WYROK SĄDU (piąta izba)

z dnia 29 czerwca 2012 r.(*)

Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Niemiecki i francuski rynek gazu ziemnego – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 81 WE – Podział rynku – Czas trwania naruszenia – Grzywny

W sprawie T‑370/09

GDF Suez SA, z siedzibą w Paryżu (Francja), reprezentowana przez adwokatów J.P. Gunthera oraz C. Breuvart,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez V. Di Bucciego, A. Bouqueta oraz R. Sauera, działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana,

mającej za przedmiot w pierwszej kolejności żądanie stwierdzenia nieważności części decyzji Komisji C(2009) 5355 wersja ostateczna z dnia 8 lipca 2009 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 81 [WE] (sprawa COMP/39.401 – E.ON/GDF), a w drugiej kolejności żądanie uchylenia lub obniżenia grzywny nałożonej na skarżącą,

SĄD (piąta izba),

w składzie: S. Papasavvas (sprawozdawca), prezes, V. Vadapalas i K. O’Higgins, sędziowie,

sekretarz: C. Kristensen, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 września 2011 r.,

wydaje następujący

Wyrok

 Ramy prawne

1.     Prawo Unii Europejskiej

1        Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/30/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. dotycząca wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego (Dz.U. L 204, s. 1, zwana dalej „pierwszą dyrektywą gazową”) określała wspólne zasady odnoszące się do transportu, dystrybucji, dostaw i składowania gazu ziemnego. W akcie tym ustanowiono zasady organizacji i działania sektora gazu ziemnego, włączając w to skroplony gaz ziemny (GNL), dostępu do rynku i użytkowania sieci, jak również kryteria i procedury stosowane w przypadku udzielania zezwoleń na transport, dystrybucję, dostawy i składowanie gazu ziemnego.

2        Pierwsza dyrektywa gazowa zobowiązywała państwa członkowskie do stopniowego otwierania na konkurencję rynku zaopatrzenia w gaz ziemny dużych odbiorców oraz udzielenia podmiotom trzecim dostępu do istniejącej sieci transportowej.

3        Zgodnie z art. 29 ust. 1 i art. 30 pierwszej dyrektywy gazowej państwa członkowskie winny wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne konieczne do jej wykonania najpóźniej do dnia 10 sierpnia 2000 r.

4        Pierwsza dyrektywa gazowa została uchylona i zastąpiona, z dniem 1 lipca 2004 r., dyrektywą 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającą dyrektywę 98/30 (Dz.U.  176, s. 57).

2.     Prawo krajowe

 Prawo francuskie

5        Artykuł 1 ustawy nr 46-628 z dnia 8 kwietnia 1946 r. w sprawie nacjonalizacji energetyki i gazownictwa (JORF z dnia 9 kwietnia 1946 r., s. 2651, zwanej dalej „ustawą z 1946 r.”) przed jego uchyleniem rozporządzeniem 2011-504 z dnia 9 maja 2011 r. w sprawie kodyfikacji części legislacyjnej kodeksu energetycznego (JORF z dnia 10 maja 2011 r., s. 7954) stanowił:

„Z dniem ogłoszenia niniejszej ustawy znacjonalizowane zostają:

[…]

2° Produkcja, transport, dystrybucja, import oraz eksport gazu palnego.

[…]”.

6        Przed zmianą dokonaną ustawą 2004-803 z dnia 9 sierpnia 2004 r. w sprawie usług publicznych w zakresie dostaw energii elektrycznej i gazu oraz przedsiębiorstw energetycznych i gazowniczych (JORF z dnia 11 sierpnia 2004 r., s. 14256) art. 3 akapit pierwszy ustawy z 1946 r. brzmiał:

„Zarząd nad znacjonalizowanymi przedsiębiorstwami gazowniczymi powierza się podmiotowi publicznemu o charakterze przemysłowym i handlowym, noszącemu nazwę Gaz de France (GDF), Service National”.

7        Do czasu wejścia w życie ustawy 2003-8 z dnia 3 stycznia 2003 r. w sprawie rynku gazu i energii elektrycznej oraz usług publicznych w dziedzinie energetyki (JORF z dnia 4 stycznia 2003 r., s. 265, zwanej dalej „ustawą z 2003 r.”) ustawa z 1946 r. przyznawała Gaz de France monopol na import i eksport gazu.

8        Ustawą z 2003 r., której celem była transpozycja pierwszej dyrektywy gazowej, dokonano otwarcia francuskiego rynku gazowniczego na konkurencję. Ustawą tą otwarto w szczególności dostęp do sieci i dostaw gazu ziemnego uprawnionym odbiorcom oraz zniesiono monopol w zakresie importu i eksportu gazu.

9        Ustawą 2004-803 Gaz de France przekształcono w spółkę akcyjną.

 Prawo niemieckie

10      Energiewirtschaftsgesetz (ustawa w sprawie zapewnienia zaopatrzenia w energię, zwana dalej „EnWG z 1935 r.”) z dnia 13 grudnia 1935 r. (RGBl. I s. 1451) przewidywała system zezwoleń i nadzoru ze strony władz publicznych w odniesieniu do działalności niemieckich spółek gazownictwa.

11      Na mocy § 103 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (ustawy w sprawie przeciwdziałania ograniczeniom konkurencji, zwanej dalej „GWB”) z dnia 27 lipca 1957 r. (BGBl. I s. 1081) niektóre umowy zawierane między spółkami prowadzącymi działalność w zakresie dystrybucji energii, a także między takimi spółkami a jednostkami samorządu terytorialnego, zostały zwolnione z zakazu zawierania umów zakłócających konkurencję. Zwolnieniem tym objęto w szczególności umowy zwane demarkacyjnymi, w których przedsiębiorstwa zobowiązywały się wzajemnie, że nie będą dostarczać energii elektrycznej lub gazu na terytorium drugiej strony, a także umowy zwane umowami koncesji na wyłączność, na mocy których jednostka samorządu terytorialnego przyznawała wyłączną koncesję spółce, zezwalając jej na wykorzystywanie terenów publicznych do budowy i eksploatacji sieci przesyłowej energii elektrycznej i gazu. Aby umowy takie mogły być wprowadzane w życie, musiały one być zgłaszane właściwemu organowi ds. konkurencji, który mógł zakazać ich stosowania w wypadku uznania, że stanowią one nadużycie przewidzianego w prawie zwolnienia.

12      Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (ustawa w sprawie nowych regulacji w dziedzinie prawa energetycznego) z dnia 24 kwietnia 1998 r. (BGBl. 1998 I, s. 730) zniosła ze skutkiem natychmiastowym mające zastosowanie do umów demarkacyjnych i umów koncesji na wyłączność zwolnienie przewidziane w § 103 GWB. Na mocy tej ustawy zastąpiono również EnWG z 1935 r. Gesetz über die Elektrizitäts – und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz (ustawą w sprawie racjonalnego gospodarowania energią, zwaną dalej „EnWG z 1998 r.”).

13      Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (ustawą o zmianie ustawy w sprawie nowych regulacji w dziedzinie prawa energetycznego) z dnia 20 maja 2003 r. (BGBl. 2003 I, s. 685) zmieniono EnWG z 1998 r. w celu wdrożenia pierwszej dyrektywy gazowej.

 Okoliczności powstania sporu

1.     Zainteresowane przedsiębiorstwa

14      Skarżąca, GDF Suez S.A., która powstała w dniu 22 lipca 2008 r. w wyniku połączenia Gaz de France oraz Suez, jest przedsiębiorstwem francuskim obecnym na wszystkich szczeblach rynku energii, w zakresie energii elektrycznej i gazu ziemnego. Jest ono operatorem historycznym i pierwszym dostawcą gazu ziemnego we Francji. Jest ono także jednym z pierwszych dostawców gazu ziemnego w Europie.

15      E.ON AG jest przedsiębiorstwem niemieckim, które prowadzi działalność w zakresie produkcji, transportu, dystrybucji i dostawy energii, a zwłaszcza gazu ziemnego i energii elektrycznej.

16      E.ON Ruhrgas AG, która powstała w wyniku połączenia spółek E.ON i Ruhrgas AG i w której 100% udziałów znajduje się w posiadaniu E.ON od dnia 31 stycznia 2003 r., jest największym dostawcą gazu ziemnego w Niemczech i jednym z głównych uczestników rynku europejskiego. Decyzją z dnia 18 września 2002 r., w której udzielono zgody na wskazaną koncentrację, władze niemieckie zobowiązały E.ON Ruhrgas do wdrożenia planu sprzedaży gazu (zwanego dalej „PSG”), obejmującego łącznie ilość 200 TWh. Ilość ta miała zostać sprzedana w ramach sześciu corocznych aukcji, z których każda miała dotyczyć ilości 33,33 TWh, przy czym pierwsze dostawy miały się rozpocząć w dniu 1 października 2003 r.

2.     Porozumienie MEGAL

17      Na mocy porozumienia z dnia 18 lipca 1975 r. (zwanego dalej „porozumieniem MEGAL”) Gas de France i Ruhrgas postanowiły wspólnie wybudować i eksploatować gazociąg MEGAL. Gazociąg ten, który oddano w całości do użytku w dniu 1 stycznia 1980 r., jest jednym z głównych gazociągów umożliwiających import gazu w Niemczech i we Francji. Przebiega on przez południe Niemiec, ma długość 461 km i łączy położoną przy granicy niemiecko-czeskiej miejscowość Weidhaus (Niemcy) z położoną przy granicy francusko-niemieckiej miejscowością Medelsheim (Niemcy).

18      W załączniku 2 do porozumienia MEGAL zdefiniowano punkty wejścia i wyjścia gazu nabywanego odpowiednio przez Gaz de France i Ruhrgas. Dla Ruhrgas ustalono pewną liczbę punktów wyjścia z gazociągu MEGAL, przy czym przewidziano możliwość dodania kolejnych takich punktów w razie potrzeby. Co się tyczy Gaz de France, wskazano, że punktem wyjścia ze wskazanego gazociągu wszelkich ilości gazu, jakie mają być nim przesyłane dla tej spółki, będzie punkt usytuowany przy granicy niemiecko-francuskiej, w pobliżu Habkirchen (Niemcy), o ile strony porozumienia MEGAL nie postanowią inaczej.

19      Zgodnie z porozumieniem MEGAL Gaz de France i Ruhrgas utworzyły wspólne przedsiębiorstwo MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, przekształcone później w MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (zwane dalej „MEGAL”), któremu powierzono budowę i eksploatację gazociągu MEGAL, a także przesyłanie gazu tym gazociągiem, który przekazano na własność przedsiębiorstwu MEGAL.

20      Gaz de France i Ruhrgas utworzyły także, na podstawie porozumienia MEGAL, wspólne przedsiębiorstwo MEGAL Finance Co. Ltd (zwane dalej „MEGAL Finco”), którego zadaniem było pozyskanie środków finansowych niezbędnych do budowy gazociągu MEGAL i zarządzanie tymi środkami.

21      W dniu 18 lipca 1975 r. Ruhrgas i Gaz de France podpisały także trzynaście pism (zwanych dalej „pismami wyjaśniającymi”) mających na celu wyjaśnienie pewnych zagadnień technicznych, finansowych i operacyjnych związanych z zarządzaniem gazociągiem MEGAL. Do pism tych należą pismo określane jako „Direktion I” oraz pismo określane jako „Direktion G”.

22      Treść pisma Direktion G jest następująca:

„[…]

Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane Gaz de France w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą gazu, który został bądź zostanie zakupiony przez Gaz de France i który będzie dostarczany [MEGAL] lub [MEGAL Finco] w celu tranzytu na rachunek Gaz de France do Francji, przeznaczonego dla odbiorców we Francji.

Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane Ruhrgas w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą przesyłu w jakimkolwiek innym celu tranzytu, a także przesyłu gazu gazociągiem oraz gazu pobieranego z gazociągu w Republice Federalnej Niemiec, przeznaczonego dla odbiorców w Republice Federalnej Niemiec bądź nabytego przez Ruhrgas w celu tranzytu przez terytorium Republiki Federalnej Niemiec.

[…]”.

23      Pismo Direktion I brzmi następująco:

„[…]

Gaz de France zobowiązuje się, że nie będzie realizować bezpośrednio ani pośrednio dostaw jakichkolwiek ilości gazu w ramach porozumienia [MEGAL] na rzecz klientów w Republice Federalnej Niemiec.

[…]”.

24      W dniu 22 czerwca 1976 r. Ruhrgas i Gaz de France powiadomiły Bundeskartellamt (niemiecki urząd ochrony konkurencji) o utworzeniu MEGAL i MEGAL Finco.

25      W porozumieniu z dnia 13 sierpnia 2004 r. (zwanym dalej „porozumieniem z 2004 r.”) Gaz de France i E.ON Ruhrgas potwierdziły, że od dłuższego czasu traktują pisma Direktion G oraz Direktion I jako „nieważne i nieistniejące”, stanowiąc w tym porozumieniu, że wskazane pisma zostają uchylone z mocą wsteczną.

26      W dniu 5 września 2005 r. Gaz de France i E.ON Ruhrgas podpisały porozumienie w sprawie konsorcjum (zwane dalej „porozumieniem z 2005 r.”), które weszło w życie w dniu 13 października i mocą którego dokonano przekształcenia stosunków umownych w odniesieniu do MEGAL. Porozumienie w sprawie konsorcjum przewiduje, że każdy z partnerów MEGAL dysponuje „prawem do używania i czerpania korzyści” w odniesieniu do przysługującej mu części zdolności przesyłowej gazociągu MEGAL. Porozumienie to uzupełniono porozumieniem tymczasowym z dnia 9 września 2005 r (zwane dalej „porozumieniem tymczasowym”).

27      W dniu 23 marca 2006 r. Gaz de France i E.ON zawarły porozumienie uchylające wszystkie inne porozumienia dotyczące MEGAL zawarte miedzy nimi przed zawarciem porozumienia z 2005 r.

3.     Postępowanie administracyjne

28      W dniu 5maja 2006 r. Komisja wydała decyzje nakazujące Gaz de France i E.ON, a także wszystkim ich spółkom zależnym, poddanie się kontroli na podstawie art. 20 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1). Kontrole przeprowadzono w dniach 16 i 17 maja 2006 r.

29      Na podstawie art. 18 rozporządzenia nr 1/2003 Komisja skierowała do Gaz de France, E.ON i E.ON Ruhrgas (zwanych dalej łącznie „zainteresowanymi przedsiębiorstwami”) kilka żądań przedstawienia informacji.

30      W dniu 18 lipca 2007 r. Komisja wszczęła postępowanie, o którym mowa w art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003.

31      W dniu 9 czerwca 2008 r. Komisja skierowała do zainteresowanych przedsiębiorstw pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W odpowiedzi przedsiębiorstwa te przedstawiły uwagi na piśmie oraz zaprezentowały swe stanowisko na przesłuchaniu, które odbyło się w dniu 14 października 2008 r.

32      W dniu 27 marca 2009 r. Komisja poinformowała zainteresowane przedsiębiorstwa o dodatkowych okolicznościach faktycznych wziętych pod uwagę po wystosowaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i wezwała je do ustosunkowania się do tych okoliczności na piśmie. Komisja umożliwiła im również dostęp do niepoufnych wersji właściwych odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a także do dokumentów zebranych po wystosowaniu tego pisma. Zainteresowane przedsiębiorstwa przedstawiły swe uwagi w dniach 4 maja 2009 r. (skarżąca) i 6 maja 2009 r. (E.ON i E.ON Ruhrgas).

 Zaskarżona decyzja

33      W dniu 8 lipca 2009 r. Komisja wydała decyzję C(2009) 5355 wersja ostateczna dotyczącą postępowania na podstawie art. 81 [WE] (sprawa COMP/39.401 – E.ON/GDF) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), której streszczenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października 2009 r. (Dz.U. C 248, s. 5).

34      W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że inkryminowanym zachowaniem było zawieranie przez zainteresowane przedsiębiorstwa porozumień lub stosowanie uzgodnionych praktyk, w rozumieniu art. 81 WE, polegających na wzajemnym zobowiązaniu się do niepenetracji – lub penetracji w ograniczonym zakresie – rynku krajowego drugiej strony, a tym samym ochrony własnych rynków krajowych poprzez powstrzymanie się od sprzedaży na rynku krajowym drugiej strony gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.

35      Komisja stwierdziła w szczególności, że porozumienie MEGAL, załącznik nr 2 do tego porozumienia, a także pisma Direktion G i Direktion I, stanowiły porozumienia w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, gdyż zainteresowane przedsiębiorstwa wyraziły wspólną wolę zachowywania się na rynku w określony sposób. Według Komisji porozumienia te zawężały działalność handlową rzeczonych przedsiębiorstw poprzez ograniczenie możliwości wykorzystywania gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.

36      Komisja podniosła również, że zainteresowane przedsiębiorstwa wielokrotnie spotykały się w celu omówienia wzajemnych strategii w zakresie sprzedaży w Niemczech i we Francji gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL oraz w celu wzajemnego informowania się o wspomnianych strategiach. Według Komisji opisane kontakty oraz wymiana istotnych informacji handlowych zmierzały do wywarcia wpływu na działalność handlową tych przedsiębiorstw, wprowadzenia w życie pism Direktion G i Direktion I oraz dostosowania ich treści do nowych warunków rynkowych powstałych w wyniku liberalizacji europejskich rynków gazu (zwanej dalej „liberalizacją”), bez jednoczesnego zniesienia ograniczeń, jakie pisma te zawierały.

37      W związku z tym Komisja uznała, że zachowanie zainteresowanych przedsiębiorstw polegające na zawarciu początkowego porozumienia w sprawie podziału rynków oraz stosowaniu uzgodnionych praktyk w postaci okresowych spotkań mających na celu dokonywanie uzgodnień i wdrażanie tego porozumienia przez ponad 25 lat stanowiło jednolite i ciągłe naruszenie, a także „ograniczenie konkurencji pod względem celu”.

38      Co się tyczy początku naruszenia, Komisja uznała, że w Niemczech rozpoczęło się ono w dniu, w którym gazociąg MEGAL został oddany do użytku, a mianowicie w dniu 1 stycznia 1980 r. Instytucja ta uznała, że we Francji naruszenie rozpoczęło się w dniu, w którym upłynął termin transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej, a mianowicie w dniu 10 sierpnia 2000 r. Ze względu na wynikający z ustawy z 1946 r. monopol ustawowy istniejący w dziedzinie importu i dostaw gazu Komisja uznała bowiem, że inkryminowane zachowanie nie mogło ograniczać konkurencji przed liberalizacją. W tym względzie, chociaż pierwsza dyrektywa gazowa została przetransponowana we Francji w 2003 r., Komisja podniosła, że konkurencja mogła być ograniczana od dnia 10 sierpnia 2000 r., gdyż od tej daty konkurenci skarżącej mogli zaopatrywać uprawnionych odbiorców we Francji.

39      Co się tyczy końca naruszenia, Komisja uznała, że mimo iż zainteresowane przedsiębiorstwa oficjalnie uchyliły pisma Direktion G i Direktion I w dniu 13 sierpnia 2004 r., zaprzestały one stosowanie ograniczeń uniemożliwiających skarżącej korzystanie z punktów wyjścia gazociągu MEGAL w Niemczech, z wyjątkiem ilości zakupionych w ramach PSG, dopiero pod koniec września 2005 r. Komisja uznała ponadto, iż okoliczność, że od 2004 r. skarżąca nabywała od E.ON Ruhrgas pewne ilości gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL, w celu dostarczania go na terenie Niemiec, nie oznaczała końca naruszenia, gdyż aż do października 2005 r. zawierane w Niemczech przez skarżącą transakcje sprzedaży gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL odpowiadały ilościom zakupionym przez tę spółkę w ramach PSG.

40      W tym stanie rzeczy Komisja uznała, że naruszenie, za które odpowiedzialność ponoszą skarżąca i E.ON Ruhrgas, trwało co najmniej od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 30 września 2005 r., w odniesieniu do naruszenia popełnionego w Niemczech, i co najmniej od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r., w odniesieniu do naruszenia popełnionego we Francji. Wobec przejęcia w dniu 31 stycznia 2003 r. kontroli nad E.ON Ruhrgas, E.ON stała się według Komisji „odpowiedzialna wspólnie i solidarnie” z E.ON Ruhrgas za naruszenie, które trwało od dnia 31 stycznia 2003 r. do dnia 30 września 2005 r.

41      Komisja nałożyła na zainteresowane przedsiębiorstwa grzywny na podstawie art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003. W tym celu zastosowała ona metodologię przedstawioną w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwanych dalej „wytycznymi z 2006 r.”).

42      Czyniąc to, Komisja uznała, że sprzedaż z naruszeniem przepisów to sprzedaż gazu przesyłanego przez zainteresowane przedsiębiorstwa gazociągiem MEGAL odbiorcom w Niemczech oraz uprawnionym odbiorcom we Francji, z wyjątkiem sprzedaży gazu w ramach PSG.

43      Ze względu na wagę naruszenia Komisja zastosowała wyjściowy współczynnik procentowy 15% sprzedaży objętych naruszeniem.

44      Co się tyczy czasu trwania naruszenia wziętego pod uwagę przy ustalaniu kwoty grzywny, Komisja przyjęła – w odniesieniu do Francji – okres od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r., czyli okres wynoszący 5 lat, 1 miesiąc i 20 dni. Uznała ona, że w odniesieniu do Niemiec należy ograniczyć okres, za który nałożona ma zostać grzywna, do okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. – czyli dnia, w którym niemiecki ustawodawca zniósł monopol faktyczny istniejący w tym kraju ze względu na zwolnienie, którym objęte były porozumienia demarkacyjne – do dnia 30 września 2005 r., czyli do okresu wynoszącego 7 lat i 5 miesięcy.

45      Ze względu na charakter zarzuconego naruszenia Komisja zastosowała ponadto do kartelu opłatę wstępną w wysokości 15% sprzedaży objętej naruszeniem.

46      Komisja uznała, że ze względu na szczególne okoliczności sprawy należy w drodze wyjątku ustalić kwotę podstawową identyczną dla obu przedsiębiorstw. Aby nie stawiać którejkolwiek ze spółek w gorszym położeniu, Komisja przyjęła za podstawową kwotę grzywny kwotę odpowiadającą najniższej wartości sprzedaży. Komisja ustaliła zatem jednakową podstawową kwotę grzywny dla wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw, a mianowicie 553 mln EUR.

47      Wobec braku odnotowania okoliczności obciążających czy łagodzących Komisja nie dokonała żadnych dostosowań wskazanej kwoty podstawowej.

48      Komisja nałożyła zatem grzywnę w kwocie 553 mln EUR na E.ON i E.ON Ruhrgas (uznane za „odpowiedzialne wspólnie i solidarnie”) oraz grzywnę w tej samej wysokości na skarżącą.

49      Artykuły 1 i 2 sentencji zaskarżonej decyzji brzmią następująco:

„Artykuł 1

[Zainteresowane przedsiębiorstwa] naruszyły art. 81 ust. 1 [WE] przez uczestnictwo w porozumieniu i uzgodnionych praktykach w sektorze gazu ziemnego.

Naruszenie przepisów w przypadku [skarżącej] i E.ON Ruhrgas […] trwało przynajmniej od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 30 września 2005 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione w Niemczech, oraz przynajmniej od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione we Francji. Naruszenie przepisów w przypadku E.ON […] trwało od dnia 31 stycznia 2003 r. do dnia 30 września 2005 r.

Artykuł 2

W odniesieniu do naruszeń, o których mowa w art. 1, nałożone zostają następujące grzywny:

a)     E.ON Ruhrgas […] i E.ON […], odpowiedzialnych wspólnie i solidarnie: 553 000 000 EUR,

b)     [skarżąca]: 553 000 000 EUR

[…]”.

 Przebieg postępowania i żądania stron

50      Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 18 września 2009 r. skarżąca wniosła skargę w niniejszej sprawie.

51      Pismem złożonym w dniu 25 września 2009 r. skarżąca wniosła o potraktowanie niektórych fragmentów skargi jako poufne względem osób trzecich.

52      Pismem złożonym w dniu 8 lipca 2010 r. skarżąca wniosła o potraktowanie jako poufne względem osób trzecich niektórych fragmentów załączników do skargi, odpowiedzi na skargę oraz repliki.

53      Pismem złożonym w dniu 2 września 2010 r. skarżąca wniosła o potraktowanie jako poufne względem osób trzecich niektórych fragmentów dupliki.

54      Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (piąta izba) zdecydował o otwarciu procedury ustnej i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu Sądu wezwał strony do udzielenia na piśmie odpowiedzi na zadane pytania i do przedłożenia pewnych dokumentów. Strony zastosowały się do tego żądania w przewidzianym terminie.

55      Strony zostały wysłuchane w przedmiocie ich żądań oraz udzieliły odpowiedzi na pytania Sądu podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 21 września 2011 r. Ponadto, na żądanie Sądu, skarżąca przedłożyła na rozprawie jeden dokument.

56      Skarżąca wnosi do Sądu o:

–        tytułem żądania głównego, stwierdzenie nieważności – w całości lub w części – art. 1 zaskarżonej decyzji, w którym uznano, że naruszyła ona postanowienia art. 81 ust. 1 WE poprzez uczestnictwo w porozumieniu oraz w uzgodnionych praktykach w sektorze gazu ziemnego przynajmniej od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 30 września 2005 r. – w odniesieniu do naruszenia popełnionego w Niemczech, oraz od dnia 10 sierpnia 2000 r. przynajmniej do dnia 30 września 2005 r. – w odniesieniu do naruszenia popełnionego we Francji, a w konsekwencji stwierdzenie nieważności także art. 3 zaskarżonej decyzji, w którym wezwano ją do zaprzestania popełniania naruszeń wskazanych w art. 1 lub naruszeń mających identyczny bądź podobny cel lub skutek;

–        tytułem żądania ewentualnego, uchylenie lub znaczące obniżenie kwoty grzywny, jaką nałożono na nią na mocy art. 2 zaskarżonej decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

57      Komisja wnosi do Sądu o:

–        oddalenie skargi;

–        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

 Co do prawa

58      Żądania skarżącej dotyczą w pierwszej kolejności stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji, w drugiej kolejności uchylenia lub obniżenia grzywny, jaką nałożono na nią w rzeczonej decyzji.

A –  W przedmiocie żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji

59      Na poparcie żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji skarżąca podnosi cztery zarzuty dotyczące, po pierwsze, błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do kwestii istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk przed sierpniem 2000 r., po drugie, błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do kwestii istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk po sierpniu 2000 r., po trzecie, oczywistego braku dowodów na okoliczność istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk dotyczących ograniczenia przez E.ON i E.ON Ruhrgas (zwanych dalej łącznie „E.ON”) wykorzystania we Francji gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL, i po czwarte, błędnych ustaleń faktycznych oraz naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do kwestii istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk między zainteresowanymi przedsiębiorstwami po sierpniu 2004 r.

1.     W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do kwestii istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk przed sierpniem 2000 r.

60      Omawiany zarzut, w ramach którego skarżąca podnosi, że Komisja błędnie zastosowała art. 81 WE, uznając, że pisma wyjaśniające były sprzeczne z tym artykułem przed sierpniem 2000 r., składa się z trzech części dotyczących, po pierwsze, naruszenia art. 81 WE ze względu na brak antykonkurencyjnego celu i skutku (nawet potencjalnego) tych pism przed sierpniem 2000 r., po drugie, naruszenia art. 81 WE ze względu na brak wpływu na wewnątrzwspólnotową wymianę handlową przed sierpniem 2000 r., i po trzecie, naruszenia art. 81 WE, reguł dotyczących gromadzenia dowodów i obowiązku uzasadnienia ze względu na brak dowodu na okoliczność istnienia zarzucanego naruszenia w okresie od stycznia 1980 r. do lutego 1999 r.

a)     W przedmiocie części pierwszej

61      W ramach analizowanej części zarzutu skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła art. 81 WE ze względu na to, że ani celem, ani skutkiem (nawet potencjalnym) pism wyjaśniających nie było ograniczenie konkurencji na niemieckim i francuskim rynku gazu przed sierpniem 2000 r.

62      W tym względzie należy przypomnieć, iż w myśl art. 81 ust. 1 WE niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego.

63      W kontekście oceny ewentualnego naruszenia art. 81 ust. 1 WE przez dane porozumienie przesłanki antykonkurencyjnego celu i antykonkurencyjnego skutku mają charakter nie kumulatywny, lecz alternatywny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem alternatywny charakter tej przesłanki wyrażony przy pomocy spójnika „lub” skutkuje w pierwszej kolejności koniecznością zbadania samego celu porozumienia z uwzględnieniem kontekstu gospodarczego, w jakim ma być ono stosowane. Jednakże w wypadku gdy analiza treści porozumienia nie wskazuje na wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, należy wówczas zbadać jego skutki, a do objęcia go zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób. Z orzecznictwa wynika także, że nie jest konieczne badanie skutków porozumienia, jeżeli został stwierdzony jego antykonkurencyjny cel (zob. wyrok Trybunału z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P i C‑519/06 P GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji i in., Zb.Orz. s. I‑9291, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).

64      Przy ocenie przesłanki antykonkurencyjnego charakteru porozumienia należy skupić się w szczególności na treści jego postanowień, na obiektywnych celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym, w jaki porozumienie to się wpisuje. Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie, aby Komisja lub sądy Unii Europejskiej uwzględniły zamiar stron, mimo iż nie stanowi on koniecznej przesłanki ustalenia, czy porozumienie ma charakter ograniczający (zob. ww. w pkt 63 wyrok w sprawie GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).

65      Ponadto można uznać, że porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nawet gdy nie jest to jego jedyny cel, ale gdy ma także inne dozwolone cele (zob. wyrok Trybunału z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑551/03 P General Motors przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑3173, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

66      Należy wreszcie zaznaczyć, że Trybunał kilkakrotnie zakwalifikował porozumienia mające na celu ustanowienie barier na rynkach krajowych według granic państwowych lub utrudnienie wzajemnej penetracji rynków krajowych, w szczególności te mające na celu zakazanie lub ograniczenie wywozu równoległego jako porozumienia mające na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 WE (zob. podobnie ww. w pkt 63 wyrok w sprawie GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

67      W świetle tych rozważań należy zbadać dwa podniesione w uzasadnieniu omawianej części zarzutu argumenty, dotyczące z jednej strony naruszenia prawa i błędnych ustaleń faktycznych, a z drugiej strony – oczywistego błędu w ocenie.

68      W pierwszej kolejności skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła prawo i błędnie ustaliła okoliczności faktyczne, uznając, że pisma wyjaśniające miały antykonkurencyjny cel w okresie od stycznia 1980 r. do sierpnia 2000 r. W tym względzie przedstawia ona dwie grupy argumentów dotyczących, po pierwsze, braku uwzględnienia kontekstu prawnego i gospodarczego istniejącego w czasie, gdy podpisywane były pisma wyjaśniające (zob. pkt 76–111 poniżej), a po drugie, braku uwzględnienia przeznaczenia gazociągu MEGAL i rzeczonych pism (zob. pkt 73–75 poniżej).

69      W drugiej kolejności skarżąca utrzymuje, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że brak realizowania przez nią sprzedaży w Niemczech między 1980 r. a 2000 r. był skutkiem kartelu wynikającego z pism wyjaśniających. W tym względzie skarżąca przedstawia zasadniczo trzy grupy twierdzeń, dotyczących, po pierwsze, sprzecznego charakteru twierdzeń Komisji (zob. pkt 71 poniżej), po drugie, braku znaczenia przykładów Wingas i Mobil (zob. pkt 102 i 103 poniżej), i po trzecie, okoliczności, że wobec zainteresowania się tylko rynkiem niemieckim i braku wykazania konkurencji, choćby potencjalnej, na rynku francuskim w 1975 r., a nawet przed 2000 r., Komisja nie wykazała, że sam przedmiot pism wyjaśniających, które przewidywały rzekomo, że każde z zainteresowanych przedsiębiorstw będzie chronić swój rynek krajowy, stanowił antykonkurencyjne porozumienie o podziale rynków (zob. pkt 70 poniżej).

70      Na wstępie należy oddalić jako bezzasadne twierdzenia zawarte w ramach trzeciej grupy twierdzeń przedstawionych w uzasadnieniu argumentu drugiego i podniesionych po raz pierwszy w replice, nawet bez potrzeby rozstrzygania kwestii ich dopuszczalności. Okoliczność, że ze względu na istniejący na rynku francuskim monopol porozumienie wynikające z pism wyjaśniających dotyczyło – aż do dnia 10 sierpnia 2000 r. – jedynie niemieckiego rynku gazu, wobec czego nie miało ono charakteru wzajemnego, nie stoi bowiem na przeszkodzie uznaniu, że zainteresowane przedsiębiorstwa zawarły porozumienie mające na celu podział rynków. Mimo że francuski rynek gazu miał zmonopolizowaną postać, to jednak istniał, a brak konkurencji na tym rynku będący skutkiem istnienia monopolu nie jest równoznaczny z brakiem istnienia tego rynku. Sporne porozumienie mogło zatem mieć na celu – jak wskazała Komisja w motywie 244 zaskarżonej decyzji – wzmocnienie tych monopoli przed liberalizacją i opóźnienie jej skutków. W tym stanie rzeczy Komisja mogła trafnie uznać, że pisma wyjaśniające stanowiły porozumienie o podziale rynków. Ponadto dla istnienia naruszenia nieistotne byłoby, czy porozumienie ujęte w pismach wyjaśniających zostało zawarte w interesie gospodarczym zainteresowanych przedsiębiorstw, jeżeli na podstawie dowodów znajdujących się w aktach Komisji zostanie wykazane, że faktycznie zawarły one takie porozumienie (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawach połączonych T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 i T‑78/00 JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑2501, pkt 185), tak jak w niniejszej sprawie. Również okoliczność, że ze względu na monopol istniejący na francuskim rynku gazu E.ON nie mogła początkowo czerpać korzyści z tego porozumienia bądź nie miała interesu w jego zawieraniu, nie ma wpływu na antykonkurencyjny cel omawianego porozumienia.

71      Należy także obalić twierdzenia podniesione w ramach pierwszej grupy twierdzeń przytoczonych w uzasadnieniu argumentu drugiego, w których skarżąca podnosi, iż teza Komisji, w myśl której niemiecki rynek gazu był otwarty na konkurencję między 1980 r. a 2000 r., pozostaje w sprzeczności z faktem, że instytucja ta uznała, że istniały liczne przeszkody w wejściu na ten rynek przed jego liberalizacją, oraz ze stwierdzeniem, że pisma wyjaśniające nie mogły mieć żadnego istotnego wpływu na konkurencję przed 1998–2000 r. Rynek może bowiem być otwarty na konkurencję przy jednoczesnym istnieniu na nim przeszkód w wejściu, zaś fakt, że porozumienie wywiera znaczące skutki dopiero od pewnej daty, nie oznacza, że przed tą datą nie wywierało ono żadnych skutków.

72      Następnie należy zbadać przedstawione w ramach argumentu pierwszego twierdzenia zmierzające do wykazania, że Komisja naruszyła prawo i błędnie ustaliła okoliczności faktyczne, uznając, że pisma wyjaśniające miały cel antykonkurencyjny między styczniem 1980 r. a sierpniem 2000 r.

73      Co się tyczy w pierwszej kolejności przeznaczenia gazociągu MEGAL i pism wyjaśniających, argumentację skarżącej należy oddalić.

74      Jeśli chodzi z jednej strony o przeznaczenie gazociągu MEGAL, należy przypomnieć, iż – jak wynika z orzecznictwa przywołanego w pkt 65 powyżej – można uznać, że porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nawet gdy nie jest to jego jedyny cel, ale gdy ma także inne dozwolone cele. Podobnie nawet przyjęcie założenia, że budowa gazociągu MEGAL mogła mieć na celu zabezpieczenie i dywersyfikację zaopatrzenia Francji w gaz, nie umożliwia wykluczenia okoliczności, że dotyczące go porozumienie może jednak mieć cel lub skutki antykonkurencyjne, a tym samym nie wystarczy, by porozumienie to uznać za dozwolone w świetle art. 81 WE. Z tego samego względu należy oddalić twierdzenie skarżącej dotyczące porozumienia zawartego między nią a MEGAL Finco w dniu 20 lipca 1981 r., którego charakter prawny był jej zdaniem – wobec celu zabezpieczenia i dywersyfikacji dostaw – porównywalny z charakterem umowy przesyłowej, a zatem dozwolony. Co więcej, porozumienie to nie jest przedmiotem zaskarżonej decyzji, a Komisja nie uznała, że kreowało ono kartel bądź przyczyniło się do powstania kartelu stwierdzonego w niniejszej sprawie.

75      Co się zaś tyczy przeznaczenia pism wyjaśniających, wystarczy stwierdzić, że nawet jeśli – jak twierdzi skarżąca – mają one na celu [poufne](1), to okoliczność ta nie pozwala wykluczyć, że wskazane pisma mogły mieć także antykonkurencyjny cel lub skutek. W każdym razie skarżąca nie przedstawiła żadnego bezpośredniego i pochodzącego z czasu, w którym pisma te zostały podpisane, dowodu, który pozwalałby wykazać, że pisma wyjaśniające miały na celu [poufne]. Dokumenty przywołane w tym względzie przez skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i w jej pismach złożonych przed Sądem pochodzą bowiem z 2004 i 2006 r., przy czym ostatni z nich odnosi się do [poufne]. Ponadto żaden element treści pism Direktion G czy Direktion I nie pozwala uznać, że odpowiadają one [poufne].

76      Co się tyczy w drugiej kolejności kontekstu prawnego i gospodarczego istniejącego w czasie, w którym podpisywane były pisma wyjaśniające, należy stwierdzić, że skarżąca opiera się na braku perspektywy liberalizacji oraz na fakcie, że zainteresowane przedsiębiorstwa nie mogły być konkurentami na niemieckim i francuskim rynku gazu przed 2000 r.

77      Jeśli chodzi z jednej strony o kwestię perspektyw liberalizacji w czasie podpisywania pism wyjaśniających, to argumentację skarżącej dotyczącą braku takich perspektyw należy oddalić.

78      Wprawdzie nic nie pozwala uznać, że w owym czasie liberalizacja była możliwa do przewidzenia w krótkim lub średnim okresie. W szczególności okoliczności, na które Komisja powołała się w swych pismach, nie pozwalają wykazać, że tak właśnie było. Komisja twierdzi bowiem, że pierwsze działania przygotowawcze, które doprowadziły do liberalizacji, zostały podjęte w latach 80. i przytacza w tym względzie różne teksty, z których najstarszym jest biała księga z dnia 14 czerwca 1985 r. w sprawie utworzenia rynku wewnętrznego. Jednakże dokument ten, nie dość że powstał dziesięć lat po podpisaniu pism wyjaśniających, to jeszcze nie odnosi się on do sektora energetycznego. W tym względzie twierdzenie Komisji, że wskazana biała księga pozwoliła stwierdzić, już na samym początku realizacji przedsięwzięcia budowy gazociągu MEGAL, że można oczekiwać liberalizacji w nowych sektorach, nie ma znaczenia w perspektywie krótkoterminowej i średnioterminowej. Jeśli chodzi o inne przywołane przez Komisję teksty, pochodzą one z okresu jeszcze późniejszego niż wskazana biała księga, a mianowicie z 1990 r. – dyrektywa Rady 90/377/EWG z dnia 29 czerwca 1990 r. dotycząca wspólnotowej procedury w celu poprawy przejrzystości cen gazu i energii elektrycznej dla końcowych odbiorców przemysłowych (Dz.U. L 185, s. 16), z 1991 r. – dyrektywa Rady 91/296/EWG z dnia 31 maja 1991 r. w sprawie przesyłu gazu ziemnego poprzez sieci (Dz.U. L 147, s. 37), i z 1994 r. – dyrektywa 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów (Dz.U. L 164, s. 3). Projekt pierwszej dyrektywy gazowej pochodzi z kolei z 1992 r.

79      Należy jednak zaznaczyć – co uczyniła również Komisja – że budowa gazociągu takiego jak gazociąg MEGAL stanowi inwestycję przeznaczoną do użytkowania przez bardzo długi okres. Komisja stwierdziła bowiem, że generalnie okres eksploatacji gazociągu wynosi 45–65 lat, czemu skarżąca nie zaprzeczyła. Ponadto należy stwierdzić, że w kontekście art. 2 WE i 3 WE w brzmieniu obowiązującym w czasie podpisywania pism wyjaśniających, Unia dążyła już wtedy do utworzenia wspólnego rynku, co oznaczać miało w szczególności zniesienie między państwami członkowskimi ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie towarów, jak również wszelkich innych środków o skutku równoważnym. Co więcej, Trybunał miał już wówczas okazję podkreślić, że zamknięcie rynków krajowych naruszałoby jeden z podstawowych celów traktatu, jakim jest połączenie rynków krajowych w jednolity rynek (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 3 lipca 1974 r. w sprawie 192/73 Van Zuylen, Rec. s. 731, pkt 13).

80      W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że w czasie podpisywania pism wyjaśniających nie można było wykluczyć liberalizacji w dłuższym okresie i że należała ona do racjonalnie przewidywalnych perspektyw. Zresztą okoliczność ta została zasadniczo potwierdzona przez E.ON, która w swej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wskazała – jak wynika z motywu 245 zaskarżonej decyzji – że pismo Direktion I zostało przyjęte „jako środek ostrożności […] w celu uniknięcia sytuacji, w której realizację projektu zniweczyłyby nawet czysto teoretyczne zagrożenia związane ze zmianami warunków prawnych i gospodarczych, których nie można było całkowicie wykluczyć”. Chociaż na rozprawie skarżąca nie przyłączyła się do tego oświadczenia, to jednak świadczy ono przynajmniej o tym, że dla jednego z zainteresowanych przedsiębiorstw zmiana stanu prawnego i warunków gospodarczych nie była całkowicie wykluczona i że pismo Direktion I miało na celu zabezpieczenie się przed taką zmianą.

81      Jeśli chodzi z jednej strony o rzekomy brak konkurencji na niemieckim i francuskim rynku gazu przed 2000 r., należy zaznaczyć, iż art. 81 ust. 1 WE ma zastosowanie jedynie do sektorów otwartych na konkurencję ze względu na postawione w nim wymogi dotyczące wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi oraz następstwa dla konkurencji (zob. analogicznie, w odniesieniu do podobnych wymogów dotyczących art. 87 ust. 1 WE, wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, od T‑600/97 do T‑607/97, T‑1/98, od T‑3/98 do T‑6/98 i T‑23/98 Alzetta i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2319, pkt 143).

82      W tym względzie należy podkreślić, że badanie warunków konkurencji opiera się nie tylko na rzeczywistej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej, tak aby stwierdzić, czy, uwzględniając strukturę rynku i kontekst gospodarczy i prawny regulujący jego funkcjonowanie, istnieją rzeczywiste i konkretne możliwości, by dane przedsiębiorstwa mogły ze sobą konkurować lub by na rynek właściwy mógł wejść nowy uczestnik i konkurować z już działającymi na nim przedsiębiorstwami (wyrok Trybunału z dnia 28 lutego 1991 r. w sprawie C‑234/89 Delimitis, Rec. s. I‑935, pkt 21; wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3141, pkt 137, z dnia 14 kwietnia 2011 r. w sprawie T‑461/07 Visa Europe i Visa International Service przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1729, pkt 68).

83      W celu ustalenia, czy dane przedsiębiorstwo może być zakwalifikowane jako potencjalny konkurent na rynku Komisja ma obowiązek zbadania, czy w razie braku zastosowania spornego porozumienia istniałyby realne i konkretne możliwości pozwalające mu na wejście na rynek oraz na konkurencję z przedsiębiorstwami tam działającymi. Dowód taki nie może opierać się na zwykłym założeniu, lecz powinien być wsparty okolicznościami faktycznymi lub analizą struktur rynku właściwego. Przedsiębiorstwo tym samym nie może być zaliczone do potencjalnych konkurentów, jeżeli jego wejście na rynek nie odpowiada racjonalnej strategii gospodarczej (zob. podobnie ww. w pkt 82 wyrok w sprawie Visa Europe i Visa International Service przeciwko Komisji, pkt 166, 167).

