CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 22 april 2021 (1)
Zaak C‑109/20
Republiek Polen
tegen
PL Holdings Sàrl
[verzoek van de Högsta domstol (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Zweden) om een prejudiciële beslissing]
„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Investeringsovereenkomst van 1987 tussen Polen, Luxemburg en België – Bepaling op grond waarvan een investeerder van een overeenkomstsluitende partij zich in geval van een geschil met de andere overeenkomstsluitende partij tot een scheidsgerecht kan wenden – Niet-toepasselijkheid van dit arbitragebeding – Arbitrageovereenkomst – Verschijning van de verweerder – Toepasselijkheid – Verenigbaarheid met de artikelen 267 en 344 VWEU – Autonomie van het Unierecht”
I. Inleiding
1. In het arrest Achmea(2) heeft het Hof geoordeeld dat arbitragebedingen ten gunste van investeerders in investeringsovereenkomsten tussen lidstaten onverenigbaar zijn met de artikelen 267 en 344 VWEU en derhalve niet mogen worden toegepast. Wat zijn de gevolgen evenwel wanneer een lidstaat zich vóór de uitspraak van het arbitrale vonnis niet op de ongeldigheid van het arbitragebeding beroept? Een Zweedse rechterlijke instantie heeft hieruit in het kader van het onderzoek van de geldigheid van het arbitrale vonnis afgeleid dat de betrokken lidstaat door te verschijnen in de arbitrageprocedure ad hoc een arbitrageovereenkomst voor het betrokken geschil had gesloten. De Högsta domstol (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Zweden) vraagt zich evenwel af of deze benadering verenigbaar is met voornoemd arrest en wendt zich daarom tot het Hof.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Investeringsovereenkomst tussen Polen, Luxemburg en België
2. Op 19 mei 1987 heeft Polen met Luxemburg en België een investeringsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is op 2 augustus 1991 in werking getreden. Ter bescherming van investeerders uit deze staten biedt zij hun de mogelijkheid om zich in geval van een investeringsgerelateerd geschil met een andere overeenkomstsluitende partij te wenden tot een scheidsgerecht, zoals het Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (Instituut voor Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Stockholm, Zweden). Het scheidsgerecht past daarbij onder meer het recht toe dat geldt in het land dat bij het geschil is betrokken en waarin de investering is gedaan. Zijn beslissingen zijn definitief.
B. Zweedse wet inzake arbitrageprocedures
3. Het verzoek om een prejudiciële beslissing geeft de relevante bepalingen van de Zweedse wet inzake arbitrageprocedures als volgt weer.
4. Overeenkomstig § 1 van de wet inzake arbitrageprocedures mogen geschillen waarover de partijen afspraken kunnen maken door middel van een overeenkomst ter beslissing worden voorgelegd aan een of meerdere scheidsrechters.
5. De arbitrageprocedure vindt haar grondslag in de arbitrageovereenkomst. Deze overeenkomst steunt op het beschikkingsrecht van de partijen over het onderwerp van het geschil. § 1 van deze wet bepaalt dat geschillen waarin het algemeen belang duidelijk aan de orde is, van het arbitragerecht zijn uitgesloten. Tevens kan uit specifieke wettelijke voorschriften voortvloeien dat een geschil met betrekking tot een bepaalde kwestie niet kan worden behandeld in een arbitrageprocedure.
6. Overeenkomstig § 34, lid 1, punt 1, van de wet inzake arbitrageprocedures moet een arbitraal vonnis op verzoek van een partij na bezwaar geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken indien hierop geen geldige arbitrageovereenkomst tussen de partijen van toepassing was.
7. Uit § 34, lid 2, van de wet inzake arbitrageprocedures vloeit echter voort dat een partij niet het recht heeft om zich te beroepen op een omstandigheid wanneer zij kan worden geacht afstand te hebben gedaan van de inroeping ervan door zonder bezwaar te maken deel te nemen aan de procedure of op een andere wijze.
8. Een arbitraal vonnis is overeenkomstig § 33, lid 1, punt 1, van de wet inzake arbitrageprocedures nietig wanneer deze een beoordeling omvat van een kwestie waarover scheidsrechters volgens het Zweedse recht niet mogen beslissen. Een arbitraal vonnis is overeenkomstig § 33, lid 1, punt 2, ook nietig als de wijze waarop dit tot stand is gekomen kennelijk onverenigbaar is met de rechtsorde in Zweden. De nietigheidsgronden worden ambtshalve door de rechtbank aangevoerd.
9. Volgens het Zweedse recht bestaat er geen vormvereiste voor het sluiten van een arbitrageovereenkomst. De vraag of er een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, moet worden beoordeeld op grond van de algemene verbintenisrechtelijke voorschriften. Een geldige arbitrageovereenkomst kan bijvoorbeeld tot stand komen door het handelen van de partijen of het stilzitten van een partij.
III. Feiten en verzoek om een prejudiciële beslissing
A. Investeringsgeschil
10. PL Holdings S.à.r.l. is een in Luxemburg gevestigde vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Luxemburgs recht.
11. Tussen 2010 en 2013 verwierf PL Holdings aandelen in twee Poolse banken, die in 2013 fuseerden. PL Holdings verkreeg meer dan 99 % van de aandelen in de nieuwe bank.
