OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 27 lutego 2020 r.(1)

Sprawa C‑649/18

A

przeciwko

Danielowi B.,

UD,

AFP,

B,

L

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu, Francja)]

Odesłanie prejudycjalne – Produkty lecznicze stosowane u ludzi, które nie podlegają obowiązkowi wydania recepty lekarskiej – Sprzedaż przez Internet – Reklama strony internetowej apteki stacjonarnej – Ograniczenia – Obowiązek przedstawienia pacjentowi do wypełnienia kwestionariusza o stanie zdrowia przed potwierdzeniem jego pierwszego zamówienia na stronie internetowej apteki stacjonarnej – Swobodny przepływ towarów – Artykuł 34 TFUE – Sposoby prowadzenia sprzedaży – Przeszkody – Artykuł 36 TFUE – Względy uzasadniające – Ochrona godności zawodu farmaceuty – Zapobieganie nadużywaniu produktów leczniczych – Ochrona zdrowia publicznego – Dyrektywa 2000/31/WE – Handel elektroniczny – Artykuł 2 lit. a) – Usługa społeczeństwa informacyjnego – Artykuł 2 lit. h) – Dziedzina podlegająca koordynacji – Artykuł 3 – Zasada państwa pochodzenia – Odstępstwa – Względy uzasadniające – Ochrona zdrowia publicznego – Obowiązek informowania i zgłoszenia – Dyrektywa 2001/83/WE – Wspólnotowy kodeks odnoszący się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi – Artykuł 85c ust. 2 – Możliwość wprowadzenia przez państwa członkowskie uzasadnionych względami ochrony zdrowia publicznego warunków detalicznego dostarczania na ich terytorium produktów leczniczych sprzedawanych przez Internet

I.      Wprowadzenie

1.        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu, Francja) dotyczy wykładni art. 3 dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym(2), art. 85c dyrektywy 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi(3) oraz art. 34 i 36 TFUE.

2.        Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy A, spółką prawa niderlandzkiego prowadzącą aptekę stacjonarną z siedzibą w Niderlandach i stronę internetową nakierowaną szczególnie na francuskich klientów, a kilkoma podmiotami prowadzącymi apteki stacjonarne i stowarzyszeniami reprezentującymi zawodowe interesy farmaceutów z siedzibą we Francji. Na stronie internetowej A prowadzony jest portal sprzedażowy oferujący produkty lecznicze, które nie podlegają obowiązkowi wydania recepty lekarskiej, oraz produkty parafarmaceutyczne. Wyżej wymienione podmioty i stowarzyszenia zarzucają A popełnienie czynów nieuczciwej konkurencji poprzez reklamowanie jej strony internetowej wśród francuskich klientów za pomocą kampanii reklamowej o różnorakiej formie i znacznym zasięgu. A miała również naruszyć przewidziany we francuskich przepisach obowiązek przedstawienia każdemu pacjentowi do wypełnienia kwestionariusza o stanie zdrowia przed potwierdzeniem jego pierwszego zamówienia.

3.        W niniejszej sprawie Trybunał ma wyjaśnić, w jakim zakresie państwo członkowskie jest uprawnione do regulowania z jednej strony stosowanej przez farmaceutów z siedzibą w innym państwie członkowskim reklamy ich usług internetowej sprzedaży produktów leczniczych, które mogą być dostarczane bez recepty, a z drugiej strony procesu zamawiania takich produktów leczniczych przez Internet.

II.    Ramy prawne

A.      Prawo Unii

1.      Dyrektywa 2000/31

4.        Artykuł 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 2000/31 ma następujące brzmienie:

„1.      Niniejsza dyrektywa dąży do przyczynienia się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego przez zapewnienie swobodnego przepływu usług społeczeństwa informacyjnego między państwami członkowskimi.

2.      Niniejsza dyrektywa zbliża, w zakresie potrzebnym do osiągnięcia celu określonego w ust. 1, niektóre przepisy krajowe w sprawie usług społeczeństwa informacyjnego odnoszące się do rynku wewnętrznego, siedzib usługodawców, informacji handlowych, umów zawieranych drogą elektroniczną, odpowiedzialności pośredników, kodeksów postępowania, pozasądowych dróg rozstrzygania sporów, dochodzenia praw przed sądem oraz współpracy między państwami członkowskimi”.

5.        W art. 2 lit. a) dyrektywy 2000/31 pojęcie „usług społeczeństwa informacyjnego” zdefiniowano poprzez odesłanie do art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE(4), w brzmieniu zmienionym dyrektywą 98/48/WE(5). W tym ostatnim przepisie jest mowa o „każdej usłudze normalnie świadczonej za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług”. W art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy (UE) 2015/1535(6), która zastąpiła dyrektywę 98/34, powtórzono tę definicję. Zgodnie z art. 10 akapit drugi dyrektywy 2015/1535 „[o]desłania do uchylonej dyrektywy odczytuje się jako odesłania do niniejszej dyrektywy, zgodnie z tabelą korelacji zamieszczoną w załączniku IV”.

6.        W art. 2 lit. h) dyrektywy 2000/31 zdefiniowano pojęcie „dziedziny podlegającej koordynacji” jako „wymagania ustanowione w systemach prawnych państw członkowskich mające zastosowanie do podmiotów świadczących usługi społeczeństwa informacyjnego lub do usług społeczeństwa informacyjnego, niezależnie od tego, czy mają charakter ogólny, czy zostały przewidziane szczególnie dla nich”. Przepis ten stanowi:

„i)      koordynowana dziedzina dotyczy wymagań, które muszą być spełnione przez usługodawcę w związku z:

–        podjęciem działalności usługowej społeczeństwa informacyjnego, takich jak wymagania dotyczące kwalifikacji, zezwoleń lub zgłaszania,

–        prowadzenia [prowadzeniem] działalności polegającej na świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego, takich jak wymagania dotyczące zachowania usługodawcy, wymagania dotyczące jakości lub zawartość usługi, łącznie z mającymi zastosowanie do reklamy i umów, lub wymagania dotyczące odpowiedzialności usługodawcy;

ii)      koordynowana dziedzina nie obejmuje takich wymagań jak:

–        wymagania mające zastosowanie do towarów jako takich,

–        wymagania mające zastosowanie do dostawy towarów,

–        wymagania mające zastosowanie do usług, które nie są świadczone drogą elektroniczną”.

7.        Artykuł 3 dyrektywy 2000/31, zatytułowany „Rynek wewnętrzny”, stanowi:

„1.      Każde państwo członkowskie zapewnia, aby usługi społeczeństwa informacyjnego świadczone przez usługodawcę mającego siedzibę na jego terytorium były zgodne z przepisami krajowymi stosowanymi w tym państwie członkowskim i wchodzącymi w zakres koordynowanej dziedziny.

2.      Państwa członkowskie nie mogą z powodów wchodzących w zakres koordynowanej dziedziny ograniczać swobodnego przepływu usług społeczeństwa informacyjnego pochodzących z innego państwa członkowskiego.

3.      Ustępy 1 i 2 nie mają zastosowania do dziedzin określonych w Załączniku.

4.      Państwa członkowskie mogą podejmować środki mające na celu odstąpienie od ust. 2 w odniesieniu do określonej usługi społeczeństwa informacyjnego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

a)      środki są:

i)      konieczne z jednego z następujących powodów:

–        porządek publiczny, w szczególności zapobieganie, dochodzenie, wykrywanie oraz ściganie przestępstw, wraz z ochroną małoletnich oraz walką z podżeganiem do nienawiści z powodów rasowych, seksualnych, religijnych oraz narodowościowych, a także z naruszeniem godności człowieka dotyczącymi osób fizycznych,

–        ochrona zdrowia publicznego,

–        bezpieczeństwo publiczne, łącznie z zapewnianiem bezpieczeństwa narodowego oraz obrony narodowej,

–        ochrona konsumentów, łącznie z inwestorami;

ii)      podejmowane przeciw określonej usłudze społeczeństwa informacyjnego, która narusza cele określone w [ppkt] (i) lub która faktycznie i poważnie grozi naruszeniem tych celów;

iii)      proporcjonalne do tych celów;

b)      państwo członkowskie przed podjęciem takich środków oraz bez uszczerbku dla postępowania sądowego, łącznie ze wstępną procedurą sądową oraz czynnościami przeprowadzonymi w postępowaniu przygotowawczym:

–        zwróciło się do państwa członkowskiego określonego w ust. 1, aby podjęło środki, a państwo to ich nie podjęło lub były one niewystarczające,

–        powiadomiło Komisję i państwo członkowskie określone w ust. 1 o zamiarze podjęcia takich środków.

[…]”.

8.        W art. 8 ust. 1 tej dyrektywy przewidziano, że „państwa członkowskie zapewniają, żeby używanie informacji handlowych, które są częścią lub stanowią usługę społeczeństwa informacyjnego świadczoną przez przedstawiciela zawodu regulowanego, było dozwolone pod warunkiem zgodności z zasadami wykonywania zawodu, dotyczącymi w szczególności niezależności, godności i prestiżu zawodu, tajemnicy zawodowej i rzetelności wobec klientów i innych przedstawicieli zawodu”.

2.      Dyrektywa 2001/83

9.        Zgodnie z art. 85c ust. 1 i 2 dyrektywy 2001/83:

„1.      Bez uszczerbku dla przepisów krajowych zakazujących oferowania ludności w sprzedaży na odległość, w drodze usług społeczeństwa informacyjnego, produktów leczniczych wydawanych na receptę państwa członkowskie zapewniają, by produkty lecznicze były oferowane w sprzedaży na odległość w drodze usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu dyrektywy [98/34] przy zachowaniu następujących warunków:

a)      osoba fizyczna lub prawna oferująca produkty lecznicze jest uprawniona lub upoważniona do dostarczania ludności produktów leczniczych, w tym na odległość, zgodnie z przepisami krajowymi państwa członkowskiego miejsca zamieszkania lub siedziby danej osoby;

b)      osoba, o której mowa w lit. a), zgłosiła państwu członkowskiemu miejsca zamieszkania lub siedziby co najmniej następujące informacje:

[…]

c)      produkty lecznicze spełniają wymogi przepisów krajowych państwa członkowskiego przeznaczenia zgodnie z art. 6 ust. 1;

d)      bez uszczerbku dla wymogów informacyjnych ustanowionych w dyrektywie [2000/31] strona internetowa, na której oferowane są produkty lecznicze, zawiera co najmniej:

[…]

2.      Państwa członkowskie mogą wprowadzić uzasadnione względami ochrony zdrowia publicznego warunki detalicznego dostarczania na ich terytorium produktów leczniczych oferowanych ludności w sprzedaży na odległość w drodze usług społeczeństwa informacyjnego”.

10.      Artykuł 86 ust. 1 tej dyrektywy, rozpoczynający jej tytuł VIII, zatytułowany „Reklama”, stanowi:

„Do celów niniejszego tytułu »reklama produktów leczniczych« obejmuje dowolną formę obwoźnej informacji, działalności agitacyjnej lub motywowania ukierunkowanego na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych; w szczególności obejmuje:

–        reklamę produktów leczniczych adresowaną do ogółu społeczeństwa,

[…]”.

B.      Prawo francuskie

1.      Kodeks zdrowia publicznego

11.      Zgodnie z art. R. 4235‑22 kodeksu zdrowia publicznego „farmaceuci nie mogą poszukiwać klientów za pomocą działań i środków uwłaczających godności zawodu”.

12.      Artykuł R. 4235‑64 tego kodeksu przewiduje, że „farmaceuta nie może poprzez żadne działanie ani środek zachęcać pacjentów do nadużywania produktów leczniczych”.

2.      Zarządzenie z dnia 28 listopada 2016 r. w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych

13.      Z akt przedłożonych Trybunałowi wynika, że zarządzenie z dnia 28 listopada 2016 r. ministra spraw społecznych i zdrowia w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych w aptekach, aptekach prowadzonych przez instytucje dodatkowego ubezpieczenia zdrowotnego i aptekach należących do ratownictwa górniczego, wskazanych w art. L. 5121‑5 kodeksu zdrowia publicznego (JORF z dnia 1 grudnia 2016 r., tekst nr 25, zwane dalej „zarządzeniem w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych”) zawiera załącznik, którego sekcja 7, zatytułowana „Dodatkowe zasady mające zastosowanie do handlu elektronicznego produktami leczniczymi”, w pkt 7.1, zatytułowanym „Rada farmaceutyczna”, stanowi:

„Stronę internetową służącą do handlu elektronicznego produktami leczniczymi tworzy się w ten sposób, aby żaden produkt leczniczy nie mógł zostać wydany bez umożliwienia interakcji między pacjentem a farmaceutą danej apteki przed potwierdzeniem zamówienia. Automatyczna odpowiedź na pytanie pacjenta nie jest zatem wystarczająca dla udzielenia informacji i porady przystosowanej do szczególnego przypadku pacjenta.

Niektóre dane osobowe dotyczące pacjenta są niezbędne farmaceucie, aby mógł on zapewnić, że zamówienie jest odpowiednie do stanu zdrowia pacjenta, i aby mógł rozpoznać ewentualne przeciwwskazania. Tak więc przed potwierdzeniem pierwszego zamówienia farmaceuta udostępnia za pośrednictwem Internetu kwestionariusz, w którym zawarte są pytania o wiek, wagę, wzrost, płeć, trwające leczenie, historię alergii, przeciwwskazania, ewentualnie ciążę lub laktację. Pacjent powinien potwierdzić prawdziwość tych informacji.

Kwestionariusz wypełnia się przy pierwszym zamówieniu, w trakcie procesu potwierdzania zamówienia. Nie można dostarczyć żadnego produktu leczniczego, jeśli kwestionariusz nie zostanie wypełniony. Farmaceuta dokonuje następnie zatwierdzenia kwestionariusza, potwierdzając, że zapoznał się z informacjami dostarczonymi przez pacjenta, przed potwierdzeniem zamówienia.

Proponuje się uaktualnienie kwestionariusza przy każdym zamówieniu.

[…]”.

3.      Zarządzenie z dnia 28 listopada 2016 r. w sprawie zasad technicznych mających zastosowanie do stron internetowych prowadzących handel elektroniczny środkami leczniczymi

14.      Jak wynika z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi, zarządzenie z dnia 28 listopada 2016 r. ministra spraw społecznych i zdrowia w sprawie zasad technicznych mających zastosowanie do stron internetowych prowadzących handel elektroniczny produktami leczniczymi przewidzianych w art. L. 5125‑39 kodeksu zdrowia publicznego (JORF z dnia 1 grudnia 2016 r., tekst nr 26, zwane dalej „zarządzeniem w sprawie zasad technicznych”) zawiera załącznik, w którego sekcji 1, zatytułowanej „Funkcjonalności stron internetowych prowadzących handel elektroniczny produktami leczniczymi”, przewidziano, że „zakazane jest umieszczanie odesłań w wynikach wyszukiwań w wyszukiwarkach lub porównywarkach cen w zamian za wynagrodzenie”.

III. Spór w postępowaniu głównym, pytanie prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

15.      A, spółka prawa niderlandzkiego, została zarejestrowana w Niderlandach w celu wykonywania działalności polegającej na prowadzeniu apteki stacjonarnej. Spółka ta sprzedaje także produkty lecznicze oraz produkty parafarmaceutyczne przez Internet za pomocą kilku stron internetowych, z których jedna jest szczególnie przeznaczona dla francuskich konsumentów(7). Produkty lecznicze sprzedawane za pośrednictwem tej strony uzyskały we Francji zezwolenie na wprowadzenie do obrotu i nie podlegają obowiązkowi wydania recepty lekarskiej.

16.      A prowadziła kampanię reklamową produktów oferowanych w ten sposób na sprzedaż francuskim konsumentom. Kampania ta obejmowała dołączanie ulotki reklamowej do przesyłek wysłanych przez inne podmioty prowadzące sprzedaż na odległość (metoda „dołączania”), wysyłanie listów z reklamami, publikację na ww. stronie internetowej promocyjnych ofert polegających na przyznaniu rabatu od całkowitej kwoty zamówienia po przekroczeniu pewnej kwoty oraz zakup płatnego odesłania w wyszukiwarkach dla słów kluczowych „lasante.net” poprzez „Google Adwords”.

