CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. PITRUZZELLA
van 4 maart 2020 (1)
Zaak C‑104/19
Donex Shipping and Forwarding BV
in tegenwoordigheid van:
Staatssecretaris van Financiën
(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)
„Prejudiciële verwijzing – Handelspolitiek – Antidumpingrechten – Geldigheid van verordening (EG) nr. 91/2009 – Invoer van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit China – Verordening (EG) nr. 384/96 – Artikel 2, lid 10 – Artikel 6, lid 7, artikelen 19 en 20 – Procedurele rechten – Schending van de rechten van de verdediging – Importeur in de Unie die niet aan de antidumpingprocedure heeft deelgenomen”
1. De onderhavige zaak betreft een verzoek om een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden over de geldigheid van verordening (EG) nr. 91/2009(2) (hierna: „litigieuze verordening”) waarbij de Raad van de Europese Unie een definitief antidumpingrecht heeft ingesteld op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China.
2. Het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt gedaan in een bij de verwijzende rechter aanhangig geding betreffende het beroep dat Donex Shipping and Forwarding BV (hierna: „Donex”) heeft ingesteld tegen uitnodigingen tot betaling van antidumpingrechten in verband met de invoer door deze vennootschap van onder de werkingssfeer van de litigieuze verordening vallende producten.
3. Donex heeft bij de verwijzende rechter meerdere gronden voor ongeldigheid van de litigieuze verordening aangevoerd. Deze conclusie spitst zich toe op de vraag of een importeur in de Unie als Donex, die niet heeft deelgenomen aan de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van een verordening tot instelling van antidumpingrechten, de ongeldigheid van deze verordening kan inroepen door aan te voeren dat de instellingen van de Unie de producenten/exporteurs die aan deze procedure hebben deelgenomen niet hebben voorzien van de noodzakelijke gegevens om naar behoren verzoeken te kunnen indienen tot correctie van de normale waarde die werd gebruikt voor de vaststelling van de dumpingmarge.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Internationaal recht
4. De Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (World Trade Organisation; hierna: „WTO”) bevat in bijlage 1A de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel 1994(3); hierna: „antidumpingovereenkomst”).
5. In artikel 2, lid 4, van de antidumpingovereenkomst wordt het volgende bepaald:
„2.4. Deze vergelijking geschiedt op hetzelfde handelsniveau, gewoonlijk het stadium af fabriek, en voor zo dicht mogelijk bij elkaar liggende verkoopdata. Voor elk geval wordt, naargelang de bijzondere kenmerken van de zaak, rekening gehouden met verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen, waaronder verschillen op het gebied van verkoopvoorwaarden en -omstandigheden, belastingen en heffingen, handelsniveau, hoeveelheden, fysieke kenmerken en alle andere verschillen waarvan wordt aangetoond dat zij eveneens van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen [...]. In de in lid [3] bedoelde gevallen worden correcties toegepast voor de kosten tussen invoer en wederverkoop, met inbegrip van de rechten, heffingen en winst. Indien in deze gevallen de prijzen niet geheel vergelijkbaar zijn, stellen de autoriteiten de normale waarde vast in een handelsstadium dat gelijkwaardig is aan het handelsstadium waarin de exportprijs werd geconstrueerd of passen zij de krachtens dit lid toegestane correctie toe. De autoriteiten delen de belanghebbenden mede welke gegevens zij voor een billijke vergelijking nodig hebben en leggen deze belanghebbenden geen onredelijke bewijslast op.”
B. Unierecht
1. Basisverordening
6. Ten tijde van de vaststelling van de litigieuze verordening waren de regels inzake de vaststelling van antidumpingmaatregelen door de Europese Unie vervat in verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap(4), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 2117/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 21 december 2005(5) (hierna: „basisverordening”).
7. Artikel 2 van de basisverordening, met het opschrift „Vaststelling van dumping”, bepaalt in lid 10, met het opschrift „Vergelijking”, het volgende:
„De uitvoerprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt in hetzelfde handelsstadium, voor verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naargelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan. Hierbij dienen dubbele correcties te worden vermeden, in het bijzonder wat de kortingen, rabatten, hoeveelheden en het handelsstadium betreft.”
8. In artikel 6, met het opschrift „Het onderzoek”, is in lid 7 het volgende bepaald:
„De klagers, de importeurs, de exporteurs, de representatieve verenigingen van importeurs en exporteurs, de gebruikers en de consumentenorganisaties, die zich overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, lid 10, kenbaar hebben gemaakt, alsmede de vertegenwoordigers van het land van uitvoer, hebben op schriftelijk verzoek inzage in alle door een bij het onderzoek betrokken partij verstrekte informatie, doch niet in de interne documenten van de autoriteiten van de [Unie] of haar lidstaten, die betrekking heeft op hun zaak, die niet vertrouwelijk is in de zin van artikel 19 en die bij het onderzoek wordt gebruikt. Deze belanghebbenden mogen opmerkingen maken over vorenbedoelde informatie en met hun opmerkingen moet rekening worden gehouden indien zij met voldoende bewijsmateriaal zijn gestaafd.”
