CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
GIOVANNI PITRUZZELLA
presentate l’8 settembre 2022 (1)
Causa C‑25/21
ZA,
AZ,
BX,
CV,
DU,
ET
contro
Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Juzgado de lo Mercantil de Madrid (Tribunale di commercio di Madrid, Spagna)]
«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Applicazione da parte di soggetti privati – Articolo 101, paragrafi 1 e 2, TFUE – Regolamento (CE) n. 1/2003 – Articolo 2 – Azione di nullità – Azione per il risarcimento del danno – Direttiva 2014/104/CE – Applicazione temporale – Valore probatorio di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza nell’azione di nullità e nell’azione per il risarcimento del danno – Autonomia procedurale degli Stati membri – Principi di effettività e di certezza del diritto»
1. Nel quadro dell’applicazione a livello privato («private enforcement») delle regole di concorrenza dell’Unione, svolgono un ruolo fondamentale gli aspetti connessi ai requisiti probatori. Infatti, le azioni civili per violazione del diritto della concorrenza presuppongono, di norma, una complessa analisi fattuale ed economica e sono caratterizzate da un’asimmetria informativa molto marcata. Questi fattori possono compromettere la capacità delle persone che propongono tali azioni civili di esercitare i loro diritti in modo efficace.
2. In questo contesto, la questione del valore probatorio da riconoscere alle decisioni dell’autorità nazionale garante della concorrenza dinanzi ai giudici civili nazionali chiamati a pronunciarsi su azioni per il risarcimento del danno proposte per violazione del diritto della concorrenza è stata, nel frattempo, disciplinata dall’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104/UE relativa alle azioni per il risarcimento del danno per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza (2). Tuttavia, numerose questioni restano in attesa di risposta.
3. Oltre alle questioni legate all’interpretazione della suddetta disposizione, occorre quindi chiedersi quale valore probatorio abbiano tali decisioni nel quadro di azioni di nullità fondate sull’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, nonché quale natura abbia la disposizione di cui all’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 che ne stabilisce l’applicabilità ratione temporis. Ove tale disposizione non sia applicabile, occorre chiedersi quale valore probatorio rivestano allora tali decisioni nel quadro delle azioni per il risarcimento del danno per violazione del diritto della concorrenza dell’Unione.
4. Nell’ambito della presente causa, vertente su un rinvio pregiudiziale proposto dallo Juzgado de lo Mercantil de Madrid (Tribunale di commercio di Madrid, Spagna), giudice del rinvio, la Corte avrà occasione di fornire chiarimenti in merito a tutte queste questioni.
I. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione
5. L’articolo 2 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 e 102 TFUE] (3), dal titolo «Onere della prova», così dispone:
«In tutti i procedimenti nazionali o comunitari relativi all’applicazione degli articoli [101 e 102 TFUE], l’onere della prova di un’infrazione dell’articolo [101], paragrafo 1, o dell’articolo [102 TFUE] incombe alla parte o all’autorità che asserisce tale infrazione. (…)».
6. Il considerando 34 della direttiva 2014/104 enuncia quanto segue:
«Per assicurare l’efficacia e la coerenza dell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE da parte della Commissione e delle autorità nazionali garanti della concorrenza occorre un approccio comune a livello dell’Unione per quanto riguarda gli effetti delle decisioni definitive delle autorità nazionali garanti della concorrenza relative e a una violazione sulle successive azioni per il risarcimento del danno. (…) Per migliorare la certezza del diritto, evitare contraddizioni nell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE, aumentare l’efficacia e l’efficienza procedurale delle azioni per il risarcimento del danno e promuovere il funzionamento del mercato interno per le imprese e i consumatori, la constatazione di una violazione dell’articolo 101 o 102 TFUE in una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza o di un giudice del ricorso non dovrebbe essere rimessa in discussione in successive azioni per il risarcimento del danno. Pertanto, siffatta constatazione dovrebbe essere ritenuta definitivamente accertata in azioni per il risarcimento del danno riguardanti la violazione in questione intentate nello Stato membro dell’autorità nazionale garante della concorrenza o del giudice del ricorso. L’effetto della constatazione dovrebbe, tuttavia, riguardare soltanto la natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, come determinata dall’autorità garante della concorrenza o dal giudice del ricorso nell’esercizio della sua giurisdizione».
7. L’articolo 9, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/104 dal titolo «Effetto delle decisioni nazionali», così prevede:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza o di un giudice del ricorso sia ritenuta definitivamente accertata ai fini dell’azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell’articolo 101 o 102 TFUE o ai sensi del diritto nazionale della concorrenza.