12. In juli 2013 besloot de Komisja Nadzoru Finansowego (commissie voor de financiële markt, Polen), een instantie naar Pools recht die is belast met het toezicht op banken en kredietinstellingen in Polen, het stemrecht van PL Holdings voor de aandelen in de bank in te trekken en gelastte zij PL Holdings, haar aandelen te verkopen. De door PL Holdings uitgeoefende invloed had volgens de Komisja Nadzoru Finansowego de prudente en gezonde bedrijfsvoering van de bank belemmerd.(3)
B. Arbitrageprocedure
13. Daarop heeft PL Holdings op grond van de investeringsovereenkomst een arbitrageprocedure tegen Polen ingeleid bij het Instituut voor Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Stockholm. Polen heeft op 30 november 2014 op de aanvraag geantwoord.
14. Op 7 augustus 2015 heeft PL Holdings een verzoekschrift ingediend. In zijn verweerschrift van 13 november 2015 heeft Polen aangevoerd dat PL Holdings niet kon worden beschouwd als een investeerder in de zin van de investeringsovereenkomst en dat het scheidsgerecht derhalve niet bevoegd was om het geschil te behandelen. In een memorie van 27 mei 2016 heeft Polen bovendien aangevoerd dat het arbitragebeding nietig is omdat de investeringsovereenkomst onverenigbaar is met het Unierecht.
15. In een bijzonder arbitraal vonnis van 28 juni 2017, dus vóór de uitspraak van het arrest Achmea op 8 maart 2018, heeft het scheidsgerecht onder meer de grief inzake de nietigheid van het beding afgewezen. Volgens het scheidsgerecht is deze grief weliswaar te laat aangevoerd, maar is zij van wezenlijke betekenis voor de arbitrageprocedure. De toetreding van Polen tot de Unie heeft volgens het scheidsgerecht internationaalrechtelijk echter niet geleid tot de nietigheid van de investeringsovereenkomst.(4)
16. Bovendien heeft het scheidsgerecht in het bijzondere arbitrale vonnis vastgesteld dat Polen de investeringsovereenkomst had geschonden door de verkoop van de aandelen van PL Holdings in de Poolse bank te gelasten. Volgens deze vaststellingen hebben de toezichthoudende autoriteiten zich onrechtmatig gedragen(5) en hebben ze een effectieve rechtsbescherming tegen de toezichtmaatregelen verhinderd.(6) Derhalve had PL Holdings recht op schadevergoeding.(7)
17. Op 28 september 2017 heeft het scheidsgerecht een definitief arbitraal vonnis gewezen. Daarin werd Polen veroordeeld tot betaling van 653 639 384 PLN (ongeveer 150 miljoen EUR), vermeerderd met rente, en werd Polen verwezen in de kosten van de arbitrageprocedure.(8)
C. Gerechtelijke procedure
18. Polen heeft vervolgens bij de Zweedse rechterlijke instanties een vordering tegen PL Holdings ingesteld strekkende tot nietigverklaring van zowel het bijzondere arbitrale vonnis als het definitieve arbitrale vonnis. Wederom voerde Polen in het bijzonder aan dat het arbitragebeding in de investeringsovereenkomst nietig was wegens schending van het Unierecht.
19. De Svea Hovrätt (rechter in tweede aanleg Stockholm, Zweden) heeft de vordering van Polen afgewezen. Deze rechter oordeelde dat uit het arrest Achmea weliswaar voortvloeit dat het arbitragebeding in de investeringsovereenkomst nietig is, maar dat dit niet eraan in de weg staat dat een lidstaat en een investeerder een arbitrageovereenkomst sluiten over hetzelfde geschil in een latere fase. In een dergelijk geval is er sprake van een arbitrageovereenkomst die is gegrond op de gemeenschappelijke wil van de betrokken partijen en die is gesloten overeenkomstig dezelfde beginselen als een handelsarbitrageprocedure. De toelaatbaarheid van dergelijke overeenkomsten is volgens deze rechter door het arrest Achmea juist niet uitgesloten. In casu is de overeenkomst tot stand gekomen doordat Polen in de procedure is verschenen zonder tijdig de grief inzake de nietigheid van het arbitragebeding op te werpen.
D. Verzoek om een prejudiciële beslissing
20. Thans is een door Polen ingesteld beroep aanhangig bij de Högsta domstol. Deze rechter legt het Hof de volgende vraag voor:
„Dienen de artikelen 267 en 344 VWEU, zoals uitgelegd in het arrest Achmea(9), aldus te worden opgevat dat – wanneer een investeringsovereenkomst een arbitragebeding bevat dat nietig is omdat de overeenkomst is gesloten tussen twee lidstaten – een arbitrageovereenkomst nietig is indien deze is gesloten tussen een lidstaat en een investeerder doordat de lidstaat, nadat de investeerder de aanvraag voor de arbitrageprocedure heeft ingediend, uit vrije wil geen exceptie van onbevoegdheid heeft opgeworpen?”
21. In de onderhavige procedure zijn eerst schriftelijk en vervolgens ter terechtzitting van 15 maart 2021 opmerkingen gemaakt door PL Holdings en de Republiek Polen als partijen in het hoofdgeding en door de Tsjechische Republiek, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg, Hongarije, het Koninkrijk der Nederlanden, Polen als lidstaat, de Slowaakse Republiek, de Republiek Finland, het Koninkrijk Zweden en de Europese Commissie.