84      Wynika stąd nieuchronnie, że jeżeli wyrażany przez przedsiębiorstwo zamiar wejścia na rynek ma w danym przypadku znaczenie dla celów zbadania, czy może być ono zaliczone do potencjalnych konkurentów na tym rynku, to zasadniczy czynnik, na którym musi się opierać taka kwalifikacja, stanowi jednak jego zdolność do wejścia na taki rynek (ww. w pkt 82 wyrok w sprawie Visa Europe i Visa International Service przeciwko Komisji, pkt 168).

85      W niniejszej sprawie należy odróżnić sytuację panującą na francuskim rynku gazu od sytuacji panującej na niemieckim rynku gazu.

86      Jeśli chodzi o rynek francuski, okolicznością bezsporną jest to, że sprawowany przez skarżącą od 1946 r. monopol w dziedzinie importu i dostaw gazu został zniesiony dopiero z dniem 1 stycznia 2003 r., podczas gdy termin transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej do prawa krajowego upłynął w dniu 10 sierpnia 2000 r. Przynajmniej do drugiej z wymienionych dat na francuskim rynku nie istniała zatem – nawet potencjalnie – żadna konkurencja, a analizowane zachowanie nie mogło być objęte zakresem zastosowania art. 81 WE w odniesieniu do tego rynku. Co się tyczy sytuacji panującej po tej dacie, zostanie ona zbadana w ramach zarzutu trzeciego.

87      Jeśli chodzi o rynek niemiecki, w pkt 30 zaskarżonej decyzji Komisja odparła argument, że przed liberalizacją skarżąca nigdy nie była potencjalnym konkurentem E.ON. Instytucja ta podkreśliła w tym względzie, że prawo niemieckie nigdy nie zabraniało nowym dostawcom wchodzenia na rynek, ale pozwalało jedynie dostawcom obecnym już na tym rynku na tworzenie istotnych przeszkód we wchodzeniu na rynek poprzez zawieranie porozumień wyłączonych z zakresu zastosowania prawa konkurencji. Komisja wskazała ponadto, że zwolnienie, z którego korzystały te porozumienia, nie było bezwzględne, lecz podlegało pewnym warunkom. Porozumienia, w odniesieniu do których domagano się zastosowania zwolnienia, winny być zgłaszane właściwemu organowi ochrony konkurencji, który mógł zakazać porozumienia, jeśli uznał, że stanowi ono nadużycie przewidzianego prawem zwolnienia. Opierając się wreszcie na sprawach Wingas i Mobil, Komisja podniosła, że możliwość nawiązania konkurencji mimo istotnych przeszkód w wejściu na rynek nie była czysto teoretyczna. Komisja wyciągnęła stąd wniosek, że skarżąca mogła sprzedawać gaz na tradycyjnym obszarze dostaw E.ON, pomimo istotnych utrudnień dostępu do rynku, wobec czego może ona zostać uznana za potencjalnego konkurenta E.ON w całym analizowanym okresie. W motywie 240 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała również, że nie kwestionuje ona ani istnienia barier dostępu, ani okoliczności, że konkurencja transgraniczna między operatorami historycznymi była jedynie marginalna. W motywie 294 rzeczonej decyzji Komisja podkreśliła nadto, że ani EnWG z 1935 r., ani § 103 GWB nie przewidywały monopolu prawnego E.ON czy też jakiegokolwiek innego podmiotu prowadzącego wcześniej działalność na terenie Niemiec.

88      Skarżąca kwestionuje te twierdzenia, podnosząc, że niemiecki rynek gazu był całkowicie zamknięty na konkurencję ze względu na istnienie barier legislacyjnych i regulacyjnych, strukturę tego rynku oraz brak dostępu do sieci innych podmiotów, wobec czego skarżąca nie była konkurentem E.ON na tymże rynku.

89      Należy dokonać rozróżnienia pomiędzy okresem od 1980 r. do 1998 r. a okresem od 1998 r. do 2000 r.

90      Odnosząc się w pierwszej kolejności do okresu między 1980 r. a 1998 r., należy zaznaczyć, po pierwsze, że do dnia 1 stycznia 1990 r. § 103 ust. 5 GWB przewidywał, że co do zasady odmowa dostępu do sieci nie jest nieusprawiedliwiona, jeżeli żądanie dostępu ma na celu dostawę gazu do odbiorcy zlokalizowanego w strefie geograficznej obsługiwanej przez dystrybutora, do którego żądanie to zostało skierowane. Wprawdzie – jak podnosi Komisja – ta forma domniemania zgodności z prawem odmowy dostępu do sieci obowiązuje tylko jako zasada ogólna i tylko w pewnych warunkach. Jednakże – jak podniosła skarżąca, której Komisja w tym względzie nie zaprzeczyła – Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości w Niemczech) wskazał w wyroku z dnia 15 listopada 1994 r. (NJW 1995, s. 2718), że w myśl § 103 GWB w brzmieniu sprzed 1990 r. praktycznie wykluczone było przeprowadzanie kontroli nadużyć pozycji dominującej związanych z przyłączeniami do sieci przesyłowej.

91      Po drugie, należy stwierdzić, iż poza przedmiotem sporu pozostaje okoliczność, że do dnia 24 kwietnia 1998 r. z jednej strony porozumienia demarkacyjne, a mianowicie porozumienia, mocą których spółki świadczące usługi użyteczności publicznej uzgadniały między sobą, że nie będą dostarczać gazu na określonym terytorium, a z drugiej strony umowy koncesji na wyłączność, a mianowicie umowy, mocą których władze lokalne udzielały spółce świadczącej usługi publiczne koncesji na wyłączność, umożliwiającej jej wykorzystanie terenów publicznych do budowy i eksploatacji sieci dystrybucji gazu, na podstawie § 103 ust. 1 GWB zostały wyłączone z zakresu zastosowania przepisów tej ustawy zakazujących porozumień antykonkurencyjnych.

92      Z motywu 23 zaskarżonej decyzji wynika wprawdzie, że aby porozumienia takie mogły zostać wprowadzone w życie, musiały one być zgłaszane Bundeskartellamt, który mógł zakazać ich stosowania, jeśli uznał, że dane porozumienie stanowi nadużycie prawa. Podobnie – jak wskazuje Komisja – żadne przedsiębiorstwo nie było zobowiązane do uczestnictwa w porozumieniach demarkacyjnych, które wiązały wyłącznie ich strony, wobec czego nie mogły one zakazywać sprzedaży gazu osobie trzeciej takiej jak skarżąca.

93      Z motywu 24 zaskarżonej decyzji wynika jednak, że jednoczesne stosowanie porozumień demarkacyjnych i umów koncesji na wyłączność skutkowało de facto utworzeniem systemu stref wyłącznych dostaw, w obrębie których jedna spółka gazownicza mogła zaopatrywać odbiorców w gaz, przy czym nie istniał wynikający z prawa zakaz realizowania dostaw gazu przez inne spółki.

94      W motywie 371 zaskarżonej decyzji Komisja uznała ponadto, że dostawcy, którzy prowadzili wcześniej działalność na terenie Niemiec, posiadali monopol faktyczny w ramach odpowiednich stref dostaw. Komisja potwierdza to w swych pismach, w których przyznaje, że od 1980 r. do 1998 r. istniały „monopole terytorialne de facto” bądź „monopole czysto faktyczne”.

95      W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że przynajmniej do dnia 24 kwietnia 1998 r. niemiecki rynek gazu cechowało istnienie faktycznych monopoli terytorialnych. O istnieniu bariery na niemieckim rynku gazu w tym okresie świadczyły ponadto przywołane przez skarżącą okoliczności, że po pierwsze, rzeczony rynek miał trzy poziomy stanowiące zresztą odrębne rynki, co oznacza, że aby dotrzeć do końcowego odbiorcy, trzeba było zawrzeć kilka umów przesyłowych, a po drugie, nie istniały żadne uregulowania dotyczące kwestii dostępu do sieci innych podmiotów.

96      Należy stwierdzić, że sytuacja ta utrzymująca się na niemieckim rynku gazu do dnia 24 kwietnia 1998 r. mogła skutkować brakiem na rynku wszelkiej konkurencji, nie tylko realnej, ale także potencjalnej. W tym względzie należy podkreślić, iż w orzecznictwie uznano, że monopol geograficzny sprawowany przez lokalne przedsiębiorstwa dystrybucji gazu wyklucza wszelką rzeczywistą konkurencję między nimi (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 21 września 2005 r. w sprawie T‑87/05 EDP przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3745, pkt 117).

97      Tymczasem ani zaskarżona decyzja, ani akta sprawy nie zawierają dowodów, które pozwalałyby wykazać w wymagany prawem sposób, że w braku stosowania spornego porozumienia i bez względu na cechy niemieckiego rynku gazu opisane w pkt 90–95 powyżej do 24 kwietnia 1998 r. istniała realna i konkretna możliwość wejścia skarżącej na niemiecki rynek gazu i nawiązania konkurencji z obecnymi na tym rynku przedsiębiorstwami, zgodnie z wymogami sformułowanymi w orzecznictwie, o którym mowa w pkt 82 i 83 powyżej.

98      Przywołana w motywie 294 zaskarżonej decyzji okoliczność, że w Niemczech nie istniał monopol ustawowy, jest zatem bez znaczenia. Aby ustalić, czy na danym rynku istnieje potencjalna konkurencja, Komisja powinna bowiem zbadać rzeczywiste i konkretne możliwości, by dane przedsiębiorstwa mogły ze sobą konkurować lub by na rynek mógł wejść nowy uczestnik i konkurować z już działającymi na nim przedsiębiorstwami. Badanie to Komisja powinna przeprowadzać, oceniając te możliwości w sposób obiektywny, wobec czego okoliczność, że są one wykluczone ze względu na istnienie monopolu mającego swe źródło bezpośrednio w przepisach krajowych lub pośrednio w sytuacji faktycznej powstałej w wyniku stosowania tychże przepisów, jest tu bez znaczenia.

99      Ponadto przedstawione w motywie 30 zaskarżonej decyzji twierdzenie, że skarżąca była nie tylko uprawniona – na mocy prawa – do sprzedaży gazu na tradycyjnym obszarze dostaw E.ON, ale że było to faktycznie możliwe (mimo istotnych barier utrudniających wejście na rynek), nie może samo w sobie stanowić wystarczającego dowodu istnienia potencjalnej konkurencji. Czysto teoretyczna możliwość wejścia skarżącej na rynek nie wystarczy bowiem do wykazania, że konkurencja taka istniała. Co więcej, twierdzenie to oparte jest na zwykłym założeniu i nie stanowi ono popartego okolicznościami faktycznymi dowodu ani nie jest wynikiem analizy struktury właściwego rynku, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 83 powyżej, zaś przykłady przywoływane na jego poparcie pozbawione są znaczenia, jak wynika z pkt 102 i 103 poniżej.

100    To samo tyczy się twierdzeń przywołanych w pkt 240 zaskarżonej decyzji, według których zainteresowane przedsiębiorstwa były ważnymi uczestnikami europejskiego rynku gazu i każde z nich winno być postrzegane jako nowy konkurent naturalny na sąsiednim rynku lub konkurent o ugruntowanej pozycji mający co do zasady wszelkie szanse pomyślnego wejścia na sąsiedni rynek, a wreszcie że Niemcy i Francja stanowiły ściśle powiązane rynki sąsiednie, co zwiększa szanse powodzenia. Takie ogólne i abstrakcyjne informacje nie umożliwiają bowiem wykazania, że mimo sytuacji konkurencyjnej panującej na niemieckim rynku gazu, w braku spornego porozumienia skarżąca byłaby w stanie wejść na ten rynek.

101    Z tych samych względów wniosek ten dotyczy również przedstawionych w motywie 240 zaskarżonej decyzji twierdzeń, że zainteresowane przedsiębiorstwa posiadały niezbędne do wejścia na rynek siłę, atuty i infrastrukturę oraz że spółki zależne skarżącej, a mianowicie EEG i PEG, oraz okoliczność posiadania przez nią mniejszościowego pakietu udziałów w GASAG i VNG stanowiły istotne atuty umacniające pozycję tej spółki na rynku.

102    Jeśli chodzi o przykłady Wingas i Mobil przywołane w motywach 30 i 243 zaskarżonej decyzji w celu wykazania, że wejście na niemiecki rynek gazu było możliwe, wydają się być bez znaczenia dla poparcia rozumowania Komisji, jak podnosi zasadniczo skarżąca w ramach drugiej grupy twierdzeń przedstawionych w uzasadnieniu drugiego argumentu omawianej części zarzutu. Z jednej strony bowiem z motywu 30 rzeczonej decyzji wynika, że Wingas jest wspólnym przedsiębiorstwem BASF i Gazpromu, któremu udało się wejść na niemiecki rynek gazu w latach 90. dzięki dostawom gazu realizowanym przez Gazprom i budowie rozległej sieci nowych gazociągów rozmieszczanych równolegle do gazociągów E.ON i innych dostawców, którzy obecni byli na rynku już wcześniej. Tymczasem, jak podniosła skarżąca, w decyzji z dnia 29 września 1999 r. w sprawie IV/M.1383 – Exxon/Mobil (zwanej dalej „decyzją w sprawie Exxon/Mobil”) Komisja uznała, że doświadczenia Wingas miały niewielkie szanse, by się powtórzyć, ponieważ przedsiębiorstwo to było efektem udanej współpracy między bardzo dużym (a wręcz największym) niemieckim odbiorcą przemysłowym gazu a bardzo dużym producentem rosyjskim (zob. motyw 100 decyzji w sprawie Exxon/Mobil). Co więcej, z przywołanego przez skarżącą sprawozdania z dochodzenia Komisji w sektorze energetycznym (SEC/2006/1724) wynika, że w sprawozdaniu tym Wingas uznano za „podmiot uprawniony”, a nie za „podmiot wchodzący na rynek”, ze względu na jego wyjątkową pozycję na niemieckim rynku. Z drugiej strony przedsiębiorstwo Mobil weszło na niemiecki rynek gazu również w latach 90., po wynegocjowaniu dostępu do sieci obecnych na rynku podmiotów zarządzających siecią przesyłową. Należy jednak stwierdzić, iż Komisja sama zaznaczyła, że Mobil znajdował się w nieco nietypowej sytuacji w Niemczech (zob. motyw 251 decyzji w sprawie Exxon/Mobil). Komisja podkreśliła w szczególności, że przedsiębiorstwo to wytwarzało znaczną część niemieckiego gazu i było częścią niemieckiego przedsiębiorstwa gazowniczego, co zdaniem Komisji umożliwiało mu import gazu do Niemiec bez posiadania własnej sieci gazociągów wysokociśnieniowych, dzięki dostępowi do sieci innych podmiotów. Komisja wskazała także, że Mobil znajdował się w sytuacji wyjątkowej (zob. motyw 219 decyzji w sprawie Exxon/Mobil).

103    Wprawdzie – jak wskazuje Komisja – skarżąca również posiadała atuty i nie znajdowała się w sytuacji typowej. Jednakże wobec wyjątkowego i specyficznego charakteru sytuacji Wingas i Mobil, który Komisja sama potwierdziła, same te przykłady nie pozwalają udowodnić, że istniała realna i konkretna możliwość wejścia nowego podmiotu na niemiecki rynek gazu i nawiązania konkurencji z przedsiębiorstwami już na nim obecnymi. W tym kontekście należy zaznaczyć, iż – jak podniosła skarżąca – operatorzy, w tym wypadku [poufne], którzy znajdowali się w sytuacji takiej samej jak ona, a mianowicie dominujący operatorzy w kraju sąsiednim, dysponujący gazociągiem położonym w Niemczech, nie mogli wejść na niemiecki rynek gazu – co stwierdziła zresztą Komisja, przypominając jednak, że Mobil i Wingas weszły na ten rynek.

104    W każdym razie zaskarżona decyzja nie zawiera żadnego dowodu, chociażby natury ogólnej, który zmierzałby do wykazania, że w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r., bez względu na okoliczności świadczące o istnieniu na niemieckim rynku gazu monopoli regionalnych, budowa rurociągów przesyłowych lub zawieranie z obecnym na rynku operatorem porozumień w sprawie dostępu do sieci w strefie przebiegu gazociąg MEGAL nie były odzwierciedleniem racjonalnej strategii gospodarczej w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 83 powyżej oraz stanowiły dla podmiotu takiego jak skarżąca, będącego współwłaścicielem gazociągu MEGAL, realną i konkretną możliwość wejścia na rynek i nawiązania konkurencji z obecnymi na nim przedsiębiorstwami. W szczególności nic nie pozwala uznać, że wejście skarżącej na rynek mogło w ten sposób dojść do skutku na tyle szybko, aby zagrożenie ewentualnym wejściem na rynek wywarło wpływ na zachowania uczestników tego rynku, lub po ekonomicznie uzasadnionych kosztach. Należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie zawiera żadnych wskazówek, które pozwalałyby uznać, że Komisja zbadała kwestię istnienia potencjalnej konkurencji zgodnie z wymogami sformułowanymi w orzecznictwie przytoczonym w pkt 83 powyżej.

105    Wobec powyższego należy stwierdzić, że Komisja nie wykazała istnienia potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku gazu w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r.

106    Ponadto poprzez podkreślenie w motywie 372 zaskarżonej decyzji, że uchylając wyłączenie porozumień demarkacyjnych z zakresu zastosowania prawa konkurencji w dniu 24 kwietnia 1998 r., ustawodawca niemiecki wyraźnie postanowił, że sektor gazowy powinien zostać otwarty dla konkurencji po tej dacie, Komisja zmierza do uznania, przynajmniej w sposób dorozumiany, że przed tą datą sam ustawodawca niemiecki stał na stanowisku, że sektor gazu nie był otwarty dla konkurencji i że wobec tego żadna potencjalna konkurencja nie istniała.

107    Co się tyczy okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r., należy przypomnieć, że ograniczenia wynikające z domniemania, że odmowa dostępu do sieci była zgodna z prawem, oraz ze zwolnienia mającego zastosowanie do porozumień demarkacyjnych i umów koncesji na wyłączność nie istniały już w tym okresie, gdyż wcześniej wprowadzono zmiany legislacyjne.

108    Skarżąca podnosi jednak, że do 2000 r. nie istniał w Niemczech żaden przepis regulujący kwestię dostępu do sieci innych podmiotów, zaś pierwsze porozumienia przewidujące taki dostęp były podpisywane dopiero od tego właśnie roku.

109    W tym względzie należy przede wszystkim zaznaczyć, iż okoliczność, że nie istnieje żadne uregulowanie kwestii dostępu do sieci innych podmiotów w odniesieniu do przesyłu i dystrybucji gazu stanowi wprawdzie przeszkodę w wejściu na niemiecki rynek gazu, ale nie może oznaczać, że możliwość takiego wejścia w ogóle nie istnieje, zwłaszcza że – jak wynika z pkt 90 powyżej – od dnia 1 stycznia 1990 r. domniemanie legalności odmowy dostępu do sieci zostało zniesione. Tak więc okoliczność, że wobec braku w Niemczech w badanym okresie reguł dotyczących dostępu do sieci innych podmiotów, na właścicielu sieci nie ciążył żaden przymus udzielenia do niej dostępu jednemu ze swych konkurentów, nie oznacza, że wykluczona była możliwość wynegocjowania takiego dostępu W każdym razie z zaskarżonej decyzji wynika, że od dnia 1 stycznia 1999 r. prawo dostępu do sieci innych podmiotów wynika z § 19 ust. 4 pkt 4 GWB, jeśli chodzi o dostęp do infrastruktury kluczowej, czego skarżąca nie zakwestionowała.

110    Co się tyczy struktury niemieckiego rynku, choć mogła ona również stanowić przeszkodę w wejściu na ten rynek w okresie od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r., to jednak nic nie pozwala uznać, że w trakcie wskazanego okresu, który zaistniał po wprowadzeniu zmian prawnych z 1998 r., struktura ta mogła sama lub w połączeniu z brakiem reguł dotyczących dostępu do sieci innych podmiotów leżeć u źródła całkowitego wykluczenia istnienia potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku. Ponadto skarżąca ogranicza się do stwierdzenia, że struktura ta stanowiła poważną przeszkodę w wejściu na rynek, wzmocnioną przez integrację wertykalną ponadregionalnych hurtowników. Nie twierdzi ona jednak, że wejście na rynek było całkowicie niemożliwe.

111    W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że nie przedstawiono żadnego dowodu, który uzasadniałby wniosek, że Komisja błędnie uznała, że w okresie od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r. na niemieckim rynku istniała potencjalna konkurencja.

112    W świetle wszystkich powyższych rozważań pierwszą część zarzutu należy uwzględnić w zakresie, w jakim odnosi się ona do okresu od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r., oraz oddalić zakresie, w jakim odnosi się ona do okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r.

113    Ponieważ pierwsza cześć badanego zarzutu została uwzględniona jedynie w części, należy jeszcze zbadać pozostałe części tego zarzutu, w zakresie w jakim odnoszą się one do okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r.

b)     W przedmiocie części drugiej

114    W ramach badanej części zarzutu skarżąca kwestionuje analizę Komisji, w świetle której kartel mógł mieć istotny, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na handel gazem między Francją a Niemcami przed sierpniem 2000 r.

115    W tym względzie skarżąca podnosi zasadniczo dwa argumenty dotyczące, po pierwsze, braku uzasadnienia, a po drugie, błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia prawa.

–       W przedmiocie argumentu pierwszego

116    Skarżąca utrzymuje, że zaskarżona decyzja obarczona jest brakiem uzasadnienia, gdyż nie wykazano w niej, w jakim zakresie kartel mógł wpłynąć na handel gazem między Francją a Niemcami od dnia 1 stycznia 1980 r., ani że przesłanki zastosowania art. 81 WE były w tym dniu spełnione.

117    W tym względzie należy przypomnieć, że obowiązek uzasadnienia stanowi istotny wymóg proceduralny, który należy odróżnić od kwestii zasadności uzasadnienia wchodzącej w zakres zgodności z prawem materialnym spornego aktu (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I‑1719, pkt 67; wyrok Sądu z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie T‑304/02 Hoek Loos przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑1887, pkt 54). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnienie decyzji wywierającej niekorzystne skutki musi umożliwiać skuteczne sprawowanie kontroli jej zgodności z prawem i zapewniać zainteresowanemu niezbędne wskazówki pozwalające stwierdzić, czy decyzja jest, czy też nie jest zasadna. Dostateczny charakter uzasadnienia należy oceniać w odniesieniu do konkretnej sytuacji, w szczególności do treści aktu, charakteru przywołanych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu wyjaśnień mogą mieć adresaci aktu (wyroki Sądu: z dnia 28 kwietnia 1994 r. w sprawie T‑38/92 AWS Benelux przeciwko Komisji, Rec. s. II‑211, pkt 26; z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T‑310/94 Gruber + Weber przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1043, pkt 209).

118    W niniejszej sprawie w motywie 261 zaskarżonej decyzji Komisja przypomniała, że zgodnie z orzecznictwem, aby porozumienie było w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, musi ono pozwolić – na podstawie całokształtu obiektywnych okoliczności prawnych lub faktycznych – na przewidzenie z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, że może ono wywrzeć wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny na przepływy handlowe między państwami członkowskimi. W motywie 262 rzeczonej decyzji Komisja dodała, że zgodnie z wytycznymi dotyczącymi pojęcia wpływu na handel zawartego w art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U. 2004, C 101, s. 81) porozumienia w sprawie podziału rynków, które obejmują kilka państw członkowskich, mogą – ze względu na sam swój charakter – doprowadzić do zharmonizowania warunków konkurencji, wpłynąć na wzajemne przenikanie się transakcji handlowych poprzez zmianę naturalnego kierunku tradycyjnych przepływów handlowych, a tym samym wpłynąć na handel między państwami członkowskimi. Następnie w motywie 263 decyzji Komisja wskazała, że zastosowanie art. 81 ust. 1 WE do porozumienia w sprawie podziału rynków i do uzgodnionych praktyk nie ogranicza się do tej części sprzedaży dokonywanych przez uczestników rynku, która to cześć rzeczywiście skutkowała przekazaniem towarów z jednego państwa członkowskiego do drugiego i że fakt, iż ze względu na swój charakter produkty mogą łatwo stać się przedmiotem wymiany transgranicznej, stanowi dobrą wskazówkę co do kwestii, czy handel między państwami członkowskimi może zostać zakłócony. W tym samym motywie Komisja uznała, że w niniejszej sprawie porozumienie i aktykonkurencyjne praktyki zainteresowanych przedsiębiorstw powstrzymały je od podejmowania prób prowadzenia działalności na rynku krajowym drugiej strony, a tym samym wywarły lub przynajmniej mogły wywrzeć istotny wpływ na handel między państwami członkowskimi ze względu na to, że zmierzały one do zamrożenia sytuacji konkurencyjnej przed liberalizacją poprzez ograniczenie dostaw gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL stanowiącym główną drogę importu gazu ziemnego do Niemiec i Francji, uniemożliwiając przez to konkurencję transgraniczną na niemieckim i francuskim rynku gazu.

119    W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż Komisja w wymagany prawem sposób przedstawiła powody, dla których uznała, że kartel mógł wpływać na handel między Francją a Niemcami od dnia 1 stycznia 1980 r. i że przesłanki zastosowania art. 81 WE zostały spełnione. W tym względzie należy zaznaczyć, że w zaskarżonej decyzji odniesiono się również wyraźnie do sytuacji „przed liberalizacją”, czyli przed dniem 10 sierpnia 2000 r., wobec czego skarżąca błędnie podnosi, że dowody przedstawione przez Komisję ograniczają się do okresu po tej dacie.

120    Argument pierwszy należy zatem oddalić.

–       W przedmiocie argumentu drugiego

121    Skarżąca podnosi, że w zaskarżonej decyzji dokonano błędnych ustaleń faktycznych i naruszono prawo. Według niej pisma wyjaśniające nie mogły mieć istotnego wpływu, rzeczywistego ani potencjalnego, na handel między Niemcami a Francją przed sierpniem 2000 r., gdyż przed tą datą rynek niemiecki i rynek francuski były zamknięte na konkurencję w sensie faktycznym i prawnym, wobec czego w braku spornych praktyk handel gazem ziemnym między tymi państwami nie wyglądałby inaczej.

122    W tym względzie należy przypomnieć, że art. 81 ust. 1 WE ma zastosowanie tylko w odniesieniu do porozumień, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby decyzja, porozumienie lub praktyka były w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, muszą one pozwolić – na podstawie całokształtu obiektywnych okoliczności prawnych lub faktycznych – na przewidzenie z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, że mogą one wywrzeć wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny na przepływy handlowe między państwami członkowskimi i to w taki sposób, iż budzą obawy, że mogą one przeszkodzić w realizacji jednolitego rynku między państwami członkowskimi (wyrok Trybunału z dnia 23 listopada 2006 r. w sprawie C‑238/05 Asnef-Equifax i Administración del Estado, Zb.Orz. s. I‑11125, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).

123    W konsekwencji wpływ na wymianę wewnątrz Wspólnoty wynika zwykle z kombinacji wielu czynników, które wzięte z osobna niekoniecznie byłyby decydujące. W celu zbadania, czy porozumienie ma znaczący wpływ na handel między państwami członkowskimi, należy zbadać je w jego kontekście gospodarczym i prawnym (zob. ww. w pkt 122 wyrok w sprawie Asnef-Equifax i Administración del Estado, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Niewielkie znaczenie w tym względzie ma okoliczność, że wpływ kartelu na wymianę handlową jest niekorzystny, obojętny lub korzystny. W rzeczywistości ograniczenie konkurencji jest w stanie wpływać na handel między państwami członkowskimi, kiedy może ono zmieniać kierunki wymiany handlowej, które rozwijałyby się przy braku tego ograniczenia (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 29 października 1980 r. w sprawach połączonych od 209/78 do 215/78 i 218/78 van Landewyck i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 3125, pkt 172).

124    Poza tym zdolność kartelu do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi, to znaczy potencjalny skutek kartelu, wystarczy, aby kartel ten był objęty zakresem zastosowania art. 81 WE, a wykazywanie rzeczywistego zakłócenia wymiany handlowej nie jest potrzebne (wyrok Trybunału z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych C‑215/96 i C‑216/96 Bagnasco i in., Rec. s. I‑135, pkt 48; wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych od T‑259/02 do T‑264/02 i T‑271/02 Raiffeisen Zentralbank Österreich i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑5169, pkt 166). Jednakże konieczne jest, by potencjalny wpływ kartelu na handel międzypaństwowy był odczuwalny lub, innymi słowy, by nie był mało znaczący (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑306/96 Javico, Rec. s. I‑1983, pkt 12, 17).

125    Skutkiem kartelu rozciągającego się na całe terytorium danego państwa członkowskiego jest ponadto, z samej jego istoty, umacnianie podziałów rynków na poziomie krajowym, a tym samym utrudnianie wzajemnej penetracji gospodarczej, której ma służyć traktat WE (ww. w pkt 122 wyrok Trybunału w sprawie Asnef-Equifax i Administración del Estado, pkt 37).

126    W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że w związku z tym, iż Komisja nie wykazała istnienia potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku gazu w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r. (zob. pkt 104 powyżej) i ponieważ okolicznością bezsporną jest to, że rynek francuski pozostawał zamknięty dla konkurencji przynajmniej do sierpnia 2000 r., Komisja błędnie przyjęła, że kwestionowane porozumienie i praktyki były w stanie wywrzeć odczuwalny wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi przed dniem 24 kwietnia 1998 r.

127    Teza ta jest tym bardziej słuszna, że – jak wynika z motywu 263 zaskarżonej decyzji – Komisja oparła swój wniosek w tym względzie na okoliczności, że wskazane porozumienie i praktyki uniemożliwiły konkurencję transgraniczną na niemieckim i francuskim rynku gazu. Jednakże w braku konkurencji na tych dwóch rynkach, konkurencja nie mogła zostać uniemożliwiona, a w konsekwencji nie mógł wystąpić wpływ na handel między państwami członkowskimi.

128    W odniesieniu do okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r. analizowany argument należy natomiast oddalić, gdyż istnienie potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku gazu nie zostało skutecznie podważone (zob. pkt 111 powyżej), zaś jej ograniczenie mogło również wywrzeć odczuwalne skutki dla wymiany handlowej między państwami członkowskimi.

129    Trafności tych rozważań nie podważają argumenty skarżącej oparte na wytycznych dotyczących pojęcia wpływu na handel zawartego w art. 81 WE i 82 WE. Skarżąca kwestionuje bowiem twierdzenia zawarte w motywie 262 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 118 powyżej) podnosząc, że brak perspektywy liberalizacji i utworzenia wewnętrznego rynku gazu przed (przynajmniej) sierpniem 2000 r. jest okolicznością obiektywną w rozumieniu orzecznictwa, pozwalającą wykluczyć z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa tezę, że sporne porozumienie w sprawie podziału rynków mogło wywrzeć istotny wpływ na handel między państwami członkowskimi. Tymczasem – jak wskazano przy okazji analizy pierwszej części zarzutu – w czasie podpisywania pism wyjaśniających perspektywy liberalizacji nie można było wykluczyć w dłuższym okresie (zob. pkt 80 powyżej). Co więcej, sam brak utworzenia wewnętrznego rynku gazu nie wykluczał istnienia mogącego podlegać zakłóceniom wewnątrzwspólnotowego handlu gazem, gdyż handel taki mógł w istocie istnieć pomimo braku utworzenia rynku wewnętrznego. Krytykę skarżącej należy zatem oddalić. Należy również oddalić argument dotyczący okoliczności, że w wytycznych wskazano, iż „w sytuacji gdy przeszkody bezwzględne, zewnętrzne względem porozumienia lub praktyki uniemożliwiają handel transgraniczny między państwami członkowskimi, nie powstaje ryzyko zakłócenia tego handlu, jeśli w przewidywalnej przyszłości przeszkody te mogą zniknąć”, ponieważ zniknięcie tych przeszkód nie zostało wykluczone w dłuższym okresie.

130    Wobec powyższego argument drugi podniesiony w ramach drugiej części zarzutu należy w części uwzględnić, a tym samym należy uwzględnić drugą część zarzutu w zakresie, w jakim odnosi się ona do okresu od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r. Część tę należy natomiast oddalić w zakresie, w jakim odnosi się ona do okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r.

c)     W przedmiocie części trzeciej

131    W ramach badanej części zarzutu skarżąca podnosi, że zaskarżona decyzja narusza art. 81 WE, reguły dotyczące gromadzenia dowodów i obowiązek uzasadnienia, gdyż nie przedstawiono w niej dowodu istnienia zarzucanego naruszenia w okresie od stycznia 1980 r. do lutego 1999 r.

132    W tym względzie należy na wstępie zaznaczyć, że w związku z tym iż Komisja nie stwierdziła istnienia naruszenia popełnionego we Francji przed dniem 10 sierpnia 2000 r. i ponieważ z analizy pierwszej części zarzutu wynika, że instytucja ta błędnie stwierdziła istnienie naruszenia popełnionego w Niemczech w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r., badanie niniejszej części zarzutu należy ograniczyć do okresu zawierającego się między tą ostatnią datą a lutym 1999 r.

133    Następnie należy zaznaczyć, że w wypadku złożonego naruszenia, w którym uczestniczyło przez szereg lat wielu producentów mających na celu wspólną regulację rynku, nie można wymagać od Komisji, by precyzyjnie zakwalifikowała naruszenie – w odniesieniu do każdego przedsiębiorstwa i na każdym danym etapie – jako porozumienie lub uzgodnioną praktykę, ponieważ i tak obie formy naruszenia są przewidziane w art. 81 WE (wyrok Sądu z dnia 20 kwietnia 1999 r. w sprawach połączonych od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 i T‑335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij i in., Rec. s. II‑931, pkt 696).

134    Komisja może zatem uznać takie złożone naruszenie za porozumienie „lub” uzgodnione praktyki, jeżeli naruszenie to zawiera elementy, które należy zakwalifikować jako „porozumienie” i elementy, które należy zakwalifikować jako „uzgodnione praktyki” (ww. w pkt 133 wyrok w sprawach połączonych Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, pkt 697).

135    W takiej sytuacji podwójną kwalifikację należy rozumieć nie jako kwalifikację wymagającą jednoczesnego i kumulatywnego dowodu na to, że każdy z tych elementów faktycznych zawiera elementy porozumienia i uzgodnionych praktyk, ale jako kwalifikację oznaczającą cały kompleks obejmujący elementy faktyczne, z których część została uznana za porozumienie, a część za uzgodnione praktyki w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, który to przepis nie wymaga dokonywania konkretnej kwalifikacji dla tego rodzaju złożonego naruszenia (ww. w pkt 133 wyrok w sprawach połączonych Limburgse Vinyl Maatschappij i in., pkt 698).

136    Ponadto z utrwalonego orzecznictwa wynika, że istnienie praktyki lub porozumienia antykonkurencyjnego musi być wywnioskowane na podstawie szeregu zbieżnych okoliczności oraz poszlak, które rozpatrywane łącznie mogą stanowić, w braku innego możliwego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji (zob. wyrok Trybunału z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C‑105/04 P Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑8725, pkt 94, 135 i przytoczone tam orzecznictwo).

137    Tego typu okoliczności i wskazówki pozwalają na wykazanie nie tylko istnienia zachowań lub porozumień antykonkurencyjnych, ale również czasu trwania ciągłego antykonkurencyjnego zachowania oraz okresu stosowania porozumienia zawartego z naruszeniem reguł konkurencji (ww. w pkt 136 wyrok w sprawie Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied przeciwko Komisji, pkt 95).

138    Należy wreszcie przypomnieć, że wymóg pewności prawa, z którego muszą korzystać podmioty gospodarcze, oznacza, że w przypadku gdy istnieje spór co do istnienia naruszenia reguł konkurencji, Komisja, na której spoczywa ciężar udowodnienia stwierdzonych przez nią naruszeń, przedstawia materiał dowodowy potwierdzający w sposób wymagany prawem stan faktyczny odnoszący się do naruszenia. Jeśli chodzi bardziej konkretnie o podnoszony czas trwania naruszenia, ta sama zasada pewności prawa zobowiązuje Komisję – w przypadku braku materiału dowodowego potwierdzającego bezpośrednio czas trwania naruszenia – do przedstawienia przynajmniej materiału dowodowego odnoszącego się do faktów wystarczająco bliskich w czasie, który pozwala logicznie przyjąć, że naruszenie to trwało nieprzerwanie pomiędzy dwoma konkretnymi punktami w czasie (wyrok Sądu z dnia 7 lipca 1994 r. w sprawie T‑43/92 Dunlop Slazenger przeciwko Komisji, Rec. s. II‑441, pkt 79).

139    W niniejszej sprawie Komisja uznała – jak wynika z motywu 211 zaskarżonej decyzji – że zachowanie zainteresowanych przedsiębiorstw polegające na zawarciu początkowego porozumienia w sprawie podziału rynków oraz stosowaniu uzgodnionych praktyk w postaci okresowych spotkań mających na celu dokonywanie uzgodnień i wdrażanie tego porozumienia przez ponad 25 lat stanowiło jednolite i ciągłe naruszenie, a także „ograniczenie konkurencji pod względem celu”. Komisja podkreśliła, że sztuczne byłoby dokonywanie bardziej szczegółowego podziału tego ciągłego zachowania, któremu przyświecał jeden cel, na kilka odrębnych naruszeń, skoro chodzi tu, wprost przeciwnie, o jednolite naruszenie, które konkretyzowało się stopniowo zarówno pod postacią porozumień, jak i uzgodnionych praktyk.

140    Tymczasem – jak podniosła skarżąca – Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który dotyczyłby badanego naruszenia w odniesieniu do okresu od stycznia 1980 r. do dnia 4 lutego 1999 r. Okoliczności tej nie kwestionuje Komisja, która przyznała w odpowiedzi na skargę, że poza pismami wyjaśniającymi nie dostarczyła ona precyzyjnych dowodów pochodzących sprzed 1999 r. W tym względzie należy z miejsca oddalić przedstawione przez Komisję wyjaśnienie, wedle którego po zajęciu przez nią w toku kontroli dokumentów pochodzących z okresu po 1999 r., nie dostrzegała ona konieczności występowania do zainteresowanych przedsiębiorstw z żądaniem przedstawienia dokumentów starszych. Nie można bowiem zaakceptować sytuacji, w której Komisja powołuje się na własne uchybienia w zakresie gromadzenia dowodów, aby uniknąć wypełnienia ciążących na niej w tym zakresie obowiązków.

141    Jednak okoliczność, że dowód na istnienie ciągłego naruszenia nie został przedstawiony dla niektórych określonych okresów, nie stanowi przeszkody, by naruszenie to było postrzegane jako trwające w całościowym okresie dłuższym niż wspomniane okresy, gdy takie stwierdzenie opiera się na obiektywnych i zgodnych wskazówkach (zob. podobnie ww. w pkt 136 wyrok w sprawie Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commission, pkt 98).

142    Tymczasem należy przypomnieć, że – jak wynika z zaskarżonej decyzji – w 1975 r. zainteresowane przedsiębiorstwa zawarły pisemne porozumienie w sprawie podziału rynków złożone z porozumienia MEGAL, załączników i pism wyjaśniających polegające na wzajemnym zobowiązaniu się do niepenetracji – lub penetracji w ograniczonym zakresie – rynku krajowego drugiej strony, a tym samym ochrony własnych rynków krajowych poprzez powstrzymanie się od sprzedaży na rynku krajowym drugiej strony gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL. Jak wynika z treści niniejszego wyroku, żaden z argumentów przedstawionych przez skarżącą nie pozwala na podważenie tego stwierdzenia. Porozumienie to nie zostało zawarte na czas określony, gdyż żadne z jego postanowień nie wskazuje daty jego wygaśnięcia.

143    Żaden z dowodów nie pozwala wykazać, że porozumienie MEGAL, wraz z załącznikami i pismami wyjaśniającymi, zostało wypowiedziane przed 1999 r. Skarżąca nie przedstawiła zresztą żadnego pochodzącego sprzed tej daty dowodu, który zmierzałby do wykazania tej okoliczności. W tym kontekście należy wyjaśnić, iż fakt, że po zbadaniu pierwszej części niniejszego zarzutu Sąd stwierdził nieważność art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w nim istnienie naruszenia popełnionego w Niemczech przed 1998 r., jako taki nie podaje w wątpliwość istnienia porozumienia w sprawie podziału rynków, ale datę, od której porozumienie to miało charakter naruszenia. Co się tyczy faktu, że w porozumieniu z 2004 r. wskazano, iż zainteresowane przedsiębiorstwa „od dłuższego czasu” traktują pisma wyjaśniające jako „nieważne i nieistniejące”, nie jest w stanie dostarczyć precyzyjnej wskazówki, która pozwalałaby uznać, że omawiane w niniejszej sprawie porozumienie zostało rozwiązane przed 1999 r. Przeciwnie, z dokumentów powstałych po tej dacie, a w szczególności z korespondencji elektronicznej służby prawnej skarżącej z dnia 9 i 17 lutego 2000 r., odnoszącej się bezpośrednio do pism Direktion G i Direktion I, której wartość dowodowa zostanie poddana analizie w pkt 163 poniżej, wynika, że skarżąca w dalszym ciągu powoływała się na to porozumienie, co świadczy o tym, że w 2000 r. nie zostało ono rozwiązane.

144    W tym stanie rzeczy porozumienie MEGAL, załączniki do tego porozumienia i pisma wyjaśniające należało uznać za obowiązujące między 1975 r. a 1999 r., czyli w okresie mającym znaczenie dla analizy badanej części zarzutu, wskazanym w pkt 132 powyżej, a mianowicie od 1998 r. do 1999 r., wobec czego Komisja nie musiała dostarczać dodatkowego dowodu dotyczącego ich wdrażania w rzeczonym okresie. W tym względzie należy podkreślić, że sytuacja badana w niniejszej sprawie różni się od sytuacji badanej w postępowaniu, w której zapadł przywoływany przez skarżącą ww. w pkt 138 wyrok w sprawie Dunlop Slazenger przeciwko Komisji. W sprawie tej Komisja stwierdziła bowiem w szczególności istnienie dwóch pism, odpowiednio z 1977 r. i 1985 r., w których zainteresowane przedsiębiorstwo związywało się zakazem eksportu. Sąd uznał, że ponieważ Komisja nie mogła przedstawić dowodów na to, że zarzucane temu przedsiębiorstwu naruszenie miało charakter ciągły między 1977 r. a 1985 r., instytucja ta nie wykazała w wymagany prawem sposób, że rozpoczęcie naruszenia miało miejsce w 1977 r. Jednakże w odróżnieniu od niniejszej sprawy pismo z 1977 r. odnosiło się – jak wynika z pkt 45 rzeczonego wyroku – do konkretnej oferty i nie stanowiło środka o nieokreślonym czasie trwania, jakim są porozumienie MEGAL i pisma wyjaśniające.

145    Wynika stąd, że trzecią część zarzutu należy oddalić.

146    W świetle wszystkich powyższych rozważań pierwszą i drugą część badanego zarzutu należy częściowo uwzględnić, zaś trzecią część należy oddalić.

147    W konsekwencji należy stwierdzić nieważność art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w nim istnienie naruszenia popełnionego w Niemczech w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r.

2.     W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk po sierpniu 2000 r.

148    Zarzut ten, w ramach którego skarżąca podnosi, że Komisja dokonała błędnych ustaleń faktycznych i naruszyła prawo przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk po sierpniu 2000 r., składa się z czterech części opartych, po pierwsze, na naruszeniu art. 81 WE ze względu na brak jednolitego i ciągłego naruszenia w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 30 września 2005 r., a w konsekwencji przedawnienie pism wyjaśniających, po drugie, na naruszeniu art. 81 WE i reguł postępowania dowodowego ze względu na brak po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw zgodnej woli stosowania pism wyjaśniających po sierpniu 2000 r., po trzecie, na naruszeniu art. 81 WE ze względu na oczywiście błędną ocenę spotkań i wymiany korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r., i po czwarte, na naruszeniu art. 81 WE i obowiązku uzasadnienia ze względu na brak oceny niezależności zachowania skarżącej w Niemczech i E.ON we Francji.