2. Gli Stati membri provvedono affinché una decisione definitiva ai sensi del paragrafo 1 adottata in un altro Stato membro possa, conformemente al rispettivo diritto nazionale, essere presentata dinanzi ai propri giudici nazionali, almeno a titolo di prova prima facie, del fatto che è avvenuta una violazione del diritto della concorrenza e possa, se del caso, essere valutata insieme ad altre prove addotte dalle parti».
8. L’articolo 22 della direttiva 2014/104, rubricato «Applicazione temporale», enuncia quanto segue:
«1. Gli Stati membri assicurano che le misure nazionali adottate ai sensi dell’articolo 21 al fine di rispettare le disposizioni sostanziali della presente direttiva non si applichino retroattivamente.
2. Gli Stati membri assicurano che ogni misura nazionale adottata ai sensi dell’articolo 21, diversa da quelle di cui al paragrafo 1, non si applichi ad azioni per il risarcimento del danno per le quali un giudice nazionale sia stato adito anteriormente al 26 dicembre 2014».
B. Diritto spagnolo
9. La direttiva 2014/104 è stata recepita nel diritto spagnolo dal Real Decreto-ley 9/2017, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (regio decreto legge 9/2017, recante trasposizione di direttive dell’Unione europea nei settori finanziario, commerciale e sanitario nonché sullo spostamento dei lavoratori) (4), del 26 maggio 2017, che ha modificato la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (legge 15/2017, relativa alla tutela della concorrenza), del 3 luglio 2007 (5).
II. Fatti del procedimento principale e questioni pregiudiziali
10. Gli eredi di KN sono i proprietari di una stazione di servizio costruita da quest’ultimo e sita in Spagna. La Repsol SA è la principale impresa spagnola attiva nel settore della produzione di prodotti energetici ricavati dalla raffinazione di petrolio greggio. Tra il 1987 e il 2009, KN o i suoi eredi e la Repsol hanno stipulato cinque contratti aventi ad oggetto l’approvvigionamento di carburante ai fini della gestione della stazione di servizio.
11. I primi due contratti sono stati stipulati, rispettivamente, nel 1987 e nel 1996. Dalla decisione di rinvio si evince che detti contratti, benché fossero qualificati come contratti di fornitura esclusiva, possono essere considerati in realtà come contratti di rivendita (6). In base a detti due contatti, la remunerazione del gestore della stazione di servizio era rappresentata da una commissione che quest’ultimo poteva applicare sul prezzo di vendita al pubblico dei carburanti, fermo restando che detto prezzo era raccomandato dalla Repsol.
12. Con decisione dell’11 luglio 2001 (in prosieguo: la «decisione del 2001»), il Tribunal de Defensa de la Competencia (Tribunale per la tutela della concorrenza, Spagna) ha accertato la violazione, da parte della Repsol, delle disposizioni nazionali in materia di concorrenza e ha deciso quanto segue:
«1. Dichiarare che la [Repsol] ha attuato una pratica vietata dall’articolo 1, paragrafo 1, della Ley de Defensa de la Competencia [legge relativa alla tutela della concorrenza], fissando, in forza dei contratti citati (omissis) nel fascicolo, i prezzi di vendita al pubblico dei carburanti nei confronti dei distributori con essa operanti nel quadro di un supposto regime di commissione o di agenzia.
2. Ordinare alla [Repsol] di cessare la fissazione dei prezzi nei rapporti con le stazioni di servizio con le quali è vincolata da contratti aventi caratteristiche simili».
13. Detta decisione è stata confermata dall’Audiencia Nacional (Corte centrale, Spagna) (7) e, in seguito, dal Tribunal Supremo (Corte suprema, Spagna) (8) divenendo così definitiva.
14. Il 22 febbraio 2001, il 22 febbraio 2006 e il 17 luglio 2009, KN o i suoi eredi e la Repsol hanno stipulato altri tre contratti, qualificati come «contratti di commissione in esclusiva». Questi tre contratti contenevano un obbligo di fornitura esclusiva a favore della Repsol della durata, rispettivamente, di cinque, tre e cinque anni. Dalla decisione di rinvio emerge che il regime economico era quello di una «presunta» commissione, che celava, in realtà, un contratto di rivendita, poiché era il commissionario ad assumersi il rischio del prodotto e a dover pagare l’importo dei prodotti ordinati (prezzo di vendita al pubblico fissato dalla Repsol al netto della commissione) con un anticipo sufficiente a consentire alla Repsol di verificare l’intervenuto pagamento prima della fornitura.