9. Artikel 19 van de basisverordening, met het opschrift „Vertrouwelijkheid”, bepaalt in de leden 1 en 4 het volgende:
„1. Inlichtingen die wegens hun aard vertrouwelijk zijn (bij voorbeeld omdat de bekendmaking ervan een concurrent aanmerkelijke mededingingsvoordelen zou geven of degene die de inlichtingen heeft verstrekt of degene van wie hij deze inlichtingen heeft verkregen ernstig zou benadelen) of die door de partijen bij een onderzoek als vertrouwelijk worden verstrekt, worden, indien daarvoor geldige redenen worden opgegeven, als dusdanig door de autoriteiten behandeld.
[...]
4. Dit artikel vormt geen beletsel voor de bekendmaking van algemene gegevens door de autoriteiten van de [Unie] en, in het bijzonder, van de motivering van ingevolge deze verordening genomen besluiten of voor de bekendmaking van het bewijsmateriaal waarop de autoriteiten van de [Unie] steunen, voor zover het noodzakelijk is deze motivering in gerechtelijke procedures toe te lichten. Bij deze bekendmaking moet rekening worden gehouden met het rechtmatige belang van de betrokkenen dat hun zakengeheimen niet worden bekendgemaakt.”
10. Artikel 20 van de basisverordening, met het opschrift „Mededeling van feiten en overwegingen”, bepaalt in de leden 2 tot en met 5 het volgende:
„2. [De klagers, de importeurs, de exporteurs, de representatieve verenigingen van importeurs en exporteurs, en de vertegenwoordigers van het land van uitvoer] mogen om definitieve mededeling verzoeken van de essentiële feiten en overwegingen op grond waarvan wordt overwogen de instelling van definitieve maatregelen of de beëindiging van een onderzoek of procedure zonder maatregelen aan te bevelen, waarbij bijzondere aandacht wordt geschonken aan de mededeling van feiten of overwegingen die afwijken van die waarop de voorlopige maatregelen zijn gebaseerd.
3. De in lid 2 bedoelde verzoeken om definitieve mededelingen worden schriftelijk aan de Commissie gericht [...]. Wanneer geen voorlopig recht is ingesteld, worden partijen in de gelegenheid gesteld om binnen de door de Commissie gestelde termijnen om de definitieve mededeling te verzoeken.
4. De definitieve mededeling wordt schriftelijk gedaan. Zij geschiedt, met inachtneming van de verplichting tot bescherming van vertrouwelijke gegevens, zo spoedig mogelijk en normaal uiterlijk één maand voordat de Commissie een definitief besluit neemt of voordat zij ingevolge artikel 9 een voorstel tot het nemen van definitieve maatregelen doet. Kan de Commissie bepaalde feiten of overwegingen op dat tijdstip niet mededelen, dan deelt zij deze mede zodra dit mogelijk is. De mededeling doet geen afbreuk aan besluiten die de Commissie of de Raad daarna nemen, maar indien deze besluiten op andere feiten en overwegingen zijn gebaseerd, worden deze zo spoedig mogelijk medegedeeld.
5. Opmerkingen die na de definitieve mededeling zijn gemaakt, worden uitsluitend in aanmerking genomen indien zij zijn ontvangen binnen een door de Commissie in elk afzonderlijk geval vast te stellen termijn die ten minste tien dagen bedraagt, waarbij de spoedeisendheid van de kwestie in aanmerking wordt genomen.”
2. Litigieuze verordening en daarop volgende regelingen inzake antidumpingrechten op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen
11. Op 9 november 2007 heeft de Commissie een antidumpingprocedure ingeleid betreffende bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen uit de Volksrepubliek China.(6)
12. Het onderzoek bestreek de periode van 1 oktober 2006 tot en met 30 september 2007. Aan het onderzoek hebben 110 Chinese bedrijven of groepen meegewerkt, waarvan er 9 in de steekproef zijn opgenomen.(7)
13. Na afloop van het onderzoek heeft de Raad op 26 januari 2009 de litigieuze verordening vastgesteld, waarbij een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of roestvrij stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China werd ingesteld.
14. Uit de litigieuze regeling blijkt dat voor Chinese exporteurs/producenten die niet als marktgerichte onderneming behandeld konden worden, de normale waarde werd vastgesteld aan de hand van de informatie van een producent in een referentieland, in casu India.(8)
15. Wat in het bijzonder de niet-medewerkende bedrijven betreft werd de dumpingmarge, wegens de geringe mate van medewerking, vastgesteld via een gemiddelde waarde die werd berekend aan de hand van de Eurostatgegevens en de hoogste marges voor de soorten producten die in een representatieve hoeveelheid werden verkocht door de medewerkende producenten/exporteurs met de hoogste dumpingmarge. Op deze basis werd de dumpingmarge berekend op 115,4 % (9).