149    Pierwszą część zarzutu należy zbadać w ostatniej kolejności.

a)     W przedmiocie części drugiej

150    W ramach badanej części zarzutu skarżąca utrzymuje, że Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób istnienia po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw zgodnej woli stosowania pism wyjaśniających po sierpniu 2000 r.

151    W tym względzie należy przypomnieć, że na Komisji spoczywa obowiązek udowodnienia stwierdzonych przez nią naruszeń oraz przedstawienia dowodów pozwalających wykazać w sposób wymagany prawem występowanie okoliczności stanowiących naruszenie (zob. ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 173 i przytoczone tam orzecznictwo).

152    Ponadto sąd w ramach skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 230 WE ma za zadanie jedynie kontrolę legalności zaskarżonego aktu (ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 174).

153    Stąd rola sądu, który prowadzi postępowanie w przedmiocie skargi o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji stwierdzającej istnienie naruszenia zasad konkurencji i nakładającej grzywny na jej adresatów, polega na zbadaniu, czy dowody i inne kwestie podniesione przez Komisję w jej decyzji są wystarczające dla wykazania istnienia zarzucanego naruszenia (zob. ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 175 i przytoczone tam orzecznictwo).

154    Ponadto należy przypomnieć, że istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie. Sąd nie może zatem orzec, że Komisja wykazała w wymagany prawem sposób istnienie danego naruszenia, jeśli jego wątpliwości w tym względzie się utrzymują, zwłaszcza w ramach skargi o stwierdzenie nieważności decyzji nakładającej grzywnę (zob. ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 177 i przytoczone tam orzecznictwo).

155    Komisja jest zatem zobowiązana do dostarczenia dokładnych i spójnych dowodów na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione (zob. ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 179 i przytoczone tam orzecznictwo).

156    Niemniej jednak należy podkreślić, że nie każdy z dowodów dostarczonych przez Komisję musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, żeby materiał dowodowy, na którym opiera się ta instytucja, oceniany globalnie odpowiadał temu wymogowi (zob. ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 180 i przytoczone tam orzecznictwo).

157    W niniejszej sprawie z motywu 163 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż w 1975 r. zainteresowane przedsiębiorstwa zawarły porozumienie, na podstawie którego skarżąca rezygnowała ze sprzedaży gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL klientom w Niemczech, zaś E.ON rezygnowała ze sprzedaży gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL we Francji. Instytucja ta uznała, że ponieważ europejskie rynki gazu zostały otwarte, a wobec tego porozumienie w sprawie podziału rynków „mogło wywrzeć istotny wpływ na rynek w 1998/2000 r.”, przedsiębiorstwa te nie zakończyły oficjalnie stosowania tego porozumienia i nie uznały go wyraźnie za przestarzałe. W tym względzie zaznaczyła ona w szczególności, że zarówno wewnętrzne dokumenty zainteresowanych przedsiębiorstw, jak i wymiana korespondencji między nimi świadczą o tym, że uważały one, iż nałożony na skarżącą zakaz korzystania z punktów wyjścia z gazociągu MEGAL w Niemczech i nałożony na E.ON zakaz przesyłania tym gazociągiem gazu do Francji były wiążące.

158    To w świetle tych okoliczności należy zbadać trzy zastrzeżenia podniesione przez skarżącą na poparcie rozpatrywanej części zarzutu, dotyczące, po pierwsze, naruszenia zasady domniemania niewinności i braku wartości dowodowej pism wyjaśniających po sierpniu 2000 r., po drugie, braku wartości dowodowej dowodów zebranych przez Komisję w celu wykazania, że zainteresowane przedsiębiorstwa porozumiały się w sprawie uznania rzeczonych pism za wiążące po tej dacie, i po trzecie, okoliczności, że dostarczyła ona dowody świadczące o „odstąpieniu” od pism wyjaśniających po liberalizacji.

159    Wydaje się w tym względzie, że celowe będzie zbadanie najpierw drugiego, potem trzeciego, a na końcu pierwszego zastrzeżenia.

–       W przedmiocie zastrzeżenia drugiego

160    Skarżąca utrzymuje zasadniczo, że dowody, na których oparła się Komisja, są nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz nie wystarczają do wykazania, że istniała zgodna wola zawiązania wskazanego porozumienia, a mianowicie stosowania pism wyjaśniających po liberalizacji.

161    W tym względzie należy przypomnieć, że – by dokonać oceny mocy dowodowej dokumentu – trzeba, po pierwsze, zweryfikować wiarygodność zawartych w nim informacji, a w szczególności wziąć pod uwagę pochodzenie dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego przeznaczenie, a następnie na podstawie jego treści zadać sobie pytanie, czy wydaje się on sensowny i wiarygodny (wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawach połączonych T‑44/02 OP, T‑54/02 OP i T‑56/02 OP, T‑60/02 OP i T‑61/02 OP Dresdner Bank i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3567, pkt 121 i przytoczone tam orzecznictwo).

162    W niniejszej sprawie nic nie pozwala jednak na podważenie mocy dowodowej dokumentów, na których oparła się Komisja, by uznać pisma wyjaśniające za wiążące po sierpniu 2000 r.

163    W pierwszej kolejności co się tyczy dokumentów pochodzących od służby prawnej skarżącej, należy zaznaczyć, iż w motywach 64 i 65 zaskarżonej decyzji Komisja przypomniała treść pisma z dnia 3 grudnia 1999 r. i korespondencji elektronicznej z dnia 9 i 17 lutego 2000 r. Jeśli chodzi, po pierwsze, o pismo z dnia 3 grudnia 1999 r., to wynika z niego zasadniczo, że rzeczona służba prawna uznała, iż skarżąca nie może powoływać się na nową sytuację prawną związaną z liberalizacją, by zaopatrywać klientów w Niemczech w gaz przesyłany gazociągiem MEGAL. Według tego pisma umożliwienie skarżącej pobierania przesyłanego gazu w celu zaopatrywania tych klientów oznaczałoby przeinaczenie porozumień dotyczących omawianego gazociągu. Jeśli chodzi, po drugie, o korespondencję elektroniczną z dnia 9 i 17 lutego 2000 r., to – jak wskazała Komisja – odnosi się ona wprost do pism Direktion G i Direktion I. W e-mailach tych wskazano bowiem, że pierwsze z tych pism sprowadza się do „szeroko zakrojonego podziału rynku” pomiędzy zainteresowane przedsiębiorstwa, „co rodzi pytanie o wartość prawną takiego dokumentu (żadna!)” i że w drugim z tych pism, określanym mianem „wspaniałego”, rzeczone przedsiębiorstwa uzgodniły, że skarżąca nie będzie dostarczać gazu (bezpośrednio ani pośrednio) pewnemu odbiorcy w Niemczech. W tym względzie należy oddalić twierdzenie skarżącej, że wskazane e-maile potwierdzają trudności związane z interpretacją pism wyjaśniających. Z wyjaśniających e-maili wynika wprawdzie, że służba prawna skarżącej postawiła sobie pytanie, czy E.ON mogła przesyłać gazociągiem MEGAL gaz dla osób trzecich i wskazała, że w przeszłości interpretowała te pisma w sposób korzystny dla E.ON, uznając, że spółka ta mogła zobowiązać osobę trzecią, chcącą przesyłać gaz tym gazociągiem, do zawarcia z nią umowy. Niemniej jednak dokonana przez służbę prawną skarżącej analiza wskazanych pism wyjaśniających w odniesieniu do kwestii wynikających z nich ograniczeń jest wyraźna i pozbawiona niejednoznaczności, jak wynika z brzmienia tych dokumentów. W tym stanie rzeczy Komisja mogła, nie popełniając przy tym błędu, oprzeć się na tych trzech dokumentach, aby uznać na ich podstawie, że zasadniczo skarżąca miała świadomość bezprawnego charakteru porozumienia, lecz mimo to nadal się do niego stosowała, jak wskazano w pkt 4.2.2.2 zaskarżonej decyzji.

164    W drugiej kolejności co się tyczy sprawozdań E.ON dotyczących spotkań z dni 4 lutego i 24 czerwca 1999r., ze sprawozdania z pierwszego z tych spotkań wynika, że E.ON z niepokojem przyjęła do wiadomości pewne uwagi poczynione w trakcie poprzednich spotkań, wedle których to uwag niektóre osoby reprezentujące skarżącą przewidywały przynajmniej odrębną sprzedaż gazu w Niemczech za pośrednictwem gazociągu MEGAL. Według tego dokumentu skarżąca wskazała w odpowiedzi, że jej celem było zoptymalizowanie jej pozycji jako ekspedytora i akcjonariusza i że w związku z tym, iż w życie weszły nowe reguły dotyczące dostępu do sieci innych podmiotów, powinna ona bronić swych interesów, mając jednak cały czas na uwadze swe ścisłe powiązanie historyczne z E.ON. Obiecała także, że będzie dokładnie informować E.ON o swych refleksjach. Ze sprawozdania z drugiego spotkania wynika natomiast, że skarżąca wskazała, iż zamierza ewentualnie korzystać ze sposobności do prowadzenia działalności handlowej w Niemczech, przy czym działania te nie byłyby wymierzone przeciwko E.ON. Według tego sprawozdania skarżąca wspomniała także, że w ramach aktualnych uregulowań umownych dotyczących gazociągu MEGAL nie może ona wykorzystywać go jako linii tranzytowej i nie jest uprawniona do pobierania gazu w Niemczech, na co E.ON odpowiedziała, że przyznanie skarżącej możliwości pobierania gazu z gazociągu MEGAL oznaczałoby generalną zmianę ram umownych dotyczących tego gazociągu. Okoliczność ta potwierdza nie tylko to, że skarżąca próbowała zapewnić E.ON o swych zamiarach w Niemczech, ale także to, że zainteresowane przedsiębiorstwa czuły się związane postanowieniami omawianego porozumienia.

165    Komisja nie popełniła zatem błędu, gdy w motywie 70 zaskarżonej decyzji stwierdziła, że skoro dokumenty te pozwalają na wykazanie, że E.ON uważała, iż pewne osoby z grona skarżącej zamierzały penetrować rynek południa Niemiec, to świadczą one również o tym, że E.ON próbowała odwieść skarżącą od tego zamiaru, a także że skarżąca obiecała wziąć pod uwagę ścisłe powiązanie historyczne z E.ON oraz szczegółowo informować tę drugą o swych refleksjach. W świetle brzmienia tych dokumentów Komisja słusznie uznała również, iż zainteresowane przedsiębiorstwa uzgodniły, że ewentualne wejście skarżącej na rynek w strefie gazociągu MEGAL winno być przedmiotem ich wspólnego stanowiska.

166    Wprawdzie, jak wskazuje skarżąca, żaden z tych dwóch dokumentów nie odnosi się wprost do utrzymania pism wyjaśniających. Jednakże z dokumentów tych, a w szczególności z dokumentu dotyczącego spotkania z dnia 24 czerwca 1999 r., wynika jasno, że zainteresowane przedsiębiorstwa czuły się jeszcze związane uregulowaniami umownymi dotyczącymi gazociągu MEGAL, których pisma wyjaśniające stanowią integralną część, oraz ograniczeniami, jakie pisma te wprowadzały w odniesieniu do możliwości pobierania przez skarżącą gazu z tego gazociągu na terenie Niemiec. W każdym razie wbrew temu, co daje do zrozumienia skarżąca, z motywów 67–70 zaskarżonej decyzji nie wynika, że Komisja wykorzystała wskazane dokumenty, by wykazać, że przedsiębiorstwa uznawały te pisma za wiążące, gdyż rozważania zawarte motywie 70 nie odnoszą się ani do przestarzałego, ani do wiążącego ich charakteru. Wreszcie co się tyczy pkt 4.2.2.4 zaskarżonej decyzji, w którym rozwinięto tezę, że „[skarżąca] obiecuje nie rywalizować z [E.ON] w Niemczech”, należy zaznaczyć, że chociaż stwierdzenie to może wydawać się uproszczeniem, to jednak nie jest ono zasadniczo błędne, gdyż omawiane dokumenty świadczą o tym, że skarżąca zamierzała wziąć pod uwagę swe powiązania z E.ON i informować tę spółkę o swych refleksjach dotyczących ewentualnej sprzedaży w Niemczech oraz że planowane przez nią wykorzystywanie sposobności do działalności handlowej w Niemczech nie było wymierzone przeciwko E.ON.

167    W trzeciej kolejności jeśli chodzi o wewnętrzną notatkę E.ON z dnia 8 czerwca 2001 r. sporządzoną w związku ze spotkaniem ze skarżącą w dniu 12 czerwca 2001 r., to Komisja wywiodła z niej – jak wynika z motywu 77 zaskarżonej decyzji – że E.ON miała świadomość faktu, że nałożony na skarżącą zakaz pobierania gazu gazociągu MEGAL narusza prawo konkurencji. W tym względzie należy stwierdzić, iż notatka ta wpisuje się w szczególności w ramy rozmów na temat restrukturyzacji uregulowań umownych dotyczących gazociągu MEGAL. Wynika z niej, że w ramach wspomnianego nowego modelu przewidywano, że skarżąca uzyska prawo wejścia i wyjścia wzdłuż gazociągu MEGAL, którego to prawa w każdym razie praktycznie nie można było jej odmówić z punktu widzenia prawnego, według GWB lub EnWG. E.ON miała zatem świadomość faktu, że niemieckie uregulowania prawne nie pozwalały na odmowę skarżącej prawa do pobierania gazu z gazociągu MEGAL. Tymczasem dopiero w kontekście przyszłej renegocjacji porozumienia MEGAL, związanej z wprowadzeniem pojęcia prawa do używania i czerpania korzyści, przewidziano przyznanie takiego prawa skarżącej. W każdym razie z notatki tej wynika również, że skarżąca domagała się przyznania jej możliwości korzystania z punktów wyjścia z gazociągu MEGAL w Niemczech, co oznacza, że nie miała ona takiej możliwości na gruncie istniejących uregulowań umownych. Skarżąca błędnie twierdzi zatem, że Komisja powinna była uznać, iż z notatki tej wynika, że pisma wyjaśniające już nie obowiązywały.

168    W czwartej kolejności co się tyczy wymiany korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami przeprowadzonej w dniach 13 i 21 maja 2002 r., w motywie 81 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że korespondencja ta potwierdza okoliczność, iż E.ON uważała pismo Direktion G za wiążące i że żadne z zainteresowanych przedsiębiorstw nie dało do zrozumienia, że rzeczone pismo oraz pismo Direktion I były przestarzałe. W tym względzie należy stwierdzić, iż pismo E.ON do skarżącej z dnia 21 maja 2002 r. przesłane w odpowiedzi na pismo z dnia 13 maja 2002 r. odnosi się wyraźnie do pisma Direktion G i wskazuje, że przesył gazu z gazociągu MEGAL dokonywany przez inne przedsiębiorstwo jest w pełni zgodny z tym pismem. Gdyby natomiast rzeczone pismo uważane byłoby za przestarzałe i niewiążące dla zainteresowanych przedsiębiorstw, E.ON nie wskazałaby, że przesył taki jest z nim zgodny. Wskazywany przez skarżącą fakt, że nie powołała się ona na pismo Direktion G ani na pismo Direktion I w piśmie z dnia 13 maja 2002 r. nie ma decydującego znaczenia dla wykazania przestarzałego charakteru tych postanowień lub braku zgodnej woli. W istocie, mimo że skarżąca nie powołała się na te dokumenty we wskazanym piśmie, to jednak – jak podniosła Komisja w motywie 83 zaskarżonej decyzji – E.ON nie oparłaby się na piśmie Direktion G, by podnieść, że była ona uprawniona do realizowania przesyłu na rachunek jednego ze swych klientów, gdyby wcześniej nie wskazywano, że pismo to zakazuje tego rodzaju przesyłu. W każdym razie nawet jeśli E.ON mogła powoływać się na to pismo w sposób jednostronny, to po pierwsze, nie miałoby to wpływu na wniosek, że pismo to było postrzegane jako wiążące przynajmniej dla tego przedsiębiorstwa, a po drugie, nie pozwalałoby to uznać, że pisma wyjaśniające nie były już wiążące dla skarżącej. Co się tyczy twierdzenia skarżącej, że E.ON powoływała się na pismo Direktion G dla wzmocnienia swej pozycji negocjacyjnej względem niej w odniesieniu do prawa przesyłania gazu dla osób trzecich, należy stwierdzić, że twierdzenie to nie jest w żadnym razie w stanie podważyć wniosków, do których doszła Komisja. Wreszcie argument skarżącej, że wskazana wymiana korespondencji odnosi się do warunków przesyłu dla osób trzecich a nie do podziału rynków, nie pozwala na podważenie faktu, że wymiana ta przemawia także za wiążącym charakterem, przynajmniej dla E.ON, pisma Direktion G, ani na uznanie, że skarżąca traktowała pisma wyjaśniające jako przestarzałe. Ponadto z brzmienia omawianej korespondencji można było wywnioskować – jak stwierdziła Komisja w motywie 83 zaskarżonej decyzji – że skarżąca uważała, iż porozumienie MEGAL w obowiązującym ówcześnie kształcie zabraniało E.ON realizowania dostaw gazu we Francji za pośrednictwem gazociągu MEGAL, nawet na rachunek osób trzecich. Pogląd ten jest zresztą zgodny z interpretacją pisma Direktion G przekazaną skarżącej przez jej służbę prawną i przedstawioną w e-mailach z dni 9 i 17 lutego 2000 r.

169    W piątej kolejności co się tyczy sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania z dnia 23 maja 2002 r., e-maila E.ON z dnia 27 lutego 2003 r. i sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania z dnia 19 lutego 2004 r., tytułem wstępu należy zaznaczyć, że – jak twierdzi skarżąca – żaden z tych dokumentów nie odnosi się konkretnie do pism wyjaśniających. Jednakże w zaskarżonej decyzji Komisja nie twierdzi wcale, że tak jest.

170     Następnie należy stwierdzić, iż ze sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania z dnia 23 maja 2002 r. między przedstawicielami skarżącej a przedstawicielami E.ON jasno wynika, że na spotkaniu tym skarżąca zapewniła, że nie zamierzała ówcześnie sprzedawać gazu pobieranego z gazociągu MEGAL na południu Niemiec. Ponadto w e-mailu z dnia 27 lutego 2003 r. skierowanym przez przedstawiciela E.ON we Francji do dyrektora E.ON w Niemczech wspomniano o spotkaniu o charakterze prywatnym, jakie ten pierwszy odbył z przedstawicielem skarżącej. Wynika z niego, że przedstawiciel skarżącej wskazał na tym spotkaniu w szczególności, że spółka ta wydawała się przekonana o tym, że jej podejście do rynku niemieckiego powinno być bardzo ostrożne. Ponadto z e-maila tego wynika również, że chociaż skarżąca mogła próbować sprzedawać gaz w strefie E.ON, to miała na celu raczej pozyskiwanie informacji o tym rynku, niż bezpośredni i otwarty atak na ten rynek. Ze sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania z dnia 19 lutego 2004 r. między przedstawicielami skarżącej a E.ON wynika wreszcie, że na spotkaniu tym skarżąca zasygnalizowała E.ON, iż rozumie, ze ta druga jest i zamierza pozostać głównym dostawcą dla [poufne] i że zamierza ona respektować istniejące umowy dostawy E.ON.

171    W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że z tych trzech dokumentów łącznie wynika, że zainteresowane przedsiębiorstwa wymieniały informacje na temat strategii i rozwoju, a konkretniej, że skarżąca zakomunikowała, że nie ma zamiaru podejmowania otwartego ataku na E.ON na rynku niemieckim ani sprzedawania gazu na południu Niemiec. Chociaż w dokumentach tych nie odniesiono się wprost do pism wyjaśniających, to jednak świadczą one o tym, że zainteresowane przedsiębiorstwa respektowały podział rynków wynikający z porozumienia MEGAL i rzeczonych pism. Należy zatem oddalić twierdzenie skarżącej, że informacje zawarte w tych dokumentach nie mają żadnego związku z zarzucanym naruszeniem.

172    Jeśli chodzi o wartość dowodową tych dokumentów, należy podkreślić – w kontekście okoliczności, na którą powołuje się skarżąca, że chodzi tu o wewnętrzne dokumenty E.ON, które nie są poparte wymianą korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami – że znaczenie tej okoliczności zostało zanegowane w pkt 224–226 powyżej. Co więcej, należy zaznaczyć, że dokumenty te zostały sporządzone przez służby E.ON w następstwie zebrań lub spotkań, jakie miały miejsce między przedstawicielami zainteresowanych przedsiębiorstw. Ich adresatami byli poza tym przedstawiciele E.ON. Ponadto zawarte w nich informacje, które są precyzyjne a nie niejasne – jak twierdzi skarżąca – wydają się pokrywać i potwierdzać istnienie podziału rynków. W tym stanie rzeczy dokumenty te należy uznać za sensowne i wiarygodne, a nie – jak utrzymuje skarżąca – za pozbawione wartości dowodowej lub mające niską wartość dowodową. Co się tyczy faktu, że jeden z tych dokumentów, a mianowicie e-mail z dnia 27 lutego 2003 r., relacjonuje rozważania przedstawione w ramach rozmowy prywatnej, nic nie skłania do wniosku, że są one błędne, a precyzja, z jaką zostały sformułowane, świadczy raczej o ich prawdziwości. Nic nie wskazuje wreszcie na to, że autorzy tych dokumentów, a w szczególności e-maila z dnia 27 lutego 2003 r., dokonali własnej interpretacji faktów lub że mieli oni osobisty interes w ich upiększeniu, aby móc przedstawić swym przełożonym rezultat odpowiadający ich oczekiwaniom, jak w postępowaniu, w którym zapadł ww. w pkt 161 wyrok w sprawach połączonych Dresdner Bank i in. przeciwko Komisji, pkt 132, który przywołuje skarżąca.

173    W szóstej kolejności w odniesieniu do wiadomości elektronicznej z dnia 16 marca 2004 r. należy przypomnieć, że odpowiedzialny za sprzedaż we Francji członek personelu E.ON poinformował w niej dwóch pracowników E.ON w Niemczech o spotkaniu, które odbył z pracownikiem skarżącej (będącym jednym z jego dawnych kolegów ze szkolnej klasy) i podczas którego poruszane były kwestie sprzedaży gazu we Francji oraz ewentualnego interesu E.ON i skarżącej w poszukiwaniu rozwiązań, które umożliwiłyby „przemyślaną konkurencję”. Wynika stąd, że chociaż skarżąca nie chciała sprawiać wrażenia, że obawia się presji wywieranej przez krajowy urząd ds. regulacji energetyki, to nie lekceważyła ona tej presji i nie chciała być obiektem zbyt otwartej krytyki, wobec czego, jeśli dałoby się zrobić coś, by pokazać, że nowe podmioty mogą wchodzić na rynek w południowej strefie Francji, spoglądałaby na takie działania przychylnym okiem. Wynika stąd również, że ponieważ skarżącej zależało na spełnieniu oczekiwań tego urzędu, jej pracownik zaproponował wymianę, w ramach której skarżąca zaopatrywałaby w gaz E.ON w południowej strefie Francji w zamian za świadczenie wzajemne. W tym względzie miał on na myśli, jak wynika z treści wiadomości, przede wszystkim kwestie związane z MEGAL. Z wiadomości tej wynika także, że pracownik skarżącej wskazał, iż w świetle jego wiedzy na temat porozumienia MEGAL wszystkie zdolności przesyłowe gazociągu MEGAL w Medelsheim były zastrzeżone dla skarżącej, wobec czego w rzeczywistości nawet ilości importowane w tym czasie przez E.ON były nielegalne.

174    W niniejszej sprawie, po pierwsze, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, nic nie pozwala uznać, że wiadomość ta odzwierciedla jedynie osobiste odczucia jej autora. Z treści tego dokumentu wynika bowiem jasno, że jego autor, pełnomocnik E.ON ds. sprzedaży we Francji zamierza zrelacjonować niemieckim przedstawicielom E.ON informacje, jakie uzyskał on podczas prywatnego spotkania z pracownikiem skarżącej, a nie jego osobistą interpretację wymienionych informacji. Informacje te wydają się w istocie odzwierciedlać stanowisko skarżącej, a nie jej pracownika obecnego na tym spotkaniu. Spotkanie to odbyło się zresztą na prośbę pracownika skarżącej, który chciał odbyć rozmowę przed spotkaniem wyższego szczebla, jakie miało odbyć się później między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, i poruszano na nim kwestie dotyczące bezpośrednio skarżącej, a mianowicie kwestie sprzedaży gazu we Francji oraz ewentualnego interesu zainteresowanych przedsiębiorstw w poszukiwaniu rozwiązań, które umożliwiłyby „przemyślaną konkurencję”. Co więcej, relacjonowane informacje są wystarczająco jasne i szczegółowe, tak że nie istnieją żadne wątpliwości co do ich interpretacji. Do uwzględnienia tego dokumentu nie było zatem konieczne, aby został on dostarczony skarżącej, tak aby mogła zdystansować się od jego treści, tak jak w sytuacji opisanej w ww. w pkt 161 wyroku w sprawach połączonych Dresdner Bank i in. przeciwko Komisji, na który powołuje się skarżąca. Ponadto – jak wskazano w pkt 225 poniżej – skarżąca błędnie utrzymuje, że z wyroku tego wynika, iż sprawozdanie ze spotkania mające formę notatki do wyłącznie wewnętrznego użytku, która nie była dostarczona skarżącej aż do postępowania administracyjnego, ma bardzo małą wartość dowodową.

175    Po drugie, skarżąca twierdzi, że wiarygodność relacjonowanych informacji budzi zastrzeżenia. W skardze nie przedstawiła ona jednak żadnego dowodu na poparcie tego twierdzenia, poprzestając na odesłaniu do swej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Tymczasem choć sama treść skargi może zostać wsparta lub uzupełniona, w przypadku kwestii szczególnych, odesłaniami do poszczególnych fragmentów dokumentów do niej załączonych, ogólne odesłanie do innych dokumentów, nawet załączonych do skargi, nie może zastąpić braku istotnych elementów argumentacji prawnej, które muszą być zawarte w samej skardze (wyrok Trybunału z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie C‑52/90 Komisja przeciwko Danii, Rec. s. I‑2187, pkt 17; postanowienie Sądu z dnia 21 maja 1999 r. w sprawie T‑154/98 Asia Motor France i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1703, pkt 49). Ponieważ twierdzenie skarżącej nie zostało poparte w skardze żadnym dowodem, należy je oddalić. Zresztą ze względu na funkcję autora tych informacji oraz osoby je relacjonującej, jak również ze względu na ich treść, a zwłaszcza precyzyjność, informacje te wydają się prawdziwe, sensowne i wiarygodne.

176    Po trzecie, w każdym razie dokument ten, który odnosi się zresztą wyraźnie do „porozumień MEGAL” potwierdza wnioski, jakie można wyciągnąć z innych dokumentów, na których oparła się Komisja, by stwierdzić, że istniało porozumienie w sprawie podziału niemieckiego i francuskiego rynku gazu. Tak więc wbrew stanowisku skarżącej dokument ten może być przywoływany w celu udowodnienia zarzucanego naruszenia. Dotyczącą go argumentację skarżącej należy zatem oddalić.

177    W siódmej kolejności w odniesieniu do dodatkowych dokumentów wziętych pod uwagę po wystosowaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca poprzestaje na stwierdzeniu, iż wykazała ona, że dokumenty te są nieprecyzyjne i niejednoznaczne, nie wskazując jednak, na czym polegał błąd Komisji w zakresie ich interpretacji. W każdym razie należy stwierdzić, że Komisja ograniczyła się do przytoczenia tych dokumentów w przypisie nr 98 do zaskarżonej decyzji, tytułem przykładu pozwalającego również udowodnić – podobnie jak wiadomość elektroniczna z dnia 21 lipca 2004 r. przytoczona w motywie 102 zaskarżonej decyzji – jej twierdzenie, że wewnętrzne dokumenty skarżącej świadczą o tym, iż była ona przekonana o tym, że nie może pobierać gazu z gazociągu MEGAL ze względu na wiążące ją z E.ON postanowienia umowne, mimo iż chciałaby tak postąpić. Argumentację skarżącej dotyczącą rzeczonych dokumentów dodatkowych również należy zatem oddalić.

178    W ósmej kolejności należy oddalić argumentację skarżącej, w ramach której twierdzi ona, że przedstawiła inne, spójne wyjaśnienie okoliczności przyjętych przez Komisję lub że skoro dany dowód jest niedostatecznie jasny i wymaga interpretacji, to strony mogą zastąpić przyjęte przez Komisję wyjaśnienie faktów innym wiarygodnym wyjaśnieniem. Argumentacja taka znajduje bowiem podstawy w orzecznictwie odnoszącym się do sytuacji, w której Komisja w celu stwierdzenia istnienia naruszenia opiera się jedynie na postępowaniu zainteresowanych przedsiębiorstw na rynku. Tymczasem w niniejszej sprawie Komisja przedstawiła liczne dowody z dokumentów na poparcie swego wniosku o istnieniu antykonkurencyjnego porozumienia. Dowody te są zresztą wystarczająco jasne i jednoznaczne. Oznacza to, że orzecznictwo przywołane przez skarżącą mogłoby być w niniejszym przypadku właściwe tylko wtedy, gdyby Komisji nie udało się wykazać istnienia naruszenia na podstawie dowodu z dokumentów, na które się powołuje (zob. podobnie ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 186, 187 i przytoczone tam orzecznictwo). W świetle powyższego tak jednak nie jest, gdyż dowody przedstawione przez Komisję, w związku z porozumieniem MEGAL, załącznikami do tego porozumienia i pismami wyjaśniającymi, są wystarczające do uzasadnienia jej oceny.

179    Wynika stąd, że żaden z argumentów skarżącej nie pozwala podważyć wniosku Komisji, że zarówno wewnętrzne dokumenty zainteresowanych przedsiębiorstw, jak i wymieniana między nimi korespondencja świadczą o tym, że przedsiębiorstwa te uznawały za wiążący nałożony na skarżącą zakaz korzystania z punktów wyjścia z gazociągu MEGAL w Niemczech i nałożony na E.ON zakaz przesyłania tym gazociągiem gazu we Francji. Wszystkie wskazówki przedstawione w tym względzie przez Komisję wystarczają zresztą do uzasadnienia tej oceny.

180    Z powyższego wynika, że zastrzeżenie drugie należy oddalić.

–       W przedmiocie zastrzeżenia trzeciego

181    Skarżąca podkreśla, iż wykazała z jednej strony, że zainteresowane przedsiębiorstwa oficjalnie i wyraźnie uznały pisma wyjaśniające za przestarzałe od czasu liberalizacji i kilkakrotnie powtarzały to stanowisko, a z drugiej strony, że przedsiębiorstwa te nie czuły się już wówczas związane treścią tych pism. Według niej Komisja nie wzięła pod uwagę tych okoliczności bądź oceniła je w oczywiście błędny sposób.

182    W pierwszej kolejności co się tyczy rzekomego uznania pism wyjaśniających za przestarzałe, należy przypomnieć, iż w pkt 163 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że gdy europejskie rynki gazu zostały otwarte na konkurencję, zainteresowane przedsiębiorstwa nie zakończyły stosowania spornego porozumienia i nie stwierdziły wyraźnie, że rzeczone pisma są przestarzałe.

183    Po pierwsze, skarżąca podnosi, że w dniu 7 stycznia 20002 r. E.ON przesłała jej faks, w którym wyszczególniła porozumienia MEGAL i wyjaśniła, jak należy je traktować. W faksie tym wskazano w szczególności, że pisma Direktion G i Direktion I należy uznać za „przestarzałe”, co świadczy o tym, że zainteresowane przedsiębiorstwa oficjalnie uznały pisma wyjaśniające za niewiążące w kontekście nowych uregulowań.

184    W tym względzie należy przede wszystkim zaznaczyć, że faks przesłany przez E.ON do skarżącej w dniu 7 stycznia 2002 r. nawiązuje do spotkania zainteresowanych przedsiębiorstw, które miało miejsce w dniu 14 grudnia 2001 r., którego przedmiotem było – według skarżącej – umieszczenie porozumienia MEGAL w nowym kontekście regulacyjnym. Ponadto na stronie tytułowej rzeczonego faksu wskazano, że załącznik do niego stanowi projekt wykazu istniejących między zainteresowanymi przedsiębiorstwami porozumień oraz informacja, jak należy traktować ich omawiane postanowienia w ramach koncepcji „prawa do używania i czerpania korzyści”. Wykaz postanowień porozumienia MEGAL, załączników do tego porozumienia i pism wyjaśniających, pośród których figurują pisma Direktion G i Direktion I, zawarty jest w załączniku do omawianego faksu. Załącznik ten w nagłówku każdej z jego stron zawiera wzmiankę „Nowa struktura MEGAL – Przekształcenie porozumienia podstawowego i związanych z nim umów w nowe porozumienie w sprawie konsorcjum”. Wskazano w nim, że przedmiotem pisma Direktion G są „zobowiązania dotyczące zdolności przesyłowych” zainteresowanych przedsiębiorstw, przy czym postawiono pytanie, czy istnieje możliwość zawierania porozumień „w sprawie przesyłu gazociągiem MEGAL z osobami trzecimi”. Co się tyczy pisma Direktion I wskazano tam, że jego przedmiotem jest okoliczność, że „[skarżąca] nie będzie realizować dostaw gazu Niemczech”. Jeśli chodzi o sposób, w jaki należy traktować te pisma, w faksie określono je mianem „przestarzałych”.

185    Po analizie całej treści faksu E.ON skierowanego do skarżącej w dniu 7 stycznia 2002 r. i przy uwzględnieniu jego kontekstu należy stwierdzić, iż nie wskazano w nim bynajmniej, że zainteresowane przedsiębiorstwa uważały pisma Direktion G i Direktion I za będące już przestarzałymi, lecz ograniczono się do stwierdzenia, że przedsiębiorstwa te uważają, iż pisma te będą przestarzałe w kontekście nowego porozumienia, które było w fazie negocjacji. Wzmianka „przestarzałe” wskazuje w istocie, że przedsiębiorstwa te uważały, iż umieszczanie podobnych klauzul w nowym porozumieniu nie jest konieczne. Wniosek ten potwierdza okoliczność, że w odniesieniu do postanowień, których nie określono mianem „przestarzałych”, wskazano wyraźnie, że powinny one zostać umieszczone w nowym porozumieniu bądź w załącznikach do niego, po wprowadzeniu w razie potrzeby stosownych zmian. Co więcej, na stronie tytułowej rzeczonego faksu wskazano, że dotyczy on „porozumień istniejących”. W motywie 80 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie uznała zatem, że faks ten odnosił się do roli, jaką wskazane pisma wyjaśniające powinny odgrywać w przyszłości, w ramach nowego porozumienia MEGAL, oraz do pojęcia „używanie i czerpanie korzyści”. Bez znaczenia jest w tym względzie wskazana przez skarżącą okoliczność, że w załączonym do omawianego faksu wykazie wspomniano o innych pismach wyjaśniających, które nie były według niej przestarzałe w dniu, w którym sporządzono faks. Jak stwierdziła Komisja w motywie 80 zaskarżonej decyzji, z treści omawianego faksu nie można zatem wywnioskować, że zainteresowane przedsiębiorstwa uważały pisma Direktion G i Direktion I za przestarzałe w dniu, w którym faks ten został wysłany.

186    Następnie należy oddalić argument skarżącej, że dowody późniejsze niż przesłany przez E.ON do skarżącej faks z dnia 7 stycznia 2002 r., dotyczące stosowania pism wyjaśniających, mają niewystarczającą wartość dowodową. Na poparcie tego argumentu w skardze skarżąca wyraźnie powołała się bowiem jedynie na pismo E.ON z dnia 21 maja 2002 r. Zastrzeżenia dotyczące tego pisma zostały jednak obalone, jak wynika z pkt168 powyżej. Ponadto przy założeniu, że na poparcie tego argumentu skarżąca powołuje się także na dokumenty, o których mowa w pkt 168–178 powyżej, wystarczy stwierdzić, iż odnoszące się do nich zastrzeżenia zostały oddalone w tychże punktach.

187    Wreszcie wbrew temu, co twierdzi skarżąca, Komisja nie zaprzecza sobie samej, gdy stwierdza, że interpretacja faksu przesłanego jej przez E.ON w dniu 7 stycznia 2002 r. nie była całkowicie jasna, przyjmując jednocześnie interpretację obciążającą. W istocie, chociaż Komisja uznała wprawdzie, że interpretacja tego faksu nie była całkowicie jasna, to jednak na podstawie jego treści stwierdziła, że rzeczony faks nie pozwalał na udowodnienie, że w owym czasie zainteresowane przedsiębiorstwa uważały pisma wyjaśniające za przestarzałe. Nie można zresztą uznać, że nie przyjmując interpretacji tego dokumentu przedstawionej przez skarżącą i uznając, że nie wynika z niego jasno, że zainteresowane przedsiębiorstwa uważały pisma wyjaśniające za przestarzałe, Komisja przyjęła interpretację obciążającą. Czyniąc to Komisja ograniczyła się zasadniczo do obalenia stanowiska skarżącej, która powoływała się na ten dokument jako na okoliczność łagodzącą.

188    Po drugie, skarżąca utrzymuje, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie kilku okoliczności faktycznych potwierdzających jej interpretację faksu z dnia 7 stycznia 2002 r. W tym względzie powołuje się ona w skardze na dokument wewnętrzny z dnia 19 grudnia 2002 r., w którym postawiono pytanie, czy nie miała ona automatycznie prawa do pobierania gazu z gazociągu MEGAL, nawet bez zmiany struktury, zaznaczając przy tym, że E.ON nieustannie powtarza, iż uprawniony z umowy przesyłowej może wykorzystywać swój gaz wzdłuż całej trasy przesyłu, oraz na sprawozdanie ze spotkania, które odbyło się w dniu 23 czerwca 2004 r., w którym to sprawozdaniu wskazano w szczególności, że E.ON ponownie potwierdza, że skarżąca dysponuje już prawem dostępu do wszystkich punktów wyjścia z gazociągu MEGAL, w ramach dostępnej zdolności przesyłowej.

189    Należy jednak stwierdzić, że dokumenty te nie mogą stanowić poparcia dla argumentacji skarżącej. Chociaż można z nich bowiem wywnioskować, że E.ON wskazała w istocie, że pod pewnymi warunkami możliwe było dysponowanie prawami do korzystania z punktów wyjścia z gazociągu MEGAL, to jednak z późniejszych dokumentów, a w szczególności z e-maila z dnia 21 lipca 2004 r. wynika, że skarżąca uważała, iż możliwości pobierania gazu z tego gazociągu były w owym czasie ograniczone do ilości zakupionych w ramach PSG i że w zakresie przekraczającym te ilości nie dysponowała ona punktami wyjścia z gazociągu. Z e-maila tego wynika bowiem, że skarżąca uważała, iż możliwa była sprzedaż przy wykorzystaniu wszystkich punktów wyjścia z gazociągu, w granicach ilości gazu uzyskanych w ramach PSG. Uważała ona, że poza tym limitem dodatkowa sprzedaż nie była związana z ilościami gazu uzyskanymi w ramach PSG i że dla takiej sprzedaży wykorzystywane mogły być wyłącznie punkty wyjścia w [poufne]. Wskazano, że inne punkty wyjścia zostały wyłączone w oczekiwaniu na całościowe porozumienie. Wiadomość ta potwierdza ponadto stanowisko zaprezentowane w kilku dokumentach pochodzących z pierwszego półrocza 2004 r., a zatem powstałych później niż dokument z dnia 19 grudnia 2002 r. I tak, z odręcznych notatek sporządzonych na spotkaniu w dniu 28 stycznia 2004 r. wynika, że punkty wyjścia z gazociągu MEGAL zostały wyznaczone jedynie dla E.ON, ponieważ skarżąca dokonywała jedynie przesyłów tranzytowych i że aby mogła pobierać gaz, wymagano od niej poczynienia nakładów inwestycyjnych. Z notatki skarżącej z dnia 10 maja 2004 r. wynika również, że jeśli chodzi o punkty wejścia do gazociągu MEGAL i punkty wyjścia z tego gazociągu, miała ona ówcześnie prawo do pobierania „gazu pochodzącego z aukcji”, czyli gazu zakupionego w ramach PSG, w dowolnym punkcie wejścia i wyjścia. W notatce tej wskazano również wyraźnie, że transport gazu [poufne] do końcowych odbiorców w Niemczech poprzez punkt wyjścia z gazociągu MEGAL nie był w owym czasie możliwy, ponieważ skarżąca nie dysponowała takimi punktami wyjścia z gazociągu na zachodzie. Podobnie w sprawozdaniu ze spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 27 maja 2004 r. wspomniano, że przedstawiciel skarżącej wskazał, iż nie był zaznajomiony z aktami, ale domyślał się, że skarżąca chciała dostarczać gaz z gazociągu MEGAL na południu Niemiec, co nie miałoby miejsca, gdyby już wcześniej posiadała ona prawo do korzystania z punktów wyjścia. Wreszcie jeśli chodzi konkretnie o dokument z dnia 19 grudnia 2002 r., to z brzmienia całego tego dokumentu wynika, iż odnosi się on do możliwej zmiany zakresu uprawnień skarżącej na gruncie przyszłych uregulowań umownych dotyczących gazociągu MEGAL. Z dokumentu tego nie można natomiast wywodzić, że skarżąca miała pewność, że dysponuje punktami wyjścia z tego gazociągu, ani a fortiori że uważała pisma wyjaśniające za przestarzałe.

190    Poza tym dowody przedstawione przez skarżącą stoją w sprzeczności z postanowieniami umownymi zawartymi w załączniku nr 2 do porozumienia MEGAL, który nie przyznaje skarżącej prawa do pobierania gazu z gazociągu MEGAL w Niemczech, o ile zainteresowane przedsiębiorstwa nie postanowią inaczej, przy czym nic nie pozwala uznać, że postanowienia te zostały w tym czasie uchylone lub że rzeczone przedsiębiorstwa uzgodniły formalnie, że zostaną one zmienione.

191    W tym stanie rzeczy należy oddalić argumentację skarżącej dotyczącą oczywistego błędu w ocenie kilku okoliczności faktycznych potwierdzających jej interpretację faksu z dnia 7 stycznia 2002 r.

192    W drugiej kolejności jeśli chodzi o zachowanie skarżącej mające świadczyć o tym, że nie czuła się ona związana pismami wyjaśniającymi, należy podkreślić, iż w motywie 163 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że ani wewnętrzne strategie sprzedaży obu przedsiębiorstw na rynku krajowym drugiej strony, ani rzeczywista sprzedaż gazu na tych rynkach nie dostarczają dowodu, który podważałby wniosek, że przedsiębiorstwa te podtrzymywały swe porozumienie w sprawie podziału rynków.

193    W tym względzie skarżąca utrzymuje, że Komisja naruszyła art. 81 WE, a także ciążący na niej obowiązek uzasadnienia, nie biorąc pod uwagę dowodów świadczących o istnieniu skierowanych do klientów z południa Niemiec ofert dostawy gazu z gazociągu MEGAL. Według niej oferty te świadczą o braku zgodnej woli po liberalizacji.