IV. Juridische beoordeling
22. De Högsta domstol wenst te vernemen of de vaststellingen in het arrest Achmea ook in de weg staan aan een individuele arbitrageovereenkomst (zie onder A). In dit verband dient te worden onderzocht welke betekenis toekomt aan de rechtspraak inzake de verenigbaarheid van handelsarbitrage met het Unierecht (zie onder B) en aan het beginsel van gelijke behandeling (zie onder C). Aanvullend zal ik subsidiair onderzoeken welke invloed de vorm van de gesloten overeenkomst heeft, namelijk het feit dat de lidstaat geen exceptie van onbevoegdheid van het scheidsgerecht heeft opgeworpen, de zogenaamde verschijning van de verweerder (zie onder D). Ten slotte dient te worden onderzocht of de werking van de voorgestelde beslissing in de tijd moet worden beperkt (zie onder E).
A. Unierecht en arbitrageovereenkomsten tussen lidstaten en investeerders
23. In het arrest Achmea heeft het Hof geoordeeld dat de artikelen 267 en 344 VWEU zich verzetten tegen een bepaling in een tussen lidstaten gesloten internationale overeenkomst, op grond waarvan een investeerder uit een van deze lidstaten, in geval van een geschil over investeringen in de andere lidstaat, tegen laatstgenoemde staat een procedure kan inleiden voor een scheidsgerecht waarvan deze lidstaat zich ertoe heeft verbonden de bevoegdheid te aanvaarden.(10)
24. Dit arrest betrof een algemene regeling die in bepaalde gevallen de mogelijkheid bood om een scheidsgerecht aan te zoeken. Daarentegen dient in de onderhavige procedure te worden bepaald of de artikelen 267 en 344 VWEU in de weg staan aan een individuele arbitrageovereenkomst tussen een lidstaat en een investeerder.
25. Artikel 267 VWEU regelt de prejudiciële procedure en bevat geen expliciete voorschriften inzake arbitrageprocedures. In een dergelijke procedure zal het Hof echter in geval van geschillen tussen lidstaten en investeerders voor nationale rechterlijke instanties de uniforme toepassing van het Unierecht waarborgen door een bindende uitlegging van dit recht te geven.
26. De Verdragen hebben het rechterlijke systeem van de Unie ingesteld om het behoud van de specifieke kenmerken en de autonomie van de rechtsorde van de Unie te waarborgen. In dat kader staat het overeenkomstig artikel 19, lid 1, VEU aan de nationale rechterlijke instanties en aan het Hof om te waarborgen dat het Unierecht in alle lidstaten ten volle wordt toegepast en dat de justitiabelen rechterlijke bescherming genieten van de rechten die zij aan het Unierecht ontlenen. De hoeksteen van het aldus opgezette rechterlijke systeem wordt meer bepaald gevormd door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, die tot doel heeft de eenvormige uitlegging van het Unierecht te verzekeren door specifiek tussen het Hof en de rechterlijke instanties van de lidstaten een dialoog van rechter tot rechter tot stand te brengen. Aldus biedt deze procedure de mogelijkheid, de coherentie, de volle werking en de autonomie van het Unierecht te verzekeren en, in laatste instantie, de eigenheid van het door de Verdragen geschapen recht in acht te nemen.(11)
27. Artikel 344 VWEU waarborgt deze in de Verdragen vastgestelde bevoegdheidsregeling en dus de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.(12) Met deze bepaling verplichten de lidstaten zich immers een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen niet op andere wijze te doen beslechten dan in de Verdragen is voorgeschreven. De uitlegging of toepassing van de Verdragen omvat hierbij het gehele Unierecht.(13)
28. Behoudens in de artikelen 272 en 273 VWEU voorzien de Verdragen niet in arbitrageprocedures. Deze bepalingen verlenen het Hof de bevoegdheid om als arbitrage-instantie op te treden, maar voorzien niet in de mogelijkheid om andere scheidsgerechten aan te zoeken.
29. Artikel 344 VWEU ziet overigens niet uitsluitend op de abstracte beslechting van geschillen in het algemeen, maar ook op individuele geschillen. Het arrest MOX-Plant betrof bijvoorbeeld een individueel beroep op een scheidsgerecht door Ierland in het kader van een geschil met het Verenigd Koninkrijk.(14)
30. Dienovereenkomstig heeft het Hof in het arrest Achmea de aan de orde zijnde overeenkomst tussen twee lidstaten bekritiseerd in de zin dat die lidstaten daarin afzien van het gerechtelijke stelsel van rechtsmiddelen waarin zij volgens artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU moeten voorzien op gebieden die onder het Unierecht vallen, voor geschillen die betrekking kunnen hebben op de toepassing of uitlegging van het Unierecht.(15) Voor zover scheidsgerechten niet bevoegd zijn om prejudiciële vragen te stellen, vallen zij immers buiten dit stelsel.
31. Geschillen die de uitlegging of toepassing van het Unierecht betreffen kunnen net zo goed door een individuele arbitrageovereenkomst tussen een lidstaat en een investeerder aan het rechterlijk systeem van de Unie worden onttrokken als door een algemene investeringsovereenkomst tussen lidstaten waarin is bepaald dat geschillen tussen een lidstaat en een investeerder middels arbitrage worden beslecht. Of een individueel geval aan het rechterlijk systeem wordt onttrokken, is daarbij afhankelijk van het concrete geschil en niet van de vraag of het geschil op grond van een algemene investeringsovereenkomst tussen lidstaten of op grond van een individuele arbitrageovereenkomst tussen een investeerder en een lidstaat door een scheidsgerecht wordt behandeld.