16. Aangezien de op nationaal niveau geldende schademarge was vastgesteld op 85 %, werd echter overeenkomstig artikel 9, lid 4, van de basisverordening(10) het definitieve dumpingrecht voor bedrijven die niet aan het onderzoek hadden meegewerkt, volgens de „regel van het laagste recht” vastgesteld op 85 %.
17. Op 28 juli 2011 heeft het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO (Dispute Settlement Body; hierna: „DSB”) het rapport van de beroepsinstantie van 15 juli 2011(11) en het rapport van het panel, zoals gewijzigd bij het rapport van de beroepsinstantie, in de zaak „European Communities – Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China” (Europese Gemeenschappen – definitieve antidumpingmaatregelen op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit China) (WT/DS397) aangenomen. In deze rapporten werd met name vastgesteld dat de Unie, door de litigieuze verordening vast te stellen, had gehandeld op een wijze die onverenigbaar was met sommige bepalingen van de antidumpingovereenkomst.
18. Na deze rapporten heeft de Raad uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012 van 4 oktober 2012 tot wijziging van verordening (EG) nr. 91/2009(12) vastgesteld, waarin de bij de litigieuze verordening ingestelde antidumpingmaatregelen werden gehandhaafd, maar het maximale antidumpingrecht voortaan van 85 % naar 74,1 % werd verlaagd.(13)
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
19. Donex heeft in 2011 aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van ijzeren dan wel stalen bevestigingsmiddelen. Na een onderzoek van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) werd vastgesteld dat deze bevestigingsmiddelen uit de Volksrepubliek China afkomstig waren, en dus op grond van de litigieuze verordening aan antidumpingrechten onderworpen waren.
20. Op 4 juni 2014 heeft Donex bijgevolg een uitnodiging ontvangen tot betaling van antidumpingrechten die werden berekend volgens het in de litigieuze verordening vastgestelde tarief van 85 % voor Chinese producenten/exporteurs die geen medewerking aan het onderzoek hadden verleend.
21. Donex heeft deze uitnodigingen betwist bij de rechtbank Noord-Holland. Na de verwerping van haar beroep heeft Donex hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (Nederland). Deze laatste rechter heeft in zijn arrest het door Donex ingestelde hoger beroep verworpen door met name de argumenten af te wijzen waarmee deze vennootschap de geldigheid van de litigieuze verordening betwistte.
22. Donex heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden, de verwijzende rechter in de onderhavige zaak, en daarbij dezelfde argumenten aangevoerd over de ongeldigheid van de litigieuze verordening.
23. De verwijzende rechter zet vraagtekens bij de geldigheid van deze verordening in verband met twee aspecten: ten eerste, de vaststelling van de dumpingmarge in de litigieuze verordening volgens artikel 2, lid 11, van de basisverordening en, ten tweede, de in deze verordening verrichte billijke vergelijking in de zin van artikel 2, lid 10, van de basisverordening.
24. Wat dit laatste aspect betreft, vraagt de verwijzende rechter zich met name af of de litigieuze verordening geldig is gelet op het argument van Donex dat de instellingen van de Unie artikel 2, lid 10, van de basisverordening hebben geschonden doordat zij de Chinese producenten-exporteurs die medewerking hebben verleend aan het onderzoek niet tijdig hebben voorzien van alle gegevens van de Indiase producent met betrekking tot de vaststelling van de normale waarde. In dit verband verwijst de verwijzende rechter uitdrukkelijk naar de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de gevoegde zaken Changshu City Standard Parts Factory en Ningbo Jinding Fastener/Raad (C‑376/15 P en C‑377/15 P, EU:C:2016:928; hierna: „conclusie in de zaken Changshu en Ningbo”).
25. Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is Verordening (EG) nr. 91/2009 ongeldig ten aanzien van een importeur in de Unie wegens schending van artikel 2, lid 11, van Verordening (EG) nr. 384/96, omdat de Raad voor de vaststelling van de dumpingmarge voor de betrokken producten van niet-meewerkende Chinese producenten/exporteurs bij de in dat artikellid bedoelde vergelijking de uitvoertransacties van bepaalde soorten van het product heeft uitgesloten?
2) Is Verordening (EG) nr. 91/2009 ongeldig ten aanzien van een importeur in de Unie wegens schending van artikel 2, lid 10, van Verordening (EG) nr. 384/96, omdat de instellingen van de Unie in het kader van de berekening van de hoogte van de dumpingmarge voor de betrokken producten bij de vergelijking van de normale waarde van producten van een Indiase producent met de uitvoerprijzen van soortgelijke Chinese producten hebben geweigerd correcties in aanmerking te nemen die verband houden met invoerheffingen op grondstoffen en indirecte belastingen in het referentieland India en met verschillen in productie(kosten), en/of omdat de instellingen van de Unie meewerkende Chinese producenten/exporteurs tijdens het onderzoek niet (tijdig) hebben voorzien van alle gegevens van de Indiase producent met betrekking tot de vaststelling van de normale waarde?”