194    Argument ten należy jednak oddalić.

195    Odnosząc się na początek do kwestii uzasadnienia, należy bowiem zaznaczyć, że aby dojść do wniosku sformułowanego w motywie 163 zaskarżonej decyzji, Komisja wskazała w szczególności, w motywie 73 tej decyzji, że skarżąca sprzedawała gaz w Niemczech dopiero od 2001 r. i to w bardzo ograniczonym zakresie. Z tabeli zamieszczonej w tym motywie wynika bowiem, że udział skarżącej w rynku niemieckim wynosił [poufne]. Według rzeczonej tabeli skarżąca sprzedawała gaz pochodzący z gazociągu MEGAL dopiero od 2004 r., dostarczając go do [poufne]. Poza tym w motywie 101 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że dostawy pochodzące z tego gazociągu stanowiły względnie małą część całkowitej sprzedaży skarżącej w Niemczech i że ilość gazu sprzedawanego z tego gazociągu w Niemczech w okresie od 2004 r. do września 2005 r. sprowadzała się prawie wyłącznie do ilości gazu zakupionego przez skarżącą od E.ON w ramach PSG. W tym stanie rzeczy należy uznać, że zaskarżona decyzja jest wystarczająco uzasadniona. Niemniej jednak należy stwierdzić w tym względzie, że w zaskarżonej decyzji nie odniesiono się wyraźnie do ofert dostawy gazu z gazociągu MEGAL złożonych przez skarżącą klientom z południa Niemiec. Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, o ile na mocy art. 296 TFUE Komisja jest zobowiązana do uzasadnienia decyzji poprzez wskazanie elementów stanu faktycznego i prawnego, od których zależy uzasadnienie prawne rozstrzygnięcia, i rozważań, które doprowadziły ją do wydania decyzji, o tyle nie jest wymagane, aby omawiała ona wszystkie elementy stanu faktycznego i prawnego, które zostały podniesione w trakcie postępowania administracyjnego przez każdego z zainteresowanych (wyroki Sądu: z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie T‑8/89 DSM przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1833, pkt 257; z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie T‑2/93 Air France przeciwko Komisji, Rec. s. II‑323, pkt 92).

196    Następnie w odniesieniu do kwestii zasadności twierdzenia zawartego w motywie 163 zaskarżonej decyzji należy oddalić argument skarżącej, że Komisja naruszyła art. 81 WE przez to, że nie wzięła pod uwagę jej ofert. W istocie [poufne]. Co więcej, w świetle dowodów przywołanych w pkt 197 powyżej, z których wynika, że przynajmniej do drugiej połowy 2003 r. skarżąca sama powstrzymywała się od realizowania sprzedaży z gazociągu MEGAL na południu Niemiec, znaczenie ofert, na które powołuje się skarżąca, należy zrelatywizować w zakresie, w jakim dotyczą one tego okresu. Wreszcie jako że oferty te dotyczą jedynie Niemiec, nie mogą one mieć wpływu na wniosek Komisji, gdyż odnosi się on do rynku francuskiego. W tym stanie rzeczy istnienie ofert skarżącej nie pozwala samo w sobie dowieść ani nieprawidłowości twierdzenia Komisji, ani braku porozumienia między zainteresowanymi przedsiębiorstwami czy ich zgodnej woli.

197    W trzeciej kolejności co się tyczy napotkanych przez skarżącą trudności związanych z pobieraniem gazu z gazociągu MEGAL, należy na wstępie zaznaczyć, że wbrew temu, co twierdzi skarżąca, Komisja nie uznała [poufne]. To zamieszczone w motywie 144 zaskarżonej decyzji twierdzenie nie zostało bowiem przedstawione w ramach oceny Komisji, ale w streszczeniu argumentów zainteresowanych przedsiębiorstw. Następnie należy podkreślić, że przeszkody w rozwoju skarżącej na południu Niemiec nie wynikają jedynie z kwestii dostępu do sieci innych podmiotów, [poufne], ale także z jej dobrowolnego postępowania. Należy bowiem przypomnieć, że w sprawozdaniu ze spotkania, które miało miejsce w dniu 23 maja 2002 r., wskazano, iż skarżąca nie zamierzała sprzedawać gazu z gazociągu MEGAL na południu Niemiec. Podobnie z notatki z „briefingu” skarżącej z dnia 29 sierpnia 20003 r. wynika, że od 2001 r. powstrzymywała się ona od zamiaru pobierania gazu z gazociągu MEGAL w celu jego sprzedaży na południu Niemiec, czyli na najcenniejszym rynku E.ON. Należy również przypomnieć, że z wiadomości elektronicznej z dnia 27 lutego 2003 r. wynika, iż skarżąca była najwyraźniej przekonana o tym, że jej podejście do rynku niemieckiego powinno być bardzo ostrożne i że chociaż mogła ona próbować sprzedawać gaz w strefie E.ON, to miała na celu raczej pozyskiwanie informacji o tym rynku niż bezpośredni i otwarty atak na ten rynek. Wreszcie fakt [poufne] nie może w każdym razie podważyć istnienia zarzucanego naruszenia, opierającego się na porozumieniu MEGAL, załącznikach do tego porozumienia i pismach wyjaśniających. Argument oparty na postępowaniu w sprawie COMP/39.317 – E.ON Gas, dotyczący zachowania E.ON, jest zatem bezskuteczny. [poufne].

198    W czwartej kolejności co się tyczy rozwoju sprzedaży E.ON we Francji, z motywu 73 zaskarżonej decyzji wynika, że E.ON rozpoczęła sprzedaż gazu we Francji dopiero w 2003 r. i to w bardzo ograniczonym zakresie. W tabeli zamieszczonej w tym motywie wskazano bowiem, że udziały E.ON w rynku francuskim wynosiły 0,05% w 2003 r., 0,21% w 2004 r. i 0,5% w 2005 r. oraz że liczba klientów wynosiła w tych latach odpowiednio 3, 4 i 8. Mimo że sprzedaż E.ON wzrastała regularnie od 2003 r., to jednak pozostawała ona na bardzo niskim poziomie i dotyczyła bardzo małej liczby klientów. Z wewnętrznej notatki z „briefingu” E.ON przed spotkaniem „Przegląd zagadnień” z dnia 20 grudnia 2001 r., przywołanej w motywie 116 zaskarżonej decyzji, wynika ponadto, że podczas tego spotkania E.ON zamierzała poinformować skarżącą, że w Paryżu otwarte zostało biuro sprzedaży, którego rolą było zaznaczenie jej obecności we Francji, a nie agresywne wkroczenie na francuski rynek. Co więcej, z notatki z „briefingu” E.ON przed spotkaniem „Przegląd zagadnień” z dnia 2 lipca 2004 r. wynika, że E.ON celowo powstrzymywała się od podejmowania działalności na rynku francuskim aż do lata 2003 r. Ze sprawozdania skarżącej ze spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 27 maja 2004 r. wynika również, że zachodnią granicą strefy wpływów E.ON w Europie kontynentalnej jest zachodnia granica Niemiec i że E.ON nie miała określonego interesu między innymi we Francji. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż sprzedaż E.ON we Francji nie pozwala wykazać, że spółka ta nie czuła się związana pismami wyjaśniającymi. Rzekome względy przemysłowe słabego rozwoju E.ON, rzekoma agresywna polityka handlowa we Francji i uzyskane wyniki czy też fakt, że jej sprzedaż nie uległa załamaniu od 2005 r., nie mogą podważyć dowodów z dokumentów, które potwierdzają wyraźnie wolę E.ON ograniczenia swego wejścia na francuski rynek gazu.

199    Należy jednak podkreślić, że w odniesieniu do rynku francuskiego wniosek ten jest zasadny tylko do czasu zawarcia porozumienia z 2004 r., w którym zainteresowane przedsiębiorstwa oświadczyły, że pisma wyjaśniające są „nieważne i nieistniejące”. Sytuacja odnosząca się do okresu przypadającego po tej dacie zostanie zbadana w ramach trzeciej części zarzutu czwartego (zob. pkt 367–378 poniżej).

200    Wobec powyższego zastrzeżenie trzecie należy oddalić, mając na względzie tę ostatnią uwagę.

–       W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego

201    Skarżąca podnosi, że uznając, iż pisma wyjaśniające były stosowane jeszcze po liberalizacji, Komisja naruszyła zasadę domniemania niewinności. Według niej instytucja ta powinna natomiast przyjąć domniemanie „odstąpienia” od stosowania tych pism od sierpnia 2000 r. i nie wymagać nawet dowodu ich oficjalnego wypowiedzenia przez zainteresowane przedsiębiorstwa ze skutkiem od tej daty.

202    W tym względzie należy przypomnieć, że przewidziana w szczególności w art. 6 ust. 2 podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zwanej dalej „EKPC”) zasada domniemania niewinności wchodzi w skład praw podstawowych, które zgodnie z orzecznictwem Trybunału są chronione w porządku prawnym Unii. Zważywszy na charakter omawianych naruszeń oraz na charakter i surowość sankcji z nimi związanych, zasada domniemania niewinności ma zastosowanie głównie do postępowań w przedmiocie naruszenia reguł konkurencji odnoszących się do przedsiębiorstw, które mogą zostać zakończone orzeczeniem grzywien lub okresowych kar pieniężnych (zob. ww. w pkt 70 wyrok Sądu w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 178; wyrok Sądu z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T‑279/02 Degussa przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑897, pkt 115 i przytoczone tam orzecznictwo).

203    Zasada domniemania niewinności oznacza, że każdego oskarżonego o popełnienie czynu zagrożonego karą uważa się za niewinnego do czasu udowodnienia mu winy zgodnie z ustawą (wyrok Sądu z dnia 6 października 2005 r. w sprawach połączonych T‑22/02 i T‑23/02 Sumitomo Chemical i Sumika Fine Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4065, pkt 106).

204    W niniejszej sprawie należy przede wszystkim przypomnieć, że jak podkreślono już w szczególności w pkt 142 powyżej, z zaskarżonej decyzji wynika, że w 1975 r. zainteresowane przedsiębiorstwa zawarły pisemne porozumienie w sprawie podziału rynków, złożone z porozumienia MEGAL, załączników i pism wyjaśniających, polegające na wzajemnym zobowiązaniu się do niepenetracji – lub penetracji w ograniczonym zakresie – rynku krajowego drugiej strony, a tym samym ochrony własnych rynków krajowych poprzez powstrzymanie się od sprzedaży na rynku krajowym drugiej strony gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL. Jak wynika z treści niniejszego wyroku, żaden z argumentów przedstawionych przez skarżącą nie pozwala na podważenie tego stwierdzenia. Należy również przypomnieć, że – jak wynika z pkt 143 powyżej – żaden z dowodów nie pozwala wykazać, iż porozumienie to zostało wypowiedziane przed 1999 r. czy 2000 r. oraz że okoliczność, iż po zbadaniu pierwszej części zarzutu pierwszego Sąd stwierdził nieważność art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w nim istnienie naruszenia popełnionego w Niemczech przed 1998 r., jako taka nie podaje w wątpliwość istnienia porozumienia w sprawie podziału rynków, ale datę, od której porozumienie to miało charakter naruszenia.

205    Z analizy podniesionych w uzasadnieniu rozpatrywanej części zarzutu zastrzeżeń drugiego i trzeciego wynika ponadto, że żaden z dowodów nie pozwolił podważyć wniosków przedstawionych w motywie 163 zaskarżonej decyzji, że z jednej strony po liberalizacji zainteresowane przedsiębiorstwa nie zakończyły oficjalnie stosowania swego porozumienia i nie uznały go wyraźnie za przestarzałe, a z drugiej strony, że ani wewnętrzne strategie sprzedaży obu przedsiębiorstw na rynku krajowym drugiej strony, ani rzeczywista sprzedaż gazu na tych rynkach nie dostarczają dowodu, który podważałby wniosek, że przedsiębiorstwa te podtrzymywały swe porozumienie w sprawie podziału rynków.

206    W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż wbrew stanowisku skarżącej Komisja nie postąpiła nieprawidłowo, nie przyjmując domniemania „odstąpienia” od stosowania pism wyjaśniających od sierpnia 2000 r.

207    Co się tyczy orzecznictwa przywołanego przez skarżącą w ramach niniejszego zastrzeżenia, należy stwierdzić, że nie ma ono znaczenia dla sprawy. Odmiennie niż w sytuacji faktycznej rozpatrywanej w postępowaniu, w którym zapadł wyrok Sądu z dnia 29czerwca 1995 r. w sprawie T‑30/91 Solvay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1775, w niniejszej sprawie Komisja dysponowała bowiem bezpośrednimi dowodami istnienia zarzucanego porozumienia lub uzgodnionych praktyk po sierpniu 2000 r., które to dowody pozwalały na wykazanie, że zainteresowane przedsiębiorstwa w dalszym ciągu czuły się związane zawartym w 1975 r. porozumieniem w sprawie podziału rynków. Zbadano je w szczególności w motywach 61–136 zaskarżonej decyzji. Dowody te, a wśród nich pewne dowody odnoszące się do pism wyjaśniających, oparte są w szczególności na wymianie korespondencji lub sprawozdaniach ze spotkań między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, a także na ich dokumentach wewnętrznych, których pewna liczba odnosi się do spotkań między tymi przedsiębiorstwami. Tymczasem jak wynika z analizy podniesionych w ramach rozpatrywanej części zarzutu zastrzeżeń drugiego i trzeciego, skarżąca nie wykazała ani braku mocy dowodowej tych dowodów, ani tego, że Komisja popełniła nieprawidłowo, uznając, że zainteresowane przedsiębiorstwa „odstąpiły” od pism wyjaśniających po 2000 r. Co się tyczy braku dowodu istnienia nielegalnych praktyk między 1980 r. a 1999 r., należy wskazać, iż znaczenie tej okoliczności zostało podważone w ramach analizy trzeciej części zarzutu pierwszego. Oznacza to, że Komisja w odpowiedni sposób wykazała istnienie początkowego porozumienia i jego kontynuację w późniejszym okresie oraz że – odmiennie niż w okolicznościach zachodzących w postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok w sprawie Solvay przeciwko Komisji – instytucja ta nie usprawiedliwiła wykorzystania dawnych porozumień jako środków dowodowych świadczących o istnieniu późniejszego naruszenia.

208    Ze wszystkich powyższych rozważań wynika, że zastrzeżenie pierwsze również powinno zostać oddalone.

209    Ponieważ żadne z zastrzeżeń podniesionych w uzasadnieniu drugiej części zarzutu nie jest zasadne, część tę należy w całości oddalić.

b)     W przedmiocie części trzeciej

210    W ramach omawianej części zarzutu skarżąca podnosi, że Komisja błędnie zinterpretowała przebieg spotkań i wymianę korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. i że wobec tego zaskarżona decyzja obarczona jest oczywistym błędem w ocenie.

211    W tym względzie należy przypomnieć, że uzgodniona praktyka oznacza pewien rodzaj koordynacji pomiędzy przedsiębiorstwami, która wprawdzie nie prowadzi jeszcze do zawarcia umowy we właściwym tego słowa znaczeniu, lecz pozwala świadomie zastąpić konkurencję i związane z nią ryzyko praktyczną współpracą przedsiębiorstw. Kryteria koordynacji i współpracy stanowiące przesłanki uzgodnionej praktyki winny być postrzegane w świetle koncepcji właściwej postanowieniom traktatu dotyczącym konkurencji, zgodnie z którą każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką zamierza realizować na wspólnym rynku (zob. wyroki Trybunału: z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 26; z dnia 31 marca 1993 r. w sprawach połączonych C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 i od C‑125/85 do C‑129/85 Ahlström Osakeyhtiö i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1307, pkt 63; z dnia 28 maja 1998 r. w sprawie C‑7/95 P Deere przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3111, pkt 86).

212    O ile taki wymóg autonomii nie wyłącza prawa podmiotów gospodarczych do przystosowywania się w sprawny sposób do stwierdzonego lub spodziewanego zachowania konkurentów, o tyle jednak stoi on na przeszkodzie wszelkim kontaktom między tymi podmiotami gospodarczymi, tak bezpośrednim jak i pośrednim, które mogłyby wywrzeć wpływ na zachowanie aktualnego lub potencjalnego konkurenta na rynku bądź ujawnić temu konkurentowi postępowanie, które ten podmiot sam zdecydował lub planuje realizować na rynku, jeżeli celem lub skutkiem tych kontaktów jest doprowadzenie do warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom konkurencji na rynku właściwym, przy uwzględnieniu charakteru produktów lub świadczonych usług, znaczenia i liczby przedsiębiorstw, jak również rozmiaru wspomnianego rynku (zob. podobnie ww. w pkt 211 wyroki: w sprawie Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, pkt 174; w sprawie Deere przeciwko Komisji, pkt 87).

213    Z orzecznictwa wynika, że w przypadku silnie skoncentrowanego rynku oligopolistycznego wymiana informacji na rynku może umożliwić przedsiębiorstwom poznanie pozycji na rynku i strategii handlowej ich konkurentów i ten sposób istotnie osłabić istniejącą między podmiotami gospodarczymi konkurencję (wyrok Trybunału z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C‑8/08 T‑Mobile Netherlands i in., Zb.Orz. s. I‑4529, pkt 34).

214    Z tego wynika, że wymiana informacji między konkurentami może być niezgodna z regułami konkurencji, jeżeli zmniejsza lub znosi poziom niepewności co do funkcjonowania danego rynku i w konsekwencji ogranicza konkurencję między przedsiębiorstwami (zob. ww. w pkt 211 wyrok Trybunału w sprawie Deere przeciwko Komisji, pkt 90; wyrok Trybunału z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C‑194/99 P Thyssen Stahl przeciwko Komisji, Rec. s. I‑10821, pkt 81).

215    Należy wreszcie przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby w dostatecznym stopniu udowodnić udział przedsiębiorstwa w kartelu, wystarczy wykazać, że dane przedsiębiorstwo uczestniczyło w spotkaniach, w trakcie których zawarto porozumienia o charakterze antykonkurencyjnym, i wyraźnie się temu nie sprzeciwiło. Jeśli uczestnictwo w takich spotkaniach zostanie ustalone, to na tym przedsiębiorstwie spoczywa obowiązek przedstawienia dowodów, które mogą świadczyć, że jego udziałowi w tych spotkaniach w najmniejszym stopniu nie przyświecał cel antykonkurencyjny, poprzez wykazanie, że poinformowało ono swoich konkurentów o tym, że uczestniczy w tych spotkaniach w innym aniżeli oni celu (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑123, pkt 81).

216    W świetle tych rozważań należy zbadać dwa zastrzeżenia podniesione przez skarżącą w uzasadnieniu rozpatrywanej części zarzutu, zmierzające zasadniczo do podważenia oceny Komisji dotyczącej istnienia uzgodnionej praktyki z jednej strony w zakresie podziału niemieckiego i francuskiego rynku gazu w związku z pismami wyjaśniającymi, a z drugiej strony w zakresie wymiany między konkurentami informacji poufnych.

–       W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego

217    Skarżąca podnosi, że spotkania i wymiana korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. nie pozwalają wykazać, że istniała uzgodniona praktyka w zakresie podziału niemieckiego i francuskiego rynku gazu, w związku z pismami wyjaśniającymi.

218    W tym względzie należy zaznaczyć, iż w motywie 163 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że spotkania między zainteresowanymi przedsiębiorstwami miały ten sam cel co pisma wyjaśniające, a mianowicie podział rynków i ograniczenie dostępu do swych rynków do niezbędnego w ich ocenie minimum.

219    Skarżąca kwestionuje to twierdzenie, podnosząc, iż Komisja nie udowodniła go w wymagany prawem sposób. Zasadniczo podnosi ona w tym względzie cztery argumenty.

220    W pierwszej kolejności co się tyczy argumentu skarżącej, że dokumenty, na które powołała się Komisja w uzasadnieniu swych twierdzeń, mają bardzo niską wartość dowodową, należy przypomnieć tytułem wstępu, iż nawet jeśli Komisja odkryje dokumenty świadczące wyraźnie o nawiązaniu bezprawnego kontaktu pomiędzy przedsiębiorstwami – takie jak sprawozdania ze spotkania – będą one zazwyczaj jedynie fragmentaryczne i odosobnione i dlatego często będzie konieczna rekonstrukcja poszczególnych elementów w drodze dedukcji. W większości przypadków istnienie praktyki lub porozumienia antykonkurencyjnego musi być wywnioskowane na podstawie pewnej liczby zbieżnych okoliczności oraz przesłanek, które razem ujęte mogą stanowić, wobec braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji (ww. w pkt 215 wyrok w sprawie Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 57). Należy również przypomnieć, iż – jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 161 powyżej – by dokonać oceny mocy dowodowej dokumentu trzeba, po pierwsze, zweryfikować wiarygodność zawartych w nim informacji, a w szczególności wziąć pod uwagę pochodzenie dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego przeznaczenie, a następnie na podstawie jego treści zadać sobie pytanie, czy wydaje się on sensowny i wiarygodny.

221    W niniejszej sprawie, po pierwsze, należy oddalić jako bezskuteczne twierdzenie skarżącej, że nie został przedstawiony żaden bezpośredni dowód zarzucanej jej uzgodnionej praktyki. Mając bowiem na uwadze, że działania, które obejmują praktyki i porozumienia antykonkurencyjne, mają miejsce poza prawem, że spotkania odbywają się potajemnie, a dokumentacja z tym związania jest ograniczona do minimum (ww. w pkt 215 wyrok w sprawach połączonych Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 55), nie można wymagać od Komisji, aby koniecznie opierała się na bezpośrednich dowodach tych praktyk i porozumień. Z orzecznictwa przytoczonego w pkt 220 powyżej wynika ponadto, że w większości przypadków istnienie praktyki lub porozumienia antykonkurencyjnego musi być wywnioskowane na podstawie pewnej liczby zbieżnych okoliczności oraz przesłanek, które razem ujęte mogą stanowić, wobec braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji. W każdym razie twierdzenie to należy oddalić jako bezzasadne. Jak wynika bowiem z zaskarżonej decyzji, Komisja oparła się na licznych notatkach wewnętrznych lub sprawozdaniach ze spotkań między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, w tym ze spotkania „Przegląd zagadnień” przeprowadzanego kilka razy w roku przy udziale kadry kierowniczej rzeczonych przedsiębiorstw, które to notatki i sprawozdania należy uznać za bezpośrednie dowody omawianych praktyk. Z dokumentów tych, a w szczególności z dokumentów przytoczonych motywie 180 zaskarżonej decyzji, wynika bowiem, że na poszczególnych spotkaniach zainteresowane przedsiębiorstwa koordynowały swe działania w celu dokonania podziału niemieckiego i francuskiego rynku gazu.

222    Po drugie, argumentacja skarżącej dotycząca dokumentów tłumaczących rzekomą autonomię strategii zainteresowanych przedsiębiorstw zostanie obalona w pkt 259–269 poniżej.

223    Po trzecie, oddalić należy twierdzenie skarżącej, że dowody przedstawione przez skarżącą, często ogólne, nie odnoszą się w „większości” do zarzucanego naruszenia. Twierdzenie to jest bowiem bezskuteczne, ponieważ skarżąca nie podnosi, że żaden z dokumentów, na które powołała się Komisja, nie odnosi się do zarzucanego naruszenia i ogranicza się w tym względzie do wzmianki o „większości” dowodów przedstawionych przez Komisję. W każdym razie twierdzenie takie nie jest zasadne. Należy bowiem przypomnieć, iż okoliczność, że jakiś dokument odnosi się jedynie do niektórych faktów wspomnianych w innych dowodach, nie uzasadnia obowiązku Komisji do usunięcia tego dokumentu ze zbioru dowodów obciążających (ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 238). Poza tym nawet jeśli pewne dokumenty nie dotyczą bezpośrednio podziału rynków wprowadzonego przez zainteresowane przedsiębiorstwa, to jednak umożliwiają one potwierdzenie istnienia takiego podziału oraz zilustrowanie utrzymywanych między tymi przedsiębiorstwami stosunków o charakterze zmowy. W każdym razie niektóre z przytoczonych przez Komisję dokumentów dotyczą bezpośrednio zarzucanego naruszenia. Jest tak między innymi w wypadku sprawozdania E.ON odnoszącego się do spotkania z dnia 23 maja 2003 r., z którego to sprawozdania wynika – jak wskazano w pkt 197 powyżej – że skarżąca poinformowała E.ON, że nie miała w owym czasie zamiaru sprzedawania gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL na południu Niemiec. To samo tyczy się przywołanego przez skarżącą wewnętrznego sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 29 marca 2004 r., z którego to sprawozdania wynika, że zamierzała ona uczestniczyć w PSG w obawie o to, by rosyjski gaz nie dostał się w „niepowołane ręce” oraz o to, by wzdłuż gazociągu MEGAL nie rozwinęła się dodatkowa konkurencja. Co się tyczy ogólnego charakteru tych informacji, należy podkreślić, że przedsiębiorstwu winnemu naruszenia byłoby bowiem zbyt łatwo uniknąć jakiejkolwiek kary, jeżeli mogłoby ono podnieść argument, że informacje przedstawione w odniesieniu do funkcjonowania bezprawnego porozumienia są zbyt ogólne w sytuacji, w której istnienie porozumienia i jego antykonkurencyjny cel zostały wykazane w sposób wystarczający (zob. podobnie i analogicznie ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering przeciwko Komisji, pkt 203), tak jak w niniejszym przypadku.

224    Po czwarte, bez znaczenia jest okoliczność, że inne niż pisma wyjaśniające elementy, na których oparta jest zaskarżona decyzja, nie są to wspólne dokumenty ani korespondencja między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, lecz dokumenty wewnętrzne tych przedsiębiorstw. Należy bowiem przypomnieć, przede wszystkim, że w zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, iż dysponuje również innymi dowodami „niewewnętrznymi”, o których wspomniano w przypisie nr 199 i których znaczenia skarżąca skutecznie nie podważyła. W każdym razie żaden przepis ani żadna ogólna zasada prawa wspólnotowego nie zakazuje Komisji wykorzystania względem przedsiębiorstwa oświadczeń innych oskarżanych przedsiębiorstw. Gdyby tak nie było, ciężar dowodu zachowań sprzecznych z art. 81 WE i 82 WE, który spoczywa na Komisji, byłby nie do udźwignięcia i nie do pogodzenia z misją nadzoru właściwego stosowania tych przepisów, którą nakłada na nią traktat WE (zob. ww. w pkt 70 wyrok Sądu w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 192 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 8 lipca 2008 r. w sprawie T‑54/03 Lafarge przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo). To samo odnosi się do wewnętrznych dokumentów innego oskarżanego przedsiębiorstwa. Wewnętrzne sprawozdania znalezione w toku kontroli przeprowadzonej w siedzibie oskarżanego przedsiębiorstwa mogą bowiem zostać wykorzystane jako dowód przeciwko innemu oskarżanemu przedsiębiorstwu (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 24 października 1991 r. w sprawie T‑3/89 Atochem przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1177, pkt 31–38; z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie T‑59/99 Ventouris przeciwko Komisji, Rec. s. II‑5257, pkt 91). Co więcej, ze względu na samą naturę badanych praktyk oraz wynikające stąd trudności dotyczące postępowania dowodowego, o których przypomniano w pkt 221 powyżej, od Komisji nie można wymagać, aby w każdym wypadku opierała się na dokumentach wymienianych przez oskarżane przedsiębiorstwa lub wspólnych dla tych przedsiębiorstw. Komisja może zatem opierać się na ich dokumentach wewnętrznych, w sytuacji gdy umożliwiają one udowodnienie istnienia naruszenia.

225    Jeśli chodzi o ww. w pkt 161 wyrok w sprawach połączonych Dresdner Bank i in. przeciwko Komisji, na którym skarżąca opiera się w swej argumentacji, to nie można z niego wywnioskować, że generalnie wewnętrzny dokument przedsiębiorstwa, który nie został w żaden sposób podany do wiadomości innego przedsiębiorstwa, ma z tego względu małą wartość dowodową. Nie wynika to wyraźnie z tego wyroku, a w każdym razie przeciwko takiemu wnioskowi przemawiają ww. w pkt 224 wyroki: w sprawie Atochem przeciwko Komisji i w sprawie Ventouris przeciwko Komisji. I tak, w ww. w pkt 161 wyroku w sprawach połączonych Dresdner Bank i in. przeciwko Komisji stwierdzono jedynie, że omawiane w tej sprawie sprawozdanie miało charakter notatki przeznaczonej do użytku czysto wewnętrznego, która nie została w żaden sposób rozpowszechniona wśród skarżących w tej sprawie aż do czasu postępowania administracyjnego, wobec czego nie miały one możliwości zdystansowania się od jej treści. Okoliczność ta stanowi jednak tylko jeden z elementów uwzględnionych w tym wyroku na potrzeby sformułowania wniosku, że sprawozdanie to było jedynie przesłanką do powstania podejrzeń co do istnienia zgodnej woli. W odróżnieniu od postępowania, w którym zapadł wskazany wyrok, w niniejszej sprawie Komisja przedstawiła wiele dokumentów, pochodzących zarówno od skarżącej, jak i od E.ON, które jednoznacznie potwierdzają istnienie zarzucanych praktyk.

226    Wreszcie co się tyczy faktu, że Komisja oparła się na dokumentach wewnętrznych – takich jak notatki z „briefingu” – o charakterze przygotowawczym, które nie dowodzą wcale, że dane informacje zostały wymienione na spotkaniach, do których notatki te się odnoszą, należy zaznaczyć, że chociaż okoliczność ta może prowadzić do osłabienia wartości dowodowej tych dokumentów, to nie może ona przeszkodzić Komisji w powołaniu się na nie jako na dowody obciążające, dla poparcia wniosków opartych na innych dokumentach. Okoliczność, że zainteresowane przedsiębiorstwa zamierzały poruszyć pewne kwestie związane z podziałem rynków miedzy siebie, stanowi sama w sobie przesłankę świadczącą o tym, że podział rynków rzeczywiście istniał (zob. podobnie i analogicznie ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 231). Dokumenty te nie są zatem pozbawione wartości dowodowej i wbrew temu, co twierdzi skarżąca, mają znaczenie dla sprawy.

227    Po piąte, należy oddalić twierdzenie skarżącej, że dokumenty, na których oparto się w zaskarżonej decyzji, zawierają w większości jedynie analizy i oceny o charakterze osobistym i subiektywnym, pochodzące od wyżej bądź niżej usytuowanych w hierarchii pracowników, którzy nie zawsze byli upoważnieni do reprezentowania przedsiębiorstwa lub zaciągania zobowiązań w jego imieniu. Komisja nie oparła się bowiem jedynie na takich dokumentach, ale również na sprawozdaniach ze spotkań „Przegląd zagadnień”, w których uczestniczyły osoby zarządzające zainteresowanymi przedsiębiorstwami. Skarżąca nie zdołała ponadto wykazać, że Komisja oparła się wyłącznie na takich dokumentach, ograniczyła się natomiast do wspomnienia o „większości” z nich, bez wskazania, które konkretnie spośród tych dokumentów ma na myśli. Zresztą nawet przy założeniu, że w twierdzeniu tym skarżąca odnosi się do wiadomości elektronicznej z dnia 16 marca 2004 r., należy przypomnieć, iż jej wartość dowodowa została już potwierdzona w pkt 174 powyżej. Poza tym nawet jeśli skarżąca odnosi się do wiadomości elektronicznej z dnia 27 lutego 2003 r., relacjonującej prywatne spotkanie między jej pracownikami a pracownikiem E.ON, to z wiadomości tej wynika jasno, że podczas tego spotkania pracownik skarżącej zamierzał przekazać pracownikowi E.ON pewne mogące mieć znaczenie zarówno dla skarżącej, jak i dla E.ON informacje, dotyczące planów rozwoju skarżącej w Niemczech. Co więcej, ze względu na szczegółowy charakter i treść zawartych w tym e-mailu informacji, a także ze względu na funkcję ich autora, wydaje się w istocie, że informacje te są wiarygodne i że odzwierciedlają w obiektywny sposób przebieg rozmów. Wreszcie dokument ten potwierdza jasno istnienie podziału rynków, jako że wynika z niego w szczególności, że skarżąca wydawała się przekonana o tym, że jej podejście do rynku niemieckiego powinno być bardzo ostrożne i że chociaż mogła ona próbować sprzedawać gaz w strefie E.ON, to miała na celu raczej pozyskiwanie informacji o tym rynku, niż bezpośredni i otwarty atak na ten rynek.

228    Po szóste, twierdzenie skarżącej, że dowody, na których oparła się Komisja, niemające sobą związku, także należy oddalić. Skarżąca ogranicza się bowiem do stwierdzenia, że tematyka poruszona w poszczególnych dokumentach jest odmienna, nie przedstawiając jednak dowodu, który pozwalałby wykazać, że przeprowadzona przez Komisję analiza całości tych dokumentów jest oczywiście błędna. Co więcej, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 220 powyżej, Komisja często musi opierać się na pewnej liczbie zbieżnych okoliczności oraz przesłanek. Nie można jednak wymagać, aby dokumenty, na których opiera się ona w tym względzie, były ściśle powiązane tematycznie między sobą. Istotne znaczenie ma zatem to, aby uwzględnione przez Komisję dowody były dokładne i zgodne w stopniu wystarczającym do uzasadnienia twierdzenia, że zostało popełnione zarzucane naruszenie. Wystarczy bowiem, że wszystkie zbieżne okoliczności i przesłanki, na których opiera się instytucja, pozwalają wykazać, że doszło do naruszenia reguł konkurencji. W każdym razie jak wskazano już wyżej, w niniejszej sprawie Komisja wzięła pod uwagę nie tylko przesłanki i dowody istnienia zarzucanych praktyk, ale także leżące u podstaw tych praktyk pisemne porozumienie, co do którego rozwiązania skarżąca nie wykazała.

229    W tym stanie rzeczy należy oddalić argument skarżącej dotyczący niskiej wartości dowodowej dokumentów, na których oparto się w zaskarżonej decyzji.

230    W drugiej kolejności w odniesieniu do argumentu skarżącej, że spotkania i wymiana korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. nie pozwalają wykazać, że przejawiały one zgodną wolę podziału niemieckiego i francuskiego rynku gazu, w duchu pism wyjaśniających, należy przypomnieć, że argumentacja skarżącej w przedmiocie spotkań i korespondencji z dnia 4 lutego 1999 r., 24 czerwca 1999 r., 23 maja 2002 r., 27 lutego 2003 r., 19 lutego 2004 r. i 16 marca 2004 r. została obalona w ramach analizy rozpatrywanego zarzutu. Tymczasem zważywszy na treść tych dokumentów, umożliwiają one same w sobie wykazanie istnienia zgodnej woli tych przedsiębiorstw w kontekście zarzucanego im naruszenia. Oznacza to, że wskazaną argumentację można oddalić już na samej tej podstawie.

231    Na marginesie należy stwierdzić w każdym razie, że – jak wynika z pkt 232–238 poniżej – argumentacja skarżącej zmierzająca do podważenia rozważań Komisji przedstawionych w motywach 114–122 zaskarżonej decyzji, z których wynika, że zainteresowane przedsiębiorstwa zobowiązały się do nieagresywnego zachowania i niekiedy krytykowały się wzajemnie w przedmiocie sprzedaży i cen, nie jest zasadna.

232    Wbrew twierdzeniom skarżącej wydaje się bowiem, że Komisja nie zinterpretowała błędnie dokumentów, na których się oparła, a mianowicie notatki z „briefingu” E.ON dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 20 grudnia 2001 r., wewnętrznej notatki z „briefingu” skarżącej z dnia 29 sierpnia 2003 r. dotyczącego spotkania z dnia 2 września 2003 r., sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 29 marca 2004 r., sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 27 maja 2004 r. oraz notatki z „briefingu” E.ON dotyczącego spotkania z dnia 2 lipca 2004 r. Żaden z przedstawionych przez skarżącą dowodów nie pozwala bowiem na podważenie opartych na tychże dokumentach twierdzeń Komisji.

233    Co się tyczy przede wszystkim twierdzenia Komisji zawartego w motywie 115 zaskarżonej decyzji, w myśl którego porozumienie w sprawie podziału rynków zostało utrzymane wobec uznania, że ograniczone i kontrolowane wejście przez każde z przedsiębiorstw na rynek krajowy drugiej strony jest lepsze niż konkurencja ze strony nowych podmiotów i pozwala pokazać władzom, że pewna konkurencja rozwija się na rynku, należy stwierdzić, iż skarżąca nie może podważyć tego twierdzenia za pomocą krytyki sprawozdania dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 29 marca 2004 r. Sprawozdanie to nie posłużyło bowiem Komisji do udowodnienia wskazanego twierdzenia, gdyż oparła się ona w tym względzie na wewnętrznej notatce skarżącej z dnia 24 września 2002 r., w której wskazano w szczególności – jak wynika z tego motywu – że duży operatorzy niemieccy potrzebują w Niemczech „alibi”, aby wykazać, że rynek jest otwarty i że zainteresowane przedsiębiorstwa mogą mieć wspólny interes w zawarciu „porozumienia” o dużym znaczeniu strategicznym umożliwiającego im wymianę pozycji w Europie. Wbrew stanowisku skarżącej Komisja nie uznała również, że jej zamiar priorytetowego rozwoju w Niemczech poprzez wzrost zewnętrzny, który to zamiar potwierdza wskazane sprawozdanie, był związany z istnieniem kartelu zawiązanego wraz z E.ON. Argumentacja skarżącej przedstawiona w tym zakresie jest zatem bezskuteczna.

234    W każdym razie argumentacja ta nie jest zasadna. Ze sprawozdania dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 29 marca 2004 r. wynika bowiem, że skarżąca zamierzała uczestniczyć w PSG z obawy między innymi o to, że wzdłuż gazociągu MEGAL rozwinie się dodatkowa konkurencja, co ma – wbrew temu, co twierdzi skarżąca – związek z zarzucanym naruszeniem. Co się tyczy twierdzenia skarżącej, że rzeczone sprawozdanie ukazuje jej wolę rozwoju w Niemczech bez względu na interesy E.ON, należy wskazać, że nawet jeśli tak jest, to sprawozdanie to świadczy również o istnieniu po jej stronie woli kontrolowania poziomu konkurencji. Stwierdzenia tego nie pozwala podważyć okoliczność, że skarżąca poinformowała E.ON o swym niezadowoleniu wynikającym z nieudanej próby odkupienia udziałów E.ON w [poufne] oraz o swym zamiarze rozwijania działalności w Niemczech poprzez udziały zewnętrzne. Komisja nie popełniła zatem błędu, gdy w motywie 98 zaskarżonej decyzji wywiodła z tego sprawozdania, że skarżąca próbowała wypracować konsensus z E.ON w kwestii wspólnego celu, polegającego na zapobieżeniu temu, by gaz [poufne] sprzedawany w ramach PSG nie był nabywany przez podmioty trzecie konkurujące z zainteresowanymi przedsiębiorstwami na linii gazociągu MEGAL.

235    Następnie co się tyczy zawartego w motywie 116 zaskarżonej decyzji twierdzenia Komisji, że E.ON nieustannie zapewniała skarżącą o tym, że nie ma ona zamiaru podejmowania agresywnej konkurencji na rynku francuskim, należy zaznaczyć, iż w świetle notatki z „briefingu” E.ON dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 20 grudnia 2001 r. oraz sprawozdania E.ON dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 27 maja 2004 r., na których to dokumentach oparła się Komisja, twierdzenie to jest błędne. Jeśli bowiem chodzi o notatkę z „briefingu”, to fakt, że dokument ten nie został potwierdzony wymianą korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami czy wewnętrznym dokumentem skarżącej, nie ma w tym wypadku znaczenia, jak wynika z orzecznictwa przywołanego w pkt 224 powyżej. Poza tym chociaż nic nie pozwala wykazać, że E.ON rzeczywiście wskazała skarżącej, że rolą biura sprzedaży, jakie właśnie otworzyła w Paryżu, było zaznaczenie obecności na rynku, a nie agresywne wkroczenie na rynek, to jednak z tej notatki przygotowawczej wyraźnie wynika, że E.ON miała zamiar zapewnienia skarżącej o swej strategii handlowej we Francji. Notatka ta stanowi zatem właściwą wskazówkę przy ustalaniu istnienia zmowy miedzy zainteresowanymi przedsiębiorstwami. Jeśli chodzi o sprawozdanie E.ON dotyczące spotkania z dnia 27 maja 2004 r., to skarżąca przyznaje, że informacja dotycząca okoliczności, iż E.ON poinformowała ją o tym, że zachodnią granicę jej działalności w Europie kontynentalnej stanowi zachodnia granica Niemiec i że nie ma ona określonego interesu między innymi we Francji, odzwierciedlała strategię handlową E.ON w Europie. Skarżąca zaprzecza jednak twierdzeniu, że wyraziła ona uprzednią zgodę na tę decyzję. Jednakże Komisja nie twierdzi, że tak było. Instytucja ta poprzestaje na stwierdzeniu, że E.ON nieustannie zapewniała skarżącą o tym, że nie zamierza podejmować agresywnej konkurencji na rynku francuskim. Przywołana przez skarżącą okoliczność, że E.ON upubliczniła tę informację –nawet gdyby okoliczność ta została udowodniona – nie jest w stanie podważyć wskazanej oceny. Argumentację skarżącej dotyczącą tych dokumentów należy zatem oddalić.

236    Co się wreszcie tyczy zawartego w motywie 117 zaskarżonej decyzji twierdzenia Komisji, że zainteresowane przedsiębiorstwa krytykowały się wzajemnie za sprzedaż realizowaną na rynku krajowym drugiej strony, twierdzenie to nie wydaje się błędne w świetle notatki z wewnętrznego „briefingu” skarżącej z dnia 29 sierpnia 2003 r. dotyczącego spotkania z dnia 2 września 2003 r., sprawozdania ze spotkania z dnia 27 maja 2004 r. i notatki z „briefingu” E.ON dotyczącego spotkania z dnia 2 lipca 2004 r., na których to dokumentach instytucja ta się oparła.

237    Jeśli bowiem chodzi o notatkę z „briefingu” z dnia 29 sierpnia 2003 r., to argument skarżącej, że dokument ten zawiera osądy odzwierciedlające jedynie osobisty i subiektywny pogląd ich autorów, należy oddalić, gdyż z dokumentu tego wynika, że przeprowadzono obiektywną analizę porównawczą działalności zainteresowanych przedsiębiorstw. W odniesieniu do argumentu skarżącej, że brak jest dowodu, który potwierdzałby, że kwestie wspomniane w rzeczonej notatce z „briefingu” zostały rzeczywiście przedyskutowane czy przedstawione, należy zaznaczyć, iż w notatce tej opisano w każdym razie zagadnienia, jakie skarżąca zamierzała poruszyć na tym spotkaniu. Ponadto wbrew stanowisku skarżącej notatka ta stanowi przesłankę świadczącą o istnieniu kartelu, ponieważ wynika z niej, że działania handlowe skarżącej w Niemczech wpisują się w ściśle kontrolowane i rozsądne ramy kompensowania w innych państwach europejskich utraty udziałów w rynku francuskim. Z notatki tej wynika ponadto, że E.ON wpisuje się na pierwszy rzut oka w model zdecydowanej konkurencji na rynku francuskim, podczas gdy skarżąca, przeciwnie, dąży do partnerstwa w ramach rozsądnej konkurencji na obu rynkach. Wyjaśniono w tym względzie, że zasadnicze znaczenie ma umieszczenie rozmów z E.ON w kontekście kwestii cen rynkowych. I tak, omawiana notatka z „briefingu” pozwala uznać, iż skarżąca żałowała, że oferty E.ON we Francji mają konkurencyjny charakter i że zamierzała zastosować podejście rozsądnej konkurencji oraz porozumieć się z tym przedsiębiorstwem w przedmiocie cen rynkowych, co nie stanowi zachowania konkurencyjnego, bez względu na oferty, jakie skarżąca mogła składać w Niemczech i trudny kontekst, na jaki mogła tam napotkać. Komisja słusznie uznała wreszcie, opierając się na omawianej notatce z „briefingu”, że skarżąca złożyła swą kontrofertę wobec oferty E.ON dotyczącej zaopatrzenia pewnego klienta, nie wykorzystując w pełni swej swobody działania. Z dokumentu tego wynika bowiem, że co się tyczy tej oferty, skarżąca nie wyczerpała zakresu swobody, jaki zapewniała jej zajmowana na rynku pozycja, podczas gdy ów zakres swobody wykorzystany został na przykład wtedy, gdy musiała ona stawić czoło konkurencji [poufne]. Podnoszona przez skarżącą okoliczność, że ze względu na własną strategię [poufne] nie może tłumaczyć zróżnicowania jej zachowania w zależności od konkurenta, z którym musi się ona skonfrontować.