32. In het onderhavige hoofdgeding zijn partijen het naar eigen zeggen oneens over de toepassing van regels inzake het toezicht op banken die voortvloeien uit het Unierecht, te weten met name uit artikel 21, lid 2, van de richtlijn betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen(16). PL Holdings beroept zich daarnaast op de vrijheid van vestiging. De Zweedse rechterlijke instanties moeten weliswaar deze plausibele argumentatie op geldigheid toetsen, maar het lijkt erop dat de arbitrageovereenkomst daadwerkelijk een Unierechtelijk geschil betrof.
33. Het arbitrale vonnis is gebaseerd op de bepalingen van de investeringsovereenkomst en past de Unierechtelijke voorschriften inzake het toezicht op banken niet toe.(17) Nochtans worden in het vonnis criteria aangevoerd die Polen naar de opvatting van het scheidsgerecht bij de uitoefening van het Unierechtelijk voorgeschreven bankentoezicht in acht had moeten nemen, bijvoorbeeld met betrekking tot evenredigheid(18) en effectieve rechtsbescherming.(19) Het scheidsgerecht neemt weliswaar aan dat deze criteria in overeenstemming zijn met het Unierecht,(20) maar toetst dit niet volledig.
34. Volgens het arrest Achmea is onttrekking van een dergelijk geschil aan het rechterlijk systeem van de Unie middels een individuele arbitrageovereenkomst tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat inderdaad onverenigbaar met de artikelen 267 en 344 VWEU. Het zou op zijn minst een omzeiling van dit arrest vormen, zoals vooral Spanje, maar ook Polen, Duitsland, Hongarije, Slowakije en de Commissie terecht benadrukken.
35. Het Hof heeft bepaalde scheidsgerechten erkend als rechterlijke instanties van lidstaten in de zin van artikel 267 VWEU en derhalve als deel van het rechterlijk systeem van de Unie. Deze scheidsgerechten hebben een aantal kenmerken, zoals een wettelijke grondslag, een permanent en verplicht karakter, het voeren van een procedure op tegenspraak, de toepassing van rechtsregels, alsmede onafhankelijkheid.(21) Dergelijke scheidsgerechten kunnen derhalve prejudiciële vragen stellen. Het Hof heeft dit bijvoorbeeld erkend in het geval van een Deens scheidsgerecht inzake de uitlegging van collectieve arbeidsovereenkomsten(22) en in het geval van Portugese scheidsgerechten in belastingzaken (23) of intellectuele eigendom(24). Daarom is hun bevoegdheid inzake Unierechtelijke geschillen niet in strijd met de artikelen 267 en 344 VWEU.
36. De Zweedse rechterlijke instanties gaan er daarentegen van uit dat de bevoegdheid van het litigieuze scheidsgerecht berust op instemming van de partijen, te weten op een arbitrageovereenkomst. Bijgevolg ontbreekt het op zijn minst aan de verplichte rechtsmacht.(25) Daarnaast vormt het scheidsgerecht, zoals het in het arrest Achmea aan de orde zijnde, geen onderdeel van een rechterlijk systeem van een lidstaat en werd het juist om die reden aangezocht.(26) Het scheidsgerecht in het hoofdgeding vormt derhalve evenmin een onderdeel van het rechterlijk systeem van de Unie, hetgeen met name betekent dat het zich bij twijfel over de uitlegging van het Unierecht niet tot het Hof kan wenden.(27)
37. Het is juist dat het Hof het bestaan van een gevaar voor de autonomie van het Unierecht regelmatig afleidt uit de uitlegging van Unierechtelijke bepalingen door een instantie buiten het systeem van de Unie.(28) Dit gevaar is gering indien het scheidsgerecht – zoals in casu het geval lijkt te zijn(29) – hoofdzakelijk de bepalingen van een internationale overeenkomst tussen de lidstaten over de bescherming van investeringen toepast.(30) Ondanks de wezenlijke betekenis van het evenredigheidsbeginsel binnen het Unierecht heeft het scheidsgerecht ook dit beginsel, anders dan Polen stelt, niet als deel van het Unierecht toegepast, maar omdat het ook in andere rechtsordes geldt, en met name in het internationaalrechtelijke kader van de bescherming van investeringen.(31)
38. Duitsland en Frankrijk wijzen er niettemin terecht op dat het scheidsgerecht op grond van de investeringsovereenkomst het Unierecht principieel als deel van het nationale recht moest beschouwen. Met name bestaat het risico dat het scheidsgerecht beslissingen neemt die uiteindelijk leiden tot een schending van het Unierecht.
39. Zo kan in casu niet worden uitgesloten dat het scheidsgerecht is voorbijgegaan aan de verplichtingen van de Poolse toezichthoudende autoriteit op grond van de betrokken richtlijn. Ook zou moeten worden gevreesd dat de Poolse toezichthoudende autoriteit, maar ook autoriteiten van andere lidstaten, voortaan bij de toepassing van de Unieregeling de beslissing van een scheidsgerecht zouden laten meewegen, in het bijzonder wanneer het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan over die kwestie. Het arbitrale vonnis zou immers een precedent kunnen vormen en ertoe kunnen leiden dat andere investeerders in soortgelijke gevallen schadevergoeding wordt toegekend.