III. Beoordeling
A. Voorafgaande opmerkingen over de prejudiciële vraag
26. Met zijn eerste prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof de geldigheid van de litigieuze verordening te beoordelen met betrekking tot drie aspecten: de eventuele schending van artikel 2, lid 11, van de basisverordening bij de vaststelling van de dumpingmarge (eerste prejudiciële vraag), een eventuele schending van artikel 2, lid 10, van deze verordening in verband met de gestelde weigering van de instellingen van de Unie om bepaalde correcties in aanmerking te nemen (eerste onderdeel van de tweede prejudiciële vraag), en de eventuele schending van de laatstgenoemde bepaling omdat deze instellingen beweerdelijk de Chinese producenten/exporteurs die hun medewerking aan het onderzoek hebben verleend niet hebben voorzien van alle gegevens van de Indiase producent met betrekking tot de vaststelling van de normale waarde (tweede onderdeel van de [tweede] prejudiciële vraag).
27. Overeenkomstig het verzoek van het Hof is deze conclusie toegespitst op het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag.
28. Vooraf moet evenwel in de eerste plaats in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de instellingen van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken wegens de ingewikkeldheid van de economische en politieke situaties die zij moeten onderzoeken. Bij het rechterlijk toezicht op een dergelijke beoordeling dient dan ook alleen te worden nagegaan of de procedureregels in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid.(14)
29. In de tweede plaats merk ik op dat de verwijzende rechter ter onderbouwing van enkele twijfels over de geldigheid van de litigieuze verordening meerdere malen verwijst naar verordening (EU) nr. 924/2012 die naar aanleiding van het het in punt 17 supra vermelde besluit van de DSB van 28 juli 2011 is vastgesteld. Donex zelf verwijst in haar stukken ook naar deze verordening, ter staving van een aantal van haar argumenten over de ongeldigheid van de litigieuze verordening. In dit verband moet er evenwel op worden gewezen dat verordening (EU) nr. 924/2012 van ná de litigieuze verordening dateert en is vastgesteld om deze laatste verordening te wijzigen naar aanleiding van een speciaal onderzoek, dat los staat van het onderzoek dat tot de vaststelling van de litigieuze verordening heeft geleid. Daaruit volgt mijns inziens dat om de geldigheid van de litigieuze verordening te betwisten geen beroep kan worden gedaan op de onrechtmatigheid van verordening (EU) nr. 924/2012 of op gebreken van het onderzoek dat tot de vaststelling daarvan heeft geleid.
B. Tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag
1. Opmerkingen vooraf
30. Met het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de litigieuze verordening ongeldig is ten aanzien van een importeur in de Unie als Donex wegens schending van artikel 2, lid 10, van de basisverordening, omdat de instellingen van de Unie tijdens het onderzoek dat tot de vaststelling van die verordening heeft geleid, Chinese producenten/exporteurs die hun medewerking aan dit onderzoek hebben verleend niet tijdig hebben voorzien van alle gegevens van de Indiase producent die werden gebruikt voor de vaststelling van de normale waarde.
31. Deze vraag rijst in een context waarin, zoals in punt 14 supra in herinnering is gebracht, de instellingen van de Unie in de litigieuze verordening voor Chinese exporteurs/producenten die niet als marktgerichte onderneming behandeld konden worden, de normale waarde hebben vastgesteld aan de hand van de informatie die zij hebben ontvangen van een producent in een referentieland, in casu India.
32. De vraag van de verwijzende rechter is gebaseerd op de argumenten die Donex bij deze rechter heeft aangevoerd en die zij in essentie heeft overgenomen in de procedure bij het Hof. Volgens Donex heeft de gestelde omstandigheid dat de Commissie meewerkende Chinese producenten/exporteurs tijdens het onderzoek niet tijdig heeft voorzien van de noodzakelijke gegevens, inzonderheid van alle gegevens over de Indiase producent, hen verhinderd hun recht uit te oefenen om te verzoeken om correcties in de zin van artikel 2, lid 10, basisverordening.
33. De instellingen van de Unie betwisten niet alleen dat in de onderhavige zaak artikel 2, lid 10, basisverordening is geschonden maar voeren daarnaast ook een preliminaire exceptie aan. Zij stellen dat, aangezien Donex niet aan de betrokken antidumpingprocedure heeft deelgenomen, deze geen schending van de rechten van de verdediging van derden, te weten Chinese producenten/exporteurs die medewerking aan het onderzoek hebben verleend, kan inroepen.