238    Co się zaś tyczy sprawozdania ze spotkania z dnia 27 maja 2004 r. i notatki dotyczącej spotkania z dnia 2 lipca 2004 r., należy stwierdzić, iż nic nie pozwala uznać, że interpretacja przyjęta przez Komisję jest błędna. Ze sprawozdania tego wynika bowiem, że skarżąca cały czas postrzegano jako przejawiającą agresywne i niebezpieczne zachowanie handlowe na rynku niemieckim. Ze wskazanej notatki wynika ponadto, że w ramach rozmów między E.ON a skarżącą E.ON prezentowała stanowisko, że ze względu na zbyt agresywne oferty wartość gazu na rynku niemieckim została zniszczona, podczas gdy skarżąca utrzymywała, że powinna ona była ulec presji Komisji, która życzyła sobie konkurencji transgranicznej i że rynek niemiecki ze względu na swój rozmiar i położenie geograficzne ma dla niej duże znaczenie. Komisja mogła zatem oprzeć się na tych dokumentach, by uznać, że zainteresowane przedsiębiorstwa krytykowały się wzajemnie za sprzedaż realizowaną na rynku krajowym drugiej strony. Zresztą nawet jeśli dokumenty te świadczą o istnieniu pewnej formy konkurencji, to podkreślają one również fakt, że przedsiębiorstwa te wymieniały informacje w przedmiocie swych strategii handlowych. Omawiane dokumenty stanowią także przesłankę świadczącą o istnieniu porozumienia w sprawie podziału (lub uzgodnionej penetracji) rynków krajowych, ponieważ wynika z nich, że ze względu na działalność skarżącej w Niemczech sprzedaż E.ON we Francji uległa zwiększeniu, zaś taka symetryczna penetracja jest możliwa tylko w wypadku zawarcia porozumienia. Tak więc w świetle treści tych dokumentów Komisja mogła – nie popełniając przy tym błędu – posłużyć się nimi w celu stwierdzenia zarzucanego naruszenia.

239    W trzeciej kolejności co się tyczy argumentu, że pominięte bądź błędnie zinterpretowane materiały złożone do akt świadczą o braku uzgodnionej praktyki, skarżąca utrzymuje, że materiały dowodzą istnienia autonomicznych strategii zainteresowanych przedsiębiorstw w Niemczech i we Francji, istnienia między nimi otwartej konkurencji na właściwych rynkach krajowych oraz woli skarżącej jak najszybszego zrestrukturyzowania porozumienia MEGAL, tak aby mogła ona stać się pełnoprawnym dostawcą w Niemczech. Argumentację tę należy oddalić. Istnienie uzgodnionych praktyk w zakresie podziału rynków, będących wynikiem spotkań i korespondencji miedzy zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. – z zastrzeżeniem rozważań dotyczących rynku francuskiego w okresie po sierpniu 2004 r., które zostaną zbadane w ramach zarzutu czwartego – zostało w wymagany prawem sposób udowodnione przez Komisję, w szczególności poprzez dokumenty dotyczące spotkań i korespondencji z dnia 4 lutego 1999 r., 24 czerwca 1999 r., 23 maja 2002 r., 27 lutego 2003 r., 19 lutego 2004 r. i 16 marca 2004 r. Co więcej, oprócz wewnętrznego sprawozdania skarżącej z dnia 19 stycznia 2004 r. i dotyczącego Niemiec biznesplanu GDF Deutschland z dnia 30 kwietnia 2004 r., w celu poparcia swego argumentu skarżąca powołuje się jedynie na informacje dostarczone w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i nie przedstawia w skardze żadnej argumentacji, która dotyczyłaby konkretnie tych dokumentów. Tak więc wyjąwszy te dwa dokumenty, tego rodzaju odesłania do dokumentów załączonych do skargi nie można dopuścić, ze względów wskazanych w pkt 175 powyżej. Poza tym co się tyczy wewnętrznego sprawozdania skarżącej z dnia 19 stycznia 2004 r., wystarczy wskazać, iż odnosi się ono jedynie do dziesięciu umów dostawy, które, co więcej, dotyczą klientów wyłącznie z terenu północno-zachodnich Niemiec (a zatem spoza strefy dostaw z gazociągu MEGAL), oraz że wskazano w nim, iż wejście na rynek innych podmiotów z tego terenu utrudniają wysokie koszty ich dostępu do sieci czy też brak rzeczywistej możliwości czerpania gazu z gazociągu MEGAL. Tak więc nie dość, że dokument ten nie dowodzi istnienia otwartej konkurencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, jak utrzymuje skarżąca, to jeszcze potwierdza on brak konkurencji między tymi przedsiębiorstwami w strefie dostaw z gazociągu MEGAL, a także brak możliwości pobierania z niego gazu przez skarżącą. Przyczyny braku takiej możliwości nie wskazano, ale z omawianego sprawozdania można wywnioskować, że jest ona odrębna od trudności związanych z dostępem do sieci innych podmiotów, o których także wspomniano. Jeśli chodzi wreszcie o dotyczący Niemiec biznesplan GDF Deutschland z dnia 30 kwietnia 2004 r., to w dokumencie tym wskazano, że zawieranie nowych umów wyraźnie przyspieszyło od drugiej połowy 2003 r. i że jest to rezultat obecności na tym terenie od ponad dwóch lat, [poufne]. Z dokumentu tego wynika również, że każde pojawienie się skarżącej na niemieckim rynku prowadzi do konfrontacji z dużymi podmiotami. Jednakże w dokumencie tym nie wskazano, czy rzeczone umowy dotyczą strefy dostaw z gazociągu MEGAL. Przeciwnie, potwierdzono w nim, że skarżąca skupiła swe oferty na północnym-zachodzie Niemiec, [poufne]. Omawiane dokumenty nie pozwalają więc na podważenie argumentacji Komisji.

240    W czwartej kolejności co się tyczy argumentu skarżącej, że omawiane spotkania były uzasadnione powiązaniami strukturalnymi i handlowymi, jakie istniały między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, należy zaznaczyć, iż chociaż Komisja nie zakwestionowała zasadności takich powiązań, to jednak nie oznacza to, że nie mogły one uzasadniać odbywania spotkań, które prowadziły również do podejmowania uzgodnionych praktyk, zakazanych na mocy art. 81 ust. 1 WE. Tymczasem w niniejszej sprawie Komisja uznała, jak wynika w szczególności z motywów 50, 63 i 158 zaskarżonej decyzji, że chociaż na wielu spośród tych spotkań omawiano zgodne z prawem zagadnienia, to jednak zainteresowane przedsiębiorstwa często wykorzystywały te kontakty do omawiania kwestii wdrażania porozumienia w sprawie podziału rynków. Ponieważ żaden z zawartych w aktach dokumentów nie podważa tego stwierdzenia, argument skarżącej należy oddalić.

241    Z powyższego wynika, że skarżąca błędnie podnosi, iż spotkania i korespondencja między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. nie pozwalają uznać, że istniała wśród nich praktyka wymiany informacji poufnych, w związku z pismami wyjaśniającymi.

242    Zastrzeżenie pierwsze należy zatem oddalić.

–       W przedmiocie zastrzeżenia drugiego

243    Skarżąca utrzymuje, że Komisja dokonała błędnych ustaleń faktycznych i naruszyła prawo, uznając, że spotkania i wymiana korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. pozwoliły uznać, że istniała praktyka wymiany informacji poufnych między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, czy to w związku z pismami wyjaśniającymi, czy też niezależnie od nich.

244    Tytułem wstępu, w zakresie w jakim w ramach tego zastrzeżenia skarżąca odnosi się do uzgodnionej praktyki niezależnej od pism wyjaśniających, należy stwierdzić, że jej argumentacja jest bezskuteczna. W zaskarżonej decyzji Komisja nie uznała bowiem wyraźnie, że kontakty w okresie od 1999 r. do 2005 r. stanowiły niezależne od tych pism naruszenia. Z całości zaskarżonej decyzji wynika przeciwnie, że akt ten odnosi się do wskazanych w nim uzgodnionych praktyk związanych z wdrażaniem porozumienia w sprawie podziału rynków, wynikającego z porozumienia MEGAL i pism wyjaśniających.

245    Następnie należy stwierdzić, że argumenty przedstawione przez skarżącą na poparcie rozpatrywanego zastrzeżenia nie są zasadne, bez względu na to, czy odnoszą się one do uzgodnionych praktyk mających związek z pismami wyjaśniającymi, czy do praktyk niezależnych od tych pism.

246    W pierwszej kolejności w odniesieniu do argumentu skarżącej dotyczącego sprzeczności zawartej w zaskarżonej decyzji należy zaznaczyć, że w motywie 161 zaskarżonej decyzji Komisja utrzymuje, że zainteresowane przedsiębiorstwa nie wymieniały szczegółowych danych handlowych na temat sprzedaży, cen, kosztów, marż czy klientów i że taka wymiana informacji nie była w tym wypadku niezbędna do uzgodnienia wspólnego stanowiska w kwestii rezygnacji z wykorzystywania gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL w celu konkurowania na rynku krajowym drugiej strony, a mówiąc bardziej ogólnie, w celu prowadzenia „bardziej rozsądnej” konkurencji. W motywie 186 decyzji Komisja wskazała, że zainteresowane przedsiębiorstwa wymieniały poufne informacje handlowe, a mianowicie informacje dotyczące cen i strategii, analizowały swe przyszłe wzajemne strategie i uzgadniały je uprzednio w regularny sposób, a także postępowały zgodnie z oczekiwaniami drugiej strony. Wbrew stanowisku skarżącej te dwa twierdzenia nie są ze sobą sprzeczne. Okoliczność, że zainteresowane przedsiębiorstwa nie wymieniały „szczegółowych danych handlowych”, nie oznacza w istocie, że nie mogły one wymieniać „poufnych informacji handlowych”. Zainteresowane przedsiębiorstwa mogły bowiem wymieniać dane o charakterze ogólnym, które – mimo że nie były szczegółowe – to jednak mogły mieć duże znaczenie dla określania ich strategii handlowych.

247    W drugiej kolejności należy oddalić argument skarżącej, w którym kwestionuje ona zawartą w motywie 161 zaskarżonej decyzji analizę Komisji, w świetle której wymiana szczegółowych informacji nie była konieczna, ponieważ każdy z operatorów historycznych zajmował pozycję quasi-monopolisty na swym tradycyjnym rynku krajowym i wystarczyło poinformować drugą stronę o tym, że nie jest przewidywane żadne wejście (w aktywny sposób) na rynek krajowy tej strony. Jak wynika bowiem z orzecznictwa przytoczonego w pkt 213 powyżej, w przypadku silnie skoncentrowanego rynku oligopolistycznego, wymiana informacji może umożliwić przedsiębiorstwom poznanie pozycji na rynku i strategii handlowej ich konkurentów i w ten sposób istotnie osłabić istniejącą między podmiotami gospodarczymi konkurencję. Orzecznictwo to nie wymaga, aby informacje takie były informacjami szczegółowymi. Tak więc na rynku oligopolistycznym, takim jak badany w niniejszej sprawie, wymiana informacji, nawet o charakterze ogólnym, dotyczących w szczególności strategii handlowej przedsiębiorstwa, może doprowadzić do zakłócenia konkurencji. Zresztą chociaż skarżąca utrzymuje, że w praktyce sytuacja taka zdarza się niezwykle rzadko, to w replice przyznaje ona, iż orzecznictwo nie wyklucza co do zasady możliwości wymierzenia kary za wymianę informacji „o charakterze ogólnym”, jeżeli wymiana taka zmniejsza poziom niepewności co do funkcjonowania danego rynku i w konsekwencji ogranicza konkurencję między przedsiębiorstwami. Należy jeszcze dodać, że w orzecznictwie przyznano, że w zakresie, w jakim przedsiębiorstwo uczestniczące w uzgodnieniu dalej działa na danym rynku, domniemanie istnienia związku przyczynowego pomiędzy uzgodnieniem a zachowaniem tego przedsiębiorstwa na tym rynku ma zastosowanie, nawet jeżeli uzgodnienie zostało oparte tylko i wyłącznie na jednorazowym spotkaniu (ww. w pkt 213 wyrok w sprawie T‑Mobile Netherlands i in., pkt 62). Tymczasem w niniejszym przypadku uzgodnienie oparte jest na wielu spotkaniach.

248    Wskazana przez skarżącą okoliczność, że zainteresowane przedsiębiorstwa penetrowały wzajemnie swe rynki w ograniczony sposób, nie pozwala na podważenie faktu, że wymiana szczegółowych informacji nie była konieczna, ponieważ konkurencja mogła tak czy inaczej zostać naruszona poprzez wymianę informacji, jako że niepewność, jaka powinna istnieć miedzy konkurującymi przedsiębiorstwami, została zniesiona dzięki uzgodnieniu. W tym stanie rzeczy skarżąca niesłusznie podnosi, że Komisja obniżyła w swej analizie standard dowodowy wymagany do stwierdzenia naruszenia.

249    W trzeciej kolejności oddalić należy argument skarżącej, że zainteresowane przedsiębiorstwa nie wymieniały miedzy sobą żadnych informacji poufnych i strategicznych w rozumieniu orzecznictwa. Wskazana przez skarżącą okoliczność, że zainteresowane przedsiębiorstwa nie wymieniały informacji dotyczących kosztów, cen, marż, poziomu sprzedaży czy klientów, jest tu bowiem bez znaczenia, ponieważ w wypadku silnie skoncentrowanego rynku oligopolistycznego takiego jak rynek gazu wystarczy, aby doszło do wymiany informacji w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 213 powyżej. Tymczasem jak wynika w szczególności z dokumentów przytoczonych w motywach 84, 87, 120, 121 czy 180 zaskarżonej decyzji, doszło do szeregu kontaktów, w trakcie których wymieniano informacje na temat wspomnianych strategii zainteresowanych przedsiębiorstw dotyczących rynku krajowego drugiej strony.

250    Wbrew stanowisku skarżącej należy stwierdzić, iż rozmowy, jakie prowadzone były między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, nie stanowiły „niejasnych wypowiedzi na temat zamiarów”. Ze sprawozdania z dnia 27 maja 2002 r. dotyczącego spotkania z dnia 23 maja 2002 r. wynika na przykład, że ma spotkaniu z E.ON skarżąca zapewniła, że nie przewidywała w owym czasie sprzedaży gazu w Niemczech. Podobnie ze sprawozdania ze spotkania z dnia 27 maja 2004 r. wynika, że zachodnią granicą działalności E.ON w Europie Zachodniej była zachodnia granica Niemiec i że E.ON nie miała interesu w szczególności w działalności we Francji. W skardze skarżąca nie wskazała zresztą, do której konkretnie rozmowy się odnosi, ograniczywszy się do odesłania do odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.

251    W czwartej kolejności należy oddalić argument skarżącej, w ramach którego kwestionuje ona znaczenie dokumentów, na których oparła się Komisja.

252    Co się tyczy z jednej strony wiadomości elektronicznej z dnia 27 lutego 2003 r., należy przypomnieć, iż w dokumencie tym wskazano, że chociaż skarżąca mogła próbować sprzedawać gaz w strefie E.ON, to miała na celu raczej pozyskiwanie informacji o tym rynku, niż bezpośredni i otwarty atak na ten rynek. Ponadto argument skarżącej oparty na okoliczności, że dokument ten zawiera opinie o charakterze osobistym i subiektywnym, został obalony w pkt 227 powyżej. Jeśli zaś chodzi o twierdzenie skarżącej, że nie wiedziała ona o tym spotkaniu o charakterze prywatnym, to należy je oddalić, ponieważ z e-maila tego wynika, że jej przedstawiciel poprosił o rozmowę z przedstawicielem E.ON w kontekście przygotowania do późniejszego spotkania między zainteresowanymi przedsiębiorstwami i że chciał on przekazać pewne informacje, którymi mogła być zainteresowana zarówno skarżąca, jak i E.ON. Poza tym wbrew temu, co twierdzi skarżąca, żaden z dokumentów zgromadzonych w aktach nie umożliwia wykazania jej otwartego i bezpośredniego ataku na rynek niemiecki, zważywszy że w spornym okresie skarżąca ograniczała się w istocie do sprzedaży ilości gazu zakupionych w ramach PSG.

253    Co się tyczy z drugiej strony wiadomości elektronicznej z dnia 16 marca 2004 r., wynika z niej, że podczas spotkania z pracownikiem E.ON pracownik skarżącej wskazał swemu rozmówcy, że skarżąca postrzegała ceny stosowane przez E.ON względem pewnych klientów jako zbyt niskie. Z wiadomości tej wynika również, że pracownicy zainteresowanych przedsiębiorstw wymieniali informacje na temat swych relacji z pewnymi klientami, w kontekście stosowanych wobec nich cen. Z omawianego e-maila wynika ponadto, że przedstawiciel skarżącej wskazał przedstawicielowi E.ON, że we wschodniej strefie Francji skarżąca nie chciała zmieniać poziomu cen dla „średnich/małych” klientów, podczas gdy w odniesieniu do większych klientów obniżka jest możliwa. Wbrew stanowisku skarżącej informacje te mogły mieć znaczenie dla E.ON, która – jak wynika z zaskarżonej decyzji – rozpoczęła sprzedaż gazu we Francji w 2003 r. Podobnie, mimo że informacje takie nie są bardzo szczegółowe, umożliwiły one E.ON zapoznanie się z ogólną strategią genową, jaką skarżąca zamierzała realizować względem różnych kategorii klientów w kontekście pojawienia się na jej terenie konkurentów. Jeśli chodzi o okoliczność, że [poufne], to nie może ona usprawiedliwiać wymiany informacji, do której odnosi się wiadomość elektroniczna z dnia 16 marca 2004 r., która to wymiana obniżyła w każdym razie poziom niepewności, jaki powinien normalnie istnieć między konkurentami. Ponadto jeśli chodzi o rzekomo subiektywny charakter informacji będący wynikiem ich przepisania, dotycząca tej kwestii argumentacja została obalona w pkt 174 i 227 powyżej.

254    Wiadomości elektroniczne z dni 27 lutego 2003 r. i 16 marca 2004 r. stanowią zatem dowody potwierdzające wymianę informacji strategicznych.

255    Wreszcie wbrew temu, co skarżąca daje do zrozumienia w replice, Komisja nie miała obowiązku „wyszczególniania” strategicznych informacji o charakterze ogólnym, które zostały wymienione, ponieważ z zaskarżonej decyzji wynika, iż informacje takie rzeczywiście zostały wymienione. Co się tyczy okoliczności, że korespondencja między zainteresowanymi przedsiębiorstwami prowadzona była w kontekście negocjowania nowego porozumienia MEGAL, należy stwierdzić, iż okoliczność ta nie może usprawiedliwiać wymiany informacji mogących niekorzystnie wpłynąć na konkurencję. W każdym razie omawiane informacje, a w szczególności informacje, o których mowa w sprawozdaniu z dnia 27 maja 2002 r. lub w e-mailu z dnia 27 lutego 2003 r., wykraczają poza zakres informacji związanych z renegocjowaniem porozumienia MEGAL.

256    Oznacza to, że wbrew twierdzeniom skarżącej wymiany informacji opisane przez Komisję w zaskarżonej decyzji mogły pozwolić na zmniejszenie niepewności zainteresowanych przedsiębiorstw co do funkcjonowania niemieckiego i francuskiego rynku gazu, a w konsekwencji na istotne osłabienie istniejącej między nimi konkurencji.

257    Z powyższego wynika, że argumentację skarżącej, według której spotkania i korespondencja między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. nie pozwalają uznać, że istniała wśród nich praktyka wymiany informacji poufnych, czy to w związku z pismami wyjaśniającymi, czy też niezależnie od nich, należy oddalić.

258    Oddalić należy zatem również zastrzeżenie drugie, a w konsekwencji całą część trzecią rozpatrywanego zarzutu.

c)     W przedmiocie części czwartej

259    W ramach omawianej części zarzutu skarżąca podnosi, że zaskarżona decyzja obarczona jest brakiem uzasadnienia oraz że akt ten narusza art. 81 WE ze względu na to, że analizowane praktyki uznano w nim za porozumienie bądź uzgodnioną praktykę bez zbadania dowodów przedstawionych w trakcie postępowania administracyjnego zmierzających do wykazania, że zachowanie skarżącej w Niemczech i zachowanie E.ON we Francji miały autonomiczny charakter. W szczególności skarżąca twierdzi, iż Komisja nie zbadała argumentów ekonomicznych pozwalających podważyć samo istnienie zarzucanego jej naruszenia.

260    Należy stwierdzić, że skarżąca przedstawiła zasadniczo dwie grupy argumentów, z których pierwsza dotyczy nieuwzględnienia dowodów świadczących o autonomii zachowania obu zainteresowanych przedsiębiorstw na rynku drugiej strony, a druga – nieuwzględnienia dowodów ekonomicznych.

261    W pierwszej kolejności co się tyczy niezbadanych przez Komisję dowodów świadczących o autonomii zachowania zainteresowanych przedsiębiorstw, należy stwierdzić, że argumenty skarżącej nie są zasadne.

262    Po pierwsze, w odniesieniu do argumentów skarżącej dotyczących autonomii jej zachowania należy przede wszystkim stwierdzić, że przedstawione przez nią dowody są ogólne i nie pozwalają wykazać autonomicznego zachowania dotyczącego konkretnie dostaw gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL, podczas gdy stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie ogranicza się do tego sektora, jak wynika z motywu 1999 zaskarżonej decyzji.

263    Ponadto co się tyczy domniemanego [poufne], skarżąca niesłusznie podnosi, że przeprowadziła [poufne], skoro dokumenty takie jak e-mail z dnia 27 lutego 2003 r. świadczą o tym, że nie miała ona takiego zamiaru. Poza tym istnieniu [poufne] przeczy wewnętrzna notatka skarżącej z kwietnia 2005 r., sporządzona w nawiązaniu do skarg E.ON [poufne]. W każdym razie nawet jeśli skarżąca przeprowadziła [poufne], to jednak – jak wynika z dowodów przedstawionych przez Komisję – była ona przedmiotem obszernej korespondencji z E.ON, przy czym zainteresowane przedsiębiorstwa uskarżały się sobie nawzajem na [poufne] podczas różnych spotkań i próbowały zapewniać się wzajemnie o tej kwestii, jak stwierdzono już wcześniej (zob. pkt 164 powyżej). Ponadto co się tyczy rzekomych [poufne] uzyskanych przez skarżącą, wystarczy przypomnieć, że z motywu 101 zaskarżonej decyzji wynika, iż sprzedaż przez skarżącą gazu czerpanego z gazociągu MEGAL rozpoczęła się dopiero październiku 2004 r. i że jej poziom nie był zasadniczo porównywalny z ilościami zakupionymi w ramach PSG przynajmniej do października 2005 r.

264    Wreszcie co się tyczy [poufne], argumentacja skarżącej oparta na [poufne] nie umożliwia wykazania, że zachowywała się ona w sposób autonomiczny ani podważenia rozważań Komisji prowadzących do wniosku, że omawiane naruszenie miało miejsce. Z orzecznictwa wynika bowiem, że wykazanie istnienia okoliczności, które stawiają w innym świetle fakty ustalone przez Komisję i które pozwalają tym samym zastąpić innym przekonywającym wyjaśnieniem faktów wyjaśnienie, jakie Komisja przyjęła w celu stwierdzenia istnienia naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji, ma znaczenie tylko wówczas, gdy w celu stwierdzenia istnienia naruszenia Komisja opiera się jedynie na zachowaniu danych przedsiębiorstw na rynku (zob. podobnie ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 186 i przytoczone tam orzecznictwo). W rozpatrywanej sytuacji jednak tak nie jest, ponieważ Komisja oparła się na licznych dowodach z dokumentów, w odniesieniu do których skarżące nie były w stanie wykazać – jak wynika z powyższych rozważań – że pozbawione są one wartości dowodowej. W każdym razie co się tyczy konkretnie przeszkód w wejściu [poufne], okoliczności te jako takie nie są w stanie wykluczyć istnienia omawianego naruszenia.

265    Po drugie, co się tyczy argumentów skarżącej dotyczących autonomii zachowania E.ON we Francji, należy z jednej strony zaznaczyć, że argumentacja oparta na okoliczności, że E.ON postanowiła bronić swego rynku krajowego i jedynie w nieznacznym stopniu rozwijać się w innych państwach europejskich oraz że E.ON nigdy nie uznawała rynku francuskiego za rynek priorytetowy, nie jest w stanie – jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w punkcie poprzednim – podważyć wniosków Komisji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia. Z drugiej strony w odniesieniu do twierdzenia skarżącej, że pomimo małego zainteresowania rynkiem francuskim E.ON przejawiała agresywne zachowanie we Francji, wystarczy przypomnieć, iż – jak wynika z pkt198 powyżej – sprzedaż E.ON we Francji nie pozwala wykazać, że przedsiębiorstwo to nie czuło się związane pismami wyjaśniającymi.

266    W drugiej kolejności co się tyczy argumentów ekonomicznych, które nie zostały zbadane przez Komisję, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie instytucja ta oparła się zasadniczo na okoliczności, że porozumienie i uzgodnione praktyki, które objęte zostały sankcjami w art. 1 zaskarżonej decyzji, miały na celu ograniczenie konkurencji. Ponadto Komisja powołała się na liczne dowody z dokumentów, które świadczą jej zdaniem zarówno o istnieniu tego porozumienia i uzgodnionych praktyk, jak i o ich ograniczającym celu. Tymczasem odnośnie do szczególnego przypadku porozumień, które tak jak w niniejszym przypadku miały na celu respektowanie rynków krajowych, z orzecznictwa wynika z jednej strony, że jako takie mają na celu ograniczenie konkurencji i należą do kategorii porozumień w sposób wyraźny zakazanych przez art. 81 ust. 1 WE, oraz z drugiej strony, że ten cel porozumienia, którego istnienie zostało wykazane w sposób bezsporny w drodze dowodów z dokumentów, nie może być uzasadniony w drodze analizy kontekstu gospodarczego, w jaki wpisuje się dane zachowanie antykonkurencyjne (zob. podobnie ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 184 i przytoczone tam orzecznictwo).

267    Tymczasem w niniejszej sprawie – jak wynika z analizy zarzutu pierwszego oraz drugiej i trzeciej części rozpatrywanego zarzutu – skarżąca nie była w stanie podważyć dowodów z dokumentów, które pozwoliły Komisji wykazać istnienie spornego porozumienia i uzgodnionych praktyk, a także ich antykonkurencyjny cel w trakcie całego okresu, którego dotyczy niniejszy zarzut. W tym stanie rzeczy Komisji nie można zarzucać, że nie dokonała kompleksowej i pogłębionej oceny ekonomicznej sektora i zachowania zainteresowanych przedsiębiorstw. Jeśli chodzi o odesłanie do ww. w pkt 207 wyroku w sprawie Solvay przeciwko Komisji, to nie ma ono w niniejszej sprawie znaczenia, ponieważ odmiennie niż w okolicznościach, które leżały u podstaw wydania tego wyroku, w niniejszej sprawie Komisja mogła się oprzeć na kilku dowodach z dokumentów dotyczących okresu, którego dotyczy badany zarzut, z zastrzeżeniem rozważań przedstawionych w ramach ostatniej części zarzutu czwartego.

268    Wreszcie w odniesieniu do twierdzenia skarżącej, że Komisja nie zbadała dowodów świadczących o autonomii jej zachowania w Niemczech oraz o autonomii zachowania E.ON we Francji, wystarczy odesłać do rozważań przedstawionych wcześniej, w szczególności zaś w pkt 259–267 powyżej, w ramach których obalono argumentację skarżącej dotyczącą autonomii zainteresowanych przedsiębiorstw.

269    W świetle wszystkich powyższych rozważań czwartą część rozpatrywanego zarzutu należy oddalić.

d)     W przedmiocie części pierwszej

270    Skarżąca podkreśla, że ze względu na brak jednolitego i ciągłego naruszenia w całym okresie od 1980 r. do 2005 r. pisma wyjaśniające uległy w każdym razie przedawnieniu, w myśl art. 25 rozporządzenia nr 1/2003.

271    W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 25 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1/2003 uprawnienie Komisji do nakładania grzywien za naruszenia przepisów prawa konkurencji podlega zasadniczo pięcioletniemu terminowi przedawnienia, który rozpoczyna bieg od dnia, w którym popełniono naruszenie, lub w przypadku ciągłych lub powtarzających się naruszeń – od dnia zaniechania naruszenia. Zgodnie z art. 25 ust. 3 i 4 tego rozporządzenia wszelkie działania podjęte przez Komisję w celu przeprowadzenia dochodzenia w sprawie naruszenia lub w celu ścigania naruszenia przerywają bieg przedawnienia w dniu, w którym co najmniej jedno przedsiębiorstwo, które uczestniczyło w naruszeniu, zostanie powiadomione o podjętych działaniach; przerwanie biegu przedawnienia wywiera skutek w stosunku do wszystkich przedsiębiorstw, które uczestniczyły w naruszeniu. Wreszcie ust. 5 tego artykułu stanowi, że po każdym przerwaniu przedawnienia biegnie ono na nowo, jednakże termin przedawnienia upływa najpóźniej w dniu, w którym upływa okres odpowiadający podwójnemu terminowi przedawnienia, a Komisja nie nałożyła grzywny lub okresowej kary pieniężnej; okres ten zostaje przedłużony o czas, w którym przedawnienie zostało zawieszone.

272    Należy stwierdzić ponadto, że decyzja stwierdzająca istnienie naruszenia nie stanowi kary w rozumieniu art. 25 rozporządzenia nr 1/2003, a zatem nie jest objęta przedawnieniem przewidzianym w tym przepisie (zob. analogicznie ww. w pkt 203 wyrok w sprawach połączonych Sumitomo Chemical i Sumika Fine Chemicals przeciwko Komisji, pkt 61). Rozdział VI rozporządzenia nr 1/2003, który dotyczy kar, odnosi się bowiem jedynie do grzywien i okresowych kar pieniężnych, zaś żaden z przepisów tego rozporządzenia nie pozwala uznać, że decyzje Komisji, o których mowa w art. 7, mocą których instytucja ta stwierdza istnienie naruszenia przepisów art. 81 WE lub 82 WE, należą do wskazanych w tym rozdziale sankcji. Tak więc z przedawnienia uprawnienia do nałożenia grzywien i okresowych kar pieniężnych nie może wynikać przedawnienie dorozumianego uprawnienia do stwierdzenia istnienia naruszenia (zob. analogicznie ww. w pkt 203 wyrok w sprawach połączonych Sumitomo Chemical i Sumika Fine Chemicals przeciwko Komisji, pkt 62, 63).

273    Jeśli chodzi o argument skarżącej, że Komisja powinna uzasadnić istnienie uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia, jakie stanowią przedawnione pisma wyjaśniające, to argument ten należy oddalić. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, przedawnienie możliwości nałożenia sankcji nie oznacza, że nastąpiło przedawnienie możliwości stwierdzenia naruszenia. W każdym razie w myśl orzecznictwa przywołanego przez skarżącą, tylko w sytuacji gdy Komisja zamierza wydać decyzję stwierdzającą istnienie naruszenia, którego dane przedsiębiorstwo już zaprzestało, powinna ona wykazać istnienie uzasadnionego interesu w wydaniu takiej decyzji (zob. podobnie ww. w pkt 203 wyrok w sprawach połączonych Sumitomo Chemical i Sumika Fine Chemicals przeciwko Komisji, pkt 37). Tymczasem w ramach omawianej części zarzutu argumentacja skarżącej oparta jest na zarzucanym przedawnieniu naruszenia, a nawet – jak skarżąca podnosi w replice – na samej dacie rozpoczęcia naruszenia, nie zaś na okoliczności, że naruszenie zostało popełnione w przeszłości.

274    W tym stanie rzeczy argumentacja skarżącej jest bezskuteczna, w zakresie w jakim dotyczy ona przedawnienia pism wyjaśniających lub naruszenia.

275    Ponieważ argumentacja skarżącej dotyczy braku naruszenia jednolitego i ciągłego, należy stwierdzić, iż powinna ona zostać oddalona jako bezzasadna. W tym względzie trzeba przypomnieć, że naruszenie art. 81 WE może wynikać nie tylko z odrębnego działania, ale również z szeregu działań, a nawet z ciągłego zachowania (wyrok Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑49/92 P Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, Rec. s. I‑4125, pkt 81). W przypadku naruszenia rozciągającego się na wiele lat okoliczność, że kartel ujawniał się w różnych okresach oddzielonych od siebie krótszymi lub dłuższymi przerwami, pozostaje bez wpływu na istnienie tego kartelu, o ile poszczególne działania, które składają się na to naruszenie, służą osiągnięciu tego samego celu i wpisują się w ramy jednolitego i ciągłego naruszenia (ww. w pkt 136 wyrok w sprawie Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied przeciwko Komisji, pkt 98).

276    W niniejszej sprawie w motywie 203 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że porozumienia i uzgodnione praktyki wpisują się w ogólny plan, który określa działania zainteresowanych przedsiębiorstw na rynku i ogranicza ich zachowania handlowe, zmierzając do osiągnięcia identycznego celu antykonkurencyjnego i jednolitego celu gospodarczego, czyli ograniczenia wszelkiej konkurencji między nimi w odniesieniu do gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL. W motywie 211 decyzji Komisja stwierdziła zasadniczo, że zachowanie zainteresowanych przedsiębiorstw stanowi jednolite i ciągłe naruszenie, a także „ograniczenie konkurencji pod względem celu”.

277    Tymczasem jak wynika w szczególności z analizy zarzutu pierwszego (zob. pkt 142, 143 powyżej), skarżąca nie była w stanie ani podważyć istnienia rozpatrywanego w niniejszej sprawie porozumienia w sprawie podziału rynków przed 2000 r., ani wykazać, że porozumienie to zostało rozwiązane, mimo że stwierdzono, iż przyjęta przez Komisję data, od której miało ono charakter naruszenia, jest błędna w odniesieniu do Niemiec.

278    Ponadto jak wynika w szczególności z analizy drugiej części niniejszego zarzutu, skarżąca błędnie podnosi, że Komisja nie wykazała istnienia po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw zgodnej woli stosowania pism wyjaśniających po 2000 r. Nie uwzględniono również żadnego z argumentów skarżącej, zmierzającego do wykazania, że spotkania i korespondencja między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w okresie od 1999 r. do 2005 r. nie pozwalały na udowodnienie istnienia uzgodnionej praktyki w zakresie podziału rynków w związku z pismami wyjaśniającymi i wymianą informacji poufnych między konkurentami.

279    W tym stanie rzeczy Komisja nie popełniła błędu, gdy uznała, że sporne zachowania stanowiły jednolite i ciągłe naruszenie, a także „ograniczenie konkurencji pod względem celu”, mimo że czas trwania tego naruszenia na rynku niemieckim został określony nieprawidłowo.

280    Odnośnie do argumentu skarżącej, że liberalizacja doprowadziła do „poważnego załamania”, podważając wspólny cel realizowany od 1975 r., należy stwierdzić, iż skarżąca nie wykazała, że zachowania zainteresowanych przedsiębiorstw nie służyły wszystkie temu samemu celowi, a mianowicie wyeliminowaniu – lub ograniczeniu do maksimum – wszelkiej konkurencji względem ich klientów, poprzez zgodę na rezygnację z penetracji tradycyjnego rynku krajowego drugiej strony w celu dostawy gazu za pośrednictwem gazociągu MEGAL, jak stwierdziła Komisja w motywie 205 zaskarżonej decyzji. Zresztą jak wynika z powyższych rozważań, dowody przedstawione przez Komisję świadczą o tym, że nawet po dacie transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej określonej w tym akcie, zainteresowane przedsiębiorstwa odwoływały się do pism wyjaśniających i że uznawały te pisma za wiążące.

281    W świetle wszystkich powyższych rozważań trzecią część rozpatrywanego zarzutu należy oddalić, bez konieczności rozstrzygania kwestii jej dopuszczalności w zakresie, w jakim skarżąca posłużyła się odesłaniem do załączników do skargi.

282    Zarzut drugi należy zatem w całości oddalić.

3.     W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego oczywistego braku dowodów na okoliczność istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk dotyczących ograniczenia przez E.ON wykorzystania we Francji gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL

283    Ten podniesiony posiłkowo zarzut, w którym skarżąca podnosi, że żadne naruszenie art. 81 WE nie mogło zostać stwierdzone w odniesieniu do rynku francuskiego, składa się z trzech części opartych, po pierwsze, na naruszeniu art. 81 WE ze względu na brak na rynku francuskim naruszenia wynikającego z pisma Direktion G, po drugie, na naruszeniu art. 81 WE ze względu na oczywiście błędną interpretację dotyczących Francji spotkań i korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, a po trzecie, posiłkowo, na naruszeniu art. 81 WE ze względu na wyjątek dotyczący działań państwa we Francji przed styczniem 2003 r.

a)     W przedmiocie części pierwszej

284    W ramach pierwszej części zarzutu skarżąca utrzymuje, że na podstawie pisma Direktion G nie można było stwierdzić żadnego naruszenia art. 81, które dotyczyłoby rynku francuskiego. W tym względzie podnosi ona zasadniczo trzy zastrzeżenia dotyczące, po pierwsze, braku jasności tego pisma i naruszenia zasady domniemania niewinności, po drugie, oczywistego błędu przy interpretacji rzeczonego pisma, oraz po trzecie, niedostarczenia przez Komisję dowodów uzasadniających jej interpretację tego pisma.

285    W pierwszej kolejności co się tyczy zastrzeżenia skarżącej dotyczącego braku jasności pisma Direktion G i naruszenia zasady domniemania niewinności, należy stwierdzić, iż skarżąca wspomina w nim o sprzeczności między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją, co do kwestii ograniczeń nałożonych w tymże piśmie.

286    W tym względzie należy zaznaczyć, iż w pkt 50 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wskazała, że „do czasu wejścia w życie pierwszej dyrektywy […] gazowej w 2000 r., pisma [wyjaśniające] nie nakładały żadnego wyraźnego limitu na [E.ON], zważywszy że [skarżąca] posiadała monopol na import gazu we Francji”. Jeśli chodzi o zaskarżoną decyzję, to wynika z niej, że Komisja uznała w szczególności, iż pismo Direktion G zawiera odgraniczenia dla E.ON. I tak, w motywie 222 decyzji Komisja stwierdziła, że pismo to „miało na celu uniemożliwienie E.ON […] zaopatrywania klientów francuskich w gaz przesyłany [gazociągiem] MEGAL, który stanowi dla [E.ON] główną ścieżkę dostępu do importu gazu na rynek francuski, przez Niemcy”.

287    W niniejszej sprawie bez konieczności wypowiadania się na temat istnienia rozbieżności między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją ani badania wyjaśnień, jakie Komisja przedstawiła w tym względzie, należy stwierdzić, iż odnoszące się do tej kwestii argumenty skarżącej są w każdym razie bezskuteczne. Nie można w szczególności wywodzić z samych tych argumentów, że pismo Direktion G nie jest jednoznaczne i że nie może ono dowodzić istnienia porozumienia w sprawie podziału rynków bez naruszenia zasady domniemania niewinności.

288    Pismo w sprawie przedstawienia zarzutów stanowi bowiem jedynie dokument przygotowawczy, którego oceny okoliczności faktycznych i prawnych mają charakter czysto prowizoryczny. Późniejsza decyzja nie musi koniecznie stanowić kopii przedstawienia zarzutów, ponieważ Komisja jest zobowiązana uwzględnić informacje wynikające z postępowania administracyjnego bądź to w celu porzucenia zarzutów, które okazały się niewłaściwie uzasadnione, bądź w celu uporządkowania i uzupełnienia zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym swej argumentacji na poparcie przyjętych zarzutów (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1825, pkt 14; z dnia 17 listopada 1987 r. w sprawach połączonych 142/84 i 156/84 BAT i Reynolds przeciwko Komisji, Rec. s. 4487, pkt 70; ww w pkt 215 wyrok w sprawach połączonych Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 67).

289    W drugiej kolejności co się tyczy argumentu skarżącej dotyczącego oczywistego błędu w zakresie interpretacji pisma Direktion G, należy zaznaczyć, po pierwsze, w odniesieniu do braku analogii w treści pism wyjaśniających, że Komisja nie uznała, iż pisma te zostały sformułowane w analogiczny sposób. Ponadto okoliczność, że pismo Direktion G nie zostało zredagowane w sposób identyczny z pismem Direktion I czy analogiczny do niego, nie ma sama w sobie wpływu na możliwość uznania przez Komisję, że pisma te mają podobny cel, a mianowicie podział krajowych rynków gazu i ograniczenie dostępu zainteresowanych przedsiębiorstw do właściwego rynku krajowego.

290    Po drugie, należy zatem zbadać, czy w świetle treści pisma Direktion G Komisja mogła zasadnie przyjąć, że pismo to zmierza do zakazania E.ON sprzedaży we Francji gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.

291    W tym względzie należy przypomnieć, że pismo Direktion G brzmi następująco:

„[…]

Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane [GDF] w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą gazu, który został bądź zostanie zakupiony przez [GDF] i który będzie dostarczany [MEGAL] lub [MEGAL Finco] w celu tranzytu na rachunek [GDF] do Francji, przeznaczonego dla odbiorców we Francji.

Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane [E.ON] w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą przesyłu w jakimkolwiek innym celu tranzytu, a także przesyłu gazu gazociągiem oraz gazu pobieranego z gazociągu w Republice Federalnej Niemiec, przeznaczonego dla odbiorców w Republice Federalnej Niemiec bądź nabytego przez [E.ON] w celu tranzytu przez terytorium Republiki Federalnej Niemiec.

[…]”.

292    Należy stwierdzić, że z samej treści pisma Direktion G nie wynika oczywiście, że E.ON zakazano w nim wprost realizowania we Francji dostaw gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.

293    Jednakże – jak wskazała Komisja w motywie 198 zaskarżonej decyzji – z pisma Direktion G można wywnioskować, że o ile gaz przesyłany gazociągiem MEGAL przez skarżącą winien być transportowany do Francji, o tyle gaz przesyłany tym gazociągiem przez E.ON powinien być odbierany w Niemczech bądź przesyłany w jakimkolwiek innym celu tranzytu, co oznacza, że E.ON nie jest uprawniona do transportowania do Francji gazu przesyłanego tym gazociągiem. Wyrażenie „przesył w jakimkolwiek innym celu tranzytu” należy bowiem interpretować w świetle poprzedniego akapitu, w którym przyznano skarżącej zdolności przesyłowe gazu dostarczanego „w celu tranzytu na [jej] rachunek […] do Francji”. Wyrażenie to oznacza zatem, że E.ON przyznano zdolności przesyłowe w zakresie dostarczania gazu tranzytem do miejsc przeznaczenia położonych w krajach innych niż Francja. Tak więc z pisma tego wynika, że gaz, który E.ON mogła przesyłać gazociągiem MEGAL, winien być przeznaczony dla odbiorców w Niemczech albo przesłany tranzytem do państw innych niż Francja.

294    Oznacza to, że chociaż pismo Direktion G nie zakazuje wyraźnie E.ON sprzedaży gazu we Francji, to jednak ogranicza ono możliwości przesyłania przez tę spółkę gazu do tego państwa gazociągiem MEGAL, a w konsekwencji możliwości sprzedaży gazu pochodzącego z tego gazociągu. Nie można zatem uznać, że celem tego pisma jest po prostu – jak twierdzi skarżąca – określenie warunków przesyłu gazociągiem MEGAL przez osoby trzecie.

295    Za interpretacją taką przemawia analiza treści pisma Direktion G w kontekście załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL. [poufne] Gaz przesyłany dla E.ON nie mógł więc być odbierany z punktów wyjścia we Francji, a tym samym sprzedawany w tym państwie. [poufne].

