte zweite Klagegrund zurückzuweisen.
93 Da sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Klagegründe zurückzuweisen sind, ist die Klage daher insgesamt abzuweisen.
Kosten
94 Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr entsprechend dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Epcos AG trägt die Kosten.
Wiszniewska-Białecka | Dehousse | Kanninen |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. Dezember 2010.
Unterschriften