34. Mijns inziens moet derhalve eerst de door de instellingen van de Unie opgeworpen exceptie worden onderzocht, die van preliminaire aard is ten opzichte van de inhoudelijke analyse van de vraag van de verwijzende rechter.
2. Mogelijkheid voor een importeur om beroep te doen op schending van de procedurele rechten van derden in het kader van een antidumpingprocedure waaraan hij niet heeft deelgenomen
35. In hun bij het Hof ingediende opmerkingen voeren de instellingen van de Unie aan dat Donex, als importeur van aan antidumpingrechten onderworpen producten die niet heeft deelgenomen aan de procedure die tot de instelling van deze rechten heeft geleid, bij de verwijzende rechter geen beroep kan doen op de schending van de rechten van de verdediging van Chinese producenten/exporteurs die medewerking aan het onderzoek hebben verleend. Donex kan volgens hen derhalve geen voordeel behalen uit een eventuele schending, tijdens de procedure die tot de vaststelling van de litigieuze verordening heeft geleid, van een gestelde informatieplicht van de instellingen van de Unie jegens de voornoemde producenten/exporteurs om hen in staat te stellen correctieverzoeken in te dienen. Die conclusie geldt temeer daar de Chinese producenten/exporteurs waarvan Donex de aan dumpingrechten onderworpen producten heeft ingevoerd, zelfs niet aan het onderzoek hebben meegewerkt.
36. Ter staving van hun argument verwijzen de instellingen van de Unie naar het arrest van 10 september 2015, Fliesen-Zentrum Deutschland (C‑687/13, EU:C:2015:573; hierna: „arrest Fliesen-Zentrum”).
37. In dat arrest had de nationale rechter, net als in de onderhavige zaak, een prejudiciële vraag aan het Hof voorgelegd over de geldigheid van een verordening waarbij een antidumpingrecht was ingesteld in het kader van een rechtszaak die bij deze rechter aanhangig was gemaakt door een importeur van de aan het dumpingrecht onderworpen producten. De nationale rechter vroeg zich onder andere af of de instellingen van de Unie de rechten van de verdediging van de betrokken importeur hadden geschonden door vage informatie over de exacte berekening van de normale waarde te verstrekken, waardoor het onmogelijk was naar behoren onderbouwde opmerkingen te formuleren wat specifiek een overeenkomstig artikel 2, lid 10, van de basisverordening aangebrachte correctie betreft.(15)
38. In dat arrest heeft het Hof, na te hebben vastgesteld dat vaststond dat de betrokken importeur niet had deelgenomen aan de onderzoeksprocedure die tot de instelling van het antidumpingrecht had geleid en dat deze importeur geen banden had met de betrokken Chinese producenten, geoordeeld dat deze importeur geen schending van de rechten van de verdediging kon aanvoeren in een procedure waaraan hij niet had deelgenomen.(16)
39. Donex ontkent niet dat de zaak waarop in arrest Fliesen-Zentrum is beslist en de onderhavige zaak gelijkenissen vertonen, maar betoogt dat het feit dat de instellingen van de Unie de producenten/exporteurs die hun medewerking aan het onderzoek hebben verleend niet de noodzakelijke informatie hebben verstrekt om naar behoren verzoeken in te dienen tot correctie van de normale waarde die werd gebruikt voor de vaststelling van de dumpingmarge, geen schending van de rechten van de verdediging inhoudt, maar een echte fout inzake de toepassing van artikel 2, lid 10, van de basisverordening vormt. Aangezien deze fout de billijke vergelijking tussen de normale waarde en de uitvoerprijs die in de litigieuze verordening overeenkomstig deze bepaling is verricht, heeft beïnvloed, heeft deze fout ook een impact gehad op de dumpingmarge die is vastgesteld voor producenten/exporteurs die geen medewerking aan het onderzoek hebben verleend, zoals die waarvan Donex de betrokken goederen heeft ingevoerd.(17) Donex baseert haar argumenten op artikel 2.4, laatste volzin van de antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd door de DSB(18), en op de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaken Changshu en Ningbo(19).
40. In deze context moet derhalve worden nagegaan of uit artikel 2, lid 10, van de basisverordening kan worden afgeleid dat de instellingen verplicht zijn aan medewerkende producenten/exporteurs – of, meer in het algemeen, aan de belanghebbenden – de informatie te verstrekken die noodzakelijk is om hen in staat te stellen naar behoren verzoeken in te dienen tot correctie van de normale waarde die is gebruikt voor de vaststelling van de dumpingmarge, en vervolgens of een eventuele niet-nakoming van deze verplichting moet worden aangemerkt als een wezenlijke inbreuk op artikel 2, lid 10, van de basisverordening dan wel als een schending van de rechten van de verdediging of van andere procedurele rechten van deze producenten/exporteurs.
41. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens artikel 2, lid 10, van de basisverordening, met het opschrift „Vergelijking”, de uitvoerprijs op billijke wijze met de normale waarde wordt vergeleken met inachtneming van verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen en dat, wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, door middel van correcties, rekening wordt gehouden met de verschillen tussen factoren die van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan, welke factoren worden omschreven onder a) tot en met k) van deze bepaling.
42. Artikel 2, lid 10, van de basisverordening bevat als zodanig uitsluitend bepalingen van materieelrechtelijke aard over de wijze waarop de normale prijs wordt vergeleken met de uitvoerprijs. Deze bepaling bevat evenwel geen voorschriften van procedurele aard die de instellingen van de Unie uitdrukkelijk verplichten belanghebbenden specifieke informatie te verstrekken.
43. Niettemin zij er tevens op gewezen dat artikel 2, lid 10, van de basisverordening uitdrukkelijk is geïnspireerd op artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst.
44. In dit verband moet worden geconstateerd dat artikel 2, lid 10, van de basisverordening in de eerste volzin in essentie dezelfde bewoordingen gebruikt als de eerste volzin van artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat, althans voor wat betreft de verplichting dat de normale waarde en de uitvoerprijs „op billijke wijze [worden] vergeleken”, uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de Uniewetgever duidelijk heeft beoogd uitvoering te geven aan een bijzondere verplichting uit artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst(20), zoals bedoeld in het arrest van 16 juli 2015, Commissie/Rusal Armenal (C‑21/14 P, EU:C:2015:494)(21). Bijgevolg zou de Unierechter de rechtmatigheid van de betrokken Uniehandelingen ook aan deze bepaling van de antidumpingovereenkomst moeten toetsen en daarbij aan de termen „op billijke wijze [...] vergeleken” de betekenis moeten geven die zij in het recht van de WTO hebben.(22)
45. Ter staving van haar argumenten verwijst Donex evenwel niet naar de eerste volzin van artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst maar naar de laatste volzin daarvan, zoals uitgelegd in de uitspraken en aanbevelingen van het DSB. Volgens deze laatste volzin „[delen] [d]e autoriteiten [...] de belanghebbenden mede welke gegevens zij voor een billijke vergelijking nodig hebben en leggen [zij] deze belanghebbenden geen onredelijke bewijslast op”.
46. Dienaangaande moet evenwel worden geconstateerd dat artikel 2, lid 10, van de basisverordening, anders dan het geval is bij de eerste volzin van artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst, het bepaalde in de laatste volzin daarvan niet specifiek overneemt. Deze bepaling lijkt als zodanig niet in enig ander artikel van de basisverordening te zijn overgenomen.
47. Het Hof heeft evenwel meerdere malen geoordeeld dat hoewel in overweging 5 van de basisverordening is vermeld dat het aanbeveling verdient om de regels van de antidumpingovereenkomst „voor zover mogelijk” in Unierecht om te zetten, die uitdrukking in die zin moet worden opgevat dat de Uniewetgever bij de vaststelling van de basisverordening weliswaar rekening heeft willen houden met de regels van die overeenkomst, doch niet de wil heeft geuit om elk van die regels in genoemde verordening om te zetten.(23)
48. In het licht van het bovenstaande ben ik van oordeel dat, op grond van de in het voornoemde arrest Commissie/Rusal Armenal ontwikkelde criteria, in de context van de basisverordening niet uit artikel 2, lid 10, of enige andere bepaling daarvan kan worden afgeleid dat de Uniewetgever duidelijk heeft beoogd uitvoering te geven aan een uit de laatste volzin van artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst voortvloeiende bijzondere verplichting.
49. Dit betekent dat de Unierechter de rechtmatigheid van de litigieuze verordening niet aan deze bepaling kan toetsen, en dat Donex zich derhalve niet op de bepaling in de laatste volzin van artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd door het DSB, kan beroepen om de geldigheid van deze verordening te betwisten.(24)
50. Wat betreft de argumenten van Donex over de ongeldigheid van de omstreden verordening die gebaseerd zijn op de in punt 17 supra genoemde uitspraak van de DSB van 28 juli 2011, heeft het Hof reeds geoordeeld dat deze uitspraak van latere datum is en dus niet de rechtsgrondslag ervan kan vormen.(25)
51. Anders dan Donex betoogt, blijkt uit het bovenstaande eveneens dat artikel 2, lid 10, van de basisverordening de instellingen van de Unie geen actieve verplichting als zodanig oplegt om de belanghebbenden specifieke gegevens te verstrekken.
52. Dit betekent evenwel niet dat in de basisverordening geen rekening is gehouden met de in de laatste volzin van artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst uitgedrukte noodzaak dat aan belanghebbenden wordt medegedeeld welke gegevens zij dienen te verstrekken om een billijke vergelijking te kunnen maken.
53. Deze noodzaak moet worden bezien in de context van de procedurele regeling die de Uniewetgever heeft ingevoerd voor de antidumpingprocedures die de instellingen krachtens deze verordening ten uitvoer brengen.