296    Komisja nie popełniła zatem błędu, uznając w motywie 222 zaskarżonej decyzji, że pismo Direktion G miało na celu uniemożliwienie E.ON dostarczania gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL odbiorcom francuskim. Co się tyczy przedstawionej w replice argumentacji skarżącej, że możliwe było zastąpienie innym przekonywającym wyjaśnieniem faktów wyjaśnienie, jakie przyjęła Komisja, należy jeszcze raz przypomnieć, iż orzecznictwo, na którym opiera się ta argumentacja, odnosi się do sytuacji, w której w celu stwierdzenia istnienia naruszenia Komisja opiera się jedynie na zachowaniu danych przedsiębiorstw na rynku (zob. podobnie ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 186) i w której Komisja nie dysponuje dowodami z dokumentów. W niniejszej sprawie sytuacja taka jednak nie zachodzi. Ze względu na formę i treść pisma Direktion G należy bowiem uznać, że pismo to stanowi dowód z dokumentu, wobec czego rzeczone orzecznictwo nie znajduje zastosowania. Tak samo jest w przypadku dokumentów, które potwierdzają jego treść, a mianowicie porozumienia MEGAL i załącznika nr 2 do tego porozumienia.

297    W ostatniej kolejności oddalić należy zastrzeżenie skarżącej dotyczące okoliczności, że Komisja nie przedstawiła dowodu, który pozwalałby wykazać, że celem lub skutkiem pisma Direktion G było ograniczenie rozwoju E.ON we Francji. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, przedstawiona przez Komisję interpretacja tego pisma nie jest obarczona żadnym błędem. Tak więc nawet jeśli dowody przedstawione przez Komisję w zaskarżonej decyzji nie dostarczają uzasadnienia tej interpretacji, to okoliczność ta nie ma wpływu na rzeczoną interpretację, którą potwierdza zresztą treść porozumienia MEGAL w związku z załącznikiem nr 2 do tego porozumienia.

298    W każdym razie trzeba stwierdzić na marginesie, że – jak wynika z pkt 299–303 poniżej – argumenty skarżącej nie pozwalają na podważenie dowodów, jakie Komisja przedstawiła w zaskarżonej decyzji w celu uzasadnienia swej interpretacji.

299    Po pierwsze, argument skarżącej, według którego uznając w motywie 198 zaskarżonej decyzji, że w czasie, gdy podpisywane były pisma wyjaśniające, ewentualna konkurencja ze strony E.ON była wykluczona w sensie prawnym ze względu na sprawowany przez skarżącą monopol, Komisja uznała, że celem lub skutkiem pisma Direktion G nie może być co do zasady ograniczenie sprzedaży E.ON we Francji, należy oddalić ze względów przedstawionych w pkt 70 powyżej.

300    Po drugie, argumenty skarżącej zmierzające do podważenia znaczenia odniesienia do załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL należy oddalić ze względów przedstawionych w pkt 295 powyżej.

301    Po trzecie, co się tyczy zawartego w motywie 198 zaskarżonej decyzji twierdzenia Komisji, że kontakty utrzymywane przez zainteresowane przedsiębiorstwa od 1999 r. świadczą o tym, że istniał związek między zachowaniem E.ON na rynku francuskim a zachowaniem skarżącej na rynku niemieckim, należy przede wszystkim stwierdzić, iż Komisja nie oparła się na tym konkretnie stwierdzeniu w celu potwierdzenia swej interpretacji pisma Direktion G. Chodzi tu, jak wynika ze wskazanego motywu, o jeden z elementów uwzględnionych w celu wykazania, w sposób ogólny, że porozumienie lub uzgodnione praktyki dotyczyły również sprzedaży przez E.ON we Francji gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL. Odnosząca się do tego twierdzenia argumentacja skarżącej jest zatem bezskuteczna w kontekście rozpatrywanej części zarzutu. Następnie należy stwierdzić, że żaden z dowodów nie pozwala na wykazanie, że twierdzenie Komisji jest „wadliwe”, jak utrzymuje skarżąca. Zresztą dowód taki nie został przedstawiony również w skardze. Przeciwnie twierdzenie Komisji znajduje poparcie w szczególności w notatce z „briefingu” przed spotkaniem „Przegląd zagadnień” z dnia 2 lipca 2004 r., w której wskazano, że E.ON celowo powstrzymywała się od prowadzenia działalności na rynku francuskim aż do lata 2003 r. i że ze względu na działalność skarżącej w Niemczech jej sprzedaż we Francji rosła, co świadczy o istnieniu związku między sprzedażą każdego z przedsiębiorstw na rynku drugiej strony. To samo dotyczy również notatki z „briefingu” E.ON z dnia 5 października 2005 r., dotyczącej spotkania z dnia 11 października 2005 r., z której wynika, że rozpoczęcie przez E.ON sprzedaży gazu we Francji po koniec 2003 r. było reakcją na działalność skarżącej w Niemczech.

302    Po czwarte, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, Komisja nie popełniła błędu, gdy uznała, że jej interpretacja pisma Direktion G jest zbieżna z interpretacją służby prawnej skarżącej. Z e-maili z dni 9 i 17 lutego 2000 r. wynika wprawdzie, że rzeczona służba prawna rozważała kwestię, czy E.ON mogła przesyłać gazociągiem MEGAL gaz dla osób trzecich, i stwierdziła, że w przeszłości interpretowała to pismo na korzyść E.ON, uznając, że spółka ta mogła zobowiązać osobę trzecią zamierzającą skorzystać z możliwości przesyłu gazu tym gazociągiem do skontaktowania się z nią, a nie z MEGAL Finco. Jednakże poza tymi rozważaniami wskazana służba potwierdziła wyraźnie, że treść rzeczonego pisma sprowadza się do rozległego „podziału rynku” między zainteresowanymi przedsiębiorstwami. Oznacza to zatem, że służba prawna skarżącej uważała, iż pismo to ograniczało możliwość sprzedawania przez E.ON we Francji gazu pobieranego z gazociągu MEGAL. Tak więc skarżąca błędnie podnosi, że wskazane e-maile umożliwiają uzasadnienie jej interpretacji.

303    Po piąte, należy oddalić argumenty skarżącej zmierzające do podważenia dowodów z dokumentów przedstawionych przez Komisję w uzasadnieniu jej twierdzeń, a mianowicie korespondencji z dni 13 i 21 maja 2002 r. oraz wiadomości elektronicznej z dnia 16 marca 2004 r. Tytułem wstępu należy zaznaczyć, że – jak wynika z pkt 81–96 zaskarżonej decyzji – Komisja nie posłużyła się tymi dokumentami w celu potwierdzenia swej interpretacji pisma Direktion G, ale zasadniczo w celu uznania, że sporne porozumienie wciąż zostawało w mocy. Następnie argumenty dotyczące wymiany pism z dni 13 i 21 maja 2002 r. należy oddalić ze względów przedstawionych w pkt 168 powyżej. Jeśli chodzi wreszcie o argumenty dotyczące wiadomości elektronicznej z dnia 16 marca 2004 r., to z jednej strony w zakresie w jakim dotyczą one wartości dowodowej rzeczonej wiadomości, należy je oddalić ze względów przedstawionych w pkt 174 powyżej. Z drugiej strony należy je oddalić w zakresie, w jakim zmierzają one do podważenia znaczenia istnienia niewykorzystanych zdolności przesyłowych. W istocie to w drodze wyraźnego odesłania do porozumień MEGAL i w świetle stwierdzenia, że wszystkie zdolności przesyłowe zostały zarezerwowane przez skarżącą, w piśmie z dnia 16 marca 2004 określono import, jakiego E.ON. dokonywała we Francji, mianem „nielegalnego”. Jeśli chodzi o [poufne], to Komisja nie oparła się na tej okoliczności dla uzasadnienia swej argumentacji, wobec czego przedstawione w tym względzie rozważania skarżącej nie mają znaczenia.

304    W świetle wszystkich powyższych rozważań pierwszą część zarzutu należy oddalić.

b)     W przedmiocie części drugiej

305    W ramach rozpatrywanej części zarzutu skarżąca podnosi, że w odniesieniu do rynku francuskiego żadne naruszenie art. 81WE nie mogło zostać stwierdzone na podstawie spotkań i korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami. W tym względzie kwestionuje ona znaczenie pięciu spotkań, na których oparła się Komisja w celu udowodnienia istnienia uzgodnionej praktyki.

306    Ponieważ argumenty skarżącej odnoszące się do dokumentów dotyczących tych pięciu spotkań, a mianowicie spotkań z dni 27 lutego 2003 r., 2 września 2003 r., 16 marca 2004 r., 27 maja 2004 r. i 2 lipca 2004 r., zostały obalone (zob. w szczególności pkt 237, 238, 252, 253 powyżej), rozpatrywaną część zarzutu należy oddalić.

c)     W przedmiocie części trzeciej

307    Skarżąca uważa, że zgodnie z zasadą wyjątku od stosowania art. 81 WE opartego na działaniach państwa Komisja nie mogła ustalić daty rozpoczęcia naruszenia na rynku francuskim wcześniejszej niż styczeń 2003 r., kiedy to nastąpiła transpozycja pierwszej dyrektywy gazowej do prawa francuskiego i kiedy przyjęto ustawę z 2003 r. kończącą pod względem jurydycznym monopol ustawowy tej spółki na import i eksport gazu oraz otwierającą rynek francuski na konkurencję w odniesieniu do uprawnionych klientów.

308    W tym względzie należy przypomnieć tytułem wstępu, że odnośnie do naruszenia popełnionego we Francji Komisja uznała – jak wynika z art. 1 zaskarżonej decyzji – że trwało ono przynajmniej od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r. Oznacza to, że rozpatrywaną część zarzutu należy oddalić w zakresie, w jakim mogłaby ona dotyczyć okresu przed dniem 10 sierpnia 2000 r., zważywszy że Komisja nie uznała, że w okresie tym istniało naruszenie we Francji. W szczególności oddalić należy argument skarżącej, że Komisja nie wyciągnęła konsekwencji ze swego twierdzenia – przedstawionego w ramach skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, która doprowadziła do wydania wyroku Trybunału z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C‑159/94 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑5815 – że sprawowany przez skarżącą monopol ustawowy na import był równoznaczny z zakazem wszelkiej konkurencji ze strony podmiotów zagranicznych we Francji, ponieważ rzeczone twierdzenie pochodzi z okresu wcześniejszego niż okres rozpatrywany w niniejszej sprawie.

309    Należy zatem zbadać, czy w wypadku okresu między dniem 10 sierpnia 2000 r. a styczniem 2003 r. naruszenie przez zainteresowane przedsiębiorstwa art. 81 WE może zostać wykluczone w odniesieniu do Francji.

310    W tym względzie należy przypomnieć, że w motywie 289 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że sprawowany przez skarżącą monopol ustawowy na import został w prawie francuskim oficjalnie zniesiony dopiero wraz z wejściem w życie ustawy z 2003 r. Instytucja ta podkreśliła jednak, że w świetle prawa Unii władze francuskie miały obowiązek zlikwidowania tego monopolu wraz z upływem terminu wyznaczonego na wprowadzenie w życie pierwszej dyrektywy gazowej, czyli wraz z dniem 10 sierpnia 2000 r. Komisja dodała, że jako przedsiębiorstwo publiczne skarżąca nie może powoływać się na okoliczność, że władze francuskie nie dokonały w przewidzianym terminie transpozycji do prawa krajowego pierwszej dyrektywy gazowej. W motywie 291 Komisja uznała zatem, że w odniesieniu do dostaw gazu we Francji objęte dochodzeniem zachowanie naruszało art. 81 traktatu WE przynajmniej od dnia 10 sierpnia 2000 r.

311    Ocenę tę należy potwierdzić.

312    Z utrwalonego orzecznictwa wynika bowiem, że art. 81 WE i 82 WE dotyczą tylko działań antykonkurencyjnych podjętych przez przedsiębiorstwa z ich własnej inicjatywy. Jeśli działanie antykonkurencyjne zostaje narzucone przedsiębiorstwom przez ustawodawstwo krajowe lub jeśli ustawodawstwo to tworzy ramy prawne, które same z siebie eliminują wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji z ich strony, art. 81 WE i 82 WE nie znajdują zastosowania. W takiej sytuacji, jak wynika z tych postanowień, ograniczenie konkurencji nie znajduje bowiem swej przyczyny w niezależnych działaniach przedsiębiorstw. Natomiast art. 81 WE i 82 WE mogą znaleźć zastosowanie, jeśli okaże się, że ustawodawstwo krajowe pozostawia możliwość istnienia konkurencji, która może być uniemożliwiona, ograniczona lub zakłócona poprzez niezależne działania przedsiębiorstw (wyroki Trybunału: z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawach połączonych C‑359/95 P i C‑379/95 P Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, pkt 33, 34; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C‑207/01 Altair Chimica, Rec. s. I‑8875, pkt 30, 31).

313    W niniejszej sprawie należy przede wszystkim przypomnieć, że władze francuskie powinny były odstąpić od stosowania – wraz z upływem terminu transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej, której celem było utworzenie konkurencyjnego rynku gazu – wszelkich sprzecznych z tym aktem przepisów. W szczególności nie mogły one powoływać się na takie przepisy przeciwko konkurentom skarżącej, pragnącym wejść na francuski rynek gazu. Pierwszeństwo prawa Unii wymaga bowiem, by nie stosować przepisów prawa krajowego, które są sprzeczne z przepisem prawa Unii, niezależnie od tego, czy zostały one wydane przed przepisem prawa Unii czy też po nim (wyrok Trybunału z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C‑198/01 CIF, Rec. s. I‑8055, pkt 48).

314    Ponadto należy podkreślić, że wśród podmiotów, przeciwko którym dopuszczalne jest powołanie się na dyrektywę, która może być bezpośrednio skuteczna, figuruje również podmiot, taki jak skarżąca, któremu – niezależnie od jego formy prawnej – na podstawie aktu władzy publicznej i pod jej kontrolą powierzono wykonywanie usług użyteczności publicznej i który w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami (wyrok Trybunału z dnia 12 lipca 1990 r. w sprawie C‑188/89 Foster i in., Rec. s. I‑3313, pkt 18).

315    Następnie należy stwierdzić – jak słusznie wskazała Komisja w motywie 290 zaskarżonej decyzji – że począwszy od sierpnia 2000 r. dostawcy gazu mogli penetrować rynek francuski, zaś niektórych klientów uznawano za klientów uprawnionych. Skarżąca przyznaje zresztą, że od sierpnia 2000 r. podjęła inicjatywę wprowadzenia przejściowego uregulowania dostępu osób trzecich do sieci, pozwalającego na stopniowe otwieranie francuskiego rynku na konkurencję. W postępowaniu, w którym zapadł wyrok Trybunału z dnia 28 listopada 2002 r. w sprawie C‑259/01 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑11093, pkt 12, 13, władze francuskie również oświadczyły, że obowiązujący od dnia 10 sierpnia 2000 r. przejściowy system dostępu do sieci przesyłu i dystrybucji gazu umożliwiał klientom uprawnionym w rozumieniu art. 18 pierwszej dyrektywy gazowej dostęp do sieci gazowej na podstawie umów przesyłowych zawieranych na okres minimalnie jednego roku. Zastosowanie tego systemu pozwoliło klientom uprawnionym renegocjować swe umowy dostawy gazu, a nawet zmienić dostawcę. Rok po wprowadzeniu tego systemu na rynku francuskim 14% klientów uprawnionych zmieniło dostawcę; pojawiły się też 4 nowe podmioty gospodarcze.

316    Wreszcie jak wynika z notatki przygotowawczej dotyczącej spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 20 grudnia 2001 r., którą przywołano w motywie 116 zaskarżonej decyzji, E.ON otworzyła we Francji biuro sprzedaży. Nie miałoby to miejsca, gdyby rynek francuski był w tym czasie całkowicie zamknięty dla konkurencji. Podobnie z notatki z „briefingu” przed spotkaniem „Przegląd zagadnień” z dnia 2 lipca 2004 r. wynika, że E.ON celowo powstrzymywała się od prowadzenia działalności na rynku francuskim aż do lata 2003 r. Bezczynność tej spółki na rynku francuskim nie była zatem, przynajmniej do tej daty, wynikiem przeszkody legislacyjnej.

317    W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż chociaż ustawa z 1946 r. była jeszcze formalnie w mocy, to od dnia 10 sierpnia 2000 r. nie można było w praktyce utrzymywać, że narzuca ona antykonkurencyjne zachowanie, o którym tu mowa, lub że tworzy ona ramy prawne, które same z siebie eliminują po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji w rozumieniu orzecznictwa przywołanego w pkt 312 powyżej. Skarżąca niesłusznie twierdzi zatem, że Komisja nie mogła uznać, po pierwsze, że zarzucane naruszenie rozpoczęło się w dniu 10 sierpnia 2000 r., a po drugie, że na podstawie ustawy z 1946 r. skarżąca sprawowała monopol ustawowy w dziedzinie importu i dostawy gazu, przy czym sytuacja ta pozostawała niezmieniona. Zresztą wbrew temu, co twierdzi skarżąca, sytuacja charakteryzująca się sprawowaniem monopolu ustawowego nie pozostała niezmieniona do czasu przyjęcia ustawy z 2003 r., zważywszy że od dnia 10 sierpnia 2000 r. władze francuskie powinny były dokonać transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej i że skarżąca przyznaje, iż od sierpnia 2000 r. sama podjęła inicjatywę wprowadzenia przejściowego uregulowania dostępu osób trzecich do sieci, pozwalającego na stopniowe otwieranie francuskiego rynku na konkurencję.

318    Powyższych wniosków nie podważa fakt, iż z ww. w pkt 315 wyroku z dnia 28 listopada 2002 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 21, wynika, że praktyki stosowane przez podmioty gospodarcze, a w tym wypadku przez skarżącą, od dnia 10 sierpnia 2000 r. nie mogą być postrzegane jako ważne wykonywanie obowiązków wynikających z traktatu. W niniejszej sprawie w kontekście badania, czy art. 81 WE znajduje zastosowanie, znaczenie ma bowiem jedynie kwestia, czy od wskazanej daty ustawa z 1946 r. narzucała antykonkurencyjne zachowanie, o którym tu mowa, lub tworzyła ramy prawne, które same z siebie eliminowałyby wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji. Tymczasem jak wynika z powyższych rozważań, w rozpatrywanym przypadku tak nie jest. W każdym razie podmiot, który – tak jak skarżąca – podlega kontroli państwa, nie może powoływać się na nieprzestrzeganie przez to państwo ciążących na nim zobowiązań wynikających z traktatu FUE, w celu usprawiedliwienia zakazanego przez ten traktat zachowania antykonkurencyjnego.

319    Oddalić należy również argument skarżącej, że „otwarcie”, którego doświadczała ona od sierpnia 2000 r., nie może być utożsamiane z końcem monopolu ustawowego bądź monopolu wynikającego z okoliczności, że wprowadzone przejściowe uregulowania kwestii dostępu do sieci osób trzecich nie zostały zatwierdzone przez ustawodawcę. Komisja powinna bowiem zbadać sytuację panującą na francuskim rynku gazu w sposób obiektywny, a nie tylko teoretyczny, tak aby upewnić się, czy pomimo formalnego utrzymania monopolu ustawowego na import przewidzianego w ustawie z 1946 r., akt ten mógł wykluczyć istnienie wszelkiej konkurencji na rynku. Źródło i charakter środków, które umożliwiły to otwarcie, nie mogą wpłynąć na sformułowany w motywie 290 zaskarżonej decyzji wniosek, że konkurencja mogła rzeczywiście funkcjonować na francuskim rynku.

320    Ponadto wbrew temu, co twierdzi skarżąca, nie ma nic „paradoksalnego” w tym, że Komisja oparła się na okoliczności, iż od dnia 10 sierpnia 2000 r. konkurenci skarżącej mogli zaopatrywać klientów uprawnionych we Francji, mimo że sytuacja ta wynika wyłącznie z zachowania skarżącej. Skarżąca błędnie utrzymuje również, iż jest to równoznaczne z ukaraniem jej za uczestnictwo w liberalizacji i ze sprzeniewierzeniem się celom Unii oraz polityki konkurencji. Zresztą w niniejszej sprawie Komisja wymierzyła karę za stosowanie spornego porozumienia i uzgodnionych praktyk, a nie za fakt, że z dniem 10 sierpnia 2000 r. skarżąca przystąpiła do częściowego i ograniczonego wprowadzania w życie pierwszej dyrektywy gazowej. W każdym razie zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 313 powyżej skarżąca powinna była przyczyniać się do wprowadzania w życie pierwszej dyrektywy gazowej, co czyniła, choć w sposób niedoskonały, poprzez swe zachowanie od dnia 10 sierpnia 2000 r.

321    Co więcej, jak podnosi skarżąca, z orzecznictwa wynika, że zgodnie z zasadą pewności prawa przedsiębiorstwo nie może być narażane na sankcje, czy to o charakterze karnym, czy administracyjnym, za zachowanie, jakiego dopuściło się ono w przeszłości, jeśli zachowanie to zostało narzucone przez ustawę krajową wykluczającą możliwość zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji poprzez niezależne zachowania przedsiębiorstw (zob. podobnie ww. w pkt 313 wyrok w sprawie CIF, pkt 53). Orzecznictwo to nie znajduje jednak zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ – jak wskazano już wyżej – pomimo formalnego utrzymania w mocy ustawy z 1946 r., istniała w rzeczywistości możliwość zakłócenia konkurencji. Co więcej, ustawa ta nie narzucała rozpatrywanego w niniejszej sprawie zachowania.

322    Argument skarżącej, że przed wprowadzeniem w życie pierwszej dyrektywy gazowej ramy prawne i regulacyjne nie zapewniały nowym konkurentom wystarczającej pewności prawa, należy również oddalić, ponieważ – jak wskazano wcześniej – pomimo utrzymania w mocy ustawy z 1946 r. nie została wykluczona wszelka możliwość zachowania zgodnego z regułami konkurencji, zaś E.ON celowo powstrzymywała się od prowadzenia działalności na rynku francuskim aż do lata 2003 r. Co więcej, z orzecznictwa przytoczonego w pkt 313 powyżej wynika jasno, że od dnia 10 sierpnia 2000 r. na przepisy ustawy z 1946 r. nie można już było powoływać się względem podmiotów zagranicznych zamierzających dostarczać gaz we Francji na podstawie bezwarunkowych i precyzyjnych przepisów pierwszej dyrektywy gazowej. W tym stanie rzeczy dla usprawiedliwienia zachowania zainteresowanych przedsiębiorstw nie można powoływać się na rzekomy braku pewności prawa przed dokonaniem skutecznej transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej. W tym względzie należy również zaznaczyć, że podmiot o rozmiarach E.ON dysponował środkami niezbędnymi do tego, by od dnia 10 sierpnia 2000r. czerpać korzyści z liberalizacji, powołując się na bezpośrednio skuteczne przepisy dyrektywy, nawet w braku jej transpozycji do prawa francuskiego. Zresztą jak wynika z motywu 290 zaskarżonej decyzji, E.ON dostarczała gaz w Belgii po upływie terminu transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej i przed przyjęciem środków dotyczących transpozycji tego aktu. Podobnie przeciwnie do tego, co zdaje się sugerować skarżąca w swej argumentacji, Komisja nie zarzuciła E.ON, że spółka ta rozwijała się na rynku francuskim dopiero od stycznia 2003 r., ale zarzuciła zainteresowanym przedsiębiorstwom jedynie to, że zawarły one sprzeczne z art. 81 WE porozumienie w sprawie podziału rynków.

323    Z powyższych rozważań wynika, że Komisja mogła stwierdzić naruszenie przez zainteresowane przedsiębiorstwa art. 81 WE, w odniesieniu do Francji, w okresie od dnia 10 sierpnia 2000 r. do stycznia 2003 r. Instytucja ta nie naruszyła więc wskazanego postanowienia, ustalając w niniejszej sprawie, że datą rozpoczęcia naruszenia na rynku francuskim był dzień 10 sierpnia 2000 r.

324    Wobec powyższego oddalić należy trzecią cześć rozpatrywanego zarzutu, a w konsekwencji cały zarzut trzeci.

4.     W przedmiocie zarzutu czwartego dotyczącego błędnych ustaleń faktycznych oraz naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do kwestii istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk między zainteresowanymi przedsiębiorstwami po sierpniu 2004 r.

325    Ten podniesiony w charakterze czysto posiłkowym zarzut, w ramach którego skarżąca utrzymuje, że Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób istnienia porozumienia bądź uzgodnionych praktyk między zainteresowanymi przedsiębiorstwami po dniu 13 sierpnia 2004 r., składa się z trzech części, opartych, po pierwsze, na naruszeniu art. 81 WE ze względu na brak po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw zgodnej woli stosowania pism wyjaśniających po sierpniu 2004 r., po drugie, na naruszeniu art. 81 WE ze względu na oczywiście błędną ocenę spotkań i wymiany korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami po sierpniu 2004 r., a po trzecie, posiłkowo, na naruszeniu art. 81 WE, reguł postępowania dowodowego i obowiązku uzasadnienia ze względu na brak dowodu dotyczącego istnienia naruszenia na rynku francuskim po sierpniu 2004 r.

326    Przed przystąpieniem do analizy tych części zarzutu należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedmiotem zainteresowania systemu konkurencji ustanowionego przez art. 81 WE i 82 WE są raczej rezultaty gospodarcze porozumień lub wszelkiej innej porównywalnej formy uzgodnienia lub koordynacji aniżeli ich forma prawna. W konsekwencji do zastosowania art. 81 WE w przypadku karteli, które przestały obowiązywać, wystarczy, że ich skutki nadal istnieją po formalnym zakończeniu ich obowiązywania. Wynika z tego, że czas trwania naruszenia nie powinien być oceniany na podstawie okresu obowiązywania porozumienia, ale na podstawie okresu, podczas którego oskarżone przedsiębiorstwa zachowywały się w sposób zakazany przez art. 81 WE (zob. wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawach połączonych T‑101/05 i T‑111/05 BASF i UCB przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4949, pkt 187 i przytoczone tam orzecznictwo).

327    W niniejszej sprawie w motywie 299 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że naruszenie dobiegło końca, gdy zainteresowane przedsiębiorstwa rzeczywiście zaprzestały stosowania pism Direktion I oraz Direktion G, a także ograniczenia umownego uniemożliwiającego skarżącej korzystania z punktów wyjścia z gazociągu MEGAL w Niemczech w celu zaopatrywania klientów w gaz. Chociaż pisma te zostały oficjalnie uchylone porozumieniem z 2004 r., to w motywie 300 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że omawiane ograniczenie umowne ustało nie wcześniej niż pod koniec września 2005 r. Wzięła ona pod uwagę okoliczność, że porozumienie tymczasowe z dnia 9 września 2005 r. umożliwiło skarżącej sprzedaż zdolności przesyłowych dotyczących gazociągu MEGAL od dnia 1 października 2005 r. i że porozumienie z 2005 r. weszło w życie w dniu 13 października 2005 r. W tym samym motywie Komisja wskazała ponadto, że równolegle sprzedaż przez skarżącą gazu pochodzącego z tego gazociągu odbiorcom w Niemczech przekroczyła wyraźnie kwoty, które nabyła ona w ramach porozumienia PSG, dopiero w październiku 2005 r. Instytucja ta uznała zatem, że znajduje tu zastosowanie art. 81 WE, zważywszy że uzgodnione praktyki były kontynuowane po wygaśnięciu wcześniejszego porozumienia i wywierały skutki aż do czasu zastąpienia porozumienia MEGAL.

328    Wynika stąd, że Komisja uznała, iż naruszenie było kontynuowane po zawarciu porozumienia z 2004 r., nie tylko na podstawie dowodów świadczących o tym, że zainteresowane przedsiębiorstwa kontynuowały stosowanie pism wyjaśniających pomimo ich formalnego uchylenia, ale także na podstawie faktu, że zawarte w załączniku nr 2 do porozumienia MEGAL ograniczenia umowne uniemożliwiające skarżącej korzystanie z punktów wyjścia z gazociągu MEGAL w Niemczech pozostawały w mocy po zawarciu porozumienia z 2004 r.

329    Poszczególne części rozpatrywanego zarzutu należy zbadać właśnie w świetle tych rozważań.

a)     W przedmiocie części pierwszej

330    W ramach pierwszej części zarzutu skarżąca zwraca uwagę, że zaskarżona decyzja narusza art. 81 WE ze względu na brak po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw zgodnej woli stosowania pism wyjaśniających po sierpniu 2004 r.

331    W tym względzie skarżąca podnosi zasadniczo dwa zastrzeżenia, z których pierwsze dotyczy oczywistego błędu w ocenie, zaś drugie – braku mocy dowodowej przedstawionych przez Komisję dowodów.

–       W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego

332    Skarżąca podkreśla, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie dotyczącej jej uczestnictwa w PSG, a mówiąc ściślej błąd polegający na uznaniu, że fakt, iż skarżąca sprzedawała gaz na południu Niemiec w 2004 r., nie wystarczy do wykazania, że podział rynków nie miał miejsca.

333    W tym względzie, po pierwsze, należy zaznaczyć, że wbrew temu, co twierdzi skarżąca, istnienie w Niemczech sprzedaży gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL od października 2004 r. nie może samo w sobie stanowić dowodu na to, że pisma wyjaśniające nie były już traktowane jako wiążące. Należy bowiem przypomnieć, że – jak wynika z motywu 73 zaskarżonej decyzji – [poufne]. Jak wskazała Komisja, od 2003 r. skarżąca sprzedawała zatem w Niemczech gaz tylko w ograniczonym zakresie. Poza tym sprzedaż gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL, która rozpoczęła się dopiero w 2004 r., stanowi względnie małą część (lub, jak wskazała Komisja w motywie 101 zaskarżonej decyzji, część „względnie minimalną”) całości sprzedaży skarżącej w Niemczech i nie można jej uznać – jak czyni to skarżąca – za znaczącą. W istocie, w 2004 r. i 2005 r. [poufne]. Z motywu 101 zaskarżonej decyzji wynika wreszcie, że ilości gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL, jakie sprzedawane były przez skarżącą w Niemczech w okresie od 2004 r. do września 2005 r., zostały nabyte prawie wyłącznie od E.ON w ramach PSG i podlegały obowiązkowej sprzedaży zgodnie z decyzją władz niemieckich zatwierdzającą połączenie E.ON z Ruhrgas.

334    W świetle wszystkich tych cech sprzedaż gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL umożliwia wprawdzie wykazanie istnienia akwizycji handlowej, jak wskazała skarżąca. Sama ta sprzedaż nie umożliwia jednak wykazania braku mocy wiążącej pism wyjaśniających. Ponadto dowody z dokumentów zmierzają w istocie do wykazania – jak stwierdziła Komisja w motywie 102 zaskarżonej decyzji – że skarżąca uważała, iż nie może ona realizować sprzedaży w ilościach przekraczających ilości nabyte w ramach PSG, ze względu na wiążące ją z E.ON postanowienia umowne (zob. w szczególności pkt 337–339 poniżej). Odnośnie do argumentu, że Komisja powinna była wziąć pod uwagę złożone przez skarżącą oferty, wystarczy przypomnieć, że w każdym razie oferty te nie mogły same w sobie stanowić dowodu na istnienie konkurencji (zob. pkt 196 powyżej), tym bardziej że w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca sama przyznała, że żadna z przywołanych przez nią ofert nie została sfinalizowana. Co się tyczy argumentu skarżącej dotyczącego okoliczności, że Komisja nie uwzględniła faktu, iż dostawy gazu realizowane od września 2005 r. odpowiadały częściowo umowom negocjowanym od 2004 r., należy odesłać do rozważań przedstawionych w pkt 350 poniżej.

335    Po drugie, argument dotyczący okoliczności, że Komisja nie wyjaśniła, dlaczego aktywne uczestnictwo w PSG i wykorzystywanie zakupionych w jego ramach ilości gazu do odsprzedaży w Niemczech nie stanowi dowodu braku istnienia kartelu, jest bezskuteczny, ponieważ Komisja zobowiązana jest do udowodnienia istnienia naruszenia, a nie jego nieistnienia. W każdym razie uczestnictwo w PSG nie umożliwia wykazania, że nie istniało porozumienie w sprawie podziału rynków, przy czym bez znaczenia jest w tym względzie okoliczność, że skarżąca swobodnie zdecydowała się na uczestnictwo w PSG i wykorzystywanie ilości gazu nabytych w ramach tego uczestnictwa do rozwijania swej działalności na południu Niemiec. Tytułem wstępu należy bowiem przypomnieć, że gaz sprzedawany w Niemczech przez skarżącą w ramach PSG nie stanowi przedmiotu badanego naruszenia, jak wynika z pkt 346 zaskarżonej decyzji. Poza tym zarówno z analizy sprzedaży skarżącej, jak i z dowodów z dokumentów wynika, że faktycznie ograniczyła ona swą działalność do ilości nabytych w ramach PSG. Nie realizowała ona zatem sprzedaży istotnie wykraczających poza te ilości. Oznacza to więc, że pomimo swego uczestnictwa w PSG skarżąca w dalszym ciągu przestrzegała ograniczeń umownych ustanowionych w porozumieniu MEGAL. Co więcej, z wewnętrznego sprawozdania E.ON ze spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 29 marca 2004 r. wynika, że skarżąca zamierzała uczestniczyć w PSG w obawie o to, by rosyjski gaz nie dostał się w niepowołane ręce, co prowadziłoby do powstania wzmożonej konkurencji.

336    Jeśli chodzi o argument skarżącej, że jej sprzedaż gazu z gazociągu MEGAL przekroczyła ilości nabyte w ramach PSG, to argument ten należy oddalić, ponieważ, chociaż Komisja nie zakwestionowała tego faktu, to jednak w motywie 113 zaskarżonej decyzji stwierdziła, że sprzedaż ta nie przekraczała znacząco wskazanych ilości, co przyznała zresztą skarżąca. W każdym razie mimo że ilości gazu sprzedawanego przez skarżącą mogły być nieznacznie większe od ilości nabytych w ramach PSG, jak wynika z tabeli zamieszczonej w motywie 101 zaskarżonej decyzji, to jednak nie można w ten sposób wykazać – wobec faktu, iż różnica ta była nieznaczna – że skarżąca nie czuła się związana treścią pism wyjaśniających.

337    Po trzecie, żaden z dowodów nie pozwala wykazać, że w motywie 102 zaskarżonej decyzji Komisja błędnie stwierdziła – opierając się na treści e-maila skarżącej z dnia 21 lipca 2004 r., która to treść została przypomniana w pkt 189 powyżej – że skarżąca uważała, iż nie może pobierać gazu z gazociągu MEGAL ze względu na łączące ją z E.ON postanowienia umowne. Tak więc nic nie pozwala uznać, że – jak twierdzi skarżąca – brak możliwości pobierania gazu z rzeczonego gazociągu, z wyjątkiem ilości nabytych w ramach PSG, można wytłumaczyć [poufne]. Mówiąc ściślej, odnośnie do argumentu skarżącej opartego na okoliczności, że jej rozwój na południu Niemiec uległ zahamowaniu z przyczyn technicznych [poufne], podczas gdy nie miało to miejsca w ramach PSG, należy zaznaczyć, iż twierdzenia te nie zostały podniesione w omawianym e-mailu w celu uzasadnienia stanowiska prezentowanego przez skarżącą.

338    W tym kontekście należy podkreślić, iż fakt, że omawiany e-mail nie odnosi się do pism wyjaśniających, nie ma decydującego znaczenia, zresztą Komisja wcale nie stwierdziła, że tak jest. Okoliczność, że w rzeczonym e-mailu wskazano, iż w oczekiwaniu na kompleksowe porozumienie w sprawie gazociągu MEGAL wykluczone jest korzystanie z punktów wyjścia z tego gazociągu innych niż punkty w nim wyszczególnione, oraz fakt, że w e-mailu tym przedstawiono warunki zaopatrywania w gaz z gazociągu MEGAL klientów w południowych Niemczech, wydają się natomiast świadczyć o tym, że opisana sytuacja odpowiada sytuacji wynikającej z istniejącego porozumienia MEGAL [poufne].

339    Należy wreszcie zaznaczyć, że notatka skarżącej z dnia 10 maja 2004 r., którą przywołano w przypisie nr 98 do zaskarżonej decyzji, potwierdza tezę Komisji sformułowaną w motywie 102. Wynika z niej bowiem, że jeśli chodzi o punkty wejścia do gazociągu MEGAL i punkty wyjścia z tego gazociągu, skarżąca ma prawo do pobierania gazu pochodzącego z aukcji (i w owym czasie wyłącznie takiego gazu) w dowolnym punkcie wejścia i wyjścia. W notatce tej wskazano również wyraźnie, że transport gazu [poufne] do końcowych odbiorców w Niemczech poprzez punkt wyjścia z gazociągu MEGAL nie był w owym czasie możliwy, ponieważ skarżąca nie dysponowała takimi punktami wyjścia z gazociągu na zachodzie.

340    Po czwarte, należy stwierdzić, że Komisja nie scharakteryzowała ruszenia na podstawie państwa pochodzenia gazu. Z motywu 199 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że sporne naruszenie dotyczy dostawy gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL, przy czym nie zamieszczono tam żadnej wzmianki na temat pochodzenia gazu. Podobnie w motywie 349 zaskarżonej decyzji, Komisja wskazała, że sprzedaż objęta naruszeniem to sprzedaż gazu przesyłanego przez E.ON i skarżącą gazociągiem MEGAL na rzecz odbiorców w Niemczech oraz na rzecz uprawnionych odbiorców we Francji, z wyłączeniem sprzedaży gazu realizowanej przez E.ON w ramach PSG, w celu jego dostawy do Waidhaus, oraz sprzedaży gazu nabytego przez skarżącą w ramach rzeczonego PSG, w celu jego dostawy do Waidhaus. [poufne]. W tym stanie rzeczy należy oddalić argument skarżącej oparty na okoliczności, że Komisja zaprzeczyła sama sobie przy stwierdzaniu naruszenia [poufne]. To samo tyczy się argumentu skarżącej, że Komisja nie wyjaśniła, w jakim zakresie pochodzenie gazu mogło mieć wpływ na kwalifikację rzeczonego naruszenia.

341    Wreszcie w odniesieniu do twierdzenia skarżącej, że rozumowanie Komisji prowadzi do wniosku, iż pisma wyjaśniające były postrzegane co najwyżej jako klauzula miejsca przeznaczenia [poufne], wystarczy stwierdzić, jak uczyniła to Komisja, że klauzula taka stanowi porozumienie wertykalne, zawierane generalnie między dostawcą a jego odbiorcą w ramach umowy dostawy gazu, mające na celu zakazanie odbiorcy ponownego eksportu gazu zakupionego od dostawcy, podczas gdy porozumienie analizowane w niniejszej sprawie jest porozumieniem horyzontalnym, zawartym pomiędzy dwoma dostawcami w ramach budowy infrastruktury służącej do przesyłu gazu, mającym na celu wzajemne ograniczenie sprzedaży gazu przesyłanego przy wykorzystaniu tej infrastruktury na terytorium drugiej strony. Badane twierdzenie należy zatem oddalić.

342    W świetle wszystkich powyższych rozważań zastrzeżenie pierwsze należy oddalić.

–       W przedmiocie zastrzeżenia drugiego

343    Skarżąca kwestionuje wartość dowodową dowodów przedstawionych przez Komisję w celu wykazania, że zakaz pobierania gazu z gazociągu MEGAL został utrzymany po sierpniu 2004 r. Według niej Komisja nie przedstawiła precyzyjnych i spójnych dowodów na poparcie twierdzeń, że pomimo zawarcia porozumienia z 2004 r. zainteresowane przedsiębiorstwa w dalszym ciągu stosowały pisma wyjaśniające po tym wydarzeniu.

344    Po pierwsze, odnośnie do załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL należy przypomnieć, że w załączniku tym określono punkty wejścia do gazociągu MEGAL i punkty wyjścia z tego gazociągu, z których mogły korzystać zainteresowane przedsiębiorstwa. Co się tyczy skarżącej, w pkt 2.1 tego załącznika przyznano jej tylko jeden, usytuowany na granicy francusko-niemieckiej punkt wyjścia dla wszystkich ilości przesyłanego przez nią gazu, o ile zainteresowane przedsiębiorstwa nie postanowią inaczej. W rzeczonym załączniku nie przyznano zatem skarżącej punktu wyjścia w Niemczech, uniemożliwiając jej w konsekwencji pobieranie z gazociągu MEGAL gazu przeznaczonego dla odbiorców w Niemczech. Tymczasem żaden z dowodów nie pozwala uznać, że omawiany załącznik został wypowiedziany bądź uczyniony bezprzedmiotowym w drodze zawarcia porozumienia z 2004 r., ani też wykazać, że porozumienie to stanowiło jego modyfikację uzgodnioną przez zainteresowane przedsiębiorstwa w drodze umowy. Jak wskazała bowiem Komisja w motywie 107 zaskarżonej decyzji, w porozumieniu z 2004 r. nie wspomniano o tym załączniku, czego zresztą skarżąca nie kwestionuje. W istocie z brzmienia porozumienia z 2004 r. wynika wyraźnie, że dotyczy ono tylko niektórych pism wyjaśniających, przy czym nie wspomniano w tym względzie o innych postanowieniach porozumienia MEGAL ani o załącznikach do niego. Skarżąca nie przedstawiła zresztą żadnego dowodu, który pozwalałby podważyć zawarte we wskazanym motywie twierdzenie Komisji, w myśl którego gdyby zainteresowane przedsiębiorstwa chciały poruszyć w porozumieniu z 2004 r. kwestię załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL, to uczyniłyby to w sposób wyraźny. Jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, że zainteresowane przedsiębiorstwa od 2001 r. uznawały fakt, potwierdzony następnie w porozumieniu z 2004 r., że pismo Direktion I, które według skarżącej zawierało postanowienie podobne do postanowienia zawartego w rzeczonym załączniku, traktowano jako „nieważne i nieistniejące”, to w braku odnoszącej się do tego załącznika wyraźnej wzmianki w tym względzie (w tym także w faksie z dnia 7 stycznia 2002 r. czy w porozumieniu z 2004 r.), nie można z niego wywodzić, że załącznik ten był nieaktualny. Odnoszącą się do omawianego załącznika argumentację skarżącej należy zatem oddalić.

345    Po drugie, odnośnie do artykułu prasowego z dnia 23 sierpnia 2004 r., który przywołano w motywie 108 zaskarżonej decyzji, należy przede wszystkim zaznaczyć, iż chodzi tu tylko o jeden z dowodów, na których Komisja oparła swą analizę, według której po zawarciu porozumienia z 2004 r. skarżąca uważała, że nie może ona pobierać gazu z gazociągu MEGAL ze względu na postanowienia umowne wiążące ją z E.ON. Jak wynika bowiem z motywów 111 i 112 zaskarżonej decyzji, Komisja oparła się także na wewnętrznej notatce skarżącej ze stycznia 2005 r., na planie rozwoju skarżącej w Niemczech, a także na zachowaniu skarżącej.

346    Następnie należy stwierdzić, iż artykuł prasowy z dnia 23 sierpnia 2004 r., który ukazał się w specjalistycznym czasopiśmie, w którym opisano zamiary dyrektora ds. sprzedaży skarżącej w Niemczech i który zawierał bardzo szczegółowe informacje na temat granic możliwości pobierania przez skarżącą gazu z gazociągu MEGAL. I tak z artykułu tego wynika, że w czasie, w którym on powstał, skarżąca nie porozumiała się jeszcze definitywnie z E.ON w przedmiocie możliwości pobierania gazu z rzeczonego gazociągu i że możliwości pobierania przez skarżącą gazu z tego gazociągu były ograniczone. W omawianym artykule prasowym wyjaśniono, że skarżąca mogła pobierać gaz wszędzie tam, gdzie było to wykonalne w świetle wspólnej interpretacji istniejących reguł. W tym stanie rzeczy wartość dowodowa tego artykułu prasowego nie może być postrzegana jako niska czy zerowa, zaś Komisja mogła skutecznie oprzeć się na nim w celu poparcia twierdzenia, że pewne dowody świadczą o tym, że skarżąca uważała, iż nie może ona pobierać gazu z tego gazociągu ze względu na łączące ją z O.EN stosunki umowne. Co się tyczy faktu, że omawiany artykuł powstał tylko 10 dni po zawarciu porozumienia z 2004 r., należy stwierdzić, iż nie ma on bezpośredniego znaczenia, ponieważ osoba, której zamierzenia w nim zrelacjonowano, powinna – ze względu na sprawowaną funkcję – dysponować niezbędnymi i precyzyjnymi informacjami na temat bieżącej sytuacji rzeczonego gazociągu.