40. Het is juist dat zowel het risico van een schending van het Unierecht als het risico van een afwijkende uitlegging kan worden beperkt of zelfs uitgesloten als de nationale rechterlijke instanties de inachtneming van het Unierecht in arbitrale vonnissen – in voorkomend geval na een prejudiciële procedure – volledig zouden toetsen.
41. In Zweden bepaalt § 33, lid 1, punt 1, van de wet inzake arbitrageprocedures dat een arbitraal vonnis nietig is wanneer deze een beoordeling omvat van een kwestie die volgens het Zweedse recht niet mag worden beslist door scheidsrechters. Een arbitraal vonnis is overeenkomstig § 33, lid 1, punt 2, ook nietig als de wijze waarop dit tot stand is gekomen kennelijk onverenigbaar is met de rechtsorde in Zweden. De nietigheidsgronden worden ambtshalve door de rechtbank aangevoerd. Alleen de Zweedse rechterlijke instanties kunnen beoordelen in hoeverre deze bepalingen het mogelijk maken om het Unierecht volledig te handhaven. Op het eerste gezicht gaat het echter louter om een zeer beperkte toetsing in de zin van ordre public, hetgeen ook overeenkomt met de toetsingsmaatstaf van de rechter in tweede aanleg in het hoofdgeding.(32)
42. Bijgevolg zou door de erkenning van individuele arbitrageovereenkomsten tussen lidstaten en investeerders uit andere lidstaten het risico van een schending van het Unierecht door de scheidsgerechten ontstaan, voor zover de nationale rechterlijke instanties niet kunnen waarborgen dat arbitrale vonnissen het Unierecht eerbiedigen.
B. Rechtspraak inzake handelsarbitrage
43. Het Hof heeft echter op zijn minst stilzwijgend erkend dat de beslechting van bepaalde geschillen bij wege van een arbitrageprocedure toelaatbaar is en heeft daarbij een beperkte toetsing van de inachtneming van het Unierecht aanvaard. Het gaat hierbij om de zogenaamde handelsarbitrage.
44. Aanvankelijk heeft het Hof in het arrest Nordsee met betrekking tot een arbitrageprocedure geoordeeld dat het de partijen bij een overeenkomst niet vrijstaat van het Unierecht af te wijken, omdat het Unierecht op het grondgebied van de lidstaten volledig moet worden nageleefd. Daarbij heeft het Hof onderstreept dat nationale rechters in voorkomend geval kennis dienen te nemen van Unierechtelijke vragen die in het kader van de arbitrageprocedure rijzen, met als gevolg dat zij deze vragen dus aan het Hof kunnen voorleggen.(33) Deze overwegingen konden aldus worden opgevat dat de nationale rechters de inachtneming van het Unierecht in arbitrageprocedures volledig moeten toetsen.
45. Later heeft het Hof echter in het arrest Eco Swiss erkend dat de vereisten die verband houden met de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging rechtvaardigen dat de toetsing van arbitrale vonnissen een beperkt karakter draagt en dat de vernietiging van een vonnis of de weigering van erkenning ervan enkel in uitzonderlijke gevallen mogelijk is. De nationale rechterlijke instanties dienen evenwel de inachtneming te waarborgen van fundamentele bepalingen die onontbeerlijk zijn voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de werking van de interne markt.(34)
46. In beide benaderingen is dus ruimte voor de beslechting van geschillen door scheidsgerechten, ofschoon ze de juiste en uniforme toepassing van het Unierecht niet kunnen waarborgen middels verzoeken om prejudiciële beslissingen krachtens artikel 267 VWEU. In het recentere arrest wordt een schending van het Unierecht door arbitrale vonnissen zelfs op de koop toe genomen in het geval dat de betrokken regelingen niet van fundamentele aard zijn.
47. In het arrest Achmea wordt de volgens die rechtspraak toegestane handelsarbitrage tussen particulieren onderscheiden van niet-toegestane arbitrage tussen een particulier en een lidstaat op grond van een investeringsovereenkomst doordat de eerste soort arbitrage gegrond is op de autonomie van de betrokken partijen, terwijl de laatste volgt uit een verdrag tussen lidstaten.(35)
48. Zoals uiteengezet door PL Holdings, Luxemburg, Finland en Zweden zou op grond van dit onderscheid een individuele arbitrageovereenkomst tussen een investeerder en een lidstaat zijn toegestaan. Ook een dergelijke overeenkomst berust immers op de autonomie van de partijen bij de arbitrageprocedure. In dit geval zou de toetsing door nationale rechterlijke instanties van arbitrale vonnissen in zaken betreffende investeringsbescherming beperkt mogen blijven tot de naleving van de fundamentele Unierechtelijke regelingen.
49. Ik ben het echter eens met Italië dat het onderscheid met de enkele inaanmerkingneming van de wil van de partijen niet beslissend is gedefinieerd.
50. Advocaat-generaal Szpunar heeft onlangs het in het arrest Achmea vervatte onderscheid met handelsarbitrage aldus uitgelegd dat het arrest Achmea slechts uitsluit dat lidstaten Unierechtelijke geschillen op systematische wijze aan het rechterlijk systeem van de Unie onttrekken door ex ante een verplichting aan te gaan.(36) Ook volgens deze opvatting zou de onderhavige arbitrageovereenkomst zijn toegestaan.