17.      Daniel B., UD, AFP, B i L, podmioty prowadzące apteki stacjonarne lub stowarzyszenia reprezentujące zawodowe interesy farmaceutów (zwani dalej „Danielem B. i in.”), pozwali A do tribunal de commerce de Paris (sądu ds. gospodarczych w Paryżu, Francja). Daniel B. i in. żądali w szczególności naprawienia szkody, którą, jak uważają, ponieśli z powodu nieuczciwej konkurencji, której dopuściła się A poprzez czerpanie nienależnej korzyści z naruszania francuskich przepisów w dziedzinie reklamy i sprzedaży produktów leczniczych przez Internet.

18.      A uważa natomiast, że przepisy te nie mają do niej zastosowania, ponieważ została ona założona zgodnie z prawem w Niderlandach dla celów prowadzenia apteki stacjonarnej i sprzedaje swoje produkty francuskim konsumentom drogą elektroniczną.

19.      Wyrokiem z dnia 11 lipca 2017 r. tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu) orzekł, że prawo niderlandzkie reguluje utworzenie francuskiej strony internetowej A. Jednakże, zdaniem tego sądu, art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego mają zastosowanie do spółek utworzonych w innych państwach członkowskich, które sprzedają francuskim pacjentom produkty lecznicze przez Internet. A, poprzez rozpowszechnienie ponad trzech milionów egzemplarzy ulotki reklamowej poza siedzibą swojej apteki, zwróciła się do francuskich klientów za pomocą środków uwłaczających godności zawodu farmaceuty, z naruszeniem tych przepisów. Tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu) uznał zatem, że naruszenie omawianych przepisów, z którego A czerpała korzyść gospodarczą kosztem innych uczestników rynku, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

20.      A wniosła apelację od tego wyroku do cour d’appel de Paris (sądu apelacyjnego w Paryżu) podnosząc, że art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego nie mają do niej zastosowania. Przepisy te naruszają zasadę stosowania przepisów państwa pochodzenia, o której mowa w art. 3 dyrektywy 2000/31, art. 85c dyrektywy 2001/83 i art. 34 TFUE. Naruszenia tego nie można uzasadnić ochroną zdrowia publicznego.

21.      Przed cour d’appel de Paris (sądem apelacyjnym w Paryżu) Daniel B. i in. wnoszą o utrzymanie w mocy wyroku tribunal de commerce de Paris (sądu ds. gospodarczych w Paryżu) w zakresie, w jakim sąd ten zastosował on prawo francuskie do reklamy sprzedaży produktów leczniczych oraz uznał szeroko zakrojoną kampanię reklamową prowadzoną przez spółkę A za czyn nieuczciwej konkurencji, zarówno z uwagi na jej charakter uwłaczający godności zawodu farmaceuty, jak i jej treść, zachęcającą do nadużywania produktów leczniczych. Daniel B. i in. wnoszą o zmianę tego wyroku w pozostałym zakresie, podnosząc, że kodeks zdrowia publicznego oraz zarządzenie w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych regulują również posługiwanie się przez A reklamą kontekstową. Twierdzą oni, że ograniczenia reklamy sprzedaży produktów leczniczych przez Internet wynikające z kodeksu zdrowia publicznego są uzasadnione celem ochrony godności i prestiżu zawodu farmaceuty. Ograniczenia te są proporcjonalne do realizacji tego celu, który jest związany z ochroną zdrowia publicznego.

22.      W tych okolicznościach cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu), postanowieniem z dnia 28 września 2018 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 15 października 2018 r., postanowił zawiesić postępowanie i przedstawić Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne:

„Czy przepisy unijne, w tym w szczególności:

–        art. 34 TFUE,

–        przepisy art. 85c dyrektywy [2001/83], [i]

–        klauzula rynku wewnętrznego, o której mowa w art. 3 dyrektywy [2000/31]

zezwalają państwu członkowskiemu Unii [europejskiej] na wprowadzenie na swoim terytorium w odniesieniu do farmaceutów będących obywatelami innego państwa członkowskiego Unii szczególnych przepisów obejmujących:

–        zakaz zwracania się z ofertą do klientów za pomocą metod i środków uznanych za uwłaczające godności zawodu zgodnie z aktualnym brzmieniem art. R 4235‑22 francuskiego kodeksu zdrowia publicznego?

–        zakaz zachęcania pacjentów do nadużywania produktów leczniczych zgodnie z aktualnym brzmieniem art. R 4235‑64 francuskiego kodeksu zdrowia publicznego?

–        obowiązek przestrzegania określonych przez organ publiczny państwa członkowskiego dobrych praktyk wydawania produktów leczniczych, polegających między innymi na wymogu udostępnienia w trakcie procesu zamawiania produktów leczniczych przez Internet kwestionariusza o stanie zdrowia oraz zakazie korzystania z odpłatnego serwisu internetowego reklamy kontekstowej, zgodnie z aktualnym brzmieniem zarządzenia z dnia 28 listopada 2016 r. (francuskiego) ministra spraw społecznych i zdrowia?”.

23.      Uwagi na piśmie przedstawili A, Daniel B. i in., rządy francuski, grecki, hiszpański i niderlandzki oraz Komisja Europejska. Ci sami uczestnicy postępowania, z wyłączeniem rządu niderlandzkiego, byli reprezentowani na rozprawie, która odbyła się w dniu 3 października 2019 r.

IV.    Analiza

A.      Uwagi wstępne

24.      Jakkolwiek warunki dostępu do zawodu farmaceuty zostały zharmonizowane na poziomie Unii(8), to jednak warunki wykonywania tego zawodu objęte są kompetencjami państw członkowskich. Uregulowania przyjęte w tej dziedzinie w poszczególnych państwach członkowskich różnią się zarówno w odniesieniu do ich intensywności, jak i sposobów(9). Jeśli farmaceuta wykonuje swoją działalność w sposób transgraniczny sprzedając produkty lecznicze przez Internet(10), powstaje kwestia tego, czy musi on spełniać wymogi obowiązujące w państwie członkowskim, w którym ma on miejsce zamieszkania, czy też wymogi przewidziane w państwie członkowskim przeznaczenia.

25.      W tym względzie w art. 85c ust. 1 dyrektywy 2001/83 zobowiązano każde państwo członkowskie do wydania zezwolenia na oferowanie produktów leczniczych niewymagających recepty poprzez usługi sprzedaży przez Internet świadczone przez usługodawcę z siedzibą w innym państwie członkowskim, pod warunkiem że spełnione zostaną warunki wymienione w tym przepisie(11). W szczególności usługodawca musi zostać dopuszczony przez ustawodawstwo państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę, do dostarczania odbiorcom produktów leczniczych na odległość. Produkty lecznicze oferowane na sprzedaż na odległość muszą być dopuszczone do obrotu w państwie członkowskim przeznaczenia. Jednak kiedy te warunki są spełnione, to czy to ostatnie państwo członkowskie może określić sposoby wykonywania działalności polegającej na sprzedaży produktów leczniczych przez Internet pacjentom mieszkającym na jego terytorium? W szczególności w jakim zakresie sprzeciwiają się temu tzw. zasada „państwa pochodzenia” wynikająca z art. 3 dyrektywy 2000/31 oraz podstawowe swobody gwarantowane przez traktat?

26.      Niniejsza sprawa porusza tę ogólną tematykę. Dotyczy ona, dokładniej rzecz ujmując, zgodności z prawem Unii przepisów ustawodawczych lub administracyjnych państwa członkowskiego, które z jednej strony ograniczają możliwości stosowania reklamy zmierzającej do przyciągnięcia pacjentów z tego państwa członkowskiego do strony internetowej apteki, aby kupili tam produkty lecznicze i produkty parafarmaceutyczne, a z drugiej strony regulują proces zamawiania produktów leczniczych przez Internet. Przepisy te zostały zastosowane w niniejszej sprawie do apteki z siedzibą w Niderlandach, która reklamowała wśród francuskich konsumentów swoją działalność polegającą na sprzedaży przez Internet za pośrednictwem strony internetowej szczególnie utworzonej dla tych konsumentów. Produkty lecznicze oferowane na sprzedaż na tej stronie były dopuszczone we Francji i mogły być tam dostarczane bez recepty.

27.      Przepisy krajowe, których zgodność z prawem Unii Trybunał ma zbadać, można podzielić na trzy kategorie.

28.      Pierwsza kategoria obejmuje przepisy zakazujące, w pewnych okolicznościach, prowadzonej na nośnikach fizycznych reklamy usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet świadczonych przez aptekę stacjonarną. W tym względzie tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu) orzekł, że A rozpowszechniała na skalę, jaką ten sąd uznał za masową, ulotki reklamowe i dopuściła się w ten sposób działań reklamowych uwłaczających godności zawodu farmaceuty z naruszeniem art. R. 4235‑22 kodeksu zdrowia publicznego. Ponadto omawiany sąd zarzucił jej oferowanie promocji polegających, jak wynika z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi, na obniżeniu ceny całego zamówienia na produkty lecznicze i produkty parafarmaceutyczne przez Internet, kiedy kwota tego zamówienia przekracza określone progi. Te promocje miały, zdaniem tego sądu, zachęcać do nadużywania produktów leczniczych w rozumieniu art. R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego. Trybunał ma ustalić, czy wykładnia tych przepisów ustawowych, jaką przyjął tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu), oraz sposób, w jaki je zastosował, są zgodne z prawem Unii (sekcja C).

29.      Druga kategoria przepisów obejmuje przepisy ograniczające reklamę prowadzoną przez Internet dla tych samych usług. Pragnę w tym temacie przypomnieć, że tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu) uznał za bezprawne promocje związane z kwotą zamówienia także ze względu na to, że były one oferowane na stronie internetowej A. Natomiast sąd ów nie napiętnował zakupu przez tę spółkę usług reklamy kontekstowej od „Google Adwords”(12). Daniel B. i in. wnoszą o zmianę wyroku wydanego w pierwszej instancji w tej kwestii. Do Trybunału należy zatem również ustalenie, czy promocje oferowane na stronie internetowej A oraz zakaz płatnych usług reklamy kontekstowej przewidziany w zarządzeniu w sprawie zasad technicznych(13) są zgodne z prawem Unii (sekcja D).

30.      Trzecia kategoria obejmuje przepisy krajowe regulujące proces sprzedaży przez Internet produktów leczniczych niewymagających recepty. W tej kwestii sąd odsyłający wskazał na obowiązek przewidziany w zarządzeniu w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych ciążący na wszystkich aptekach oferujących produkty lecznicze w ramach sprzedaży detalicznej na francuskim terytorium poprzez ich stronę internetową, polegający na przedstawieniu pacjentom do wypełnienia kwestionariusza o stanie zdrowia przed potwierdzeniem ich pierwszego zamówienia. Odpowiedź na pytanie prejudycjalne wymaga zatem również dokonania oceny, czy prawo Unii sprzeciwia się istnieniu takiego obowiązku (sekcja E).

31.      Dla każdej w ten sposób opisanej kategorii przepisów krajowych należało będzie w pierwszej kolejności zidentyfikować przepisy prawa Unii – mianowicie przepisy dyrektywy 2000/31, dyrektywy 2001/83 lub traktatu FUE – z punktu widzenia których należy oceniać zgodność tych przepisów, a w drugiej kolejności dokonać tej oceny.

32.      Przed rozważeniem pytania prejudycjalnego co do istoty należy oddalić zarzut podniesiony przez rząd francuski wobec dopuszczalności pytania prejudycjalnego (sekcja B).

B.      W przedmiocie dopuszczalności

33.      Rząd francuski podnosi zarzut niedopuszczalności pytania prejudycjalnego, ponieważ dotyczy ono wykładni przepisów dyrektywy 2000/31. Podnosi on, że osoba prywatna nie może powoływać się na przepisy dyrektywy w stosunku do innej osoby prywatnej w ramach sporu o charakterze horyzontalnym w celu sprzeciwienia się stosowaniu przepisów krajowych sprzecznych z tymi przepisami(14). Ten aspekt pytania prejudycjalnego ma zatem jego zdaniem charakter hipotetyczny.

34.      Ta argumentacja mnie nie przekonuje.

35.      Po pierwsze, jakkolwiek bezsporne jest, że dyrektywa nie może sama w sobie tworzyć obowiązków po stronie jednostki i nie można w związku z tym się na nią jako taką powoływać w stosunku do tej jednostki, to jednak Trybunał wielokrotnie orzekał, że sądy krajowe są zobowiązane interpretować przepisy ich prawa krajowego, w szczególności przepisy transponujące dyrektywę, w możliwie jak najszerszym zakresie w świetle treści i celów danej dyrektywy, tak by doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego przez nią skutku(15).

36.      W niniejszej sprawie sąd odsyłający ma dokonać wykładni art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego w zgodzie z prawem Unii oraz z tego punktu widzenia ustalić, czy należy utrzymać w mocy wykładnię przyjętą przez tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu), czy nie.

37.      Po drugie, Trybunał orzekł w każdym razie, że naruszenie obowiązku zgłoszenia przewidzianego w art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31 powoduje, iż na dane przepisy krajowe nie można powoływać się wobec jednostki ani w ramach postępowania karnego, ani w ramach sporu między jednostkami(16). Co za tym idzie, w zakresie, w jakim w pytaniu prejudycjalnym podniesiono kwestię tego, czy przepisy krajowe takie jak przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym podlegają temu obowiązkowi, odpowiedź Trybunału wydaje się niewątpliwie mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem odsyłającym.

C.      W przedmiocie zgodności z prawem Unii ograniczeń fizycznej reklamy usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet

38.      Artykuły R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego zakazują w sposób ogólny farmaceutom poszukiwania klientów w sposób uwłaczający godności ich zawodu lub w sposób zachęcający do nadużywania produktów leczniczych. W niniejszej sprawie tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu) zinterpretował i zastosował te przepisy w celu, dokładniej, napiętnowania wysyłki przez A ponad trzech milionów ulotek, dołączonych do przesyłek partnerów handlowych lub bezpośrednio wkładanych do skrzynek pocztowych potencjalnych klientów, a także promocji oferowanych przez tę spółkę(17).

39.      Z tego punktu widzenia w pytaniu prejudycjalnym do Trybunału zwrócono się o ustalenie, czy prawo Unii sprzeciwia się przepisom krajowym zakazującym z jednej strony wysyłki na dużą skalę ulotek reklamowych mających na celu przyciągnięcie potencjalnych klientów z jednego państwa członkowskiego do strony internetowej apteki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim i sprzedającej produkty lecznicze, które są dopuszczone we Francji i mogą tam być dostarczane bez recepty, a z drugiej strony promocji polegających na obniżeniu całkowitej kwoty zamówienia na takie produkty lecznicze i produkty parafarmaceutyczne, przyznawanych kiedy kwota ta przekracza określone progi.

40.      Należy w pierwszej kolejności zidentyfikować akty prawa Unii mające zastosowanie do działalności reklamowej, która mając na celu promowanie usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet, jest jednak prowadzona na nośnikach fizycznych. Moim zdaniem, przeciwnie do twierdzeń A i Komisji, taka działalność nie jest objęta zakresem stosowania art. 3 dyrektywy 2000/31 (pkt 1). Nie jest ona również regulowana przepisami dotyczącymi reklamy produktów leczniczych zawartymi w dyrektywie 2001/83 (pkt 2). Państwa członkowskie utrzymują zatem możliwość regulowania jej w granicach wyznaczonych traktatem FUE (sekcja 3).

1.      W przedmiocie niemożności zastosowania art. 3 dyrektywy 2000/31

41.      Zgodnie z art. 2 lit. a) dyrektywy 2000/31, który odsyła do art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2015/1535(18), pojęcie „usługi społeczeństwa informacyjnego” obejmuje „każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług”. Jak wskazuje motyw 18 dyrektywy 2000/31, pojęcie to obejmuje sprzedaż towarów przez Internet. Rozciąga się ono również na usługi, za które płacą podmioty inne niż ich odbiorcy, takie jak przekazywanie informacji handlowych przez Internet(19).

42.      Z punktu widzenia tej definicji nie ulega wątpliwości, że usługi sprzedaży produktów leczniczych i produktów parafarmaceutycznych przez Internet świadczone przez A stanowią usługi społeczeństwa informacyjnego(20). Reklama przez Internet prowadzona przez tę spółkę, będąca częścią tych usług sprzedaży przez Internet, może także zostać sama w sobie uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego.