347    Skarżąca błędnie podnosi wreszcie, że Komisja odmówiła uwzględnienia pisma z dnia 26 sierpnia 2004 r., w którym E.ON zareagowała na omawiany artykuł i przypomniała, że pismo Direktion I jest przestarzałe. W motywie 110 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała bowiem, że do pisma tego odniesiono się w pkt 4.3.1 decyzji, w ogólnym kontekście argumentu E.ON, w myśl którego spółka ta pozwoliła skarżącej pobierać gaz z gazociągu MEGAL w Niemczech. I tak w motywie 149 zaskarżonej decyzji, który figuruje w pkt 4.3.1 tego aktu, Komisja wskazała, że twierdzeniu, w myśl którego E.ON uznała prawo skarżącej do pobierania gazu z gazociągu MEGAL, przeczy dowód, że skarżąca była przekonana, zarówno na szczeblu wewnętrznym, jak i na szczeblu oświadczeń publicznych, że nie ma prawa pobierać gazu z tego gazociągu w zakresie przekraczającym ilości zakupione w ramach PSG. Należy stwierdzić, iż w ten sposób Komisja ustosunkowała się – choć w sposób dorozumiany, to jednak w niezbędnym zakresie – do argumentacji opartej na piśmie E.ON z dnia 26 sierpnia 2004 r. Odnośnie do argumentów skarżącej dotyczących okoliczności, że pismo z dnia 26 sierpnia 2004 r. świadczy o braku zgodnej woli zainteresowanych przedsiębiorstw, że „odstąpienie” od pism wyjaśniających nie było jednoczesne z zawarciem porozumienia z 2005 r. i że trudności, na jakie napotykała skarżąca przy sprzedaży gazu, wynikały z barier niezależnych od jej woli, wystarczy stwierdzić, iż argumentom tym zaprzeczają inne dowody, powstałe później niż rzeczone pismo (zob. w szczególności dokumenty przywołane w pkt 349, 361, 362 poniżej), jak również zachowanie skarżącej na rynku (zob. pkt 350 poniżej), co świadczy o kontynuacji analizowanego naruszenia poza ramami porozumienia z 2004 r., wobec czego wskazane argumenty należy oddalić. Ponadto z pisma tego wynika, że E.ON kilkakrotnie potwierdziła, iż skarżąca mogła pobierać gaz z gazociągu MEGAL [poufne], co oznacza, że w praktyce możliwości pobierania przez skarżącą gazu w Niemczech były jeszcze w tym czasie mocno ograniczone. Wreszcie jak wskazała Komisja, z dokumentu tego jasno wynika, że E.ON oświadczyła skarżącej, że publikowanie opisu lub rozmów dotyczących możliwości pobierania gazu z gazociągu MEGAL nie było działaniem konstruktywnym, co świadczy o tym, że E.ON zamierzała przede wszystkim dać skarżącej do zrozumienia, że wolałaby, aby w tym przedmiocie nie były składane żadne oświadczenia publiczne.

348    Należy zatem oddalić argumentację skarżącej dotyczącą wskazanego artykułu prasowego.

349    Po trzecie, jeśli chodzi o plan rozwoju skarżącej w Niemczech z dnia 2 września 2005 r., należy zaznaczyć, iż wynika z niego, że ze względu na zobowiązania umowne skarżąca nie mogła pobierać gazu z różnych punktów wyjścia z gazociągu MEGAL ani sprzedawać bezpośrednio posiadanych przez nią zdolności przesyłowych. Sytuację tę mogło zmienić oczekiwane zawarcie nowego porozumienia z E.ON w przedmiocie eksploatacji kanalizacji. W tym względzie okoliczność – nawet jeśli zostanie udowodniona – że, jak twierdzi skarżąca, wskazany plan rozwoju pozostawał jedynie w stadium projektu, nie pozwala na podanie w wątpliwość jego treści, którą opracowały służby skarżącej, a więc wartości dowodowej tego planu. To samo tyczy się twierdzenia skarżącej, że plan ten od wielu lat nie był ani aktualizowany, ani weryfikowany wewnętrznie. Twierdzeniu temu wydaje się zresztą przeczyć fakt, że w dokumencie tym wskazano wyraźnie, że jest to „wersja z dnia 2 września 2005 r.”. Poza tym skarżąca nie przedstawiła ostatecznego dokumentu, którego treść zostałaby uaktualniona i zweryfikowana i który różniłby się od dokumentu przywołanego przez Komisję.

350    Po czwarte, co się tyczy przedstawionego w motywie 300 zaskarżonej decyzji twierdzenia Komisji, że sprzedaż przez skarżącą gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL odbiorcom w Niemczech zaczęła istotnie przekraczać ilości zakupione przez skarżącą w ramach PSG dopiero w październiku 2005 r., należy oddalić argument skarżącej, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uwzględniając tę okoliczność przy ustalaniu końcowej daty naruszenia. W istocie, poza okolicznością, że zdaniem skarżącej Komisja odrzuciła bez możliwego do przyjęcia uzasadnienia wyjaśnienia alternatywne, w świetle których sprzedaż w Niemczech charakteryzowała się wzrostem marż w październiku, a dostawy rozpoczęte w październiku 2005 r. realizowane były na podstawie umów dostawy zawartych dużo wcześniej, skarżąca nie przedstawiła żadnego argumentu, który zmierzałby do wykazania, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie. Tymczasem aby dojść do wniosku, że błąd taki miał miejsce, skarżąca powinna dostarczyć dowodów pozwalających uznać, że rozumowanie Komisji jest błędne, czego w niniejszej sprawie nie uczyniła. W każdym razie Komisja ustosunkowała się do przedstawionych przez skarżącą wyjaśnień. W motywie 302 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała bowiem, ustosunkowując się do wyjaśnień dotyczących kwestii struktury roku gospodarczego w sektorze gazowniczym, że skarżąca wiedziała, iż wszystkie roczne umowy dostawy wchodzą w życie w październiku, i że mogła ona rozsądnie spodziewać się zawarcia nowego porozumienia z E.ON. Skarżąca nie przedstawiła wyraźnie argumentów, które zmierzałyby do obalenia tej tezy. W motywie 113 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała również, że chociaż skarżąca podpisała wcześniej z odbiorcami umowy dostawy, to jednak w rzeczywistości nie pobierała gazu z gazociągu przed październikiem 2005 r., co oznacza, że przestrzegała ona zakazu pobierania gazu z gazociągu MEGAL w Niemczech. Ocenę tę należy potwierdzić, gdyż – jak wskazano wcześniej – do października 2005 r. ilości sprzedawanego przez skarżącą w Niemczech gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL stanowiły śladową część niemieckiej konsumpcji i tylko w bardzo ograniczonym zakresie przekraczały ilości gazu nabytego w ramach PSG, które E.ON zobowiązana była sprzedać.

351    Oznacza to, że oddalić należy zastrzeżenie drugie, a w konsekwencji część pierwszą rozpatrywanego zarzutu.

b)     W przedmiocie części drugiej

352    W ramach rozpatrywanej części zarzutu skarżąca kwestionuje dokonaną przez Komisję ocenę spotkań i wymiany korespondencji mających miejsce po zawarciu porozumienia z 2004 r. Według niej Komisja w sposób całkowicie błędny zinterpretowała spotkania i wymianę korespondencji, do jakich doszło między zainteresowanymi przedsiębiorstwami po zawarciu porozumienia z 2004 r. W tym względzie skarżąca podnosi pięć argumentów.

353    W pierwszej kolejności odnośnie do argumentu skarżącej, że po zawarciu porozumienia z 2004 r. E.ON w dalszym ciągu uskarżała się na konkurencję, jaką prowadziła w Niemczech, należy stwierdzić na wstępie, że Komisja nie uznała – co sugeruje skarżąca w swej argumentacji – że fakt ten nie pozwalał uznać, iż nie istniało porozumienie lub uzgodniona praktyka w zakresie dalszego stosowania pism wyjaśniających. W motywach 130–136 zaskarżonej decyzji Komisja ograniczyła się bowiem do uwzględnienia między innymi tej okoliczności zasadniczo w celu wykazania, że istniało zachowanie o znamionach zmowy, a w szczególności korespondencja między przedsiębiorstwami świadcząca o tym, że po zawarciu porozumienia z 2004 r. nie tyle prowadzono konkurencję, co dokonywano uzgodnień.

354    Następnie należy stwierdzić, że samo istnienie takich skarg nie wystarczy, by wykluczyć istnienie kartelu. Przeciwnie, jak podniosła zasadniczo Komisja, gdyby między dwoma konkurującymi ze sobą przedsiębiorstwami nie zostało wcześniej zawarte antykonkurencyjne porozumienie w sprawie podziału rynków, to nie byłoby miejsca na to, aby jedno z tych przedsiębiorstw uskarżało się podczas przeprowadzanych regularnie spotkań na konkurencję prowadzoną na jego terytorium przez drugie przedsiębiorstwo. Jak wynika z motywu 195 zaskarżonej decyzji, szczegółowe dowody istnienia rozbieżności co do kwestii, które nie powinny być poruszane między konkurentami w środowisku konkurencyjnym, świadczą o tym, że zainteresowane przedsiębiorstwa działały w ramach wspólnego stanowiska, nawet jeśli w pewnych sytuacjach oskarżały się wzajemnie o odstępowanie od tego stanowiska.

355    Przywołana przez skarżącą okoliczność, że pewne dowody świadczą o istnieniu intensywnej konkurencji, nie umożliwia podania w wątpliwość powyższych rozważań. Fakt nieprzestrzegania postanowień kartelu nie zmienia bowiem nic w odniesieniu do samego jego istnienia (zob. wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 iT‑91/03, niepublikowany w Zbiorze, pkt 74 i przytoczone tam orzecznictwo). W każdym razie należy stwierdzić, że nawet jeśli konkurencja taka istniała, to jednak zainteresowane przedsiębiorstwa uskarżały się wzajemnie na sprzedaż lub stosowane ceny, a także reagowały na te skargi, jak wynika z motywów 123, 124 i 130–136 zaskarżonej decyzji.

356    Zresztą nawet jeśli, jak wynika z notatki skarżącej z dnia 9 lutego 2005 r., E.ON oskarżała skarżącą o „niszczenie” wartości gazu w Niemczech i wykorzystywanie różnic cenowych [poufne] w celu pozyskania nowych klientów, co może świadczyć o tym, że skarżąca przejawiała w Niemczech pewne zachowania konkurencyjne, to jednak skarżąca uważała, iż „należy przeanalizować tę kwestię”. Tymczasem w warunkach normalnej konkurencji przedsiębiorstwo nie byłoby skłonne do „analizowania” oskarżeń swego konkurenta dotyczących stosowanych przez nie cen. Oznacza to zatem, że skarżąca zamierzała ustosunkować się do obaw wyrażonych przez E.ON.

357    W tym względzie należy przypomnieć, że gdy podmiot gospodarczy uznaje kierowane do niego przez inny podmiot skargi w dziedzinie konkurencji, którą stanowią dla tego drugiego podmiotu produkty sprzedawane przez pierwszy podmiot, opisane zachowanie zainteresowanych stanowi uzgodnioną praktykę (ww. w pkt 211 wyrok w sprawach połączonych Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, pkt 283). Tymczasem w niniejszej sprawie należy uznać, że wskazując, iż „należy przeanalizować tę kwestię”, dotyczącą skarg E.ON odnoszących się do cen stosowanych w Niemczech, a także sporządzając – w odpowiedzi na skargi E.ON dotyczące jej pozycjonowania cenowego w ramach sprzedaży na rzecz przedsiębiorstw państwowych – notatkę z kwietnia 2005 r., skarżąca uznała rzeczone skargi w rozumieniu wskazanego orzecznictwa, mimo iż uważała – jak wynika w szczególności z notatki z kwietnia 2005 r. – że postrzeganie tego zagadnienia przez E.ON należy zrelatywizować.

358    Trzeba ponadto zaznaczyć, że skarżąca nie zaprzecza temu, iż fakt, że strony porozumienia w sprawie podziału rynków nie przestrzegały niekiedy jego postanowień lub że uskarżały się sobie nawzajem na brak przestrzegania porozumienia przez drugą stronę, nie świadczy wcale o tym, że porozumienie to nie było podtrzymywane i stosowane. Skarżąca twierdzi jednak, iż zasada taka nie ma zastosowania w niniejszym przypadku, ze względu na fakt, że w porozumieniu z 2004 r. zainteresowane przedsiębiorstwa powtórzyły, że pisma wyjaśniające traktowano jako „nieważne i nieistniejące” i że Komisja nie wykazała istnienia zgodnej woli zainteresowanych przedsiębiorstw po sierpniu 2004 r.

359    Jednakże z jednej strony argumentacja skarżącej zmierzająca do podważenia istnienia zgodnej woli przedsiębiorstw po tej dacie została obalona w ramach pierwszej części rozpatrywanego zarzutu. Z drugiej strony, chociaż w porozumieniu z 2004 r. zainteresowane przedsiębiorstwa oświadczyły, że uznają pisma wyjaśniające za „nieważne i nieistniejące”, to jednak w dalszym ciągu przestrzegały wynikającego z tych pism porozumienia w sprawie podziału rynków, skoro E.ON nadal uskarżała się na działania skarżącej (czego znaczenie skarżąca usiłuje umniejszyć), o czym świadczą w szczególności notatki z dnia 9 lutego i z kwietnia 2005 r. Co więcej, jeśli chodzi konkretnie o skarżącą, to do września 2005 r. nie pobierała ona gazu z gazociągu MEGAL w zakresie, który wykraczałby znacząco poza ilości nabyte w ramach PSG, jak wynika z motywów 101–103 zaskarżonej decyzji.

360    W drugiej kolejności odnośnie do argumentu skarżącej zmierzającego do zakwestionowania okoliczności, że obawy E.ON dotyczące rozwoju skarżącej w Niemczech po sierpniu 2004 r. były tylko pozorne, wystarczy zaznaczyć, iż Komisja nie uznała, że skargi te były tylko „pozorne”, jak utrzymuje skarżąca. W każdym razie rzeczone obawy nie pozwalają wykazać braku porozumienia, a dotyczące ich argumenty zostały oddalone z tych samych względów, co argumenty dotyczące skarg E.ON (zob. pkt 353–359 powyżej). W tym kontekście należy podkreślić, jak wskazano w pkt 263 powyżej, że notatka skarżącej z kwietnia 2005 r. nie pozwala na zilustrowanie jej agresywnej polityki cenowej w Niemczech. Poza tym należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 357 w warunkach normalnej konkurencji wydaje się nie do pomyślenia, aby przedsiębiorstwo reagowało na dotyczącą jego polityki cenowej krytykę ze strony swego konkurenta i próbowało kwestionować postrzeganie jego polityki cenowej jako agresywnej, co czyni skarżąca w rzeczonej notatce zredagowanej po otrzymaniu skarg E.ON. Notatka ta nie ma bowiem znaczenia dla dowodzenia, że kartel nie istniał. W istocie, jak podnosi Komisja, w okolicznościach zachodzących w niniejszej sprawie obawy wyrażone przez E.ON prowadzą do wniosku, że zainteresowane przedsiębiorstwa czuwały nad tym, by porozumienie było przestrzegane ze względów przedstawionych w pkt 354 powyżej. Wbrew temu, co twierdzi skarżąca, nie prowadzi to do odwrócenia ciężaru dowodu, ponieważ stwierdzenie to należy interpretować w związku innymi dowodami, z których wynika, że antykonkurencyjne zachowanie było kontynuowane po sierpniu 2004 r.

361    W trzeciej kolejności należy stwierdzić, iż wbrew temu, co twierdzi skarżąca, w motywie 124 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie uznała, że spółka ta reagowała na skargi E.ON dotyczące jej polityki cenowej w segmencie [poufne] w Niemczech, opierając się na notatkach z dnia 9 lutego i z kwietnia 2005 r. W tym względzie wystarczy przypomnieć, że w notatce z dnia 9 lutego 2005 r. wskazano, że trzeba będzie przeanalizować kwestie oskarżeń E.ON i że notatka z kwietnia 2005 r. została sporządzona w odpowiedzi na skargi E.ON dotyczące pozycjonowania cen skarżącej w ramach sprzedaży na [poufne], co psuło wartość gazu w Niemczech. Istnieje zatem związek między skargami E.ON dotyczącymi polityki skarżącej, a reakcjami tej ostatniej. W tym stanie rzeczy nie można utrzymywać, że interpretacja Komisji jest błędna. W tym względzie należy podkreślić, że wbrew temu, co twierdzi skarżąca, w zaskarżonej decyzji Komisja nie uznała, że w notatce z kwietnia 2005 r. zalecano złagodzenie agresywnego zachowania skarżącej w Niemczech. Należy wreszcie wyjaśnić, że wbrew twierdzeniom skarżącej nie można uznać, iż taka reakcja jest świadectwem dobrego zarządzania. Z notatki tej jasno wynika bowiem, że celem było zrelatywizowanie sposobu postrzegania sytuacji przez E.ON, a nie utrzymanie poziomu rentowności skarżącej w Niemczech, jak twierdzi ta ostatnia.

362    W czwartej kolejności co się tyczy dokumentów odnoszących się do spotkania z dnia 21 września 2005 r., a mianowicie notatki z „briefingu” z dnia 20 września 2005 r. przygotowanej w związku z planowanym spotkaniem oraz wiadomości elektronicznej z dnia 22 września 2005 r. podsumowującej to spotkanie, które to dokumenty przywołano w motywach 132 i 133 zaskarżonej decyzji, należy na wstępie stwierdzić, że – jak skarżąca przyznała ostatecznie w odpowiedzi na pytanie zadane przez Sąd na rozprawie – Komisja oparła się na tych dokumentach, by uznać, że E.ON w dalszym ciągu skarżyła się na konkurencję ze strony skarżącej w Niemczech i że zachowania tych przedsiębiorstw świadczyły raczej o uzgodnionych praktykach niż o konkurencji między nimi. Dokumenty te uznano zatem za dowody obciążające wbrew temu, co Komisja twierdziła początkowo w swych pismach.

363    Następnie należy stwierdzić, że dotycząca tej kwestii argumentacja skarżącej zasługuje na oddalenie. Bez konieczności analizowania notatki z „briefingu” z dnia 20 września 2005 r. przygotowanej w związku z planowanym na kolejny dzień spotkaniem wystarczy bowiem stwierdzić, iż sprawozdanie z tego spotkania bynajmniej nie świadczy o tym, jak utrzymuje skarżąca, że [poufne], ale pozwala ono wykazać, że zachowanie zainteresowanych przedsiębiorstw nosiło znamiona zmowy. Wynika z niego bowiem, że skarżąca wskazała, iż nie postrzega Niemiec jako kluczowego rynku i że w ostatnim czasie dziewięć ofert zaowocowało pozyskaniem tylko jednego klienta. Skarżąca stwierdziła także, że straciła nawet niektórych klientów. A zatem nawet na kilka dni przed przyjętą przez Komisję datą zakończenia naruszenia skarżąca wymieniała z E.ON informacje dotyczące jej polityki handlowej w Niemczech. Informacje takie mogły wpłynąć na zachowanie się na rynku spółki E.ON, która była w stanie zapoznać się z sytuacją skarżącej w odniesieniu do klientów niemieckich, a także ujawniały one sposób, w jaki skarżąca zamierzała zachowywać się na tym rynku. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem wymóg niezależnej polityki wszelkich podmiotów gospodarczych, który jest nierozłącznie związany z postanowieniami traktatu dotyczącymi konkurencji, przeciwstawia się ściśle wszelkim kontaktom bezpośrednim lub pośrednim pomiędzy takimi podmiotami, które mogą wpływać na zachowanie na rynku aktualnego lub potencjalnego konkurenta, czy też ujawniać takiemu konkurentowi zachowanie przyjęte na skutek wcześniejszych postanowień, lub zachowanie, które dany podmiot rozważa jako swoje przyszłe zachowanie na rynku, jeżeli celem lub skutkiem tych kontaktów miało być doprowadzenie do warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom na właściwym rynku. W tym względzie należy domniemywać, z zastrzeżeniem przeciwnego dowodu, który muszą przedstawić podmioty zainteresowane, że przy określaniu swojego zachowania na rynku przedsiębiorstwa uczestniczące w uzgodnieniu i działające na rynku uwzględniają informacje, które wymieniły ze swoimi konkurentami (zob. podobnie ww. w pkt 275 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, pkt 117, 121). W świetle tego orzecznictwa należy stwierdzić, że spotkanie z dnia 21 września 2005 r. posłużyło jako tło dla uzgodnień sprzecznych z art. 81 ust. 1 WE, zaś skarżąca nie próbowała nawet dostarczyć dowodu na to, że nie brała pod uwagę tych informacji.

364    Komisja nie popełniła zatem błędu, uwzględniając dokumenty odnoszące się do spotkania z dnia 21 września 2005 r., by uznać, że korespondencja między zainteresowanymi przedsiębiorstwami dotyczyła nie tyle konkurencji, co uzgodnionej praktyki.

365    W ostatniej kolejności trzeba stwierdzić, że argumenty skarżącej zmierzające do podważenia istnienia wymiany informacji zostały już obalone w ramach analizy zarzutu drugiego, do której należy więc w tym miejscu odesłać. Trzeba również przypomnieć, że sprawozdanie ze spotkania z dnia 21 września 2005 r. świadczy samo w sobie o tym, że zainteresowane przedsiębiorstwa wymieniały informacje mogące wpłynąć na ich zachowania na rynku i ujawnić ich zamiary, a taka wymiana informacji jest zakazana na mocy art. 81 WE.

366    W świetle wszystkich powyższych rozważań część drugą rozpatrywanego zarzutu należy oddalić.

c)     W przedmiocie części trzeciej

367    W ramach badanej części zarzutu skarżąca utrzymuje, że w zaskarżonej decyzji naruszono art. 81 WE, reguły postępowania dowodowego i obowiązek uzasadnienia, ponieważ akt ten nie zawiera żadnego dowodu, który dotyczyłby istnienia naruszenia na rynku francuskim po dniu 13 sierpnia 2004 r.

368    W tym względzie należy przypomnieć, iż z art. 1 zaskarżonej decyzji wynika, że naruszenie trwało przynajmniej od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 30 września 2005 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione w Niemczech, oraz przynajmniej od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione we Francji.

369    Przede wszystkim należy jednak stwierdzić, że żaden dowód z dokumentu nie potwierdza kontynuacji naruszenia po dniu 13 sierpnia 2004 r., czy to w formie porozumienia czy też uzgodnionej praktyki. I tak, ostatnim dokumentem dotyczącym rynku francuskiego jest wewnętrzna notatka E.ON z „briefingu” z dnia 26 czerwca 2004 r. dotycząca spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 2 lipca 2004 r., która pochodzi sprzed dnia 13 sierpnia 2004 r., a więc sprzed daty porozumienia z 2004 r. Odnosząc się ściślej do spotkań i korespondencji, w ramach których – według motywu 307 zaskarżonej decyzji – zainteresowane przedsiębiorstwa omawiały swe wzajemne strategie dotyczące rynku krajowego drugiej strony po sierpniu 2004 r., należy zaznaczyć, że Komisja nie powołała się w tym motywie na żaden konkretny dowód z dokumentu odnoszącego się do spotkania, które dotyczyłoby rynku francuskiego. Ponadto przywołane w motywach 123, 124 i 130–136 decyzji dokumenty dotyczące spotkań, które miały miejsce po dniu 13 sierpnia 2004 r., odnoszą się jedynie do niemieckiego rynku gazu, nie zaś do rynku francuskiego.

370    Poza tym Komisja nie wspomniała o zachowaniu E.ON na rynku francuskim w celu wykazania, że naruszenie na tym rynku było kontynuowane. Nie odniosła się ona w szczególności do sprzedaży E.ON we Francji, podczas gdy w motywie 300 zaskarżonej decyzji postąpiła tak w odniesieniu do sprzedaży skarżącej w Niemczech.

371    Ponadto Komisja nie powołała się nawet na ograniczenia dotyczące punktów wyjścia z gazociągu MEGAL mogące mieć zastosowanie do E.ON we Francji, a w szczególności ograniczenia mogące wynikać z załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL. W motywach 299, 300 i 307 zaskarżonej decyzji instytucja ta odniosła się bowiem jedynie do ograniczeń umownych uniemożliwiających skarżącej korzystanie z punktów wyjścia z gazociągu MEGAL w Niemczech w celu zaopatrywania w gaz klientów. W każdym razie należy stwierdzić, że bez względu na dotyczące E.ON postanowienia załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL, spółka ta mogła pobierać gaz z gazociągu MEGAL w celu jego sprzedaży we Francji, mimo że sprzedaż ta stanowiła tylko niewielką część rynku i dotyczyła tylko nielicznych klientów, jak wynika z motywów 73 i 101 zaskarżonej decyzji.

372    Należy wreszcie zaznaczyć, że zawarte w motywie 304 zaskarżonej decyzji twierdzenia Komisji, zgodnie z którym okoliczność, że zainteresowane przedsiębiorstwa prowadziły negocjacje w przedmiocie nowego porozumienia, świadczy o tym, że w dalszym ciągu czuły się związane istniejącym porozumieniem, czy też twierdzenie Komisji, zgodnie z którym w braku nowego porozumienia dawne porozumienie wciąż pozostawałoby w mocy, nie mogą zostać uznane za umożliwiające udowodnienie w wymagany prawem sposób wniosków tej instytucji odnoszących się do rynku francuskiego. Ogólnych rozważań tego rodzaju nie można uznać za wystarczająco precyzyjne i spójne dowody na to, że naruszenie było kontynuowane we Francji po zawarciu porozumienia z 2004 r.

373    Należy zatem stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który pozwalałby uznać, że badane naruszenie było kontynuowane na rynku francuskim po zawarciu porozumienia z 2004 r. Na rozprawie Komisja przyznała ponadto, że w odniesieniu do sytuacji panującej na rynku francuskim nie dysponowała ona dowodami porównywalnymi z dowodami dotyczącymi sytuacji na rynku niemieckim.

374    Tymczasem skoro w art. 1 zaskarżonej decyzji dokonano rozróżnienia między czasem trwania naruszenia na rynku niemieckim a czasem trwania naruszenia na rynku francuskim, to Komisja powinna również poprzeć dowodami swój wniosek dotyczący drugiego ze wskazanych rynków. Inaczej mówiąc, określając w art. 1 odrębne czasy trwania naruszeń na rynku niemieckim i francuskim, Komisja powinna była dostarczyć niezbędnych dowodów umożliwiających wykazanie w wymagany prawem sposób istnienia naruszenia na obu tych rynkach i w obu wskazanych okresach. Na Komisji spoczywa bowiem ciężar dowodu istnienia naruszenia, a zatem również czasu jego trwania (zob. ww. w pkt 70 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 341 i przytoczone tam orzecznictwo).

375    Wniosków tych nie podważa okoliczność, że badane naruszenie stanowi naruszenie jednolite i ciągłe. Okoliczność dotycząca charakteru stwierdzonego naruszenia nie ma bowiem wpływu na fakt, że skoro w rozstrzygnięciu zaskarżonej decyzji Komisja celowo wskazała odrębne czasy trwania dla naruszeń na rynku francuskim i na rynku niemieckim, to była ona zobowiązana do udowodnienia w wymagany prawem sposób przyjętych czasów trwania naruszeń.

376    Podobnie nie można uznać za słuszny argumentu Komisji, że żaden z dowodów nie świadczy o wcześniejszym zaprzestaniu analizowanego naruszenia na samym rynku francuskim, instytucja ta nie może wywiązać się ze spoczywającego na niej ciężaru dowodowego poprzez samo stwierdzenie, że nic nie wskazuje na to, że rzeczone naruszenie dobiegło końca, pomimo zawarcia porozumienia z 2004 r.

377    Ponadto odnośnie do twierdzenia Komisji, że wcześniejsze zaprzestanie naruszenia stoi w sprzeczności z porozumieniem w sprawie podziału rynków bądź pozbawione jest jakiejkolwiek logiki, wystarczy zaznaczyć, iż twierdzenie to nie pozwala wykazać, że sporne naruszenie było kontynuowane na obu badanych rynkach. Poza tym jak wskazała skarżąca, twierdzenie to stoi w sprzeczności z innym stwierdzeniem samej Komisji, w myśl którego naruszenie na obu rynkach nie rozpoczęło się w tym samym dniu. Nie jest w tym względzie przekonująca argumentacja Komisji, w świetle której asymetrię dotyczącą daty rozpoczęcia naruszenia tłumaczy jedynie okoliczność, że badane porozumienie nie mogło wywierać skutków na rynku francuskim, jako że był on zamknięty dla konkurencji, zaś asymetria dotycząca końcowej daty naruszenia jest kwestią faktyczną. Zresztą twierdzenie Komisji, że zainteresowane przedsiębiorstwa przestrzegały treści pism wyjaśniających również po zawarciu porozumienia z 2004 r., zarówno w Niemczech, jak i we Francji, nie jest poparte jakimkolwiek dowodem w odniesieniu do drugiego z wymienionych państw.

378    Oznacza to, że Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób, że badane naruszenie trwało we Francji od dnia 13 sierpnia 2004 r. do dnia 30 września 2005 r.

379    Należy zatem stwierdzić nieważność art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w nim, że naruszenie trwało we Francji przez wskazany okres.

B –  W przedmiocie żądań zmierzających do uchylenia bądź obniżenia kwoty grzywny

1.     W przedmiocie żądań zmierzających do uchylenia grzywny

380    W uzasadnieniu żądań zmierzających do uchylenia grzywny skarżąca podnosi jeden zarzut, dotyczący naruszenia zasad równego traktowania, proporcjonalności i niedziałania prawa wstecz.

381    Skarżąca podnosi w istocie, że wobec faktu, iż Komisja nałożyła na nią grzywnę, podczas gdy we wcześniejszych podobnych sprawach tak nie postąpiła, instytucja ta naruszyła zasady równego traktowania, proporcjonalności i niedziałania prawa wstecz.

382    W tym względzie należy podkreślić, że art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 ma na celu przyznanie Komisji uprawnienia do nakładania grzywien, aby mogła spełniać zadanie nadzoru powierzone jej przez prawo Unii (zob. podobnie ww. w pkt 288 wyrok w sprawach połączonych Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 105; wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T‑224/00 Archer Daniels Midland i Archer Daniels Midland Ingredients przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2597, pkt 105). Zadanie to obejmuje obowiązek prowadzenia dochodzenia i karania pojedynczych naruszeń oraz obowiązek prowadzenia ogólnej polityki zmierzającej do stosowania w dziedzinie konkurencji zasad ustanowionych w traktacie i wyznaczania takiego kierunku zachowaniu przedsiębiorstw. Wynika z tego, że Komisja powinna baczyć, aby grzywny miały odstraszający charakter (wyrok Sądu z dnia 28 kwietnia 2010 r. w sprawach połączonych T‑456/05 i T‑457/05 Gütermann i Zwicky przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑1443, pkt 79).

383    W niniejszej sprawie w motywie 320 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że nałożenie grzywien nie narusza zasady równego traktowania. Według niej okoliczności, które doprowadziły do wydania wcześniejszych decyzji, o których wspomniały zainteresowane przedsiębiorstwa w postępowaniu administracyjnym, różnią się od okoliczności zachodzących w niniejszej sprawie, wobec czego nie można tu mówić o jakiejkolwiek porównywalnej sytuacji, która została potraktowana w odmienny sposób. W tym względzie Komisja wzięła pod uwagę charakter badanego naruszenia (w motywie 321 rzeczonej decyzji), a także jego kontekst, zakres oddziaływania i czas trwania (w motywie 322 tej decyzji). Komisja obaliła wreszcie argumenty, według których zainteresowane przedsiębiorstwa mogły w uzasadniony sposób oczekiwać, że instytucja ta nie nałoży na nie grzywny ze względu na to, że przed wydaniem decyzji w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL nie wiedziały one, że popełniają naruszenie, ponieważ w pierwszej decyzji nie została nałożona żadna grzywna (zob. motywy 323–325 zaskarżonej decyzji).

384    W świetle tych okoliczności należy zbadać zastrzeżenia podniesione przez skarżącą w ramach rozpatrywanego zarzutu.

385    Co się tyczy w pierwszej kolejności argumentu dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania, należy przypomnieć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla grzywien w dziedzinie konkurencji, ponieważ ramy te zostały określone wyłącznie w rozporządzeniu nr 1/2003 i w wytycznych (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T‑203/01 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. II‑4071, pkt 254 i przytoczone tam orzecznictwo). Decyzje dotyczące innych spraw mają więc jedynie charakter informacyjny, jeżeli chodzi o ewentualne istnienie dyskryminacji, zważywszy, że jest mało prawdopodobne, by okoliczności charakteryzujące te sprawy, takie jak rynki, towary, zainteresowane przedsiębiorstwa i brane pod uwagę okresy, były identyczne (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 2007 r. w sprawie C‑76/06 P Britannia Alloys & Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑4405, pkt 60).

386    Niemniej przy nakładaniu na przedsiębiorstwa grzywien za naruszenia reguł konkurencji Komisja, tak jak każda instytucja w ramach wszystkich jej działań, zobowiązana jest do poszanowania zasady równego traktowania, która sprzeciwia się temu, aby sytuacje porównywalne traktowane były w odmienny sposób, zaś sytuacje odmienne traktowane były w sposób podobny, o ile traktowanie takie nie jest obiektywnie uzasadnione (zob. wyrok Sądu z dnia 13 stycznia 2004 r. w sprawie T‑67/01 JCB Service przeciwko Komisji, Rec. s. II‑49, pkt 187 i przytoczone tam orzecznictwo).

387    Nie zmienia to jednak faktu, iż wcześniejsze decyzje Komisji w przedmiocie grzywien mogą mieć znaczenie dla przestrzegania zasady równego traktowania jedynie w przypadku wykazania, że okoliczności w sprawach związanych z tymi decyzjami, takie jak rynki, produkty, państwa, przedsiębiorstwa i właściwe okresy, są porównywalne z okolicznościami niniejszego przypadku (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T‑59/02 Archer Daniels Midland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3627, pkt 316 i przytoczone tam orzecznictwo).

388    W tym wypadku jednak – jak wynika z pkt 389–396 poniżej – okoliczności w sprawach związanych z wcześniejszymi decyzjami, na które powołuje się skarżąca, nie są porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy, wobec czego decyzje te nie mają znaczenia w kontekście przestrzegania zasady równego traktowania, stosownie do orzecznictwa przytoczonego w pkt 387 powyżej.

389    Po pierwsze, w sprawach Sonatrach, E.ON/Gazprom, OMV/Gazprom, ENI/Gazprom i NLNG nie nałożono bowiem żadnej grzywny ze względu na fakt, że Komisja zamknęła postępowania w tych sprawach bez wydania formalnej decyzji stwierdzającej istnienie naruszenia, w szczególności zaś ze względu na zobowiązania podjęte przez zainteresowane przedsiębiorstwa. Tymczasem w niniejszej sprawie sytuacja jest inna, jako że Komisja zakończyła postępowanie decyzją stwierdzającą naruszenie postanowień art. 81 WE.

390    Po drugie, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie różni się od sytuacji rozpatrywanej w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL.

391    Przede wszystkim fakt, że analizowane zachowania wystąpiły w sektorze gazu w tym samym okresie, w którym miała miejsce liberalizacja, czyli istotne przeobrażenie sektora, nie umożliwia sam w sobie wykazania, że okoliczności spraw GDF/ENI i GDF/ENEL są porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy.

392    Ponadto w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL Komisja wzięła pod uwagę fakt, że chodziło w nich o pierwszą decyzję dotyczącą ograniczeń terytorialnych w sektorze gazu. Jednakże w niniejszej sprawie już tak nie jest.

393    Co więcej, omawiane ograniczenia różnią się ze względu na swój charakter. Ograniczenia rozpatrywane w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL miały bowiem charakter wertykalny, gdyż wynikały z jednej strony z umowy tranzytowej, a z drugiej strony – z umowy, którą można określić mianem umowy przesyłowej lub umowy sprzedaży. Z analizy dotyczącej zastosowania art. 81 ust. 3 WE, jaką Komisja przeprowadziła w tych sprawach, wynika ponadto, że sama Komisja traktowała te ograniczenia jako ograniczenia wertykalne. Inaczej jest w niniejszej sprawie, w której ograniczenie ma charakter horyzontalny, gdyż wynika ono z porozumienia między dwoma dostawcami dotyczącego użytkowania gazociągu i odnosi się ono do możliwości sprzedawania przez każdą ze stron gazu na rynku drugiej strony. W tym względzie fakt, że Komisja stwierdziła, iż ewentualna kwalifikacja prawna umowy analizowanej w sprawie GDF/ENEL jako umowy o świadczenie usług lub umowy przesyłowej nie stoi na przeszkodzie uznaniu klauzuli „w celu wykorzystywania gazu we Włoszech” za klauzulę ograniczającą odsprzedaż, nie jest w stanie podważyć okoliczności, że ograniczenia te mają różny charakter. Stwierdzenie to odnosi się bowiem nie do charakteru, lecz do skutków ograniczeń. Dodatkowo sprawy GDF/ENI i GDF/ENEL różnią się od niniejszej sprawy tym – jak wskazała Komisja – że wskazane sprawy dotyczyły klauzuli umownej jednostronnie ograniczającej terytorium, na którym ENI i ENEL mogły wykorzystywać gaz będący przedmiotem umowy, podczas gdy nie jest tak w niniejszej sprawie, w której ograniczenie dotyczy właściwych terytoriów zainteresowanych przedsiębiorstw. W tym względzie należy wyjaśnić z jednej strony, że skarżąca nie wskazała, dlaczego różnica ta jest bez znaczenia, a z drugiej strony, że jej argumenty dotyczące rzekomego braku analogii pism wyjaśniających zostały już obalone.

394    Ponadto inaczej niż w niniejszej sprawie, w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL nie stwierdzono istnienia żadnych uzgodnionych praktyk. Znaczenia tej różnicy nie może podważać fakt, na który powołuje się skarżąca, że w zaskarżonej decyzji pojęcia porozumień i uzgodnionych praktyk są elastyczne i mogą się pokrywać i że nie zachodzi wobec tego potrzeba precyzyjnego rozróżniania tych dwóch pojęć. Okoliczność, że nie zachodzi potrzeba rozróżniania tych rodzajów naruszeń, nie pozwala bowiem na podważenie faktu, że oba te naruszenia zostały stwierdzone w niniejszej sprawie, podczas gdy w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL tak nie było. Jeśli chodzi o argument skarżącej, że spotkania i wymiana korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami miedzy 1999 r. a 2005 r. nie pozwalały na ustalenie istnienia odrębnego naruszenia w postaci wymiany informacji o charakterze poufnym, niezależnie od pism wyjaśniających, to został on już oddalony, jak wynika z pkt 243–258 powyżej.

395    Wreszcie bez względu na stwierdzony błąd dotyczący daty rozpoczęcia naruszenia w Niemczech oraz błąd dotyczący daty zakończenia naruszenia we Francji, należy podkreślić, iż naruszenie w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL zostało popełnione we względnie krótkim okresie, a mianowicie w okresie około 2 lat, natomiast nie jest tak w niniejszej sprawie, w której naruszenie trwało co najmniej 7 lat w Niemczech i 4 lata we Francji. W tym stanie rzeczy argumenty skarżącej zmierzające do zakwestionowania tej różnicy również należy oddalić.

396    W świetle wszystkich powyższych rozważań argument dotyczący naruszenia zasady równego traktowania należy oddalić.

397    W drugiej kolejności należy oddalić argument dotyczący naruszenia zasady zakazującej wstecznego oddziaływania kar, gdyż skarżąca nie przedstawiła w tym kontekście żadnej argumentacji odrębnej od tej, którą przedstawiła w uzasadnieniu twierdzenia o naruszeniu zasady równego traktowania. W każdym razie zarzut ten trzeba oddalić, ponieważ wszystkie przedsiębiorstwa uczestniczące w postępowaniu administracyjnym, które może zakończyć się nałożeniem grzywny, muszą brać pod uwagę możliwość, że w każdej chwili Komisja zdecyduje się podnieść wysokość grzywien w stosunku do poziomu stosowanego w przeszłości (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P, Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑5425, pkt 229) i że okoliczność, iż Komisja może w każdym momencie ponownie zbadać ogólną wysokość grzywien w kontekście wdrażania innej polityki konkurencji, jest zatem racjonalnie możliwa do przewidzenia dla zainteresowanych przedsiębiorstw. Oceny tej nie można podważyć przywołanym przez skarżącą i zawartym w komunikacie prasowym dotyczącym decyzji w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL stwierdzeniem, że Komisja okazałaby znacznie mniejszą pobłażliwość w sytuacji, gdyby po wydaniu tych decyzji miała udowodnić istnienie ograniczeń tego samego rodzaju w innych umowach gazowniczych. Nie można stąd bowiem wywnioskować, w braku wyraźnej wzmianki w tym względzie, że to właśnie w tym komunikacie prasowym bądź w rzeczonych decyzjach Komisja zrezygnowała z zamiaru wymierzenia sankcji za naruszenia, które rozpoczęły się przed wydaniem decyzji. Co więcej, wskazano już, że sytuacja zachodząca w niniejszej sprawie różni się od sytuacji rozpatrywanej w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL (zob. pkt 390–396 powyżej). Skarżąca nietrafnie podnosi zatem, że zgodnie z zasadami równego traktowania i zakazu wstecznego oddziaływania kar Komisja przyjęła do wiadomości to, że wszelkie zaostrzenia jej polityki wymierzania sankcji mogą w każdym razie mieć miejsce jedynie w odniesieniu do praktyk zaistniałych po wydaniu wskazanych decyzji.

398    W ostatniej kolejności odnośnie do zastrzeżenia dotyczącego naruszenia zasady proporcjonalności należy oddalić jako pozbawioną znaczenia dla niniejszej sprawy argumentację skarżącej, wedle której Komisja nie może bez naruszania zasady proporcjonalności nałożyć grzywny za naruszenie, którego cechy uzasadniły to, że we wcześniejszej, podobnej sprawie, przeciwnie, żadna sankcja finansowa nie została uznana za proporcjonalną. Okoliczność, że Komisja nie nałożyła grzywny na sprawcę naruszenia reguł konkurencji, nie może bowiem sama w sobie stać na przeszkodzie nałożeniu grzywny na sprawcę naruszenia o takim samym charakterze (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 28 lutego 2002 r. w sprawie T‑86/95 Compagnie générale maritime i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1011, pkt 487). Co więcej, okoliczności zachodzące w sprawach, w których zapadły inne decyzje przywołane przez skarżącą, nie są porównywalne z okolicznościami zachodzącymi w niniejszej sprawie (zob. pkt 389–396 powyżej). Jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, że Komisja w sposób dorozumiany uznała, iż sprzeczne z zasadą proporcjonalności jest nakładanie sankcji finansowych za zachowania takie jak omawiane w niniejszej sprawie, w czasie gdy prawo nie jest jeszcze jasne, twierdzenie to należy oddalić. Takie stanowisko Komisji nie może bowiem zostać wywiedzione, jak sugeruje skarżąca, z faktu, że w komunikacie prasowym dotyczącym sprawy GDF/ENEL instytucja ta wskazała, iż chciałaby wyjaśnić prawo w interesie nie tylko przedsiębiorstw uczestniczących w tych sprawach, ale także w interesie wszystkich przedsiębiorstw prowadzących działalność w tym sektorze. We wskazanym komunikacie prasowym potrzeba wyjaśnienia prawa została bowiem zasygnalizowana przez Komisję wyłącznie w celu uzasadnienia okoliczności, że instytucja ta była zainteresowana wydaniem formalnej decyzji dotyczącej naruszenia popełnionego w przeszłości. Okoliczność taka nie ma natomiast znaczenia przy ustalaniu grzywny w niniejszym przypadku. To samo tyczy się zawartego w decyzjach w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL stwierdzenia Komisji, że należy zapobiec sytuacji, w której funkcjonujące w sektorze przedsiębiorstwa dojdą do błędnego wniosku lub będą tkwić w błędnym przekonaniu, że praktyki takie jak te, które zaobserwowano w niniejszej sprawie, są zgodne z prawem Unii. Wobec tego zastrzeżenie dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności również należy oddalić.