54. In dit verband zijn inzonderheid artikel 6, lid 7, en artikel 20, leden 2 tot en met 5, van de basisverordening relevant, op grond waarvan bepaalde belanghebbenden het recht hebben om informatie over de uitvoering van het onderzoek te ontvangen en zij daarover opmerkingen kunnen maken.
55. Krachtens de eerstgenoemde bepaling kunnen de klagers, de importeurs, de exporteurs, de representatieve verenigingen van importeurs en exporteurs, de gebruikers en de consumentenorganisaties, alsmede de vertegenwoordigers van het land van uitvoer, inzage krijgen in alle door een bij het onderzoek betrokken partij verstrekte informatie, met uitzondering van de interne documenten van de autoriteiten van de Unie of haar lidstaten, en mits deze informatie niet vertrouwelijk is in de zin van artikel 19 en wordt gebruikt bij het onderzoek.(26) Deze belanghebbenden mogen opmerkingen maken over vorenbedoelde informatie en met hun opmerkingen moet rekening worden gehouden. Aan deze mogelijkheid zijn evenwel twee voorwaarden verbonden: ten eerste, dat deze belanghebbenden zich binnen de in het bericht van inleiding van de procedure vermelde termijn kenbaar hebben gemaakt(27) en, ten tweede, dat het verzoek om inzage in de betrokken informatie schriftelijk wordt gedaan.
56. Volgens de tweede groep bepalingen kunnen de klagers, de importeurs, de exporteurs, de representatieve verenigingen van importeurs en exporteurs, en de vertegenwoordigers van het land van uitvoer verzoeken om definitieve mededeling van de essentiële feiten en overwegingen op grond waarvan wordt overwogen de instelling van definitieve maatregelen of de beëindiging van een onderzoek of procedure zonder maatregelen aan te bevelen. Ook in dit geval is aan de mogelijkheid een definitieve mededeling te ontvangen en vervolgens opmerkingen in te dienen, de voorwaarde verbonden dat een schriftelijk verzoek bij de Commissie wordt ingediend.(28)
57. Vastgesteld moet dan ook worden dat de basisverordening, in de opzet van de antidumpingprocedure, aan bepaalde belanghebbenden procedurele rechten en waarborgen toekent(29) waarvan de uitoefening evenwel afhangt van de actieve deelname van deze belanghebbenden aan deze procedure, en dat daarvan enkel sprake kan zijn wanneer zij tenminste binnen de vastgestelde termijnen een schriftelijk verzoek hebben ingediend.
58. Het is in dit procedurele kader dat de voornoemde, in de laatste volzin van artikel 2.4 van de antidumpingovereenkomst uitgedrukte noodzaak moet worden bezien dat aan belanghebbenden wordt medegedeeld welke gegevens zij dienen te verstrekken om een billijke vergelijking te kunnen maken.
59. En het is ook in dat procedurele kader dat volgens mij de door Donex aangevoerde en door de verwijzende rechter vermelde opmerkingen van advocaat-generaal Mengozzi in zijn conclusie in de zaken Changshu en Ningbo moeten worden geplaatst, volgens welke met betrekking tot het beginsel van behoorlijk bestuur zoals verankerd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie het aan de instellingen is om de onderzochte producenten/exporteurs voldoende in te lichten om hen in staat te stellen correctieverzoeken in te dienen, inzonderheid in het kader van onderzoeken waarin de normale waarde wordt vastgesteld aan de hand van de prijzen van een producent in een referentieland.(30)
60. Uit de opzet van de antidumpingprocedure zoals geconfigureerd door de basisverordening volgt dat, aangezien de door deze verordening toegekende procedurele rechten en waarborgen afhankelijk zijn van de actieve deelname aan het onderzoek, zij uitsluitend toekomen aan de justitiabelen die actief aan deze procedure hebben deelgenomen. Een eventuele inbreuk daarop tijdens het onderzoek – die doorgaans bestaat in de schending van vereisten inzake de eerbiediging van de rechten van de verdediging van de belanghebbenden(31), zoals het recht om te worden gehoord(32) – kan derhalve slechts worden ingeroepen door justitiabelen aan wie een dergelijk recht of een dergelijke waarborg toekomt.(33)
61. Daaraan moet nog worden toegevoegd dat de toegang van de belanghebbenden tot informatie over het antidumpingonderzoek op grond van artikel 6, lid 7, en artikel 20 van de basisverordening hoe dan ook uitdrukkelijk wordt begrensd door de vertrouwelijkheid van deze informatie. De beginselen die het recht op informatie beheersen moeten derhalve worden verzoend met de eisen van vertrouwelijkheid, en in het bijzonder met de verplichting voor de instellingen van de Unie om het zakengeheim te eerbiedigen.(34)
62. De basisverordening bevat daarom een aantal bepalingen, waaronder met name artikel 19, waarmee de eisen inzake de rechten van de belanghebbenden om hun belangen dienstig te verdedigen in overeenstemming kunnen worden gebracht met de eisen inzake bescherming van vertrouwelijke inlichtingen.(35) De noodzaak deze eisen met elkaar in overeenstemming te brengen, lijkt overigens met name relevant in de gevallen waarin de normale waarde wordt vastgesteld met de referentielandmethode, zoals in de litigieuze verordening.(36)
3. Grond voor ongeldigheid van de litigieuze verordening in het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag
63. In het tweede onderdeel van zijn tweede prejudiciële vraag vraagt de verwijzende rechter zich af of de litigieuze verordening geldig is jegens Donex voor zover deze stelt dat de instellingen van de Unie de producenten/exporteurs die hun medewerking aan het onderzoek hebben verleend niet hebben voorzien van de gegevens die noodzakelijk waren om naar behoren verzoeken tot correctie van de normale waarde te kunnen indienen, inzonderheid van alle gegevens van de Indiase producent die werden gebruikt om deze waarde vast te stellen.