15. In base alla decisione di rinvio, nei tre contratti succitati era formalmente riconosciuta la facoltà del commissionario di applicare sconti ai clienti imputandoli alla sua commissione. Tuttavia, tale facoltà sarebbe stata, nella pratica, puramente teorica.
16. A seguito di un’indagine che ha confermato che la Repsol continuava a violare le regole di concorrenza, in quanto la possibilità riconosciuta ai gestori delle stazioni di servizio della sua rete di applicare sconti, imputandoli alla loro commissione, si era rivelata non reale, la Comisión Nacional de la Competencia (Commissione nazionale per la concorrenza; in prosieguo: la «CNC») (9), con decisione del 30 luglio 2009 (in prosieguo: la «decisione del 2009»), ha deciso, segnatamente, di sanzionare la Repsol per dette violazioni alle regole di concorrenza. Il dispositivo della decisione del 2009 così enunciava:
«IN PRIMO LUOGO – Dichiarare che la Repsol (…) [ha] violato l’articolo 1 della [legge sulla tutela della concorrenza] e l’articolo [101, paragrafo 1, TFUE], avendo indirettamente imposto il prezzo di vendita al pubblico a imprenditori indipendenti che operano sotto la sua insegna, limitando la concorrenza tra le stazioni di servizio della sua rete e tra le altre stazioni di servizio.
IN SECONDO LUOGO – Dichiarare che tutti i contratti che includono clausole in forza delle quali il committente trasferisce in capo all’altra parte del contratto rischi commerciali o finanziari importanti saranno trattati, ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza, come contratti di rivendita.
IN TERZO LUOGO – Dichiarare che ogni altra clausola contrattuale contenuta nei contratti di fornitura di carburanti della Repsol e indicante che il prezzo di acquisto del combustibile è fissato con riferimento al prezzo massimo o raccomandato, che sia quello della stazione di servizio stessa o quello dei concorrenti della regione, viola l’articolo 1 della [legge sulla concorrenza] e l’articolo [101, paragrafo 1, TFUE] (…).
IN QUARTO LUOGO – Dichiarare che ogni altra clausola contrattuale contenuta nei contratti di fornitura di carburanti della Repsol (…) e indicante che le commissioni/margini da riscuotere sono fissati a livelli simili a quelli della regione in cui si trova la stazione di servizio oggetto del contratto viola l’articolo 1 della [legge sulla concorrenza] e l’articolo [101, paragrafo 1, TFUE] (…).
IN QUINTO LUOGO – Ordinare alla Repsol (…) di adottare, a partire dalla notifica della presente decisione, le misure necessarie alla cessazione di tutte le pratiche che contribuiscono alla fissazione indiretta del prezzo dei combustibili venduti nelle stazioni di servizio delle reti oggetto di un contratto di affiliazione concluso con la Repsol (…) e i cui gestori sono imprenditori indipendenti ai fini dell’applicazione delle regole di concorrenza (…)».
17. La decisione del 2009 è stata confermata dai giudici spagnoli (10) ed è quindi divenuta definitiva.
18. Nel quadro del procedimento di vigilanza, la CNMC ha emesso tre decisioni (11) con cui ha accertato che la Repsol aveva perseguito la sua pratica illecita sino al 2019.
19. In tali circostanze, gli eredi di KN hanno proposto dinanzi al giudice del rinvio un’azione di nullità dei contratti in essere tra le parti, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, in ragione della fissazione da parte della Repsol del prezzo di vendita al pubblico per i combustibili e i carburanti in violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, oltre a una domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla violazione dell’articolo 101 TFUE. A titolo di prova della pratica illecita, gli eredi di KN hanno prodotto le due decisioni delle autorità spagnole garanti della concorrenza (vale a dire, la decisione del 2001 e la decisione del 2009) che hanno acquisito carattere definitivo.
20. Il giudice del rinvio osserva che, ai sensi dell’articolo 2 del regolamento n. 1/2003, l’onere della prova di un’infrazione dell’articolo 101 TFUE incombe alla parte che la fa valere. Esso si richiama anche al principio di effettività e qualifica l’azione avviata dagli eredi di KN come azione di nullità dei contratti esistenti tra le parti con richiesta di risarcimento dei danni cagionati (azione «stand‑alone»).