399    Żadne inne względy nie usprawiedliwiają wreszcie dokonania przez Sąd zmiany zaskarżonej decyzji w odniesieniu do kwoty grzywny w świetle zasad równego traktowania, proporcjonalności i niedziałania prawa wstecz.

400    Ze wszystkich powyższych rozważań wynika, że jedyny zarzut podniesiony w uzasadnieniu żądań zmierzających do uchylenia grzywny należy oddalić.

401    Sąd uważa ponadto, że żadna okoliczność o charakterze bezwzględnej przeszkody procesowej, którą ma on obowiązek rozpatrzyć z urzędu (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C‑389/10 P KME Germany i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-12789, pkt 131) nie uzasadnia tego, by skorzystał on ze swego uprawnienia do uchylenia grzywny.

2.     W przedmiocie żądań zmierzających do obniżenia kwoty grzywny

402    W uzasadnieniu swych żądań zmierzających do obniżenia kwoty grzywny skarżąca podnosi, po cofnięciu części tych żądań w replice, pięć zarzutów dotyczących, po pierwsze, okoliczności, że inkryminowane naruszenie dotyczące francuskiego rynku gazu nie zostało udowodnione w wymagany prawem sposób i że zaskarżona decyzja obarczona jest brakiem uzasadnienia w tym względzie, po drugie, błędnej oceny czasu trwania naruszenia, po trzecie, błędnej oceny wagi naruszenia, po czwarte, błędnej oceny konieczności zastosowania opłaty wstępnej w wysokości 15%, oraz po piąte, błędnej oceny okoliczności łagodzących.

a)     W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego okoliczności, że inkryminowane naruszenie dotyczące francuskiego rynku gazu nie zostało udowodnione w wymagany prawem sposób i że zaskarżona decyzja obarczona jest brakiem uzasadnienia w tym względzie

403    Skarżąca podnosi, że skoro Komisja nie udowodniła w wymagany prawem sposób istnienia naruszenia dotyczącego francuskiego rynku gazu i skoro zaskarżona decyzja obarczona jest brakiem uzasadnienia w tym względzie, to kwotę nałożonej na nią grzywny należy obniżyć proporcjonalnie do wartości jej sprzedaży we Francji.

404    W tym względzie wystarczy stwierdzić, że argumenty skarżącej odnoszące się do dowodu istnienia naruszenia na francuskim rynku gazu i dotyczącego tej kwestii uzasadnienia zaskarżonej decyzji zostały oddalone w ramach analizy zarzutu trzeciego podniesionego w uzasadnieniu żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji i że niniejszy zarzut nie ma w żadnym zakresie charakteru samoistnego względem tychże argumentów.

405    Ponadto Sąd uważa, iż żadne inne względy nie uzasadniają tego, aby skorzystał on ze swego uprawnienia do zmiany decyzji poprzez zmianę kwoty grzywny w odniesieniu do istnienia naruszenia na rynku francuskim.

406    Zarzut pierwszy należy zatem oddalić.

b)     W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego błędnej oceny czasu trwania naruszenia

407    W ramach rozpatrywanego zarzutu skarżąca podnosi, że Komisja błędnie oceniła czas trwania naruszenia. Według niej naruszenie nie istniało w Niemczech przed sierpniem 2000 r., a we Francji przed styczniem 2003 r. Poza tym skarżąca podnosi, że naruszenie nie istniało już we Francji i w Niemczech po sierpniu 2004 r., a posiłkowo, że nie istniało ono po tej dacie we Francji. Skarżąca stoi na stanowisku, że czas trwania i wartość sprzedaży w odniesieniu do zarzucanego naruszenia należy z tego względu zmniejszyć, a w konsekwencji kwotę grzywny należy obniżyć.

408    W tym względzie należy przede wszystkim przypomnieć, że – jak wynika z analizy trzeciej części zarzutu czwartego, podniesionego w uzasadnieniu żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji – Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób, że sporne naruszenie było kontynuowane po dniu 10 sierpnia 2004 r. aż do dnia 30 września 2005 r., w zakresie w jakim dotyczyło ono francuskiego rynku gazu. Wydaje się zatem, że Sąd, korzystając z przysługującego mu uprawnienia do zmiany decyzji, powinien obniżyć kwotę nałożonej na skarżącą grzywny, tak aby uwzględnić czas trwania naruszenia na wskazanym rynku. Konkretne konsekwencje skorzystania z tego uprawnienia zostaną przedstawione w pkt 458–466 poniżej.

409    Następnie ponieważ argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, po pierwsze, że nie można było stwierdzić żadnego naruszenia na rynku niemieckim przed sierpniem 2000 r. i na rynku francuskim przed styczniem 2003 r., a po drugie, że nie można było stwierdzić żadnego naruszenia na rynku niemieckim po sierpniu 2004 r., zostały już oddalone w ramach analizy zarzutów podniesionych w uzasadnieniu żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, rozpatrywany zarzut należy oddalić w zakresie, w jakim dotyczy on rzeczonych argumentów, zważywszy że nie ma on w żadnym stopniu charakteru samoistnego względem nich.

410    Należy wreszcie oddalić argument skarżącej, że w wykonaniu pełnego prawa do orzekania Sąd może obniżyć kwotę nałożonej na nią grzywny ze względu na to, że Komisja nie wykazała, dlaczego rozumowanie, które skłoniło ją do uwzględnienia przy obliczaniu kwoty grzywny w odniesieniu do rynku niemieckiego jedynie okresu po kwietniu 1998 r. (podczas gdy naruszenie rozpoczęło się z dniem 1 stycznia 1980 r.), nie mogło zostać zastosowane do okresu od końca kwietnia 1998 r. do sierpnia 2000 r., pomimo braku dostępu do sieci osób trzecich w tym okresie. W motywie 372 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała bowiem, w odniesieniu do okresu od 1998 r. do 2000 r., że uchylając wyłączenie porozumień demarkacyjnych z zakresu zastosowania prawa konkurencji w dniu 24 kwietnia 1998 r., ustawodawca niemiecki wyraźnie postanowił, że sektor gazowy powinien zostać otwarty dla konkurencji po tej dacie. Ponadto w ramach analizy pierwszego z zarzutów podniesionych w uzasadnieniu żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji żaden z dowodów nie pozwolił uznać, że Komisja błędnie stwierdziła, iż po 1998 r. w Niemczech istniała potencjalna konkurencja.

411    Sąd uważa wreszcie, że żadne względy nie przemawiają za tym, by skorzystał on ze swego uprawnienia do zmiany decyzji, jak sugeruje skarżąca, w odniesieniu do kwoty grzywny z uwagi na czas trwania naruszenia, w zakresie wykraczającym poza konsekwencje wskazane w pkt 408 powyżej.

412    Z powyższego wynika, że niniejszy zarzut należy oddalić z wyjątkiem tej jego części, która dotyczy zakończenia naruszenia na rynku francuskim.

c)     W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego błędnej oceny wagi naruszenia

413    W ramach badanego zarzutu skarżąca podnosi, że zaskarżona decyzja obarczona jest błędem i narusza zasadę proporcjonalności w odniesieniu do kwestii określenia wagi naruszenia. Powołując się na jego charakter, jak również brak wprowadzenia w życie i skutki, utrzymuje ona, że procent wartości sprzedaży przyjęty przez Komisję do określenia kwoty podstawowej grzywny, a mianowicie 15%, jest nadmierny i powinien zostać obniżony przez Sąd.

414    Należy w tym względzie przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem wysokość grzywien powinna być stopniowana w zależności od okoliczności i wagi naruszenia, a ocena wagi naruszenia przy ustalaniu kwoty grzywny powinna być dokonana z uwzględnieniem w szczególności charakteru ograniczeń, jakie naruszenie spowodowało w konkurencji (zob. wyrok Sądu z dnia 23 lutego 1994 r. w sprawach połączonych T‑39/92 i T‑40/92 CB i Europay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑49, pkt 143 i przytoczone tam orzecznictwo).

415    Dlatego aby ocenić wagę przypisywanego przedsiębiorstwu naruszenia reguł konkurencji w celu określenia proporcjonalnej do niego kwoty grzywny, Komisja może wziąć pod uwagę szczególnie długi czas trwania określonych naruszeń, liczbę i różnorodność naruszeń, które dotyczyły wszystkich lub prawie wszystkich produktów danego przedsiębiorstwa, a wśród których część miała miejsce we wszystkich państwach członkowskich, szczególną wagę naruszeń wynikających ze spójnej i celowej polityki zmierzającej za pomocą różnorodnych praktyk wykluczających w stosunku do konkurentów i poprzez politykę zwiększającą lojalność klientów do sztucznego utrzymania lub wzmocnienia pozycji dominującej przedsiębiorstwa na rynkach, gdzie konkurencja już i tak była ograniczona, skutki nadużyć szczególnie szkodliwych z punktu widzenia konkurencji i korzyści odniesione przez przedsiębiorstwo dzięki popełnionym naruszeniom (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 6 października 1994 r. w sprawie T‑83/91 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. II‑755, pkt 240, 241).

416    Zgodnie z pkt 19 i 21 wytycznych z 2006 r. w celu ustalenia podstawowej kwoty grzywny pewna część wartości sprzedaży, która może wynosić do 30% i której wielkość uzależniona jest od wagi naruszenia, zostanie pomnożona przez liczbę lat, w ciągu których dokonywano naruszenia. Ponadto zgodnie z pkt 20 rzeczonych wytycznych ocena wagi naruszenia będzie dokonywana osobno dla każdego przypadku, dla każdego rodzaju naruszenia przepisów, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności istotnych dla danego przypadku.

417    W niniejszej sprawie w celu określenia wagi naruszenia Komisja uwzględniła w szczególności, jak wynika z motywu 364 zaskarżonej decyzji, okoliczność, że porozumienia w sprawie podziału rynków stanowią ze względu na swój charakter jeden z najcięższych rodzajów naruszeń postanowień art. 81 WE, że przedsiębiorstwa porozumiały się w celu realizacji podczas regularnych spotkań, tajnego i zinstytucjonalizowanego planu ograniczenia konkurencji w sektorze gazu, że porozumienie i uzgodnione praktyki zostały zainicjowane na najwyższym szczeblu każdego z przedsiębiorstw, że kierowano nimi i zachęcano do ich stosowania na tymże najwyższym szczeblu i że były one w pełni wykorzystywane w interesie tych przedsiębiorstw oraz na szkodę ich klientów, a w konsekwencji na szkodę docelowych odbiorców, a także okoliczność, że naruszenie obejmowało gaz przesyłany gazociągiem MEGAL do Francji i Niemiec, czyli do istotnej części wspólnego rynku. W motywie 365 rzeczonej decyzji Komisja uznała, że ze względu na charakter naruszenia należy zastosować współczynnik wynoszący 15% wartości odnośnej sprzedaży.

418    Żaden z przedstawionych przez skarżącą dowodów nie pozwala na podważenie tej oceny.

419    Analiza zarzutów podniesionych w uzasadnieniu żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji nie pozwoliła bowiem na podanie w wątpliwość stwierdzonego w motywie 2 uczestnictwa zainteresowanych przedsiębiorstw w złożonym, jednolitym i ciągłym naruszeniu art. 81 WE, którego skutkiem było ograniczenie konkurencji na właściwych rynkach krajowych, i które prowadziło w szczególności do podziału rynków i wymiany poufnych informacji na temat dostawy gazu ziemnego przesyłanego gazociągiem MEGAL. W tym względzie należy zaznaczyć, iż twierdzenia skarżącej dotyczące charakteru naruszenia, według których z jednej strony pisma wyjaśniające nie stanowiły porozumienia horyzontalnego w przedmiocie podziału rynków, ale co najwyżej klauzulę przeznaczenia, zaś z drugiej strony spotkania i inne kontakty między zainteresowanymi przedsiębiorstwami nie pozwalały na zidentyfikowanie jednego z najcięższych naruszeń konkurencji, nawet jeśli zostałyby one przeanalizowane w sposób niezależny od pism wyjaśniających, zostały już obalone na etapie badania zarzutów podniesionych w uzasadnieniu żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji (zob. w szczególności pkt 243–258, 341 powyżej). Poza tym w e-mailach z dni 9 i 17 lutego 2000 r. służba prawna skarżącej uznała, że pismo Direktion G sprowadza się do szeroko zakrojonego „podziału rynku”, co oznacza, że skarżąca miała pełną świadomość jego antykonkurencyjnego charakteru.

420    Tymczasem tak oczywiste naruszenie prawa konkurencji jest ze swej natury szczególnie poważne. Jest ono sprzeczne z najbardziej podstawowymi celami Unii, a w szczególności z ustanowieniem jednolitego rynku (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 22 kwietnia 1993 r. w sprawie T‑9/92 Peugeot przeciwko Komisji, Rec. s. II‑493, pkt 42). Potwierdza to pkt 23 wytycznych z 2006 r., który stanowi, że porozumienia horyzontalne dotyczące ustalania cen, podziału rynku i ograniczenia produkcji, które są z reguły tajne, zaliczają się ze względu na swój charakter do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji.

421    W pkt 23 wytycznych z 2006 r. stwierdzono także, że zgodnie z zasadami polityki konkurencji porozumienia te muszą być surowo karane, a w konsekwencji część sprzedaży, która brana jest pod uwagę w wypadku naruszeń tego rodzaju, znajdować się będzie zazwyczaj w górnym przedziale skali, która wynosi od 0 do 30%, zgodnie z pkt 21 wskazanych wytycznych.

422    W tym stanie rzeczy Komisja nie popełniła błędu, uznając w zaskarżonej decyzji, że ze względu na charakter naruszenia należy zastosować współczynnik wynoszący 15% tejże sprzedaży.

423    Należy również oddalić argumenty skarżącej dotyczące wprowadzania w życie i skutków naruszenia, skoro zgodnie z pkt 23 wytycznych z 2006 r. Komisja mogła ustalić podstawową kwotę grzywny na podstawie samego kryterium charakteru naruszenia. W każdym razie co się tyczy z jednej strony wprowadzania w życie naruszenia, z motywu 228 zaskarżonej decyzji wynika, że zainteresowane przedsiębiorstwa przez szereg lat wprowadzały w życie sporne porozumienie, jak również uzgodnione praktyki, co nie zostało podważone na etapie badania żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności tej decyzji. Z drugiej strony w odniesieniu do skutków naruszenia na rynku w tym samym motywie Komisja uznała, że w związku z tym iż uzgodnienia o znamionach zmowy zostały wprowadzone w życie, można domniemywać, że w konsekwencji wywarły one na rynku konkretne skutki antykonkurencyjne w tym sensie, że naruszenie umocniło monopole istniejące przed liberalizacją i opóźniło jej efekt.

424    Wreszcie żaden inny dowód nie uzasadnia tego, by Sąd skorzystał z uprawnienia do zmiany decyzji poprzez zmianę kwoty grzywny ze względu na wagę naruszenia.

425    Wobec powyższego zarzut trzeci należy oddalić.

d)     W przedmiocie zarzutu czwartego dotyczącego błędnej oceny konieczności zastosowania opłaty wstępnej w wysokości 15%

426    W ramach rozpatrywanego zarzutu skarżąca utrzymuje, że Komisja nie mogła nałożyć opłaty wstępnej w wysokości 15% na tej podstawie, że porozumienia w sprawie podziału rynków uzasadniały generalnie ze względu na swój charakter zastosowanie opłaty wstępnej wynoszącej co najmniej 15%.

427    W tym względzie należy przypomnieć, że w odniesieniu do obliczania kwoty grzywien pkt 25 wytycznych z 2006 r. stanowi, że niezależnie od okresu uczestnictwa danego przedsiębiorstwa w naruszaniu przepisów Komisja dołączy do kwoty podstawowej kwotę w wysokości od 15 do 25% wartości sprzedaży w celu odstraszania przedsiębiorstw od zawierania porozumień horyzontalnych dotyczących ustalania cen, podziału rynków i ograniczenia produkcji. Komisja może zastosować tego rodzaju kwotę dodatkową także w wypadku innych naruszeń.

428    W punkcie tym wskazano, że w celu podjęcia decyzji co do części wartości sprzedaży, która zostanie uwzględniona w danym przypadku, Komisja weźmie pod uwagę pewne czynniki, w szczególności określone w pkt 22 wytycznych z 2006 r., a mianowicie charakter naruszenia, wielkość skumulowanej części rynku, jaką dysponują dane przedsiębiorstwa, zakres geograficzny naruszenia oraz fakt, czy naruszenie zostało wprowadzone w życie, czy też nie.

429    W niniejszej sprawie w motywie 375 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że porozumienia w sprawie podziału rynków uzasadniają generalnie ze względu na swój charakter zastosowanie opłaty wstępnej w wysokości co najmniej 15% i że w analizowanej sytuacji nie istniała konieczność zastosowania opłaty wstępnej wyższej niż 15%. Ocenę tę należy uznać za prawidłową.

430    Wystarczy bowiem przypomnieć, że Komisja słusznie uznała, iż wskazane zachowania stanowią porozumienie horyzontalne w sprawie podziału rynków (zob. w szczególności pkt 419 powyżej), przy czym nie stanowią one klauzuli wprowadzającej ograniczenia terytorialne, którą to klauzulę dopiero niedawno Komisja uznała za zasługującą na objęcie sankcjami, jak utrzymuje skarżąca (zob. w szczególności pkt 341, 393 powyżej). Tymczasem w odniesieniu do tego rodzaju naruszenia wytyczne z 2006 r. przewidują uwzględnienie w ramach podstawowej kwoty grzywny sumy mieszczącej się w przedziale 15–25% wartości sprzedaży. W tym stanie rzeczy Komisja mogła, nie popełniając przy tym oczywistego błędu, wymierzyć opłatę wstępną w wysokości 15%.

431    W każdym razie nawet jeśli sporne naruszenie nie miało charakteru horyzontalnego, to należy stwierdzić, iż pkt 25 wytycznych z 2006 r. pozwala Komisji na zastosowanie opłaty wstępnej w przypadku naruszeń innego rodzaju.

432    Jeśli chodzi o argumenty skarżącej, w myśl których wobec zamykania postępowań w sprawach o podobnym charakterze bez wydawania formalnej decyzji zatwierdzanie takiej opłaty wstępnej byłoby sprzeczne z zasadami równego traktowania i proporcjonalności, to także i te argumenty należy oddalić. Odmiennie niż w niniejszym przypadku w sprawach przywołanych przez skarżącą Komisja nie stwierdziła bowiem istnienia naruszenia. Nie mogła ona zatem nałożyć sankcji i zastosować takiej opłaty wstępnej. Co więcej, jak wskazano w pkt 389 powyżej, sprawy przywołane przez skarżącą dotyczyły ograniczeń o charakterze wertykalnym, a nie horyzontalnym – jak w niniejszej sprawie.

433    Sąd uważa wreszcie, że żadne inne względy nie uzasadniają tego, by skorzystał on z uprawnienia do zmiany decyzji poprzez zmianę kwoty grzywny z uwagi na zastosowaną opłatę wstępną.

434    Z powyższego wynika, że zarzut czwarty należy oddalić.

e)     W przedmiocie zarzutu piątego dotyczącego błędnej oceny okoliczności łagodzących

435    W ramach rozpatrywanego zarzutu skarżąca utrzymuje, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, odmawiając uwzględnienia na jej korzyść okoliczności łagodzących związanych z faktem, że po pierwsze, uczestniczyła ona w spornym naruszeniu w ograniczonym zakresie, a po drugie, że udzielone zostało na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienie lub zachęta do działań zakłócających konkurencję.

436    W tym względzie należy zaznaczyć, iż z pkt 29 wytycznych z 2006 r. wynika, że kwota podstawowa grzywny może zostać obniżona w szczególności, gdy przepisy prawne lub organy publiczne zezwalają na działania zakłócające konkurencję lub zachęcają do nich bądź gdy dane przedsiębiorstwo dostarczy dowód, że jego udział w naruszeniu przepisów jest istotnie ograniczony, a w konsekwencji udowodni, że w okresie, w którym przystąpiło ono do wywołujących naruszenie przepisów porozumień, w istocie powstrzymywało się ono od stosowania postanowień tych porozumień, przyjmując na rynku postawę pro-konkurencyjną.

437    W pierwszej kolejności w odniesieniu do okoliczności łagodzącej związanej z ograniczonym udziałem w spornym naruszeniu w motywie 383 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, iż dowody obalają twierdzenie zainteresowanych przedsiębiorstw, że porozumienie w sprawie podziału rynków i uzgodnione praktyki nie zostały wprowadzone w życie.

438    Skarżąca podnosi jednak, że Komisja nie wzięła pod uwagę dowodów świadczących o tym, że spółka ta przyjęła postawę pro-konkurencyjną.

439    W niniejszej sprawie należy zaznaczyć, że aby móc skorzystać z okoliczności łagodzącej związanej z ograniczonym udziałem w spornym naruszeniu, skarżąca powinna wykazać, że w okresie, w którym skarżąca przystąpiła do porozumień będących źródłem tego naruszenia, rzeczywiście uchylała się od ich stosowania poprzez przyjęcie konkurencyjnej postawy na rynku lub przynajmniej, że wyraźnie i w znaczącym stopniu naruszała zobowiązania mające na celu wprowadzenie tego kartelu w życie, do tego stopnia, iż zakłócała ona samo funkcjonowanie tego kartelu (wyrok Sądu z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie T‑26/02 Daiichi Pharmaceutical przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑713, pkt 113). Inaczej mówiąc, powinna ona wykazać, że nie zastosowała spornych porozumień, zachowując w tym względzie taką postawę na rynku, która mogła zakłócić antykonkurencyjne skutki stwierdzonego naruszenia (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawach połączonych T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 i T‑136/02 Bolloré i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑947, pkt 629).

440    Należy jednak stwierdzić, że dowody przedstawione przez skarżącą nie pozwalają wykazać, że zachowania takie miało miejsce.

441    Po pierwsze, należy bowiem przypomnieć, że przedsiębiorstwo, które mimo uzgodnień ze swymi konkurentami prowadzi na rynku bardziej lub mniej niezależną politykę, może próbować zwyczajnie wykorzystać kartel dla swojej korzyści (wyrok Sądu z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T‑308/94 Cascades przeciwko Komisji, Rec. s. II‑925, pkt 230). W tym stanie rzeczy fakt, iż Komisja przyznała, że skarżąca próbowała obejść sporne ograniczenie, nie pozwala wykazać, że przyjęła ona postawę mogącą zakłócić antykonkurencyjne skutki stwierdzonego naruszenia. Argument skarżącej, że Komisja zaprzeczyła samej sobie, przyznając, iż spółka ta próbowała obejść sporne ograniczenie, należy zatem oddalić.

442    Po drugie, żaden z dowodów przedstawionych przez skarżącą nie pozwala wykazać, że jej udział w spornym naruszeniu był istotnie ograniczony lub że przyjęła ona taką postawę na rynku, która mogła zakłócić antykonkurencyjne skutki tego naruszenia. W szczególności dowodu takiego nie może stanowić sprzedaż przez skarżącą gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL ze względu na przypomniane w pkt 194 i 333 cechy tej sprzedaży, a w szczególności fakt, że rozpoczęła się ona dopiero w październiku 2004 r., że miała ona ograniczony rozmiar oraz że rozmiar tej sprzedaży nie wykraczał znacząco poza ilości zakupione w ramach PSG. Wpływu na te rozważania nie ma okoliczność, że skarżąca swobodnie uczestniczyła w PSG, jak wynika z pkt 335 powyżej. Podobnie istnienie ofert, akwizycji handlowej, czy wniosków o dostęp do sieci nie pozwala samo w sobie wykazać, że skarżąca przyjęła postawę pro-konkurencyjną, ponieważ działania te nie zaowocowały znaczącą sprzedażą gazu z gazociągu MEGAL, w szczególności w zakresie przekraczającym ilości zakupione w ramach PSG. Ponadto [poufne], podważona przez jej wewnętrzną notatkę z kwietnia 2005 r., w której sama przyznała ona, że należy zrelatywizować postrzeganie jej [poufne] na rynku niemieckim. Wreszcie jak wskazano wcześniej, z zawartych w aktach dowodów z dokumentów wynika w szczególności, że skarżąca zamierzała poszukiwać wraz z E.ON rozwiązań pozwalających na prowadzenie rozsądnej konkurencji lub że obawiała się ona, że rosyjski gaz może dostać się w niepowołane ręce i wytworzyć dodatkową konkurencję w obrębie gazociągu MEGAL, co przeczy twierdzeniu, że udział skarżącej w kartelu był ograniczony. Co więcej, żaden z dowodów nie świadczy o tym, że funkcjonowanie kartelu zostało zakłócone przez działania skarżącej.

443    Po trzecie, skarżąca niesłusznie twierdzi, że Komisja odwróciła ciężar dowodu. Skoro bowiem Komisja udowodniła istnienie spornego naruszenia, to zadaniem skarżącej było wykazanie, zgodnie z pkt 29 wytycznych z 2006 r., że jej udział w naruszeniu był zasadniczo ograniczony, a w konsekwencji że w okresie, w którym przystąpiła ona do wywołujących naruszenie przepisów porozumień, w istocie powstrzymywała się ona od stosowania postanowień tych porozumień, przyjmując na rynku postawę pro-konkurencyjną. Co się tyczy argumentu skarżącej dotyczącego okoliczności, że powinna ona wykazać, iż jej postawa mogła zakłócić antykonkurencyjne skutki kartelu na rynku, podczas gdy Komisja nie udowodniła, że skutki takie wystąpiły, argument ten należy oddalić. Mimo że Komisja nie musiała bowiem wykazywać skutków spornego naruszenia, co dopuszczono zresztą w orzecznictwie, to jednak instytucja ta uznała, że ponieważ dostarczony został dowód na to, że antykonkurencyjne porozumienia i uzgodnione praktyki były wprowadzane w życie przez szereg lat, można było domniemywać, że uzgodnienia o znamionach zmowy wywarły na rynku konkretne skutki antykonkurencyjne w tym sensie, że naruszenie umocniło monopole istniejące przed liberalizacją i opóźniło jej efekt.

444    W drugiej kolejności w odniesieniu do okoliczności łagodzącej związanej z faktem, że udzielone zostało na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienie lub zachęta do działań zakłócających konkurencję, w motywie 384 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że okoliczność ta nie może mieć zastosowania do okresu następującego po rozpoczęciu liberalizacji, ze względu na to, że przyjmując i wprowadzając w życie pierwszą dyrektywę gazową, władze Unii i państwa członkowskie wyraziły zamiar uczynienia rynków gazu konkurencyjnymi. Komisja dodała, że chociaż władze francuskie nie dochowały terminu transpozycji tej dyrektywy, to nie pozbawiły one uprawnionych klientów możliwości przyjmowania dostaw od nowych konkurentów od dnia 10 sierpnia 2000 r., wobec czego nie ma żadnego powodu, by okoliczność tę postrzegać jako środek władz francuskich stanowiący upoważnienie lub zachętę do zawarcia nielegalnego porozumienia w sprawie podziału rynków. W motywie 385 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że gdyby za zasadne uznać twierdzenie, że organy publiczne udzieliły upoważnienia lub zachęty do naruszenia w odniesieniu do całego okresu poprzedzającego przyjęcie pierwszej dyrektywy gazowej, to twierdzenie to zostało już w każdym razie uwzględnione w należyty sposób, ponieważ okres naruszenia rozpatrywany przy obliczaniu grzywien rozpoczął się dopiero w kwietniu 1998 r. w odniesieniu do Niemiec i w dniu 10 sierpnia 2000 r. w odniesieniu do Francji.

445    W tym względzie skarżąca podnosi, że Komisja powinna była uznać, że do jej zachowania udzielone zostało przez organy publiczne lub na podstawie przepisów prawnych upoważnienie lub zachęta.

446    Co się tyczy, po pierwsze, twierdzenia skarżącej, że do czasu skutecznej transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej niemieckie i francuskie uregulowania prawne dopuszczały istnienie barier na rynkach gazowych, należy przypomnieć w odniesieniu do Niemiec, że jak wynika z analizy pierwszego zarzutu dotyczącego żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, przepisy prawa nie wykluczały istnienia potencjalnej konkurencji po dniu 24 kwietnia 1998 r.

447    Co się tyczy Francji, z pkt 312–323 powyżej wynika, że od dnia 10 sierpnia 2000 r. francuskie przepisy prawa nie tylko nie mogły udzielać upoważnienia czy zachęty do tworzenia barier na rynku, ale że przeciwnie, środki podjęte we Francji przyczyniły się (choć w ograniczonym zakresie) do usuwania barier, począwszy od tej daty. W tym względzie należy zaznaczyć, że – wbrew temu, co twierdzi skarżąca – uwzględnienie okoliczności, że władze francuskie nie uniemożliwiły zaopatrywania odbiorców przez nowych konkurentów, nie sprowadza się do ograniczenia korzystania z dobrodziejstwa omawianej okoliczności łagodzącej do sytuacji, w której antykonkurencyjne zachowanie zostało narzucone (a nie tylko dopuszczone) przez uregulowania krajowe. Świadczy to w istocie o tym, że zamiarem władz francuskich nie było tolerowanie istnienia barier na rynku francuskim, a więc udzielanie upoważnienia do ich funkcjonowania.

448    Należy również stwierdzić, że jako przedsiębiorstwo publiczne, skarżąca nie mogła w każdym razie po dniu 10 sierpnia 2000 r. powoływać się na panującą we Francji sytuację, ponieważ zalicza się ona do podmiotów, których dotyczą wywierające skutek bezpośredni przepisy dyrektywy, jak wynika z orzecznictwa przywołanego w pkt 314 powyżej. Wbrew temu, co twierdzi skarżąca, orzecznictwo to nie ma na celu pozbawienia jej jako podmiotu publicznego możliwości powoływania się na omawianą okoliczność łagodzącą, ale świadczy ono o tym, że działając w tym charakterze, skarżąca nie mogła zachowywać się w sposób sprzeczny z celem dyrektywy, a więc że francuskie przepisy prawa nie udzielały upoważnienia ani zachęty do zachowania, o którym mowa w niniejszej sprawie.

449    Jeśli chodzi o skargi o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesione przez Komisję przeciwko Republice Francuskiej w sprawach C‑159/94 i C‑259/01, to nie można z nich wywodzić, że Komisja zaprzeczyła sama sobie, odmawiając skarżącej możliwości skorzystania z omawianej w niniejszej sprawie okoliczności łagodzącej. Ze skarg tych nie można bowiem wywnioskować, że przepisy francuskie udzielały upoważnienia lub zachęty do zawarcia porozumienia rozpatrywanego w niniejszej sprawie, ale co najwyżej że Komisja uważa, iż władze francuskie uchybiły zobowiązaniom ciążącym na nich na mocy art. 30, 34 i 37 traktatu WE poprzez ustanowienie wyłącznych praw do importu i eksportu gazu i energii elektrycznej w odniesieniu do pierwszej tych spraw bądź zobowiązaniom ciążącym na nich na mocy pierwszej dyrektywy gazowej poprzez brak jej wprowadzenia w życie w prawidłowy sposób w odniesieniu do drugiej z tych spraw. Poza tym skarga w sprawie C‑159/94 nie została uwzględniona. Ze stwierdzenia Komisji, że niemieckie przepisy prawa nie pozwalały na skuteczną konkurencję ze strony nowych, zagranicznych uczestników rynku, nie można wreszcie wywodzić, że w przepisach tych udzielono upoważnienia bądź zachęty do zachowań zakłócających konkurencję.

450    W tym stanie rzeczy należy uznać, że nie zostało udzielone na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienie lub zachęta do zachowań zakłócających konkurencję.

451    Po drugie, co się tyczy faktu, że sektor gazu był na etapie liberalizacji w okresie naruszenia i że istniały wątpliwości co do mających zastosowanie reguł, wystarczy zaznaczyć, że w żadnym wypadku nie pozwala on wykazać, że udzielone zostało na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienie lub zachęta do zachowań zakłócających konkurencję. Chociaż władze niemieckie i francuskie pozwoliły na utrzymywanie się po stronie podmiotów gospodarczych istotnej niepewności co do zgodności z prawem ich zachowań nie tylko przed liberalizacją, ale także po niej, to okoliczność ta nie umożliwia wykazania, że władze te udzieliły upoważnienia lub zachęty do zachowań rozpatrywanych w niniejszej sprawie. Skarżąca niesłusznie podnosi zatem, że stwierdzenie to może uzasadniać uwzględnienie jako okoliczności łagodzącej wpływu uregulowań prawnych na sposób obliczenia grzywny.

452    Co więcej, zakładając, że w swej argumentacji skarżąca zamierza podnieść, iż wobec liberalizacji i wynikającej z niej niepewności popełniła ona naruszenie przez zaniedbanie, wystarczy stwierdzić, że e-maile jej służby prawnej z dni 9 i 17 lutego 2000 r. wyraźnie świadczą o tym, iż miała ona świadomość, że znamiona naruszenia nosi przynajmniej pismo Direktion G.

453    Wreszcie oddalić należy argument skarżącej oparty na decyzji Komisji C(2004) 4030 wersja ostateczna z dnia 20 października 2004 r. w sprawie postępowania zgodnie z art. 81 [WE] (sprawa COMP/C.38.238/B.2 – Surowiec tytoniowy – Hiszpania). Komisja nie jest bowiem związana ocenami, których dokonała wcześniej (zob. wyrok Trybunału z dnia 24 września 2009 r. w sprawach połączonych C‑125/07 P, C‑133/07 P i C‑135/07 P Erste Group Bank i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑8681, pkt 123 i przytoczone tam orzecznictwo), a w każdym razie sytuacji hiszpańskich producentów tytoniu nie można porównywać z sytuacją przedsiębiorstw o rozmiarach takich jak rozmiary przedsiębiorstw uczestniczących w niniejszej sprawie, które to przedsiębiorstwa są potentatami na europejskim rynku gazu i które zajmowały pozycje oligopolistyczne w czasie, kiedy zaistniały analizowane okoliczności faktyczne.

454    W tym stanie rzeczy żaden z dowodów nie pozwala uznać, że Komisja popełniła błąd, nie uwzględniając istnienia okoliczności łagodzących.

455    Ponadto żadna inna okoliczność nie uzasadnia tego, aby Sąd skorzystał z uprawnienia do zmiany decyzji poprzez zmianę kwoty grzywny ze względu na okoliczności łagodzące.

456    Należy zatem oddalić zarzut piąty, a w konsekwencji wszystkie zarzuty podniesione w uzasadnieniu żądań zmierzających do obniżenia grzywny, z wyjątkiem zarzutu drugiego, który został uwzględniony w części, co oznacza, że Sąd powinien skorzystać z uprawnienia do zmiany decyzji (zob. pkt 408 powyżej).

457    Sąd uważa ponadto, że żadna okoliczność o charakterze bezwzględnej przeszkody procesowej, którą ma on obowiązek rozpatrzyć z urzędu (zob. podobnie ww. w pkt 401 wyrok w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji, pkt 131) nie uzasadnia skorzystania przez nią z uprawnienia do zmiany decyzji poprzez obniżenie kwoty grzywny.

f)     W przedmiocie określenia ostatecznej kwoty grzywny nałożonej na skarżącą

458    Jak wynika z pkt 378 powyżej, Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób, że rozpatrywane naruszenie trwało jeszcze po dniu 10 sierpnia 2004 r. aż do dnia 30 września 2005 r., w zakresie w jakim dotyczyło ono francuskiego rynku gazu.

459    Należy zatem zmienić zaskarżoną decyzję, tak by przy określaniu ostatecznej kwoty grzywny, jaka ma zostać nałożona na skarżącą, uwzględnić czas trwania naruszenia popełnionego na rynku francuskim, a mianowicie okres od dnia 10 sierpnia 2000 r. (zob. pkt 323 powyżej) do dnia 13 sierpnia 2004 r. (zob. pkt 378 powyżej).

460    W tym względzie gdyby zastosowana została wynikająca z motywów 358–391 zaskarżonej decyzji metoda, którą posłużyła się Komisja przy ustalaniu grzywny, a mianowicie (procent wyjściowy zastosowany do średniej sprzedaży rocznej we Francji x czas trwania naruszenia we Francji) + (procent opłaty wstępnej zastosowany do średniej sprzedaży rocznej we Francji) + (procent wyjściowy zastosowany do średniej sprzedaży rocznej w Niemczech x czas trwania naruszenia w Niemczech) + (procent opłaty wstępnej zastosowany do średniej sprzedaży rocznej w Niemczech), przy wykorzystaniu skorygowanych danych dotyczących czasu trwania naruszenia we Francji (4 lata zamiast 5,5 roku) i średniej sprzedaży związanej z naruszeniem na rynku francuskim [poufne], kwota grzywny skarżącej powinna wynieść 267 mln EUR [poufne].

461    Należy jednak przypomnieć, że poza zwykłą kontrolą zgodności z prawem sankcji pozwalającą jedynie na oddalenie skargi o stwierdzenie nieważności albo stwierdzenie nieważności zaskarżonego aktu nieograniczone prawo orzekania przyznane Sądowi na podstawie art. 229 WE w art. 31 rozporządzenia nr 1/2003 uprawnia go do zastąpienia swoją oceną oceny dokonanej przez Komisję, a w konsekwencji do zmiany zaskarżonego aktu, nawet jeżeli nie stwierdza jego nieważności, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych, poprzez zmianę w szczególności wysokości nałożonej grzywny, w przypadku gdy kwestia jej wysokości zostaje mu przedłożona do rozważenia (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 8 lutego 2007 r. w sprawie C‑3/06 P Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑1331, pkt 61, 62; z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C‑534/07 P Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑7415, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).

462    W tym względzie należy zaznaczyć, że Sąd nie jest związany obliczeniami dokonanymi przez Komisję ani wytycznymi tej instytucji, gdy orzeka na podstawie nieograniczonego prawa orzekania (zob. podobnie ww. w pkt 251 wyrok w sprawie BASF i UCB przeciwko Komisji, pkt 326 i przytoczone tam orzecznictwo), ale powinien przeprowadzić własną ocenę przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy.

463    W niniejszej sprawie zastosowanie opisanej w pkt 460 powyżej metody, którą posłużyła się Komisja przy ustalaniu kwoty grzywny, nie umożliwiałoby uwzględnienia wszystkich mających znaczenie okoliczności.

464    Zastosowanie tej metody do skorygowanych danych dotyczących czasu trwania naruszenia we Francji i średniej sprzedaży związanej z naruszeniem na rynku francuskim w trakcie tego okresu prowadzi bowiem do bardzo nieproporcjonalnego w stosunku do względnej wagi stwierdzonego uchybienia obniżenia nałożonej na skarżącą grzywny. I tak, podczas gdy uchybienie Komisji odnosi się tylko do rynku francuskiego i tylko do 12 i pół miesiąca z okresu 5 lat i półtora miesiąca przyjętego początkowo przez Komisję w przypadku naruszenia popełnionego na tym rynku, zastosowanie metody Komisji prowadziłoby do obniżenia grzywny o ponad 50%.

465    Co więcej, zastosowanie metody Komisji skutkowałoby niedoszacowaniem przy ustalaniu grzywny relatywnej wagi naruszenia popełnionego na rynku niemieckim względem naruszenia popełnionego na rynku francuskim.

466    Tak więc po wysłuchaniu na rozprawie stron na okoliczność ewentualnych konsekwencji dla kwoty grzywny, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji w odniesieniu do określenia kwoty grzywny ze względu na czas trwania naruszenia na rynku francuskim, oraz w świetle powyższych rozważań, a w szczególności pkt 464 i 465 powyżej, należy – przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności zaś czasu trwania i wagi badanego naruszenia – ustalić ostateczną kwotę grzywny nałożonej na skarżącą na 320 mln EUR.

 W przedmiocie kosztów

467    Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Jednakże zgodnie z art. 87 § 3 akapit pierwszy regulaminu postępowania w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron oraz w wypadkach szczególnych Sąd może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron pokryje własne koszty.

468    Z uwagi na fakt, że żądania każdej ze stron zostały uwzględnione jedynie częściowo, należy orzec, że każda ze stron pokrywa własne koszty.

Z powyższych względów

SĄD (piąta izba)

orzeka, co następuje:

1)      Stwierdza się nieważność art. 1 decyzji Komisji C(2009) 5355 wersja ostateczna z dnia 8 lipca 2009 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 81 [WE] (sprawa COMP/39.401 – E.ON/GDF), po pierwsze, w zakresie w jakim stwierdzono w nim, że naruszenie trwało od dnia 1 stycznia 1980 r. co najmniej do dnia 24 kwietnia 1998 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione w Niemczech, a po drugie, w zakresie w jakim stwierdzono w nim istnienie naruszenia popełnionego we Francji w okresie od dnia 13 sierpnia 2004 r. do dnia 30 września 2005 r.

2)      Kwota grzywny nałożonej na GDF Suez SA w art. 2 lit. b) decyzji C(2009) 5355 wersja ostateczna zostaje ustalona na 320 mln EUR.

3)      W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

4)      Każda ze stron pokrywa własne koszty.

Papasavvas  Vadapalas  O’Higgins

Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 29 czerwca 2012 r.

Spis treści

Ramy prawne

1.  Prawo Unii Europejskiej

2.  Prawo krajowe

Prawo francuskie

Prawo niemieckie

Okoliczności powstania sporu

1.  Zainteresowane przedsiębiorstwa

2.  Porozumienie MEGAL

3.  Postępowanie administracyjne

Zaskarżona decyzja

Przebieg postępowania i żądania stron

Co do prawa

A –  W przedmiocie żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji

1.  W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do kwestii istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk przed sierpniem 2000 r.

a)  W przedmiocie części pierwszej

b)  W przedmiocie części drugiej

–  W przedmiocie argumentu pierwszego

–  W przedmiocie argumentu drugiego

c)  W przedmiocie części trzeciej

2.  W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego błędnych ustaleń faktycznych i naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk po sierpniu 2000 r.

a)  W przedmiocie części drugiej

–  W przedmiocie zastrzeżenia drugiego

–  W przedmiocie zastrzeżenia trzeciego

–  W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego

b)  W przedmiocie części trzeciej

–  W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego

–  W przedmiocie zastrzeżenia drugiego

c)  W przedmiocie części czwartej

d)  W przedmiocie części pierwszej

3.  W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego oczywistego braku dowodów na okoliczność istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk dotyczących ograniczenia przez E.ON wykorzystania we Francji gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL

a)  W przedmiocie części pierwszej

b)  W przedmiocie części drugiej

c)  W przedmiocie części trzeciej

4.  W przedmiocie zarzutu czwartego dotyczącego błędnych ustaleń faktycznych oraz naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 WE w odniesieniu do kwestii istnienia porozumienia lub uzgodnionych praktyk między zainteresowanymi przedsiębiorstwami po sierpniu 2004 r.

a)  W przedmiocie części pierwszej

–  W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego

–  W przedmiocie zastrzeżenia drugiego

b)  W przedmiocie części drugiej

c)  W przedmiocie części trzeciej

B –  W przedmiocie żądań zmierzających do uchylenia bądź obniżenia kwoty grzywny

1.  W przedmiocie żądań zmierzających do uchylenia grzywny

2.  W przedmiocie żądań zmierzających do obniżenia kwoty grzywny

a)  W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego okoliczności, że inkryminowane naruszenie dotyczące francuskiego rynku gazu nie zostało udowodnione w wymagany prawem sposób i że zaskarżona decyzja obarczona jest brakiem uzasadnienia w tym względzie

b)  W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego błędnej oceny czasu trwania naruszenia

c)  W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego błędnej oceny wagi naruszenia

d)  W przedmiocie zarzutu czwartego dotyczącego błędnej oceny konieczności zastosowania opłaty wstępnej w wysokości 15%

e)  W przedmiocie zarzutu piątego dotyczącego błędnej oceny okoliczności łagodzących

f)  W przedmiocie określenia ostatecznej kwoty grzywny nałożonej na skarżącą

W przedmiocie kosztów

* Język postępowania: francuski.

1 – Ukryte dane poufne.