43.      Z tego względu usługi te podlegają tzw. zasadzie „państwa pochodzenia”, ustanowionej w art. 3 dyrektywy 2000/31. Jak wynika z ust. 1 tego artykułu, zasada ta wymaga, aby usługodawca świadczący usługi społeczeństwa informacyjnego przestrzegał przepisów krajowych mających zastosowanie w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania (nazywanym również „państwem członkowskim pochodzenia”), w odniesieniu do dziedziny podlegającej koordynacji, zdefiniowanej w art. 2 lit. h) dyrektywy 2000/31. Zgodnie z art. 3 ust. 2 tej dyrektywy inne państwa członkowskie nie mogą z powodów wchodzących w zakres koordynowanej dziedziny ograniczać swobodnego przepływu takiej usługi, z zastrzeżeniem odstępstw dopuszczonych w warunkach wymienionych w ust. 4 tego artykułu.

44.      Moim zdaniem, tak jak podnoszą Daniel B. i in., uregulowanie warunków, w jakich usługodawca świadczący usługę sprzedaży przez Internet, może prowadzić reklamę swojego portalu internetowego na nośnikach fizycznych, nie jest objęte zakresem stosowania zasady państwa pochodzenia ustanowionej w art. 3 dyrektywy 2000/31.

45.      Z jednej strony bowiem wysyłania informacji handlowej o usługach sprzedaży przez Internet na nośnikach fizycznych nie można jako takiego uznać za usługę społeczeństwa informacyjnego. Fizyczna reklama zmierzająca do przyciągnięcia klientów do strony internetowej, poprzez którą usługodawca świadczy usługi sprzedaży przez Internet, nie stanowi usługi świadczonej „drogą elektroniczną”.

46.      Z drugiej strony zasady państwa pochodzenia nie można stosować do przepisów regulujących takie informacje handlowe również z tego powodu, że taka regulacja ograniczałaby swobodny przepływ tych usług sprzedaży przez Internet. Wynika to także z tego, że wymogi dotyczące fizycznej reklamy nie są moim zdaniem objęte dziedziną podlegającą koordynacji w rozumieniu art. 2 lit. h) dyrektywy 2000/31.

47.      Pragnę zauważyć w tej kwestii, że dziedzina podlegająca koordynacji obejmuje wymogi, jakie usługodawca musi spełnić w odniesieniu zarówno do dostępu do działalności polegającej na świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego, jak i do wykonywania tej działalności. Zgodnie z ppkt (i) tego przepisu wymogi dotyczące wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego obejmują wymogi dotyczące jakości lub treści usługi, „łącznie z mającymi zastosowanie do reklamy”. W motywie 21 dyrektywy 2000/31 wskazano natomiast, że dziedzina podlegająca koordynacji „obejmuje tylko wymagania odnoszące się do działalności w trybie on‑line”, takie jak w szczególności „reklama on‑line”.

48.      Tę interpretację potwierdza również okoliczność, że dostarczanie towarów zamówionych przez Internet, jako czynność fizyczna następująca po świadczeniu usługi społeczeństwa informacyjnego, jest wyraźnie wyłączone z dziedziny podlegającej koordynacji na mocy art. 2 lit. h) ppkt (ii) dyrektywy 2000/31(21). To samo rozumowanie wskazuje moim zdaniem, że reklama fizyczna prowadzona przed świadczeniem takiej usługi również nie jest objęta dziedziną podlegającą koordynacji.

49.      Takie wyłączenie wydaje mi się tym bardziej uzasadnione, że prowadzonej przez usługodawcę reklamy fizycznej świadczonych przez niego usług sprzedaży przez Internet nie można uważać za integralną część tych usług. Tę reklamę można bowiem oddzielić od przyszłego i hipotetycznego wydarzenia, jakim jest sprzedaż przez Internet na rzecz adresatów ulotki reklamowej. W tych okolicznościach wysyłka informacji handlowej przedstawionej na nośnikach fizycznych nie stanowi nieodłącznej części świadczenia usługi społeczeństwa informacyjnego, jaką jest sprzedaż towarów przez Internet.

2.      W przedmiocie niemożności stosowania tytułów VIII i VIIIa dyrektywy 2001/83

50.      Dyrektywa 2001/83 zawiera, w tytułach VIII i VIIIa, zatytułowanych, odpowiednio, „Reklama” i „Informacje i reklama”, szereg przepisów regulujących reklamę produktów leczniczych. Zgodnie z orzecznictwem przepisy te zharmonizowały w wyczerpujący sposób sektor reklamy produktów leczniczych(22).

51.      Moim zdaniem, jak w istocie podnosi Komisja, przepisy tytułów VIII i VIIIa dyrektywy 2001/83 nie harmonizują sektora reklamy usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet, prowadzonej czy to na nośnikach fizycznych, czy elektronicznych(23). Pragnę przypomnieć w tym względzie, że jak wynika z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi, kampania reklamowa prowadzona przez A zmierzała do zachęcenia nie do zakupu określonych produktów leczniczych, ale do korzystania z usług sprzedaży przez Internet oferowanych przez tę spółkę dla całej gamy produktów leczniczych i produktów parafarmaceutycznych. Okoliczność, że rozpowszechniane ulotki reklamowe prezentowały w danym przypadku, jak zauważyli Daniel B. i in., jako ilustrację ten lub inny powszechnie używany produkt leczniczy, nie podważa tego twierdzenia.

52.      W tym względzie brzmienie art. 86 ust. 1 tej dyrektywy nie jest co prawda rozstrzygające, ponieważ definiuje „reklamę produktów leczniczych” jako „dowolną formę obwoźnej informacji, działalności agitacyjnej lub motywowania ukierunkowanego na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych”. Definicja ta bowiem niekoniecznie wyklucza na pierwszy rzut oka reklamę nie używania określonych produktów leczniczych, ale zakupu nieokreślonych produktów leczniczych w określonej aptece. Pragnę jednak zauważyć, że żadna forma działalności wymieniona przykładowo w art. 86 ust. 1 omawianej dyrektywy nie dotyczy reklamy określonej apteki. Co więcej, przepisy art. 86–100 tej samej dyrektywy wszystkie dotyczą reklamy danego produktu leczniczego. Regulują one treść przekazu reklamowego oraz sposoby reklamowania produktów leczniczych. Przepisy te nie mają na celu uregulowania reklamy usług apteki stacjonarnej ani w szczególności usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet.

53.      Innymi słowy – przepisy tytułów VIII i VIIIa dyrektywy 2001/83 harmonizują wyłącznie – i to w sposób wyczerpujący – warunki, na jakich państwa członkowskie mogą ograniczać reklamę produktów leczniczych. Ta harmonizacja następuje bez uszczerbku dla możliwości regulowania przez państwa członkowskie, w granicach wyznaczonych traktatem FUE i ewentualnie innymi aktami prawa wtórnego, dziedzin, których ona nie obejmuje, takich jak reklama określonej apteki stacjonarnej lub świadczonych przez nią usług sprzedaży przez Internet.

54.      Wniosku tego nie podważa okoliczność, że Trybunał orzekł w wyroku Deutscher Apothekerverband(24), iż art. 88 ust. 1 dyrektywy 2001/83, który zakazuje reklamy produktów leczniczych wymagających recepty, sprzeciwia się bezwzględnemu zakazowi reklamy sprzedaży produktów leczniczych przez Internet w zakresie, w jakim ten zakaz dotyczy produktów leczniczych niewymagających recepty. Podejście przyjęte przez Trybunał oznacza jedynie moim zdaniem, że taki zakaz, choć nie dotyczy reklamy produktów leczniczych jako takich, sprowadza się w praktyce do uniemożliwienia jej, kiedy rozpatrywane produkty lecznicze są sprzedawane przez Internet. Nie wynika z tego w żaden sposób, że wszelka forma ograniczenia nałożonego na reklamę usług sprzedaży przez Internet produktów leczniczych niewymagających recepty jest zakazana z tego powodu, że nie została wyraźnie dozwolona przepisami tytułów VIII i VIIIa dyrektywy 2001/83.

55.      Natomiast przepisy dotyczące reklamy usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet mogłyby, w zakresie, w jakim skutkują one uregulowaniem sprzedaży pacjentom produktów leczniczych przez Internet, stanowić warunki sprzedaży detalicznej na terytorium państwa członkowskiego produktów leczniczych oferowanych odbiorcom na sprzedaż na odległość za pośrednictwem usług społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 85c ust. 2 dyrektywy 2001/83 państwa członkowskie mogą przewidzieć takie warunki, o ile są one uzasadnione ochroną zdrowia publicznego.

56.      W tym względzie, w motywie 21 dyrektywy 2011/62, którą wprowadzono art. 85c dyrektywy 2001/83, wskazano, iż poprzez ust. 2 tego artykułu prawodawca Unii zamierzał „wziąć pod uwagę fakt, że specjalne warunki dotyczące detalicznych dostaw produktów leczniczych dla ludności nie zostały ujednolicone na poziomie Unii, a zatem państwa członkowskie mogą wprowadzać warunki odnoszące się do dostaw produktów leczniczych dla ludności w granicach określonych w traktacie [FUE]”. Tak więc art. 85c ust. 2 dyrektywy 2001/83 należy odczytywać jako zwykłe uznanie kompetencji państw członkowskich do regulowania warunków sprzedaży detalicznej produktów leczniczych z poszanowaniem traktatu FUE i w szczególności swobód podstawowych, które on gwarantuje.

3.      W przedmiocie stosowania art. 34 TFUE

57.      Jako, że jak wynika z powyższych rozważań fizyczna reklama usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet świadczonych przez aptekę nie jest przedmiotem harmonizacji na poziomie Unii, przepisy krajowe, które podobnie do art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego w kształcie, w jakim zostały one zinterpretowane i zastosowane przez tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu), ograniczają możliwość reklamowania tych usług, należy zbadać z punktu widzenia swobód podstawowych gwarantowanych w traktacie FUE.

a)      W przedmiocie konieczności badania z punktu widzenia swobody przepływu towarów lub swobody świadczenia usług

58.      Uczestnicy postępowania, którzy przedstawili Trybunałowi uwagi, spierają się o to, czy przepisy krajowe zakazujące aptekom wysyłania ulotek reklamowych na dużą skalę i oferowania zniżek od określonego progu zakupów przez ich stronę internetową, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, należy zbadać z punktu widzenia swobodnego przepływu towarów gwarantowanego w art. 34 TFUE, jak sugeruje sąd odsyłający, swobody przepływu usług przewidzianej w art. 56 TFUE, czy też tych dwóch swobód kolejno.

59.      Podczas gdy A, rząd grecki i Komisja analizują rozpatrywane przepisy pod kątem art. 34 TFUE(25), rządy hiszpański i niderlandzki badają je z punktu widzenia art. 56 TFUE. Rząd francuski, twierdząc, że przepisy te stanowią metody sprzedaży nieobjęte zakresem stosowania art. 34 TFUE, zwraca się do Trybunału o dokonanie ich oceny zgodnie z art. 56 TFUE.

60.      Pragnę przypomnieć w tym względzie, że sprzedaż produktów leczniczych przez Internet stanowi „usługę społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2015/1535. Należy ją również uznać za „usługę”, o której mowa w art. 56 TFUE. Zważywszy na powyższe, kampania reklamowa prowadzona przez A, promująca określony kanał sprzedaży – jej stronę internetową skierowaną do francuskich konsumentów – zmierzała do zwrócenia uwagi tych ostatnich na tę stroną, aby kupowali produkty lecznicze i produkty parafarmaceutyczne oferowane przez tę spółkę. Te dwie kategorie produktów stanowią „towary” w rozumieniu art. 34 TFUE(26). Co za tym idzie, rozpatrywane środki mogą być objęte zarówno art. 34 TFUE, ponieważ dotyczą sposobów sprzedawania towarów, jak i art. 56 TFUE, ponieważ ograniczają środki, za pomocą których apteka może informować o swoich usługach sprzedaży produktów leczniczych przez Internet.

61.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jeżeli przepis prawa krajowego wiąże się zarówno ze swobodnym przepływem towarów, jak i z inną swobodą podstawową, to Trybunał poddaje go analizie zasadniczo pod kątem jednej tylko z tych dwu podstawowych swobód, jeżeli okaże się, że jedna z nich ma zupełnie drugorzędne znaczenie w stosunku do drugiej i można ją z tą drugą powiązać(27).

62.      Trybunał orzekł już, że chociaż warunki wymagane do wprowadzania towaru do obrotu są w zasadzie objęte zakresem swobodnego przepływu towarów, a nie swobody świadczenia usług, to jednak nie można wykluczyć, że sprzedaży produktu może towarzyszyć działalność zawierająca elementy „usługowe”. Należy bowiem ustalić oddzielnie dla każdego przypadku, czy świadczenie to ma całkowicie drugorzędne znaczenie w stosunku do elementów należących do zakresu swobodnego przepływu towarów, czy też nie(28).

63.      W zastosowaniu tych zasad Trybunał zbadał przepisy krajowe regulujące prowadzoną przez przedsiębiorstwo reklamę towarów, które oferuje ono na sprzedaż, pod kątem jedynie swobody przepływu towarów(29). Rozpowszechnianie przekazu reklamowego zostało uznane nie za cel sam w sobie, ale za drugorzędny element w stosunku do rozpatrywanej sprzedaży towarów(30). Trybunał dokonał również oceny z punktu widzenia wyłącznie art. 34 TFUE przepisów krajowych regulujących sprzedaż towarów przez Internet – która jednak stanowi usługę społeczeństwa informacyjnego(31).

64.      To podejście przeniesione na grunt niniejszej sprawy pozwala moim zdaniem uznać, że choć kampania reklamowa zmierzała do promowania nie konkretnych towarów oferowanych na sprzedaż przez A, ale oferowanych przez nią usług przez Internet, to jednak rozpowszechnianie przekazu reklamowego było akcesoryjne w stosunku do sprzedaży tych towarów.

65.      Wniosku, zgodnie z którym przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym, wynikające ze stosowania art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego, należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia art. 34 TFUE, nie osłabia wyrok Gourmet International Products(32), który rząd francuski przywołuje na poparcie tezy, zgodnie z którą przepisy te należy oceniać również z punktu widzenia art. 56 TFUE.

66.      W wyroku tym Trybunał zbadał kolejno pod kątem swobodnego przepływu towarów i swobody przepływu usług przepisy krajowe ograniczające możliwości reklamowania napojów alkoholowych(33). Trybunał postąpił w ten sam sposób w wyrokach De Agostini i TV‑Shop(34) oraz ARD(35) w odniesieniu do przepisów krajowych regulujących telewizyjną reklamę towarów. Trybunał orzekł w tych wyrokach, że te przepisy krajowe należy oceniać z punktu widzenia swobody świadczenia usług, chociaż mogą one stanowić warunki sprzedaży wyłączone z zakresu stosowania swobodnego przepływu towarów.

67.      Przeciwnie do niniejszej sprawy, która dotyczy prowadzonej przez aptekę reklamy jej własnych usług sprzedaży przez Internet, wyroki te dotyczyły usług reklamowych świadczonych przez usługodawcę z siedzibą w jednym państwie członkowskim na rzecz odbiorcy (reklamodawcy) z siedzibą w innym państwie członkowskim(36). W takim kontekście warunki transgranicznego świadczenia usługi reklamowej nie mogły zostać uznane za akcesoryjne w stosunku do sprzedaży towarów przez reklamodawcę.

68.      Wynika z tego, że przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym, wynikające z zastosowania art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego, należy badać z punktu widzenia art. 34 TFUE, bez konieczności badania również ich zgodności z art. 56 TFUE.

b)      W przedmiocie uznania rozpatrywanych środków za „środki o skutku równoważnym”

69.      W art. 34 TFUE zakazano między państwami członkowskimi ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym. Trybunał od wyroku Dassonville(37) uważa, że każdy środek państwa członkowskiego, który może wpłynąć bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie, na handel w Unii, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu tego postanowienia.

70.      Zgodnie z orzecznictwem zapoczątkowanym wyrokiem Keck i Mithouard(38), zastosowanie do towarów pochodzących z innych państw członkowskich krajowych przepisów, które ograniczają niektóre sposoby prowadzenia sprzedaży lub ich zakazują, o ile tylko stosowane są one do wszystkich zainteresowanych podmiotów gospodarczych prowadzących działalność na terytorium kraju i dotyczą w ten sam sposób, z prawnego i faktycznego punktu widzenia, obrotu towarami krajowymi i towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich, nie jest w stanie utrudnić, bezpośrednio ani pośrednio, rzeczywiście ani potencjalnie, wymiany handlowej między państwami członkowskimi w rozumieniu tego orzecznictwa.