21. Esso osserva poi che la giurisprudenza nazionale (12) non riconosce alcun valore probatorio alle decisioni di un’autorità garante della concorrenza nel quadro di un’azione di nullità come quella avviata dagli eredi di KN. Da detta giurisprudenza emergerebbe che le misure adottate dalle autorità spagnole garanti della concorrenza, comprese quelle confermate dalle competenti autorità giurisdizionali, non dovrebbero comportare l’annullamento di tutti i contratti di affiliazione conclusi dalle compagnie petrolifere. Tali decisioni non costituirebbero per il giudice civile neppure un indizio della pratica illecita. Di conseguenza, per ottenere la dichiarazione di nullità dei contratti di cui trattasi, un ricorrente dovrebbe produrre nuovamente dinanzi a detto giudice le prove presentate nell’ambito del procedimento amministrativo.
22. Il giudice del rinvio osserva peraltro che, nel quadro di un’azione detta «follow‑on», una parte ricorrente può ora, a norma dell’articolo 9 della direttiva 2014/104, soddisfare l’onere della prova relativo a una pratica illecita dimostrando semplicemente che le decisioni definitive di un’autorità garante della concorrenza riguardano il rapporto contrattuale in causa. Tuttavia, nel caso di specie, gli eredi di KN non proporrebbero unicamente una domanda di risarcimento del danno, ma invocherebbero anche la nullità dei contratti di cui trattasi in forza dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE. A parere del giudice del rinvio, negare ogni valore probatorio alla decisione del 2001 e alla decisione del 2009 comporterebbe però il mantenimento di contratti vietati dall’articolo 101 TFUE e il mancato risarcimento del danno arrecato dalla pratica vietata ai soggetti interessati. Tale conseguenza non sarebbe auspicabile, posto che i contratti tra la Repsol e gli eredi di KN corrisponderebbero alle pratiche sanzionate e ai contratti esaminati dalle autorità garanti della concorrenza nelle suddette decisioni e, in particolare, sarebbero stati attuati nello stesso periodo e nello stesso mercato geografico di detti contratti.
23. In tali circostanze, il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1. Se, qualora la parte ricorrente dimostrasse che il suo rapporto contrattuale di fornitura esclusiva e di affiliazione (in regime di commissione o di vendita a prezzo fisso con acquisto minimo garantito a prezzo di riferimento-rivendita scontato) con la [Repsol] rientri nell’ambito territoriale e temporale oggetto di esame da parte dall’autorità nazionale della concorrenza, si debba ritenere che al rapporto contrattuale sia applicabile la decisione [del 2001] (causa 490/00 REPSOL) e/o la decisione [del 2009] (causa 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), ritenendosi che, in virtù di tali decisioni, siano soddisfatti i requisiti di cui all’articolo 2 del regolamento (CE) n. 1/2003 per quanto riguarda l’onere della prova dell’infrazione.
2. Se, in caso di risposta affermativa alla precedente questione e qualora fosse accertato nel caso concreto che al rapporto contrattuale sia applicabile la decisione [del 2001] (causa 490/00 REPSOL) e/o la decisione [del 2009] (fascicolo 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), la necessaria conseguenza debba essere la dichiarazione di nullità di pieno diritto dell’accordo, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE».
III. Valutazione
24. Le due questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio nell’ambito della presente causa mirano a stabilire, alla luce del diritto dell’Unione, il valore probatorio che deve essere riconosciuto nel quadro dell’azione civile avviata dinanzi a detto giudice a due decisioni definitive con cui le autorità spagnole garanti della concorrenza hanno accertato violazioni del diritto della concorrenza, sia nazionale, che dell’Unione.
25. Prima di affrontare in dettaglio le questioni pregiudiziali, occorre, a mio avviso, formulare alcune considerazioni di carattere preliminare.
26. Da un lato, è opportuno chiarire taluni aspetti riguardanti l’azione avviata dagli eredi di KN dinanzi al giudice del rinvio nel quadro della controversia principale.
27. Dall’altro, la questione dell’effetto spiegato da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza ai fini di un’azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi al giudice nazionale è ora disciplinata dall’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, recepito nel diritto spagnolo dall’articolo 75 della legge 15/2007, sulla tutela della concorrenza, come modificata dal regio decreto legge 9/2017. Occorrerà pertanto verificare, in via preliminare, se tale disposizione sia applicabile al procedimento principale.