64. Uit de analyse in de voorgaande punten van deze conclusie blijkt evenwel dat, zelfs indien die gegevens inderdaad niet zouden zijn verstrekt, dit schending zou opleveren van de rechten van de verdediging van de Chinese producenten/exporteurs die hun procedurele rechten hebben uitgeoefend tijdens de antidumpingprocedure die tot de vaststelling van de litigieuze verordening heeft geleid.
65. Aangezien deze rechten, zoals uit punt 60 supra volgt, uitsluitend toekomen aan de justitiabelen die aan de antidumpingovereenkomst hebben deelgenomen en vaststaat dat Donex niet aan deze procedure heeft deelgenomen, moet de conclusie worden getrokken dat Donex hoe dan ook geen dergelijke schending kan inroepen om de geldigheid van de litigieuze verordening te betwisten.
66. Daar komt nog bij dat – zoals de instellingen van de Unie ter terechtzitting van het Hof hebben opgemerkt, zonder dat Donex dit heeft betwist – de gegevens van de Indiase producent die voor de vaststelling van de normale waarde zijn gebruikt volledig, althans grotendeels vertrouwelijk waren, zodat de instellingen hoe dan ook niet „alle” gegevens van deze producent hadden kunnen verstrekken, zoals de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag heeft aangegeven.
67. Subsidiair merk ik nogmaals op dat uit de rechtspraak blijkt dat een onregelmatigheid betreffende de rechten van de verdediging slechts tot nietigverklaring van de litigieuze verordening kan leiden indien de mogelijkheid bestaat dat als gevolg van deze onregelmatigheid de administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden, en dus dat daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de rechten van de verdediging van de partij die een dergelijke schending aanvoert.(37)
68. Zelfs indien werd betoogd – quod non – dat een importeur in de plaats kan worden gesteld van de producent/exporteur waarvan hij de aan douanerechten onderworpen goederen heeft gekocht en hij in voorkomend geval schending van de rechten van de verdediging van deze producent/exporteur kan aanvoeren, moet worden vastgesteld dat in casu vaststaat dat de Chinese producenten/exporteurs waarvan Donex de betrokken producten heeft gekocht zelf niet eens hebben deelgenomen aan het onderzoek dat tot de vaststelling van de litigieuze verordening heeft geleid. Zij hebben dus geen procedurele rechten uitgeoefend die zij eventueel hadden kunnen doen gelden in de loop van die procedure.
69. Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag naar mijn mening – naar analogie met het oordeel van het Hof in het genoemde arrest Fliesen-Zentrum en zonder dat daadwerkelijk hoeft te worden nagegaan of de instellingen van de Unie, door de producenten/exporteurs die hun medewerking aan het onderzoek hebben verleend niet voldoende in te lichten om hen in staat te stellen correctieverzoeken in te dienen, al dan niet hun rechten van de verdediging hebben geschonden – aldus worden beantwoord dat Donex, teneinde bij de verwijzende rechter de litigieuze verordening te betwisten, zich niet erop kan beroepen dat de rechten van de verdediging van derden – te weten voornoemde Chinese producenten/exporteurs – zijn geschonden in een procedure waaraan zij niet heeft deelgenomen. Het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag is dan ook niet-ontvankelijk.
IV. Conclusie
70. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:
„Een importeur in de Europese Unie van producten die aan antidumpingrechten zijn onderworpen op grond van een verordening als verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China, die niet heeft deelgenomen aan de procedure die tot de vaststelling van deze verordening heeft geleid, kan nadien niet de geldigheid daarvan betwisten bij een nationale rechter door aan te voeren dat inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdediging van justitiabelen die aan deze procedure hebben deelgenomen. Het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag is dan ook niet-ontvankelijk.”