71.      Trybunał wielokrotnie uznawał krajowe przepisy ograniczające możliwości prowadzenia reklamy przez przedsiębiorstwo za środki ograniczające niektóre sposoby prowadzenia sprzedaży(39). Nie są one zatem objęte zakresem stosowania art. 34 TFUE, jeśli dwa ww. warunki są spełnione.

72.      Pierwszy z tych warunków jest w niniejszej sprawie w oczywisty sposób spełniony. Sąd odsyłający wychodzi bowiem z założenia, że jak uznał tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu), art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego mają zastosowanie do wszystkich aptek, które sprzedają produkty lecznicze francuskim klientom, bez względu na to, czy mają siedzibę we Francji, czy w innym państwie członkowskim.

73.      Kwestia tego, czy spełniony jest również drugi z omawianych warunków, jest bardziej delikatna. W tym względzie Trybunał wielokrotnie orzekał, że przepisy krajowe zakazujące określonego rodzaju reklamy w konkretnych sektorach wpływały w ten sam sposób z prawnego i faktycznego punktu widzenia na sprzedaż towarów pochodzących z innych państw członkowskich i na sprzedaż towarów krajowych, tak więc stanowiły sposoby prowadzenia sprzedaży nieobjęte zakresem stosowania art. 34 TFUE(40). Dotyczyło to w szczególności zasady etyki zakazującej farmaceutom reklamowania poza ich apteką produktów parafarmaceutycznych, na których sprzedaż mają oni zezwolenie(41).

74.      Niemniej jednak Trybunał nie spojrzał w podobny sposób na przepisy krajowe przewidujące całkowity zakaz reklamy lub przynajmniej niektórych form reklamy towaru sprzedawanego zgodnie z prawem w rozpatrywanym państwie członkowskim.

75.      Podejście to świadczy o uznaniu przez Trybunał znacznej wagi reklamy dla umożliwienia wprowadzenia towarów pochodzących z jednego państwa członkowskiego na rynek innego państwa członkowskiego(42). Jest tak tym bardziej w sytuacji, gdy reklama dotyczy portalu sprzedaży przez Internet przedsiębiorstwa. Sprzedaż przez Internet stanowi bowiem szczególnie skuteczny sposób sprzedaży w jednym państwie członkowskim produktów leczniczych pochodzących z innego państwa członkowskiego(43). A podniosła w tej kwestii, że reklama stanowi jedyny środek, jakim dysponuje apteka z siedzibą w innym państwie członkowskim, aby przyciągnąć uwagę francuskich klientów do jej strony internetowej, w braku rozpoznawalności wynikającej z istnienia stacjonarnej apteki we Francji.

76.      Tak więc w wyroku Gourmet International Products(44) zakaz wszelkiej reklamy napojów alkoholowych przeznaczonych dla konsumentów za pomocą ogłoszeń w prasie, w radio i w telewizji bezpośredniej wysyłki niezamówionych materiałów lub plakatów przy drogach publicznych został uznany za mogący utrudniać w większym stopniu dostęp do rynku towarom pochodzącym z innych państw członkowskich, niż towarom krajowym, z którymi konsument jest sam z siebie lepiej zaznajomiony(45).

77.      Z kolei w wyroku Karner(46) Trybunał uznał, że zakaz, który nie dotyczy określonej formy reklamy jako takiej, chociaż może co do zasady ograniczać całkowitą wielkość sprzedaży w danym państwie członkowskim i w konsekwencji zmniejszać również wielkość sprzedaży towarów pochodzących z innych państw członkowskich, nie wpływa w większym stopniu na wprowadzanie do obrotu towarów pochodzących z tych państw, niż towarów krajowych.

78.      Dla ustalenia, czy przepis krajowy prowadzi do całkowitego zakazu reklamy lub przynajmniej określonej formy reklamy w rozumieniu tej linii orzeczniczej, pewne wnioski można moim zdaniem wyciągnąć przez analogię z definicji, jaką Trybunał nadał pokrewnemu pojęciu użytemu w art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123/WE dotyczącej usług na rynku wewnętrznym(47). Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie znoszą wszelkie całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane. Zdaniem Trybunału w tym kontekście za całkowite zakazy należy uważać nie tylko przepisy zakazujące przedstawicielom takiego zawodu posługiwania się informacją handlową bez względu na jej formę, ale także przepisy, które zakazują posługiwania się jedną lub wieloma formami informacji handlowej. Tak więc pojęciem „całkowitych zakazów” objęte są zasady dotyczące wykonywania zawodu zakazujące dostarczania w jednym lub kilku środkach przekazu informacji dotyczących usługodawcy lub jego działalności(48). Definicję tę można moim zdaniem przenieść na grunt stosowania art. 34 TFUE.

79.      W niniejszej sprawie na pierwszy rzut oka, tak jak utrzymuje rząd francuski i Komisja, zakaz reklamowania usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet poprzez masowe wysyłanie ulotek pocztą, w tym dołączania ich do paczek partnerów handlowych, ewentualnie z ofertą zniżki, nie skutkował jako taki całkowitym zakazem określonej formy reklamy – mianowicie reklamy drogą pocztową – tych towarów.

80.      Tymczasem A podnosi, że w kształcie, w jakim zostały zinterpretowane i zastosowane przez tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu), art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego sprowadzają się w rzeczywistości do uznania wszelkiej reklamy prowadzonej przez aptekę za potencjalnie uwłaczającą godności zawodu, a każdej obniżki ceny za wywołującą ryzyko zachęty do nadużywania produktów leczniczych(49). W szczególności A zarzuca tribunal de commerce de Paris (sądowi ds. gospodarczych w Paryżu), że nie wskazał on żadnego kryterium pozwalającego na uznanie danej praktyki reklamowej za „masową” ani progu, od którego reklama jest uważana za zachęcającą do nadużywania produktów leczniczych. Rząd niderlandzki uważa, że prawo francuskie zakazuje w sposób ogólny wszelkiej formy reklamy prowadzonej przez farmaceutów zarówno przez Internet, jak i innymi środkami.

81.      Daniel B. i in. odpowiadają, że można zamieścić w pisanej prasie informację o utworzeniu strony internetowej apteki ze wskazaniem adresu tej strony. Farmaceuci mogą również zamieszczać w prasie pisanej ogłoszenia promujące ich działalność sprzedażową przez Internet(50). Daniel B. i in. wydają się natomiast przyznawać, że prawo francuskie zakazuje aptekom prowadzenia przynajmniej reklamy drogą pocztową wysyłanej na adresy indywidualnych osób.

82.      W tych okolicznościach do cour d’appel de Paris (sądu apelacyjnego w Paryżu) należało będzie zbadanie, czy te przepisy, z osobna lub w związku z innymi przepisami ustawowymi lub administracyjnymi, skutkują całkowitym zakazem reklamy pocztowej usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet. W przypadku twierdzącej odpowiedzi na to pytanie ograniczenia wprowadzone w art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego należy uznać za środki o skutku równoważnym w rozumieniu art. 34 TFUE. Do sądu odsyłającego należało będzie zbadanie, czy te ograniczenia są jednak uzasadnione jednym ze względów interesu ogólnego wymienionych w art. 36 TFUE lub nadrzędnymi wymogami(51).

c)      W przedmiocie uzasadnienia środków o skutku równoważnym

83.      Rząd francuski podnosi, że art. R. 4235‑22 kodeksu zdrowia publicznego ma na celu, jak wskazano w jego treści, ochronę godności zawodu farmaceuty. Cel ten przyczynia się do realizacji większego celu, jakim jest ochrona zdrowia publicznego. Artykuł R. 4235‑64 tego kodeksu zmierza do zapobieżenia nadmiernemu lub niewłaściwemu używaniu produktów leczniczych, a co za tym idzie – przyczynia się również do ochrony zdrowia publicznego.

84.      Ochrona zdrowia publicznego stanowi cel interesu ogólnego wyraźnie uznany w art. 36 TFUE. Ponadto Trybunał uznał już za zgodne z prawem bardziej szczegółowe cele polegające na zapewnieniu niezależności, godności i integralności zawodu regulowanego(52) oraz zapobieganiu nadmiernemu lub nieprawidłowemu używaniu produktów leczniczych(53).

85.      Cele przywołane przez rząd francuski mogą zatem uzasadnić rozpatrywane środki tylko pod warunkiem, że są one odpowiednie do zagwarantowania realizacji tych celów i nie wykraczają poza to, co konieczne do ich osiągnięcia(54).

86.      Ciężar dowodu na odpowiedni charakter i konieczność środka dla realizacji zamierzonych celów spoczywa w każdym poszczególnym przypadku na władzach krajowych. Przy badaniu przepisów krajowych pod kątem uzasadnienia dotyczącego ochrony zdrowia i życia ludzi sąd krajowy powinien zbadać w sposób obiektywny, czy dowody dostarczone przez zainteresowane państwo członkowskie pozwalają w sposób racjonalny stwierdzić, że wybrane środki są odpowiednie dla realizacji zamierzonych celów, a także czy jest możliwe osiągniecie tych celów za pomocą środków ograniczających w mniejszym stopniu swobodny przepływ towarów(55).

87.      W ramach tej oceny proporcjonalności należy uwzględnić okoliczność, że zdrowie i życie ludzi mają, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, pierwszorzędne znaczenie pośród dóbr i interesów chronionych traktatem FUE. Do państw członkowskich należy decyzja o poziomie, na którym chcą zapewnić ochronę zdrowia publicznego, oraz o sposobie osiągnięcia tego poziomu. W związku z tym, że poziom ten może być różny w zależności od państwa członkowskiego, Trybunał przyznaje państwom członkowskim swobodę uznania w tym zakresie(56).

88.      Co więcej, Trybunał wielokrotnie podkreślał bardzo szczególny charakter produktów leczniczych, których lecznicze skutki odróżniają je w istotny sposób od innych towarów(57). Te lecznicze skutki powodują, że jeśli produkty lecznicze są spożywane bez potrzeby lub w nieodpowiedni sposób, mogą w poważnym stopniu zaszkodzić zdrowiu, czego pacjent może nie być świadomy podczas ich używania(58).

89.      Co się tyczy informacji handlowej dotyczącej usług opieki zdrowotnej, Trybunał orzekł w wyroku Vanderborght(59), że intensywne używanie reklamy lub wybór agresywnych przekazów reklamowych mogą – poprzez pogorszenie wizerunku zawodu lekarza dentysty, zmianę stosunku między dentystami a ich pacjentami oraz promowanie stosowania nieodpowiednich lub niekoniecznych terapii – szkodzić ochronie zdrowia i uwłaczać godności zawodu lekarza dentysty. Jak podnosi rząd francuski, wniosek ten należy z punktu widzenia relacji opartej na zaufaniu, która powinna również panować między farmaceutą a jego klientem, zastosować przez analogię do prowadzonej przez aptekę reklamy jej usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet(60).

90.      W świetle tych rozważań zakaz masowego dołączania ulotek reklamowych, w tym przypadku jeśli te ulotki zawierają promocje oparte na kwocie zamówienia, do paczek partnerów handlowych wydaje mi się w pierwszej kolejności odpowiedni do realizacji celu ochrony godności zawodu farmaceuty. Jak utrzymuje rząd hiszpański, takie dołączanie wywołuje ryzyko zrównania produktów leczniczych ze zwykłymi towarami, traktowanymi tak samo jak towary konsumpcyjne, takie jak ubrania lub buty dostarczane w paczkach partnera handlowego. Rozpowszechnianie na dużą skalę ulotek reklamowych w skrzynkach pocztowych potencjalnych konsumentów tworzy również komercyjny i handlowy obraz zawodu farmaceuty, który może zmienić postrzeganie tego zawodu przez odbiorców. Uważam, podobnie jak rządy francuski, grecki i hiszpański, że państwo członkowskie może uważać tę praktykę za uwłaczającą godności tego zawodu.

91.      Artykuł R. 4235‑22 kodeksu zdrowia publicznego odpowiada na wstępie zasadom wprowadzonym wspólnotowym kodeksem dobrych praktyk w reklamie farmaceutów(61), które Daniel B. i in. załączyli do ich uwag na piśmie(62). Zgodnie z tym kodeksem „[k]iedy reklamy i promocje są dozwolone, winny one zapewniać wymagany dla apteki profesjonalny wizerunek”.

92.      Ponadto, jako że promocje oferowane w ulotkach reklamowych i oparte na kwocie zamówienia miały na celu właśnie zachętę do zakupów w szczególności produktów leczniczych na stronie internetowej rozpatrywanej apteki i nakłonienie pacjentów do wydawania kwot przekraczających określone progi, wydaje mi się, że zakaz tych promocji był odpowiedni do zrealizowania celu polegającego na zapobieżeniu zachęcania do nadużywania produktów leczniczych.

93.      Należy w tym względzie odrzucić argumentację podniesioną w istocie przez A, zgodnie z którą zakaz takich promocji nie byłby w niniejszej sprawie użyteczny – ani tym bardziej konieczny – do ochrony zdrowia publicznego, ponieważ spółka ta sprzedaje wyłącznie, poza produktami parafarmaceutycznymi, produkty lecznicze niewymagające recepty. Zdaniem A skoro takie produkty lecznicze stanowią mniejsze zagrożenie dla zdrowia niż produkty lecznicze wymagające recepty, interes zdrowia publicznego nie uzasadnia przyjęcia środków ograniczających zmierzających do ograniczenia lub uregulowania ich spożywania.

94.      Jak bowiem podniosły rządy francuski i grecki na rozprawie, okoliczność, że dostarczanie określonych produktów leczniczych nie wymaga udziału lekarza, wcale nie oznacza, że te produkty lecznicze nie wywołują niepożądanych skutków ubocznych i nie stanowią znacznego zagrożenia dla zdrowia publicznego, w szczególności jeśli są spożywane w zbyt dużej ilości. Trybunał uznał zresztą ryzyko związane z nadmiernym lub niewłaściwym spożywaniem produktów leczniczych, nie ograniczając go do produktów leczniczych, których wydawanie wymaga recepty lekarskiej(63).

95.      Jeśli chodzi w drugiej kolejności o konieczność rozpatrywanych zakazów, pragnę przypomnieć, że Trybunał orzekł w wyroku Vanderborght(64), iż przepisy krajowe zakazujące w sposób ogólny i całkowity wszelkiej reklamy prowadzonej przez dentystów dotyczącej ich świadczeń wykraczają poza to, co jest konieczne do ochrony zdrowia publicznego i godności zawodu dentysty. Natomiast, zdaniem Trybunału, przepisy krajowe określające, gdy to konieczne, w sposób ścisły formy i warunki, które mogą przybrać środki komunikacji używane przez dentystów, obejmowały alternatywne, mniej restrykcyjne środki zgodne z art. 56 TFUE. To rozumowanie można moim zdaniem przenieść na ograniczenia wprowadzone dla form i warunków reklamy, jaką mogą posługiwać się apteki dla towarów, które sprzedają i usług, które świadczą.

96.      Zdaniem Daniela B. i in. oraz rządów francuskiego i greckiego art. R. 4235‑22 i R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego ograniczają się do ścisłego określenia form i warunków reklamy, jaką mogą posługiwać się apteki.

97.      Jak wskazano powyżej(65), A kwestionuje natomiast łączny skutek różnych ograniczeń, jakie prawo francuskie wprowadziło wobec reklamy dotyczącej usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet. Rząd niderlandzki zastanawia się, podobnie jak A, czy ustawodawstwo francuskie nie zawiera w rzeczywistości ogólnego zakazu reklamy przez farmaceutów. Komisja uważa również, że francuskie przepisy ograniczają w znaczny sposób reklamę na większości możliwych nośników. Żaden z tych uczestników postępowania nie podważa natomiast okoliczności, że jak podkreślili Daniel B. i in. oraz Komisja, reklama usług sprzedaży przez Internet świadczonych przez aptekę pozostaje przynajmniej możliwa w prasie pisanej przy spełnieniu określonych warunków.