51. Net als een aantal betrokkenen vind ik deze opvatting niet overtuigend. Waarom dienen lidstaten het recht te hebben om in individuele gevallen Unierechtelijke geschillen aan het rechterlijk systeem van de Unie te onttrekken, als ze daartoe geen voorzienbare algemene verplichting mogen aangaan? Naast de risico’s voor de uniforme toepassing van het Unierecht zou dan ook het gevaar bestaan dat verschillende investeerders ongelijk worden behandeld.(37)
52. Veeleer had het argument van het Hof inzake de autonomie van de partijen en de vrije wilsuiting uitdrukkelijk betrekking op uitsluitend handelsarbitrage. Het gaat daarbij om geschillen tussen partijen die op gelijke voet staan. Bij dit soort geschillen berust niet alleen de arbitrageovereenkomst, maar reeds de litigieuze rechtsbetrekking op de wilsautonomie van de partijen.
53. Reeds bij arbitrageprocedures in consumentenzaken, die op zijn minst feitelijk niet meer worden gekenmerkt door een gelijk speelveld, eist het Hof dat ambtshalve strikt wordt nagegaan of de arbitrageovereenkomst wel rechtsgeldig is.(38)
54. Zoals Polen, Italië, Nederland, Slowakije en de Commissie betogen, betreft het hoofdgeding evenwel geen handelsgeschil tussen partijen die op gelijke voet staan, maar heeft het betrekking op de uitoefening van openbaar gezag door Poolse autoriteiten. Wanneer een particulier aan een overheidsmaatregel – zoals hier het bankentoezicht – wordt onderworpen, kan in elk geval bij deze partij geen sprake zijn van vrije wil. Alleen al om die reden lijkt het onwaarschijnlijk dat een lidstaat vervolgens met de particulier uit vrije wil een arbitrageovereenkomst over deze maatregel sluit.
55. Bovenal mogen de lidstaten geschillen die verband houden met de toepassing van het Unierecht door overheden niet aan het rechterlijk systeem van de Unie onttrekken.(39)
56. Volgens het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking hebben alle autoriteiten van de lidstaten de taak om binnen de grenzen van hun bevoegdheden de inachtneming van het Unierecht te verzekeren.(40) Artikel 344 VWEU concretiseert deze verplichting van de lidstaten.(41) Dit artikel is niet beperkt tot de inachtneming van fundamentele regelingen, maar ziet op alle Unierechtelijke regelingen.
57. Bijgevolg bestaat zowel tussen de Unie zelf en haar lidstaten als tussen de lidstaten onderling een gestructureerd netwerk van beginselen, regels en onderling samenhangende juridische betrekkingen dat de autonomie van het Unierecht ten aanzien van zowel het recht van de lidstaten als het internationale recht rechtvaardigt.(42)
58. Deze verplichtingen gelden niet voor particulieren die zich vrijwillig aan handelsarbitrage onderwerpen. Artikel 344 VWEU is met name niet van toepassing op geschillen tussen particulieren.(43) Daarom is het ondanks het risico van schending van het Unierecht logisch om arbitrageprocedures toe te staan die geschillen tussen particulieren betreffen.
59. Daarentegen is het problematisch wanneer autoriteiten van lidstaten zich bij Unierechtelijke geschillen tot een scheidsgerecht wenden dat noch deel van het Unierechtelijk systeem is, noch is onderworpen aan een volledige toetsing door nationale rechterlijke instanties wat de inachtneming van het Unierecht betreft. In dat geval kan immers niet worden uitgesloten dat het arbitrale vonnis het Unierecht miskent en aldus de werking daarvan belemmert.(44)
60. Het is juist dat schendingen van het Unierecht die voortvloeien uit een individuele arbitrageovereenkomst kunnen leiden tot schadevorderingen tegen de betrokken lidstaat of het voorwerp kunnen uitmaken van een niet-nakomingsprocedure.(45) Deze vormen van handhaving van het Unierecht zijn echter vrij omslachtig en kunnen derhalve de volle werking van dat recht niet waarborgen.
61. Het Hof aanvaardt het risico van schending van het Unierecht wanneer de arbitrageprocedure op een overeenkomst van de Unie met derde landen berust (46) of op krachtens artikel 351 VWEU nog geldende oudere overeenkomsten die lidstaten vóór hun toetreding tot de Unie met derde landen hebben gesloten.(47) Daarentegen prevaleert het Unierecht boven internationaalrechtelijke overeenkomsten die lidstaten onderling sluiten.(48) Evenmin is het met de principiële toepassing van het Unierecht verenigbaar dat lidstaten met bepaalde investeerders individuele arbitrageovereenkomsten sluiten inzake overheidsmaatregelen ter handhaving van het Unierecht waarbij een risico ontstaat dat het arbitrale vonnis het Unierecht schendt.
62. Het risico van een schending van het Unierecht kan echter ondervangen worden wanneer de rechterlijke instanties van de lidstaten het arbitrale vonnis niet alleen toetsen op inachtneming van de fundamentele bepalingen van het Unierecht, maar ook de naleving van het Unierecht volledig nagaan en zich indien nodig tot het Hof wenden.