98.      W tych okolicznościach nie wydaje się, aby apteka z siedzibą w innym państwie członkowskim była pozbawiona wszelkiej możliwości reklamowania swoich usług sprzedaży przez Internet skierowanych do francuskich konsumentów(66). W każdym wypadku stwierdzam, że sprawa w postępowaniu głównym dotyczy wyłącznie zgodności z prawem Unii zakazu posługiwania się przez farmaceutów kampanią reklamową ich usług sprzedaży przez Internet, która polega na wysyłaniu do odbiorców niezamówionych ulotek reklamowych i oferowaniu ewentualnie zniżek ceny zamówionych produktów leczniczych. Rozwiązanie tej sprawy nie wymaga rozstrzygnięcia kwestii tego, czy przepisy kodeksu zdrowia publicznego nie są nieproporcjonalne ze względu na to, że zakazują również innych form reklamy.

99.      Co więcej, A utrzymuje, że zakaz promocji opartych na kwocie zamówienia wykracza poza to, co jest konieczne do uniknięcia nadużywania produktów leczniczych, ponieważ ma zastosowanie nawet wtedy, gdy zamówienie obejmuje jedynie produkty parafarmaceutyczne. Akta sprawy przedłożone Trybunałowi nie pozwalają na ustalenie, czy art. R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego zakazuje również takich promocji, jeśli kwota zamówienia brana pod uwagę w celu ustalenia przyznania rabatu obejmuje wyłącznie produkty parafarmaceutyczne, z wyłączeniem wszelkich produktów leczniczych. Jeśli tak jest, rozpatrywany zakaz wykracza moim zdaniem poza to, co jest konieczne do zapobieżenia nadużywaniu produktów leczniczych. Zakaz promocji opartych na kwocie zamówienia tylko w przypadku, gdy zamówienie to obejmuje produkty lecznicze, moim zdaniem wystarczyłby do zrealizowania tego celu.

100. Jednocześnie zakaz masowego wysyłania potencjalnym konsumentom ulotek reklamowych zawierających promocje takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym wydaje mi się w każdym wypadku już sam w sobie uzasadniony koniecznością ochrony godności zawodu farmaceuty.

D.      W przedmiocie zgodności z prawem Unii ograniczeń cyfrowej reklamy usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet

101. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, art. R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego również został zinterpretowany przez tribunal de commerce de Paris (sąd ds. gospodarczych w Paryżu) jako zakazujący promocji związanych z kwotą zamówienia, jeśli są one ogłaszane na stronie internetowej apteki. Ponadto zarządzenie w sprawie zasad technicznych zakazuje aptekom posługiwania się reklamą kontekstową w wyszukiwarkach i porównywarkach cen. Skoro technika ta ma na celu przyciągnięcie do strony internetowej apteki potencjalnych konsumentów, którzy prowadzą wyszukiwania w Internecie, płatne odesłania mają również charakter reklamy(67).

102. Z powodów przedstawionych poniżej uważam, że zakaz ogłaszania przez aptekę na jej stronie internetowej promocji produktów leczniczych i zakaz posługiwania się reklamą kontekstową objęte są zakresem stosowania art. 3 dyrektywy 2000/31 (pkt 1). Skoro te zakazy pochodzą od państwa członkowskiego przeznaczenia usługi społeczeństwa informacyjnego i ograniczają swobodę przepływu usług ze względu objętego dziedziną podlegającą koordynacji, są one dopuszczalne wyłącznie w warunkach ściśle określonych w ust. 4 tego artykułu (pkt 2 i 3).

1.      W przedmiocie stosowania art. 3 dyrektywy 2000/31

103. Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2000/31 państwo członkowskie przeznaczenia usługi społeczeństwa informacyjnego nie może co do zasady ograniczać swobody świadczenia tej usługi ze względów objętych dziedziną podlegającą koordynacji, w kształcie określonym w art. 2 lit. h) tej dyrektywy.

104. Pragnę przypomnieć, że dziedzina podlegająca koordynacji obejmuje wymogi, jakie usługodawca świadczący usługę sprzedaży przez Internet musi spełnić w odniesieniu do reklamy tej usługi prowadzonej w Internecie(68).

105. Z przepisu tego wynika ponadto, że takie wymogi objęte są dziedziną podlegającą koordynacji „niezależnie od tego, czy mają charakter ogólny, czy zostały przewidziane szczególnie dla [podmiotów świadczących usługi społeczeństwa informacyjnego lub dla usług tego rodzaju]”(69). Także okoliczność, że art. R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego odnosi się w sposób ogólny do reklamy zarówno przez Internet, jak i innego rodzaju, nie może spowodować wyłączenia przewidzianych w nim wymogów z dziedziny podlegającej koordynacji.

106. W konsekwencji państwo członkowskie przeznaczenia usługi sprzedaży przez Internet nie może co do zasady ograniczać świadczenia tej usługi w drodze wymogów dotyczących reklamy przez Internet.

107. Zakaz reklamy kontekstowej w wyszukiwarkach, ograniczający możliwości reklamowania usługi sprzedaży przez Internet, ogranicza swobodę przepływu tej usługi. Ze względu na to, że reklamę w Internecie można samą w sobie uznać za usługę społeczeństwa informacyjnego, zakaz ten narusza również swobodę jej przepływu. Dotyczy to także zakazu oferowania zniżek na stronie internetowej apteki, ponieważ praktyka ta jest uważana za zachętę do spożywania leków.

108. Nie można w tym względzie przyjąć argumentacji przedstawionej przez Daniela B. i in., zgodnie z którą art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/31 przyznaje z zasady państwu członkowskiemu przeznaczenia kompetencje do regulowania informacji handlowej członków zawodu regulowanego, takiego jak zawód farmaceuty(70). Przepis ten zobowiązuje państwa członkowskie do dopuszczenia informacji handlowej będącej częścią usługi społeczeństwa informacyjnego lub stanowiącej taką usługę, z zastrzeżeniem poszanowania zasad wykonywania zawodu odnoszących się w szczególności do niezależności, godności i prestiżu zawodu. Moim zdaniem nie można tego przepisu uznać na zasadę przyznającą kompetencje państwu członkowskiemu przeznaczenia do regulowania informacji handlowej poprzez wprowadzenie odstępstwa od art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2000/31. Artykuł 8 ust. 1 tej dyrektywy zawarto bowiem w odrębnym rozdziale, zatytułowanym „Zasady”, obejmującym szereg przepisów wprowadzających minimalną harmonizację niektórych aspektów dotyczących świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego(71). Artykuł 8 ust. 1 omawianej dyrektywy stanowi zatem przepis wprowadzający pozytywną harmonizację, ponieważ zobowiązuje on każde państwo członkowskie do zezwolenia członkom regulowanego zawodu mającym miejsce zamieszkania na jego terytorium na posługiwanie się informację handlową dotyczącą ich oferty usług społeczeństwa informacyjnego z poszanowaniem zasad etyki mających zastosowanie do tego zawodu(72).

109. Aby udzielić odpowiedzi na pytanie przedstawione przez sąd odsyłający, należy ponadto ustalić, czy zakaz ogłaszania przez aptekę na jej stronie internetowej promocji na produkty lecznicze i zakaz posługiwania się reklamą kontekstową stanowią warunki wprowadzone przez państwo członkowskie wobec sprzedaży detalicznej produktów leczniczych na jego terytorium w rozumieniu art. 85c ust. 2 dyrektywy 2001/83(73). Przepis ten, którego treści Trybunał nie miał jeszcze sposobności wyjaśnić, wywołuje pewne trudności interpretacyjne z punktu widzenia jego relacji z art. 3 dyrektywy 2000/31.

110. Przeciwnie do twierdzeń rządu hiszpańskiego dyrektywa 2001/83 nie stanowi lex specialis, które miałaby pierwszeństwo przed dyrektywą 2000/31. Jak wynika z art. 1 ust. 3 i z motywu 11 dyrektywy 2000/31, dyrektywa ta uzupełnia akty prawa wtórnego, które mają zastosowanie bardziej konkretnie w określonych sektorach. Tylko sektory wymienione w art. 1 ust. 5 załącznika do tej dyrektywy(74) – do których nie należą ani usługi sprzedaży przez Internet, ani usługi reklamy produktów leczniczych(75) – nie są objęte zakresem stosowania zasady państwa pochodzenia przewidzianej w art. 3 tej dyrektywy.

111. Jak już wskazałem(76), art. 85c ust. 2 dyrektywy 2001/83 ogranicza się do przypomnienia kompetencji państw członkowskich do wprowadzenia warunków dostarczania na ich terytorium produktów leczniczych w granicach wyznaczonych traktatem FUE. Przepis ten stosuje się bez uszczerbku dla ograniczeń, jakie przewidziano w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2000/31 w stosunku do kompetencji państwa członkowskiego przeznaczenia usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet w celu uregulowania warunków dotyczących wykonywania tej działalności sprzedażowej przez Internet i odnoszącej się do niej reklamy przez Internet.

112. Biorąc pod uwagę, że dziedzina podlegająca koordynacji w dyrektywie 2000/31 obejmuje, zgodnie z jej art. 2 lit. h) ppkt (i), wymagania dotyczące prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego oraz że kategoria ta obejmuje wymogi związane z reklamą przez Internet takich usług, art. 85c ust. 2 dyrektywy 2001/83 nie może więc upoważniać państwa członkowskiego przeznaczenia do regulowania tej formy reklamy i do wprowadzenia w ten sposób odstępstwa od kompetencji, którą w art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2000/31 przyznano w tej dziedzinie co do zasady państwu członkowskiemu pochodzenia.

113. Niemniej jednak art. 3 ust. 4 dyrektywy 2000/31 upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia odstępstwa od zasady państwa pochodzenia z poszanowaniem materialnych i proceduralnych warunków ustanowionych odpowiednio w lit. a) i b) tego przepisu. Jak wynika z wyroku Airbnb Ireland(77), odstępstwa te mogą polegać na stosowaniu w konkretnym przypadku do podmiotu świadczącego usługę społeczeństwa informacyjnego uregulowania, które ma zastosowanie w sposób ogólny do określonej kategorii usługodawców lub usług.

114. Niezbędne jest więc zbadanie w niniejszej sprawie, czy spełnione są warunki wymienione w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2000/31. Nie będzie co więcej konieczne badanie wymogów dotyczących reklamy przez Internet z punktu widzenia postanowień traktatu FUE. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem wszystkie przepisy krajowe w ramach dziedziny będącej przedmiotem wyczerpującej harmonizacji na szczeblu Unii powinny być oceniane w świetle tych przepisów harmonizujących, a nie postanowień prawa pierwotnego(78). Dokładniej rzecz ujmując, art. 3 dyrektywy 2000/31 zawiera zasadę koordynującą zmierzającą do zapewnienia zasady kontroli u źródła działalności polegającej na świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego w zakresie objętym dziedziną podlegającą koordynacji. Z rozumowania, na którym opiera są ta zasada, wynika, że w odniesieniu do tych dziedzin państwa członkowskie mogą wprowadzać odstępstwa od zasady państwa pochodzenia tylko w warunkach przewidzianych w ust. 4 tego artykułu. Odstępstw takich nie należy zatem badać z punktu widzenia postanowień traktatu FUE.

2.      W przedmiocie poszanowania warunków proceduralnych przewidzianych w art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31

115. W art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31 przewidziano, że przed przyjęciem środka wprowadzającego odstępstwo od ust. 2 tego artykułu państwo członkowskie przeznaczenia rozpatrywanej usługi ma obowiązek zwrócić się do państwa członkowskiego siedziby usługodawcy o podjęcie środków. Jeśli to ostatnie państwo nie przychyli się do tego żądania lub nie przyjmie wystarczających środków, pierwsze państwo członkowskie winno zgłosić Komisji i drugiemu państwu członkowskiemu swój zamiar podjęcia ograniczających środków wobec usługodawcy(79).

116. A podnosi, że Republika Francuska nie wypełniła obowiązków ciążących na niej na podstawie art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31. Jakkolwiek zbadanie tego należy do sądu odsyłającego, to jednak z akt sprawy przedstawionych Trybunałowi nie wynika, że państwo to zgłosiło swój zamiar zastosowania do tego usługodawcy art. R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego oraz zarządzenia w sprawie zasad technicznych Komisji i państwu członkowskiemu, w którym ma on siedzibę, mianowicie Królestwu Niderlandów(80).

117. Jak zauważyła A, z bazy danych dotyczących zgłoszeń na podstawie dyrektywy 2015/1535 wynika, że zarządzenie w sprawie zasad technicznych, podobnie jak zarządzenia w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych, zostały zgłoszone Komisji na podstawie art. 5 ust. 1 tej dyrektywy(81). Takie zgłoszenie nie może jednak zastąpić zgłoszenia przewidzianego w art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31. Obowiązki zgłoszenia wprowadzone w tych dwóch przepisach ciążą bowiem według odrębnego harmonogramu, mają inny przedmiot i wykazują uzupełniający charakter.

118. Z jednej strony w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535 przewidziano zgłoszenie Komisji przez państwa członkowskie projektów przepisów dotyczących w szczególności zasad odnoszących się do usług społeczeństwa informacyjnego. Zgłoszenie to ma na celu umożliwienie Komisji oraz innym państwom członkowskim(82) zbadania przed ich przyjęciem, czy zamierzone ogólne i abstrakcyjne zasady są zgodne ze swobodami podstawowymi gwarantowanymi w traktacie FUE.

119. Z drugiej strony w art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31 zobowiązano jeszcze państwo członkowskie przeznaczenia do zgłoszenia, po przyjęciu tych zasad, państwu członkowskiemu pochodzenia oraz Komisji zamiaru zastosowania w konkretnym przypadku omawianych zasad do określnego usługodawcy lub do określonej usługi i wskazania środka, jaki zamierza ono wobec niego lub wobec niej podjąć. Ponadto państwo członkowskie przeznaczenia może rozpocząć takie stosowanie, dopiero kiedy zwróciło się wcześniej do państwa członkowskiego pochodzenia o podjęcie środków, a to ostatnie państwo nie przychyliło się do tego żądania lub nie przyjęło wystarczających środków.

120. Trybunał orzekł w wyroku Airbnb Ireland(83), że niewywiązanie się z obowiązku wcześniejszego zgłoszenia przewidzianego w art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31, podobnie jak w przypadku obowiązku zgłoszenia przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535, prowadzi do bezskuteczności wobec danego usługodawcy przepisów przewidujących rozpatrywany ograniczający środek. Na tę bezskuteczność można powoływać się nie tylko w postępowaniu karnym, ale również, jak w niniejszej sprawie, w sporze między jednostkami.

121. W sytuacji gdy sąd odsyłający potwierdzi, że Republika Francuska nie spełniła warunków proceduralnych przewidzianych w art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31, będzie on musiał uznać przepisy rozpatrywane w sporze w postępowaniu głównym za bezskuteczne wobec A, bez konieczności badania, czy zostały spełnione materialne warunki wymienione w lit. a) tego przepisu(84). Te materialne i proceduralne warunki mają bowiem charakter kumulatywny(85). Dla uzupełnienia wywodu zbadam jednak poniżej spełnienie materialnych warunków przewidzianych w art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2000/31.

3.      W przedmiocie poszanowania materialnych warunków przewidzianych w art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2000/31

122. W art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2000/31 przewidziano, że każdy środek ograniczający swobodę przepływu usługi społeczeństwa informacyjnego musi być konieczny dla zagwarantowania porządku publicznego, ochrony zdrowia publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub ochrony konsumentów, zostać podjęty przeciw usłudze, która rzeczywiście narusza te cele lub która faktycznie i poważnie grozi ich naruszeniem, i być proporcjonalny do wspomnianych celów. Te warunki konieczności i proporcjonalności pokrywają się w znacznym stopniu z warunkami, którym podlega każde naruszenie swobód podstawowych zagwarantowanych w art. 34 i 56 TFUE. Z tego punktu widzenia, jak podnosi Komisja, zgodność rozpatrywanych środków z art. 3 ust. 4 dyrektywy 2000/31 należy oceniać w świetle orzecznictwa dotyczącego tych postanowień.