63. Zoals ik reeds heb uiteengezet, valt te betwijfelen of een dergelijke toetsing door het Zweedse recht wordt gewaarborgd.(49) Hoe dan ook heeft de Zweedse rechter in tweede aanleg, anders dan PL Holdings stelt, de verenigbaarheid van het arbitrale vonnis met het Unierecht niet volledig getoetst, maar heeft hij slechts de niet-nakoming van fundamentele verplichtingen uitgesloten. Hij heeft zich daarbij beperkt tot de vraag of de arbitrageovereenkomst verenigbaar was met het Unierecht, zonder zich evenwel uit te spreken over de relevante vereisten van het Unierecht met betrekking tot het toezicht op banken.(50)
64. Ook de door Frankrijk benadrukte internationaalrechtelijke immuniteit van de lidstaten staat niet in de weg aan een volledige toetsing. Deze staatsimmuniteit sluit weliswaar in beginsel uit dat overheidshandelingen van een staat onderworpen worden aan toezicht door rechterlijke instanties van andere staten(51), maar een staat die zich aan een arbitrageprocedure onderwerpt heeft reeds afstand gedaan van deze immuniteit, voor zover het nationale recht van de plaats waar het scheidsgerecht zetelt, voorziet in toezicht op het arbitrale vonnis en de aan de orde zijnde overheidshandelingen.
65. Hieruit volgt dat individuele arbitrageovereenkomsten tussen lidstaten en investeerders uit andere lidstaten over de toepassing van het Unierecht door overheden slechts verenigbaar zijn met de verplichting tot loyale samenwerking als bedoeld in artikel 4, lid 3, VWEU, alsmede met de autonomie van het Unierecht overeenkomstig de artikelen 267 en 344 VWEU indien de rechterlijke instanties van de lidstaten het arbitrale vonnis volledig op de verenigbaarheid ervan met het Unierecht kunnen toetsen, indien nodig na een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU.
C. Gelijke behandeling
66. De Commissie benadrukt bovendien terecht dat alle investeerders bij de uitvoering van het Unierecht recht hebben op een gelijke behandeling.
67. Het beginsel van gelijke behandeling is een algemeen Unierechtelijk beginsel dat in artikel 20 van het Handvest is verankerd. Dit beginsel verlangt dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Een verschil in behandeling is gerechtvaardigd indien het berust op een objectief en redelijk criterium, dat wil zeggen wanneer het verband houdt met een door de betrokken wetgeving nagestreefd wettelijk toelaatbaar doel, en dit verschil in verhouding staat tot het met de betrokken behandeling nagestreefde doel.(52)
68. Wanneer sommige investeerders bij geschillen met lidstaten naar nationale rechterlijke instanties worden verwezen maar andere zich tot een scheidsgerecht mogen wenden, is er sprake van ongelijke behandeling.
69. Indien deze ongelijke behandeling – anders dan in de onderhavige zaak het geval is – op een investeringsovereenkomst berust, dan zou deze haar rechtvaardiging kunnen vinden in het feit dat de overeenkomst de legitieme belangen aan beide kanten in evenwicht brengt.(53) Vergelijkbare overwegingen zouden tevens een rechtvaardiging kunnen vormen voor arbitragebedingen die als voorafgaande voorwaarde voor de investering worden overeengekomen tussen een lidstaat en een internationale investeerder, of door een lidstaat in het kader van een rechtsbetrekking waarbij partijen op gelijke voet staan.
70. Daarentegen is moeilijk een legitiem doel denkbaar op grond waarvan lidstaten zouden kunnen rechtvaardigen dat zij met sommige investeerders een arbitrageovereenkomst over een reeds ontstaan geschil sluiten, terwijl zij andere investeerders naar de nationale rechterlijke instanties verwijzen.
71. Uiteindelijk staat het echter aan de nationale rechterlijke instantie om na te gaan of er sprake is van een dergelijke rechtvaardiging.(54) In casu kan worden volstaan met de opmerking dat individuele arbitrageovereenkomsten tussen lidstaten en investeerders uit andere lidstaten over de toepassing van het Unierecht door de overheid ook verenigbaar moeten zijn met het in artikel 20 van het Handvest neergelegde beginsel van gelijke behandeling.
D. Vorm van de arbitrageovereenkomst
72. Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat het voor de onverenigbaarheid van de arbitrageovereenkomst met het Unierecht niet bepalend is of zij is gesloten in de vorm van een verschijning van de verweerder in de arbitrageprocedure. Ik zal de betekenis van deze vorm daarom uitsluitend onderzoeken voor het geval dat het Hof ten aanzien van de reeds onderzochte kwesties een andere mening is toegedaan.
73. Allereerst wil ik onderstrepen dat het erkennen van dergelijke arbitrageovereenkomsten tijdelijk een aanzienlijke praktische betekenis kan hebben. We moeten er namelijk van uitgaan dat dit consequenties heeft voor vele nog aanhangige arbitrageprocedures en litigieuze arbitrale vonnissen tussen lidstaten en investeerders uit andere lidstaten, waarbij de betrokken lidstaten vóór het arrest Achmea de exceptie van onverenigbaarheid van het arbitragebeding in de betrokken investeringsovereenkomst met het Unierecht niet tijdig hebben opgeworpen.(55)
74. Op middellange termijn is echter te verwachten dat de betrokken lidstaten die exceptie tijdig zullen opwerpen(56), voor zover investeerders dergelijke arbitrageprocedures nog inleiden.