123. Na poparcie zakazu promocji ogłaszanych na stronie internetowej A rząd francuski powołuje się na te same cele co cele przedstawione na poparcie zakazu takich promocji, kiedy są one oferowane odbiorcom na nośnikach fizycznych. Cele te objęte są ochroną zdrowia publicznego i stanowią zatem zgodnie z art. 3 ust. 4 lit. a) ppkt (i) dyrektywy 2000/31 względy mogące uzasadnić odstępstwo od ust. 2 tego artykułu.

124. Reklama kontekstowa, zmierzająca do zwiększenia rozpoznawalności określonej apteki poprzez umieszczenie jej strony internetowej w pierwszych wynikach w wyszukiwarce, nie obejmuje sama w sobie przekazu reklamowego o treści, którą można by uznać za uwłaczającą godności zawodu farmaceuty lub za zachętę do spożywania produktów leczniczych. Co się tyczy zakazu tej praktyki, rząd francuski podniósł na rozprawie konieczność zapewnienia zrównoważonego rozdziału aptek stacjonarnych na całym terytorium kraju. Zdaniem tego rządu reklama kontekstowa może zaburzać tę równowagę terytorialną, koncentrując sprzedaż produktów leczniczych w rękach dużych aptek sprzedających przez Internet. Zjawisko to może jego zdaniem zaostrzyć sytuację farmaceutycznego „opustoszenia”, występującą już w niektórych regionach Francji. Omawiany rząd wyjaśnia, że jakkolwiek nie można wykluczyć, iż jak zauważyły A i Komisja, sprzedaż przez Internet produktów leczniczych ułatwia osobom mieszkającym w najbardziej odosobnionych strefach dostęp do produktów leczniczych wydawanych bez recepty, to jednak rozwój tej praktyki skutkował będzie w sposób niezamierzony utrudnieniem dostępu do produktów leczniczych wymagających recepty, które mogą być dostarczane tylko w aptece stacjonarnej.

125. W tym względzie Trybunał uznał już, że konieczność zapewnienia stałego zaopatrzenia kraju w produkty lecznicze w zakresie zasadniczych potrzeb medycznych może uzasadnić przeszkodę w handlu pomiędzy państwami członkowskimi w zakresie, w jakim cel ten obejmuje ochronę zdrowia i życia ludzi(86). W konsekwencji cel przedstawiony przez rząd francuski na poparcie zakazu reklamy kontekstowej stanowi również wzgląd uznany za zgodny z prawem w art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2000/31.

126. Wyjaśniwszy powyższe, pragnę przypomnieć, że do organów krajowych należy przedstawienie dowodu na odpowiedni charakter i konieczność środka ograniczającego podstawowe swobody przepływu w celu zapewnienia realizacji zamierzonego zgodnego z prawem celu(87).

127. W tej kwestii rozważania przedstawione w pkt 90–99 niniejszej opinii, dotyczące odpowiedniego charakteru i konieczności zakazu promocji oferowanych odbiorcom za pomocą ulotki rozpowszechnianej w ich skrzynkach pocztowych, polegających na obniżce cen, gdy zamówienie przekracza określoną kwotę, mają odpowiednie zastosowanie, kiedy te promocje ogłaszane są na stronie internetowej apteki stacjonarnej.

128. Co się tyczy zakazu reklamy kontekstowej, A i Komisja podważają w pierwszej kolejności, że jest on odpowiedni do realizacji celu zamierzonego przez francuskie władze. Zdaniem A różne ograniczenia wprowadzone wobec reklam usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet mogą w większym stopniu utrudnić wejście na francuski rynek nowych, często mniejszych, podmiotów. Komisja natomiast ma wątpliwości co do istnienia wystarczającego związku przyczynowego między okolicznością stosowania praktyk reklamowych dotyczących sprzedaży produktów leczniczych przez Internet a zniknięciem aptek stacjonarnych. W tym względzie Komisja podnosi, że tradycyjne apteki nadal korzystają z pewnych konkurencyjnych korzyści, w szczególności w dziedzinie dostępu i bezpośredniego wydawania produktów. Podkreśla ona również, że te ostatnie zachowują monopol na sprzedaż produktów leczniczych wymagających recepty.

129. Moim zdaniem podnoszony brak wykazanego związku przyczynowego między zakazem reklamy kontekstowej a zapobieganiem ryzyku zniknięcia znacznej liczby aptek stacjonarnych w odosobnionych strefach nie może sam w sobie stać na przeszkodzie temu, aby zakaz ten był odpowiedni do realizacji powołanego celu. Zgodnie bowiem z orzecznictwem gdy brak jest pewności co do istnienia lub znaczenia zagrożeń dla zdrowia ludzi, w tym w szczególności zagrożeń dla pewnego i należytej jakości zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze, dane państwo członkowskie może podjąć środki ochronne, nie czekając na pełne wykazanie rzeczywistego charakteru tych zagrożeń. W takiej sytuacji owo państwo członkowskie może podjąć środki, które w najszerszym możliwym zakresie zmniejszają zagrożenie dla zdrowia publicznego(88).

130. Niemniej jednak wydaje mi się, że dane państwo członkowskie jest nadal zobowiązane do wykazania istnienia podnoszonego zagrożenia oraz rozsądnego prawdopodobieństwa związku przyczynowego między ograniczającym środkiem a osłabieniem tego zagrożenia lub, w sposób powiązany, między praktyką, którą ten środek ma regulować, a zwiększeniem omawianego zagrożenia(89).

131. Innymi słowy – kiedy państwo członkowskie na poparcie ograniczającego środka podnosi konieczność uniknięcia zrealizowania się zagrożenia, takiego jak wystąpienie lub pogłębienie się zjawiska terytorialnego przerzedzenia sieci aptek stacjonarnych, nie może ono być zmuszone do przedstawienia empirycznych dowodów wykazujących bez żadnej wątpliwości istnienie związku przyczynowego między rozpatrywanym środkiem a zamierzonym rezultatem. Taki dowód wymagałby bowiem oczekiwania na zrealizowanie się tego zagrożenia, aby móc zbadać, czy ograniczający środek rzeczywiście pozwala na zażegnanie go. Badanie proporcjonalności przepisów krajowych przyjętych w szczególnie wrażliwej dziedzinie zdrowia publicznego winno uwzględniać złożoność ocen poprzedzających decyzję władz krajowych i margines niepewności, jaki cechuje rezultaty takich przepisów(90). Dane państwo członkowskie jest jednak zobowiązane dołączyć do przedstawionego uzasadnienia analizę odpowiedniego charakteru i konieczności przepisów oraz precyzyjne dowody pozwalające na poparcie jego argumentacji(91). Do sądu krajowego należy zatem zbadanie, czy przedstawione dowody pozwalają w rozsądny sposób na uznanie, że przepisy te są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu, oraz czy możliwe jest osiągnięcie tego celu za pomocą mniej ograniczających środków. W tym kontekście musi on uwzględnić wszystkie dowody będące w jego posiadaniu w chwili orzekania(92).

132. W niniejszej sprawie rząd francuski ograniczył się do stwierdzenia przed Trybunałem, że reklama kontekstowa może wzmocnić zjawisko terytorialnego przerzedzenia sieci aptek stacjonarnych, nie przedstawił jednak bardziej szczegółowej analizy na poparcie tej argumentacji. Mam wątpliwości co do tego, że takie twierdzenie wystarczy do wykazania, iż zakaz reklamy kontekstowej jest odpowiedni do zapobieżenia temu skutkowi. Co powiedziawszy, do sądu odsyłającego należało będzie dokonanie oceny, z punktu widzenia wszystkich dowodów, które zostaną mu przedstawione w chwili orzekania, czy rząd ten wykazał, że rozpatrywany środek jest odpowiedni do zapobieżenia zmniejszeniu liczby aptek stacjonarnych na terytorium francuskim, które miałoby tę konsekwencję, iż zaopatrzenie pewne i należytej jakości nie byłoby już zagwarantowane na całym tym terytorium.

133. W tej kwestii ograniczę się do wskazania, że podobnie jak już uznał Trybunał, tradycyjne apteki „są co do zasady w lepszej pozycji niż apteki wysyłkowe jeśli chodzi o udzielanie pacjentom indywidualnych porad przez pracowników apteki i zapewnienie zaopatrzenia w produkty lecznicze w nagłym przypadku”(93). Niemniej jednak ta przewaga konkurencyjna nie może sama w sobie powstrzymać wystąpienia zagrożenia wzmocnienia się zjawiska farmaceutycznego „opustoszenia” podnoszonego przez rząd francuski. Przy założeniu, że rząd ten może wykazać istnienie tego zagrożenia oraz rozsądne prawdopodobieństwo, że reklama kontekstowa, zwiększając rozpoznawalność dużych aptek w Internecie, wzmaga omawiane zagrożenie, zakaz tej praktyki należy uznać za odpowiedni do realizacji celu zminimalizowania go.

134. Jeśli chodzi, w drugiej kolejności, o konieczność zakazu reklamy kontekstowej, A podnosi, że można byłoby rozważyć przyjęcie mniej ograniczającego środka, polegającego na zakazaniu wyłącznie płatnych odesłań na podstawie niektórych szczególnych słów kluczowych.

135. Mam wątpliwości co do tego, czy taki środek pozwala na osiągnięcie celów zamierzonych przez rząd francuski z taką skutecznością jak obowiązujący zakaz. Zdaniem tego rządu zakaz ten zmierza bowiem do zapobieżenia przyznawaniu pierwszeństwa jednej aptece przed wszystkimi innymi. Ponieważ ten skutek płatnych odesłań nie zależy od wyboru słów kluczowych, zamierzony cel omawianego zakazu nie może zostać osiągnięty poprzez ograniczenie go do niektórych słów kluczowych.

136. Ponadto, jak podnosi Komisja, jakkolwiek prawdą jest, że wyszukiwarki stanowią główne narzędzie aptek internetowych wykorzystywane do przedstawienia się odbiorcom, to jednak francuskie przepisy nie uniemożliwiają w żaden sposób aptekom internetowym znalezienia się wśród pierwszych wyników w wyszukiwarce na podstawie naturalnych odesłań (to jest dokonanych na podstawie algorytmu stworzonego przez tę wyszukiwarkę, niezależnie od jakiejkolwiek płatności dokonanej przez danego usługodawcę). Ze względu również na możliwości, choćby ograniczone, prowadzenia reklamy ich strony internetowej innymi środkami(94), zakaz reklamy kontekstowej nie pozbawia więc aptek wszelkiej możliwości przedstawienia jej odbiorcom.

E.      W przedmiocie zgodności z prawem Unii obowiązku wypełnienia przez pacjenta kwestionariusza o stanie zdrowia

1.      W przedmiocie stosowania art. 3 dyrektywy 2000/31

137. Przepis zarządzenia w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych, który uzależnia potwierdzenie pierwszego zamówienia na produkty lecznicze złożonego przez pacjenta na stronie internetowej apteki od wcześniejszego wypełnienia kwestionariusza o stanie zdrowia przez Internet, wydaje mi się również objęty zakresem stosowania zasady państwa pochodzenia ustanowionej w art. 3 dyrektywy 2000/31.

138. Przepis ten dotyczy bowiem nie warunku detalicznego wydawania produktów leczniczych na terytorium francuskim w rozumieniu art. 85c ust. 2 dyrektywy 2001/83, ale wymogu dotyczącego samego wykonywania przez farmaceutę swojej działalności sprzedażowej przez Internet. Reguluje on warunki, na jakich można zawrzeć umowę sprzedaży przez Internet oraz sposób, w jaki farmaceuta ma prowadzić działalność sprzedażową i doradczą przez Internet. Dziedzina podlegająca koordynacji w rozumieniu art. 2 lit. h) tej dyrektywy obejmuje, zgodnie z ppkt (i) tego przepisu, wymogi dotyczące wykonywania rozpatrywanej usługi, a w szczególności jej treści, w tym w zakresie umowy. Obowiązek wypełnienia przez pacjenta kwestionariusza o stanie zdrowia, taki jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, dotyczy więc kwestii objętej dziedziną podlegającą koordynacji.

139. Taki obowiązek, zobowiązując usługodawcę do gromadzenia i analizowania odpowiedzi pacjentów na przewidziany kwestionariusz oraz wywierając potencjalnie, jak podnosi A, pewien zniechęcający wpływ na pacjentów zamierzających kupić produkty lecznicze przez Internet, oznacza moim zdaniem ograniczenie swobody przepływu usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 3 ust. 2 dyrektywy 2000/31(95). W konsekwencji może on być stosowany jedynie z poszanowaniem materialnych i proceduralnych warunków przewidzianych w art. 3 ust. 4 lit. a) i b) tej dyrektywy.

2.      W przedmiocie poszanowania materialnych i proceduralnych warunków przewidzianych w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2000/31

140. Co się tyczy warunków proceduralnych akta sprawy przedstawione Trybunałowi nie wskazują na to, że władze francuskie zgłosiły swój zamiar stosowania wobec A zarządzenia w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych zgodnie z art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31, czego sprawdzenie będzie należało do sądu odsyłającego.

141. Co się tyczy warunków materialnych ustanowionych w art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2000/31, którymi ponownie się zajmuję dla uzupełnienia wywodu, na poparcie ciążącego na aptece obowiązku przedstawienia pacjentowi do wypełnienia kwestionariusza, o którym mowa, przed potwierdzeniem jego pierwszego zamówienia na stronie internetowej tej apteki rząd francuski podnosi konieczność zapewnienia pacjentowi indywidualnej porady, aby ochronić go przed niewłaściwym używaniem produktów leczniczych.

142. Trybunał uznał już zgodność z prawem tego celu ochrony zdrowia publicznego(96). Nie można bowiem wykluczyć, że sprzedaż produktów leczniczych przez Internet, biorąc pod uwagę brak kontaktu między farmaceutą a pacjentem, może wywoływać zagrożenie niewłaściwego lub nadmiernego spożywania produktów leczniczych(97). Jak to podkreślił rząd francuski, zagrożenie to jest związane, choć w różnym stopniu, z wydawaniem wszystkich środków leczniczych, bez względu na to, czy obowiązkowo wymagają one recepty lekarskiej.

143. Do sądu odsyłającego należało będzie zbadanie odpowiedniego charakteru i konieczności rozpatrywanego obowiązku dla osiągnięcia omawianego celu na podstawie dowodów przedstawionych mu przez rząd francuski oraz w świetle przeprowadzonych poniżej rozważań.

144. W tym względzie rząd ten odnosi się do wyroku Conseil d’État (rady państwa, Francja)(98), w którym są ten wyjaśnił ów cel w następujący sposób: „[t]aki wymóg ma na celu umożliwienie farmaceucie, w szczególnych okolicznościach wydawania farmaceutyków drogą elektroniczną, kiedy nie ma on bezpośredniego kontaktu z pacjentem, rozpoznania ewentualnych przeciwwskazań lub, jak przewidziano w art. R. 4235‑61 i R. 4235‑62 kodeksu zdrowia publicznego, odmówienia wydania produktu leczniczego, jeśli interes zdrowia pacjenta wydaje się tego wymagać, i zachęcenia pacjenta do zasięgnięcia porady wykwalifikowanego lekarza za każdym razem, kiedy wyda mu się to niezbędne”. Conseil d’État (rada stanu) wywnioskowała z tego, jak utrzymuje w niniejszej sprawie rząd francuski, że wymóg uprzedniego wypełnienia kwestionariusza o stanie zdrowia nie ogranicza sprzedaży produktów leczniczych przez Internet w sposób nieproporcjonalny z punktu widzenia celu ochrony zdrowia publicznego.

145. Zgadzam się z tą oceną. Jak podnoszą Daniel B. i in., taki wymóg zapewnia, że każdy pacjent jest chroniony w ten sam sposób, bez względu na to, czy zaopatruje się w produkty lecznicze przez Internet, czy w aptece stacjonarnej. Przeciwnie do tego, co twierdzi Komisja, zarządzenie w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych nie nakłada na wydawanie produktów leczniczych przez Internet zasad bardziej rygorystycznych niż te, które dotyczą wydawania ich w aptekach stacjonarnych.

146. Dokładniej rzecz ujmując – z wyjaśnień przedstawionych przez rząd francuski wynika, że zarządzenie to zmierza do uwzględnienia charakteru i szczególnych okoliczności sprzedaży produktów leczniczych przez Internet, kiedy farmaceuta w braku bezpośredniego i wizualnego kontaktu z pacjentem nie ma okazji udzielić mu porady z własnej inicjatywy, gdy wymagałoby tego poszanowanie jego zawodowego obowiązku(99). Sytuacja tego farmaceuty różni się w tej kwestii od sytuacji farmaceuty, który wydaje produkty lecznicze z apteki stacjonarnej. Co prawda poszanowanie zawodowego obowiązku udzielenia porady niekoniecznie wymaga, aby farmaceuta zwracał się do każdego pacjenta, który przychodzi do jego apteki, o udzielenie odpowiedzi na pytania zawarte we wspomnianym kwestionariuszu. Niemniej jednak fizyczna obecność pacjenta daje mu przynajmniej sposobność zadania mu pytań, które uważa za niezbędne dla poszanowania jego zawodowego obowiązku udzielenia porady na podstawie widocznych cech i objawów tego pacjenta świadczących o jego stanie zdrowia. Wymóg wypełnienia kwestionariusza o stanie zdrowia zmierza więc do postawienia farmaceuty przez Internet w tej samej sytuacji co farmaceuty wykonującego swoją działalność w aptece stacjonarnej, w celu zapewnienia, by mógł on wypełnić swój zawodowy obowiązek udzielenia porady.

147. A proponuje szereg mniej ograniczających środków, które pozwoliłyby jej zdaniem na osiągnięcie z tą samą skutecznością zamierzonego celu ochrony zdrowia publicznego. W szczególności zarządzenie w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych zapewnia już to, że pacjenci mogą korzystać ze zindywidualizowanych porad, wymagając, aby wirtualne apteki umożliwiły im interaktywną rozmowę z farmaceutą. A kontroluje również zamówioną ilość poprzez swoją stronę internetową na podstawie różnych czynników, wśród nich historii zamówień pacjenta. Te kontrole są wystarczające do zapobieżenia ryzyku nadużywania produktów leczniczych. Komisja uważa również, że okoliczność udzielenia pacjentowi dostępu do ulotki produktu leczniczego, przypomnienie mu głównych przeciwwskazań i zaoferowanie mu możliwości zwrócenia się z pytaniem do farmaceuty przed złożeniem zamówienia, podobnie jak możliwość skontaktowania się przez farmaceutę z pacjentem na podstawie informacji, które on posiada, a w szczególności historii zamówień, stanowią alternatywne mniej ograniczające środki.

148. Jak podnoszą Daniel B. i in. oraz rząd hiszpański, możliwość skonsultowania się przez pacjenta z farmaceutą przed złożeniem zamówienia, nawet w połączeniu z kontrolą kupowanej ilości przed pierwszym zamówieniem, nie stanowi środka równie skutecznego co uprzednia kontrola właściwego charakteru zamówienia pod względem ilościowym i jakościowym w stosunku do stanu zdrowia pacjenta za pomocą wcześniejszego zebrania od niego informacji. Trybunał orzekł już zresztą, że „zwiększenie elementów interaktywnych istniejących na stronie internetowej, z których klient byłby zmuszony skorzystać przed dokonaniem zakupu [środków farmaceutycznych]” stanowi środek dopuszczalny jako alternatywa, w mniejszym stopniu naruszająca swobodę przepływu towarów niż zakaz sprzedaży produktów leczniczych przez Internet i pozwalająca równie skutecznie zrealizować cel ograniczenia ryzyka niewłaściwego używania produktów leczniczych zakupionych przez Internet(100).

149. W tej kwestii, jak stwierdził rząd grecki, kwestionariusz wprowadzony w zarządzeniu w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych zawiera jedynie podstawowe pytania dotyczące wieku, wagi, wzrostu, płci, trwającego leczenia, historii alergii, przeciwwskazań oraz ciąży lub laktacji. Pytania te wymagają od pacjenta prostych i bezpośrednich odpowiedzi. Można je moim zdaniem racjonalnie uznać za odpowiednie i konieczne w celu zapobieżenia sytuacji, w której pacjent zakupi produkty lecznicze niewłaściwe w stosunku do swojego stanu zdrowia.

150. W tych okolicznościach obowiązek przedstawienia pacjentowi do wypełnienia takiego kwestionariusza przed potwierdzeniem jego pierwszego zamówienia wydaje mi się odpowiedni i konieczny do zrealizowania celu zapewnienia zindywidualizowanej porady dla pacjentów, aby ochronić ich przed nadużywaniem produktów leczniczych w interesie zdrowia publicznego.

V.      Wnioski

151. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe rozważania, proponuję udzielenie na pytanie przedstawione przez cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu, Francja) następującej odpowiedzi:

1)      Artykuł 34 TFUE nie sprzeciwia się przepisom państwa członkowskiego zakazującym reklamy usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet świadczonych przez aptekę z siedzibą w innym państwie członkowskim, które polegają na wysyłaniu drogą pocztową ulotek reklamowych na dużą skalę, ewentualnie dołączonych do przesyłek partnerów handlowych działających w dziedzinie sprzedaży przez Internet towarów codziennego użytku, oraz na oferowaniu obniżek cen, kiedy zamówienie przekracza określoną kwotę, o ile takie przepisy są konieczne i proporcjonalne do realizacji celu ochrony godności zawodu farmaceuty, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

2)      Artykuł 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywy o handlu elektronicznym) sprzeciwia się stosowaniu przez państwo członkowskie przeznaczenia usługi sprzedaży produktów leczniczych przez Internet wobec podmiotu świadczącego tę usługę z siedzibą w innym państwie członkowskim:

–        przepisów zakazujących promocji ogłaszanych na stronie internetowej tego usługodawcy, polegających na obniżeniu ceny, kiedy zamówienie przekracza określoną kwotę;

–        przepisów zakazujących korzystania z odpłatnej usługi reklamy kontekstowej w wyszukiwarkach i porównywarkach cen; oraz

–        przepisów uzależniających potwierdzenie pierwszego zamówienia na produkty lecznicze złożonego przez pacjenta przez stronę internetową omawianego usługodawcy od wcześniejszego wypełnienia kwestionariusza o stanie zdrowia,

o ile pierwsze państwo członkowskie nie zgłosiło drugiemu państwu członkowskiemu i Komisji Europejskiej swojego zamiaru stosowania rozpatrywanych przepisów do tego usługodawcy, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

W sytuacji gdy takie przepisy zostały zgłoszone, art. 3 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2000/31 nie sprzeciwia się ich stosowaniu przez dane państwo członkowskie do podmiotu z siedzibą w innym państwie członkowskim świadczącego usługę sprzedaży produktów leczniczych przez Internet, o ile to stosowanie jest odpowiednie i konieczne do ochrony zdrowia publicznego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

1      Język oryginału: francuski.

2      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz.U. 2000, L 178, s. 1).

3      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. (Dz.U. 2001, L 311, s. 67), zmieniona dyrektywą 2011/62/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2011 r. (Dz.U. 2011, L 174, s. 74) (zwana dalej „dyrektywą 2001/83”).

4      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.U. 1998, L 204, s. 37).

5      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniająca dyrektywę [98/34] (Dz.U. 1998, L 217, s. 18).

6      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 2015, L 241, s. 1).

7      Ta strona internetowa zawiera nazwę domeny pierwszego szczebla „.fr”.

8      Zobacz dyrektywa 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz.U. 2005, L 255, s. 22), w brzmieniu zmienionym dyrektywą 2013/55/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2013 r. (Dz.U. 2013, L 354, s. 132).

9      Zobacz na ten temat w szczególności O. Debarge, „La distribution au détail du médicament au sein de l’Union européenne: un croisement entre santé et commerce”, Revue internationale de droit économique, 2011, nr 2, s. 197, 201–217.

10      Jak podkreśliła A, sytuacja takiego farmaceuty różni się od sytuacji farmaceuty, który przemieszcza się fizycznie na terytorium państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie, w którym ma miejsce zamieszkania, aby świadczyć tam usługi. Jak wynika z art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/36, sytuacja tego ostatniego farmaceuty uregulowana została w art. 5–9 tej dyrektywy. Zgodnie z art. 5 ust. 3 dyrektywy 2005/36 „podlega [on] przepisom dotyczącym wykonywania zawodu, mającym charakter zawodowy, ustawowy lub administracyjny, regulującym kwestie bezpośrednio powiązane z kwalifikacjami zawodowymi, takimi jak definicja zawodu, używanie tytułów zawodowych i poważne uchybienia zawodowe, w sposób bezpośredni i szczególny związane z ochroną i bezpieczeństwem konsumentów, jak również przepisom dyscyplinarnym, które obowiązują w przyjmującym państwie członkowskim osoby wykonujące ten sam zawód”.

11      Przepis ten odzwierciedla wnioski wynikające z wyroku z dnia 11 grudnia 2003 r., Deutscher Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 112, w którym Trybunał orzekł, że bezwzględny zakaz sprzedaży drogą wysyłkową produktów leczniczych niewymagających recepty jest niezgodny ze swobodnym przepływem towarów.

12      Reklama kontekstowa polega na zamieszczeniu stron witryny internetowej wśród pierwszych wyników w wyszukiwarce.

13      W treści swojego pytania sąd odsyłający odnosi się jedynie do zarządzenia w sprawie dobrych praktyk w zakresie wydawania produktów leczniczych, podniesionego przed nim przez Daniela B. i in. Z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika natomiast, że jak podkreśla A, zakaz reklamy kontekstowej w wyszukiwarce wynika nie z tego zarządzenia, ale z zarządzenia w sprawie zasad technicznych.

14      Rząd francuski przywołuje wyrok z dnia 7 sierpnia 2018 r., Smith, C‑122/17, EU:C:2018:631, pkt 44.

15      Wyrok z dnia 19 kwietnia 2016 r., DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, pkt 30, 31 i przytoczone tam orzecznictwo.

16      Wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., Airbnb Ireland, C‑390/18, EU:C:2019:1112, pkt 97. Wyrok ten został wydany po tym, jak rząd francuski przedstawił Trybunałowi swoje uwagi pisemne i ustne.

17      Zobacz jednak pkt 80 niniejszej opinii.

18      Zobacz pkt 5 niniejszej opinii.

19      Wyrok z dnia 4 maja 2017 r., Vanderborght, C‑339/15, EU:C:2017:335, pkt 36, 37. Pojęcie „informacji handlowej” zostało zdefiniowane w art. 2 lit. f) dyrektywy 2000/31 jako „każda forma informacji przeznaczona do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonującą zawód regulowany”.

20      W swoim pierwszym sprawozdaniu dla Parlamentu Europejskiego, Rady i Komitetu Ekonomiczno-Społecznego z dnia 21 listopada 2003 r. w przedmiocie stosowania dyrektywy [2000/31], COM(2003) 702 wersja ostateczna (s. 12) Komisja wymieniła zresztą wyraźnie sprzedaż produktów farmaceutycznych przez Internet wśród usług objętych tą dyrektywą.

21      Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 2 grudnia 2010 r., Ker‑Optika, C‑108/09, EU:C:2010:725, pkt 29, 30.

22      Zobacz wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Gintec, C‑374/05, EU:C:2007:654, pkt 20.

23      Conseil d’État (rada stanu, Francja) również przyjęła tę wykładnię w swoim wyroku z dnia 4 kwietnia 2018 r., nr 407292 (FR:CECHR:2018:407292.20180404, pkt 6), załączonym do uwag na piśmie A i Daniela B. i in.

24      Wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r., C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 144.

25      Ponieważ Komisja uważa, iż przepisy krajowe regulujące reklamę fizyczną strony internetowej apteki stacjonarnej objęte są zakresem stosowania dyrektyw 2000/31 i 2001/83, bada ona takie przepisy z punktu widzenia art. 34 TFUE jedynie posiłkowo.

26      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 8 czerwca 2017 r., Medisanus, C‑296/15, EU:C:2017:431, pkt 53; z dnia 18 września 2019 r., VIPA, C‑222/18, EU:C:2019:751, pkt 60.

27      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 26 maja 2005 r., Burmanjer i in., C‑20/03, EU:C:2005:307, pkt 35; z dnia 2 grudnia 2010 r., Ker‑Optika, C‑108/09, EU:C:2010:725, pkt 43; oraz z dnia 18 września 2019 r., VIPA, C‑222/18, EU:C:2019:751, pkt 58.

28      Wyrok z dnia 26 maja 2005 r., Burmanjer i in., C‑20/03, EU:C:2005:307, pkt 33, 34.

29      Zobacz wyrok z dnia 25 marca 2004 r., Karner, C‑71/02, EU:C:2004:181, pkt 35.

30      Zobacz wyrok z dnia 25 marca 2004 r., Karner, C‑71/02, EU:C:2004:181, pkt 47.

31      Wyroki: z dnia 11 grudnia 2003 r., Deutscher Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 65 i nast.; a także z dnia 2 grudnia 2010 r., Ker‑Optika, C‑108/09, EU:C:2010:725, pkt 44–46.

32      Wyrok z dnia 8 marca 2001 r., C‑405/98, EU:C:2001:135.

33      Wyrok z dnia 8 marca 2001 r., C‑405/98, EU:C:2001:135, pkt 13–42.

34      Wyrok z dnia 9 lipca 1997 r., od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1997:344, pkt 39–54.

35      Wyrok z dnia 28 października 1999 r., C‑6/98, EU:C:1999:532, pkt 45–52.

36      I tak wyroki: z dnia 9 lipca 1997 r., De Agostini i TV-Shop (od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1997:344) i z dnia 28 października 1999 r., ARD (C‑6/98, EU:C:1999:532) dotyczyły świadczenia usług emisji reklam telewizyjnych przez podmioty z siedzibą w jednym państwie członkowskim na rzecz reklamodawców z siedzibą w innym państwie członkowskim. Wyrok z dnia 8 marca 2001 r., Gourmet International Products (C‑405/98, EU:C:2001:135) dotyczył prawa spółek prasowych z siedzibą na terytorium jednego państwa członkowskiego do oferowania przestrzeni reklamowej w ich czasopismach reklamodawcom z siedzibą w innych państwach członkowskich.

37      Wyrok z dnia 11 lipca 1974 r., 8/74, EU:C:1974:82, pkt 5. Zobacz także w szczególności wyrok z dnia 3 lipca 2019 r., Delfarma, C‑387/18, EU:C:2019:556, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo.

38      Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r., C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905, pkt 16. Zobacz także w szczególności wyroki: z dnia 2 grudnia 2010 r., Ker‑Optika, C‑108/09, EU:C:2010:725, pkt 51; z dnia 12 listopada 2015 r., Visnapuu, C‑198/14, EU:C:2015:751, pkt 103; a także z dnia 21 września 2016 r., Etablissements Fr. Colruyt, C‑221/15, EU:C:2016:704, pkt 35.

39      Zobacz wyroki: z dnia 15 grudnia 1993 r., Hünermund i in., C‑292/92, EU:C:1993:932, pkt 22; z dnia 9 lutego 1995 r., Leclerc‑Siplec, C‑412/93, EU:C:1995:26, pkt 22; z dnia 9 lipca 1997 r., De Agostini i TV‑Shop, od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1997:344, pkt 39; z dnia 28 października 1999 r., ARD, C‑6/98, EU:C:1999:532, pkt 46; z dnia 8 marca 2001 r., Gourmet International Products, C‑405/98, EU:C:2001:135, pkt 19, 20; a także z dnia 25 marca 2004 r., Karner, C‑71/02, EU:C:2004:181, pkt 39.

40      Zobacz wyroki: z dnia 15 grudnia 1993 r., Hünermund i in., C‑292/92, EU:C:1993:932, pkt 22; z dnia 9 lutego 1995 r., Leclerc-Siplec, C‑412/93, EU:C:1995:26, pkt 24; a także z dnia 25 marca 2004 r., Karner, C‑71/02, EU:C:2004:181, pkt 42.

41      Wyrok z dnia 15 grudnia 1993 r., Hünermund i in., C‑292/92, EU:C:1993:932, pkt 22–24.

42      Zobacz również opinia rzecznika generalnego F. Jacobsa w sprawie Leclerc-Siplec, C‑412/93, EU:C:1994:393, pkt 19–22; opinia rzecznika generalnego F. Jacobsa w sprawach połączonych De Agostini i TV‑Shop, od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1996:333, pkt 99; a także, analogicznie, wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, C‑119/09, EU:C:2011:208, pkt 43.

43      Zobacz wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r., Deutscher Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 74; a także, analogicznie, wyrok z dnia 2 grudnia 2010 r., Ker‑Optika, C‑108/09, EU:C:2010:725, pkt 54.