75. Dit praktische aspect wijst erop dat de erkenning van dergelijke arbitrageovereenkomsten door verschijning van de verweerder de werking van het arrest Achmea in de tijd in zekere mate zou beperken, namelijk met betrekking tot bepaalde, op dat tijdstip reeds aanhangige arbitrageprocedures, hoewel het Hof zich in dat arrest niet heeft uitgesproken over een dergelijke beperking. Indien echter de bovenstaande overwegingen het Hof er niet van overtuigen dat moet worden betwijfeld of de onderhavige arbitrageovereenkomst verenigbaar is met het Unierecht, dan is de werking van het arrest Achmea ook niet bepalend voor de beoordeling van de vorm van de arbitrageovereenkomst.
76. In het algemeen bevat het Unierecht – anders dan Duitsland en Frankrijk stellen – geen voorschriften die lidstaten verbieden een arbitrageovereenkomst in de vorm van een verschijning door de verweerder te sluiten.
77. Integendeel, zoals PL Holdings aanvoert, komt het begrip „verschijning van de verweerder” binnen het Unierecht in diverse, in casu niet toepasselijke regelingen voor.(57) Frankrijk voert aan dat het Hof in consumentenzaken, ook indien verzuimd is bezwaar te maken, van de rechterlijke instanties verlangt dat zij de rechtsgeldigheid van een arbitragebeding ambtshalve toetsen.(58) Er bestaat evenwel geen behoefte om lidstaten in arbitrageprocedures op deze wijze te beschermen. Veeleer moet worden aangenomen dat zij op zeer deskundige wijze worden vertegenwoordigd en om die reden voldoende mogelijkheid hebben om bezwaren tijdig aan te voeren.
78. Aangezien het Unierecht deze kwestie aldus voor de onderhavige zaak niet regelt, is de vorm van de arbitrageovereenkomst irrelevant voor de verenigbaarheid ervan met het Unierecht.
79. Bij de nationale rechterlijke instanties kunnen de door Zweden genoemde regelingen van arbitrage-instanties daarentegen van des te groter belang zijn. Zowel de UNCITRAL(59) als het ICSID(60) stelt evenwel dat partijen zich niet meer op bezwaren kunnen beroepen die zij niet onverwijld naar voren hebben gebracht. Hongarije benadrukt echter dat de verdragsluitende staten er bij de onderhandelingen over het ICSID-verdrag van uit zijn gegaan dat de bevoegdheid van het scheidsgerecht reeds bij de oprichting ervan vast dient te staan en niet achteraf kan worden onderbouwd.(61)
E. Beperking van de werking in de tijd
80. Ten slotte verzoekt PL Holdings in casu om de werking van het arrest in de tijd te beperken in het geval dat het Hof individuele arbitrageovereenkomsten onverenigbaar met het Unierecht verklaart. Het zou op zijn minst geen gevolgen mogen hebben voor reeds aanhangige arbitrageprocedures en dus a fortiori niet voor afgesloten arbitrageprocedures.
81. De uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid geeft aan een voorschrift van Unierecht, verduidelijkt en preciseert de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast.(62) Het Hof kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, uit hoofde van het aan de rechtsorde van de Unie inherente algemene beginsel van rechtszekerheid, beslissen om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om, met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling, te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw ter discussie te stellen. Tot een dergelijke beperking kan slechts worden besloten indien is voldaan aan twee essentiële criteria, te weten de goede trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen.(63)
82. Het in casu voorgestelde antwoord op de prejudiciële vraag vereist evenwel louter dat de inachtneming van het Unierecht in het arbitrale vonnis aan een volledige rechterlijke toetsing wordt onderworpen. De goede trouw van de belanghebbenden kan geen betrekking hebben op de verwachting dat het Unierecht niet ten volle wordt gehandhaafd. Alleen al om die reden is een beperking van de werking in de tijd uitgesloten.
83. Verder kan een beperking van de werking in de tijd slechts worden aangebracht in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven. De werking in de tijd van de door het Hof op verzoek gegeven uitlegging van een Unierechtelijke bepaling dient namelijk noodzakelijkerwijs op één enkel tijdstip te worden vastgesteld. In dit verband waarborgt het beginsel dat een beperking slechts kan worden aangebracht in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven, de gelijke behandeling van de lidstaten en de andere justitiabelen ten aanzien van het Unierecht en voldoet het daarmee aan de uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeiende vereisten.(64)
84. In de onderhavige zaak volgen de wezenlijke vereisten reeds uit het arrest Achmea, waarvan de werking in de tijd niet door het Hof is beperkt. Bovendien zou het onbeperkt toestaan van arbitrageovereenkomsten op grond van te laat gemaakte bezwaren ten aanzien van de bevoegdheid van het scheidsgerecht dit arrest tijdelijk van zijn praktische werking beroven.(65) Ook om deze reden is het niet mogelijk de werking van het arrest dat in de onderhavige zaak zal worden gewezen, in de tijd te beperken.
V. Conclusie
85. Derhalve geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„Individuele arbitrageovereenkomsten tussen lidstaten en investeerders uit andere lidstaten over de toepassing van het Unierecht door overheden zijn slechts verenigbaar met de verplichting tot loyale samenwerking als bedoeld in artikel 4, lid 3, VWEU, alsmede met de autonomie van het Unierecht overeenkomstig de artikelen 267 en 344 VWEU indien de rechterlijke instanties van de lidstaten het arbitrale vonnis volledig op de verenigbaarheid ervan met het Unierecht kunnen toetsen, indien nodig na een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU. Dergelijke arbitrageovereenkomsten moeten bovendien verenigbaar zijn met het in artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde beginsel van gelijke behandeling.”