44      Wyrok z dnia 8 marca 2001 r., C‑405/98, EU:C:2001:135, pkt 21.

45      Pragnę również zauważyć, że w wyroku z dnia 9 lipca 1997 r., De Agostini i TV‑Shop (od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1997:344, pkt 44) Trybunał orzekł, iż całkowity zakaz reklamy skierowanej do dzieci poniżej 12 roku życia i reklamy wprowadzającej w błąd może stanowić naruszenie objęte art. 34 TFUE, o ile zostanie wykazane, że nie ogranicza on w ten sam sposób z prawnego i faktycznego punktu widzenia sprzedaży towarów krajowych i towarów pochodzących z innych państw członkowskich. Trybunał powierzył sądowi krajowemu zadanie przeprowadzenia takiego badania.

46      Wyrok z dnia 25 marca 2004 r., C‑71/02, EU:C:2004:181, pkt 42. Zobacz również podobnie wyrok z dnia 28 października 1999 r., ARD, C‑6/98, EU:C:1999:532, pkt 48.

47      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. (Dz.U. 2006, L 376, s. 36).

48      Zobacz wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, C‑119/09, EU:C:2011:208, pkt 29.

49      A odnosi się do opinii nr 19‑A‑08 organu ochrony konkurencji (Francja) z dnia 4 kwietnia 2019 r. dotyczącej sektorów dystrybucji produktów leczniczych w aptekach stacjonarnych i prywatnych medycznych laboratoriach diagnostycznych. Organ ten podniósł w owej opinii, że brak precyzji pojęć „poszukiwania klientów” i „godności zawodu farmaceuty” doprowadził organy izby zawodowej do zakazania wszelkiego rodzaju reklamy przez Internet, bez względu na to, czy dotyczy ona apteki, sprzedawanego towaru czy oferowanych usług.

50      Daniel B. i in. odnoszą się do art. R. 5125‑26 kodeksu zdrowia publicznego, w którym przewidziano, że: „[r]eklama aptek stacjonarnych jest dozwolona tylko na warunkach i z zastrzeżeniami wskazanymi poniżej:

      1.      Utworzenie, przeniesienie i zmiana właściciela apteki stacjonarnej, a także utworzenie strony internetowej apteki stacjonarnej może zostać ogłoszone w prasie pisanej z ograniczeniem do wskazania nazwiska farmaceuty, jego tytułów uniwersyteckich, szpitalnych lub naukowych […], adresu strony internetowej, nazwiska poprzednika, adresu apteki stacjonarnej wraz z ewentualnym wymienieniem działalności związanej z handlem towarami figurującymi w wykazie wskazanym w art. L. 5125‑24 akapit pierwszy. Ogłoszenie to przekazuje się uprzednio regionalnej radzie izby farmaceutów. Nie może ono przekroczyć rozmiaru 100 [cm²].

      2.      Poza informacjami o aptece stacjonarnej wymienionymi w art. R. 4235‑57 farmaceuci mogą zamieszczać w prasie pisanej ogłoszenia promujące działalność wymienioną w pkt 1 powyżej, przekraczające maksymalny wymiar 100 [cm²], obejmujące ich nazwisko i adres oraz ich numery telefonu i faksu oraz godziny otwarcia apteki stacjonarnej”.

51      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 9 lipca 1997, r. De Agostini i TV‑Shop, od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1997:344, pkt 45.

52      Zobacz pod kątem swobody świadczenia usług analogicznie wyroki: z dnia 5 kwietnia 2011 r., Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, C‑119/09, EU:C:2011:208, pkt 30; z dnia 12 września 2013 r., Konstantinides, C‑475/11, EU:C:2013:542, pkt 57; a także z dnia 4 maja 2017 r., Vanderborght, C‑339/15, EU:C:2017:335, pkt 68.

53      Wyrok z dnia 19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in., C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 33.

54      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 13 lipca 2004 r., Bacardi France, C‑429/02, EU:C:2004:432, pkt 33; z dnia 18 czerwca 2019 r., Austria/Niemcy, C‑591/17, EU:C:2019:504, pkt 122; a także z dnia 18 września 2019 r., VIPA, C‑222/18, EU:C:2019:751, pkt 69.

55      Zobacz wyroki: z dnia 23 grudnia 2015 r., Scotch Whisky Association i in., C‑333/14, EU:C:2015:845, pkt 56; a także z dnia 18 września 2019 r., VIPA, C‑222/18, EU:C:2019:751, pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo.

56      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in., C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 19; z dnia 27 października 2016 r., Audace i in., C‑114/15, EU:C:2016:813, pkt 70; a także z dnia 18 września 2019 r., VIPA, C‑222/18, EU:C:2019:751, pkt 71. Zobacz także motyw 22 dyrektywy 2011/62.

57      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in., C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 31; z dnia 18 września 2019 r., VIPA, C‑222/18, EU:C:2019:751, pkt 73. Zobacz również motyw 22 dyrektywy 2011/62.

58      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in., C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 32.

59      Wyrok z dnia 4 maja 2017 r., Vanderborght, C‑339/15, EU:C:2017:335, pkt 69.

60      Trybunał orzekł także, w wyrokach z dnia 2 kwietnia 2009 r., Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, pkt 22) oraz z dnia 5 maja 2011 r., Novo Nordisk (C‑249/09, EU:C:2011:272, pkt 32), że reklama produktów leczniczych może szkodzić zdrowiu publicznemu.

61      Wypracowanym w dniu 14 czerwca 2001 r. pod egidą Grupy Farmaceutycznej Unii Europejskiej (PGEU). Zobacz w tym względzie pierwsze sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady i Komitetu Ekonomiczno‑Społecznego z dnia 21 listopada 2011 r. w przedmiocie stosowania dyrektywy [2000/31], COM(2003) 702 wersja ostateczna, s. 12.

62      W art. 8 ust. 2 dyrektywy 2000/31 prawodawca nawołuje do opracowywania kodeksów postępowania na poziomie Unii dla zawodów regulowanych.

63      Zobacz pkt 88 niniejszej opinii.

64      Wyrok z dnia 4 maja 2017 r., C‑339/15, EU:C:2017:335, pkt 72. Zobacz także postanowienie z dnia 23 października 2018 r., Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens‑dentistes de la Haute‑Garonne, C‑296/18, niepublikowane, EU:C:2018:857, pkt 18.

65      Zobacz pkt 80 niniejszej opinii.

66      Bezsporne jest również, że strona internetowa apteki z siedzibą w innym państwie członkowskim może zawsze korzystać z usług obejmujących naturalne odesłania (bezpłatne) w wyszukiwarkach (zob. pkt 136 niniejszej opinii).

67      Zobacz podobnie wyrok Conseil d’État (rady państwa) z dnia 4 kwietnia 2018 r., nr 407292 (FR:CECHR:2018:407292.20180404, pkt 8).

68      Pragnę zauważyć, że w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/31 zharmonizowano częściowo wykorzystanie przez członków zawodów regulowanych informacji handlowej będącej częścią usługi społeczeństwa informacyjnego lub stanowiącej taką usługę (zob. pkt 108 niniejszej opinii).

69      Pojęcie „dziedziny podlegającej koordynacji”, zdefiniowane w art. 2 lit. h) dyrektywy 2000/31, różni się w tym względzie od pojęcia „zasady dotyczącej usług” w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2015/1535. To ostatnie pojęcie odnosi się bowiem jedynie do podejmowania i wykonywania działalności w zakresie usług społeczeństwa informacyjnego, z wyjątkiem zasad, które nie odnoszą się szczególnie do tych usług. Zobacz w tym względzie przypis 81 do niniejszej opinii.

70      Pojęcie „zawodu regulowanego” zostało zdefiniowane w art. 2 lit. g) dyrektywy 2000/31.

71      Te aspekty obejmują, poza informacjami handlowymi (art. 6–8), wymagania dotyczące siedziby i informacji (art. 4 i 5), umowy zawierane drogą elektroniczną (art. 9–11) oraz odpowiedzialność usługodawców będących pośrednikami (art. 12–15).

72      W tym względzie z wyroku z dnia 4 maja 2017 r., Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, pkt 49) wynika, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/31 sprzeciwia się temu, aby państwo członkowskie zakazywało wszelkiej formy informacji handlowej przez Internet dotyczącej świadczenia usług służby zdrowia, w tym za pomocą strony internetowej utworzonej przez usługodawcę. Państwa członkowskie mogą natomiast uregulować, ewentualnie w sposób ścisły, formy i zasady komunikacji handlowej przez Internet. Zobacz również postanowienie z dnia 23 października 2018 r., Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens‑dentistes de la Haute‑Garonne, C‑296/18, niepublikowane, EU:C:2018:857.

73      Co więcej, jak już podkreśliłem w pkt 50–54 niniejszej opinii, przepisy tytułów VIII i VIIIa dyrektywy 2001/83 nie mają zastosowania do reklamy, której przedmiotem są nie produkty lecznicze, lecz usługi oferowane przez określoną aptekę stacjonarną.

74      Zobacz art. 3 ust. 3 dyrektywy 2000/31.

75      Artykuł 85c ust. 1 dyrektywy 2001/83, odnoszący się wyraźnie do dyrektywy 2000/31, opiera się zresztą na założeniu, że dyrektywa ta ma zastosowanie do usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet.

76      Zobacz pkt 56 niniejszej opinii.

77      Wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., C‑390/18, EU:C:2019:1112, pkt 81 i nast.

78      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 12 listopada 2015 r., Visnapuu, C‑198/14, EU:C:2015:751, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo.

79      W art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31 wyjaśniono, że następuje to „bez uszczerbku dla postępowania sądowego, łącznie ze wstępną procedurą sądową oraz czynnościami przeprowadzonymi w postępowaniu przygotowawczym”. Odczytywany w świetle motywu 26 dyrektywy 2000/31, fragment ten oznacza, że stosowanie krajowych przepisów prawa karnego i procedury karnej w celu podjęcia wszelkich środków w postępowaniu przygotowawczym i innych środków niezbędnych do wykrycia i ścigania przestępstw w zakresie, w jakim naruszają one swobodę przepływu usługi społeczeństwa informacyjnego, nie musi zostać zgłoszone na podstawie art. 3 ust. 4 lit. b) tej dyrektywy. Pragnę również podkreślić, że zgodnie z art. 3 ust. 5 można wprowadzić odstępstwa od tego obowiązku zgłoszenia w pilnych przypadkach.

80      Okoliczność, że art. R. 4235‑64 kodeksu zdrowia publicznego nie odnosi się szczególnie do usług sprzedaży przez Internet nie zwalnia Republiki Francuskiej z jej obowiązku zgłoszenia zgodnie z art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31. Dziedzina podlegająca koordynacji w rozumieniu art. 2 lit. h) tej dyrektywy obejmuje bowiem wszystkie wymogi dotyczące podejmowania i prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego, bez względu na to, czy mają one zastosowanie ogólne, czy tylko do tych usług. Zakres stosowania obowiązku zgłoszenia ograniczających środków przewidziany w art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31 różni się w tym względzie od zakresu stosowania obowiązku zgłoszenia projektów zasad technicznych ustanowionego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535. Jak wynika z art. 1 ust. 1 lit. e) tej dyrektywy, „zasady dotyczące usług”, które podlegają obowiązkowi zgłoszenia, obejmują wszystkie wymogi o charakterze ogólnym odnoszące się do podejmowania i wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego, z wyjątkiem zasad, które nie odnoszą się szczególnie do tych usług. Chociaż wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług, który dotyczy usług społeczeństwa informacyjnego, ale nie ogranicza się do nich, nie wymaga zgłoszenia na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535, zamiar zastosowania przez dane państwo członkowskie tego samego wymogu w konkretnym przypadku do danej usługi należy zgłosić na podstawie art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31. Argumentacja ta dotyczy również art. R. 4235‑22 kodeksu zdrowia publicznego.

81      Zobacz Komisja, baza danych TRIS, https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/tris/en/search/?trisaction=search.detail&year=2016&num=410 i https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/tris/en/search/?trisaction=search.detail&year=2016&num=411.

82      Zgodnie z art. 5 ust. 1 akapit piąty dyrektywy 2015/1535 Komisja po otrzymaniu od państwa członkowskiego zgłoszenia projektu zasady technicznej przekazuje go od razu innym państwom członkowskim.

83      Wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., C‑390/18, EU:C:2019:1112, pkt 96, 97.

84      W praktyce art. 3 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2000/31 skutkuje więc uniemożliwieniem jednostce powoływania się przed sądami państwa członkowskiego na niespełnienie przez podmiot świadczący usługi społeczeństwa informacyjnego z siedzibą w innym państwie członkowskim wymogów – w szczególności etycznych – obowiązujących w pierwszym państwie członkowskim, chyba że organ krajowy tego państwa członkowskiego wypełnił wcześniej obowiązki proceduralne wprowadzone przez ten przepis.

85      Zobacz wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., Airbnb Ireland, C‑390/18, EU:C:2019:1112, EU:C:2019:1112, pkt 99.

86      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in., C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 28; a także z dnia 19 października 2016 r., Deutsche Parkinson Vereinigung, C‑148/15, EU:C:2016:776, pkt 31.

87      Zobacz pkt 86 niniejszej opinii.

88      Zobacz wyroki: z dnia 19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in., C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 30; a także z dnia 18 września 2019 r., VIPA, C‑222/18, EU:C:2019:751, pkt 72 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz także podobnie wyrok z dnia 23 grudnia 2015 r., Scotch Whisky Association i in., C‑333/14, EU:C:2015:845, pkt 57.

89      Podejście to odzwierciedla zasadę ostrożności zagwarantowaną w art. 191 ust. 2 TFUE. Jeżeli istnienie lub zakres podnoszonego zagrożenia okazują się niemożliwe do ustalenia z całkowitą pewnością z racji nierozstrzygającego charakteru wyników przeprowadzonych badań, lecz w przypadku zrealizowania się tego zagrożenia powstanie rzeczywistej szkody dla zdrowia publicznego jest prawdopodobne, zasada ta uzasadnia przyjęcie środków ograniczających. Zobacz w szczególności wyrok z dnia 1 października 2019 r., Blaise i in., C‑616/17, EU:C:2019:800, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo.

90      Zobacz opinia rzecznika generalnego Y. Bota w sprawie Scotch Whisky Association i in., C‑333/14, EU:C:2015:527, pkt 84. Zobacz również w tym względzie S. López Artetxe, „Is Health Really the First Thing in Life?”, Legal Issues of Economic Integration (2017), s. 315–321; a także N. Dunne, „Minimum Alcohol Pricing: Balancing the „Essentially Incomparable” in Scotch Whisky”, The Modern Law Review (2018), s. 901, 902.

91      Zobacz wyroki: z dnia 23 grudnia 2015 r., Scotch Whisky Association i in., C‑333/14, EU:C:2015:845, pkt 54; a także z dnia 19 października 2016 r., Deutsche Parkinson Vereinigung, C‑148/15, EU:C:2016:776, pkt 35.

92      Zobacz wyrok z dnia 23 grudnia 2015 r., Scotch Whisky Association i in., C‑333/14, EU:C:2015:845, pkt 63.

93      Wyrok z dnia 19 października 2016 r., Deutsche Parkinson Vereinigung, C‑148/15, EU:C:2016:776, pkt 24.

94      Zobacz pkt 95–97 niniejszej opinii.

95      Trybunał uznał już zakaz sprzedaży soczewek kontaktowych przez Internet za ograniczenie w rozumieniu tego przepisu (zob. wyrok z dnia 2 grudnia 2010 r., Ker‑Optika, C‑108/09, EU:C:2010:725, pkt 76). Kwalifikacja ta ma zastosowanie moim zdaniem również do przepisów, które nie zakazując całkowicie takiej sprzedaży, regulują ją poprzez pewne ograniczenia.

96      Zobacz wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r., Deutscher Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 106.

97      Zobacz podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r., Deutscher Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 114.

98      Wyrok z dnia 26 marca 2018 r. (nr 407289, FR:CECHR:2018:407289.20180326).

99      Daniel B. i in. podkreślili w tym względzie, że w art. R 4235‑61 kodeksu zdrowia publicznego przewidziano, iż „[k]iedy interes zdrowia pacjenta wydaje się tego wymagać, farmaceuta odmawia wydania produktu leczniczego”.

100      Wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r., Deutscher Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 114.