A. Osservazioni preliminari
1. Sull’azione avviata dinanzi al giudice del rinvio
28. Nel caso di specie, nelle decisioni del 2001 e del 2009, le autorità spagnole garanti della concorrenza hanno accertato che la Repsol aveva violato, nel corso di parecchi anni, il divieto di intese restrittive della concorrenza previsto dai diritti della concorrenza nazionale e dell’Unione fissando indirettamente i prezzi di vendita al pubblico dei carburanti nel quadro dei rapporti con le stazioni di servizio cui era legata. Dette autorità hanno riscontrato restrizioni verticali della concorrenza nell’ambito dei rapporti contrattuali tra un produttore‑fornitore di carburanti, la Repsol, e i suoi distributori, vale a dire le stazioni di servizio.
29. Nel periodo coperto dalle due succitate decisioni, KN e i suoi eredi, ricorrenti dinanzi al giudice del rinvio, hanno stipulato vari contratti con la Repsol per la fornitura esclusiva di carburante ai fini della sua rivendita nella loro stazione di servizio. Ritenendo di essere stati danneggiati dalle condotte anticoncorrenziali tenute dalla Repsol, gli eredi di KN hanno avviato un’azione civile dinanzi al giudice del rinvio.
30. Nel quadro di tale azione, gli eredi di KN chiedono a detto giudice, quali distinte conseguenze dell’infrazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, da un lato, che sia dichiarata la nullità dei relativi contratti in diretta applicazione dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE e, dall’altra, che la Repsol sia condannata a risarcire i danni causati da tale infrazione (13).
31. Nella decisione di rinvio, il giudice del rinvio qualifica esplicitamente detta azione come azione «stand‑alone». Detto giudice sembra far derivare tale qualifica dalla circostanza che l’azione per il risarcimento del danno proposta dagli eredi di KN si accompagna a un’azione di nullità dei contratti esistenti sulla base dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE. Tale qualificazione, che è stata oggetto di discussione sia nelle osservazioni presentate alla Corte che in udienza, merita alcuni chiarimenti.
32. Nel diritto della concorrenza e, nello specifico, nel quadro del «private enforcement», le azioni civili di risarcimento del danno per violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza si distinguono solitamente in due tipi: le «azioni autonome» (o «azioni stand‑alone») e le «azioni a catena» (o «azioni follow‑on»).
33. Benché nel quadro del «private enforcement» del diritto della concorrenza tale distinzione sia utilizzata di frequente nella prassi (14), nel diritto dell’Unione non esiste una definizione giuridica precisa di queste due tipologie di azioni. La direttiva 2014/104 non si riferisce pertanto esplicitamente a questa distinzione, né alle due tipologie di azioni. I soli riferimenti alla distinzione tra azioni «stand‑alone» e «follow‑on» si rinvengono nei documenti preparatori della Commissione concernenti l’adozione di detta direttiva (15).
34. Da questi documenti e dall’utilizzo di dette nozioni nella prassi emerge che le «azioni autonome» (o «azioni stand‑alone») sono le azioni civili, segnatamente quelle di risarcimento del danno (16), proposte dinanzi a un giudice senza che sia stata preliminarmente adottata una decisione da parte dell’autorità della concorrenza. Le «azioni a catena» (o «azioni follow‑on») sono, per contro, le azioni civili che seguono all’accertamento, da parte di un’autorità garante della concorrenza, di una violazione del diritto della concorrenza.
35. Ne consegue che la dicotomia tra azioni di tipo «follow‑on» e «stand‑alone» concerne una distinzione tra azioni civili avviate per ottenere dinanzi al giudice civile e nel quadro di rapporti tra soggetti privati il riconoscimento delle conseguenze giuridiche di una violazione delle regole della concorrenza – segnatamente, il risarcimento del danno subìto a causa di una siffatta violazione – a seconda che la violazione sia stata o meno previamente accertata con una decisione di un’autorità garante della concorrenza. Non si tratta quindi, come sembra intendere il giudice del rinvio e quantomeno una parte della giurisprudenza spagnola (17), di una distinzione tra, da un lato, azioni di nullità, e dall’altro, azioni per il risarcimento del danno.
36. Orbene, nel caso di specie, a prescindere da quale effetto abbiano in concreto le due decisioni delle autorità spagnole garanti della concorrenza nel quadro dell’azione civile avviata dinanzi al giudice del rinvio, dal fascicolo emerge chiaramente che l’azione civile proposta dagli eredi di KN fa seguito agli accertamenti compiuti dalle autorità spagnole garanti della concorrenza nelle due decisioni del 2001 e del 2009 da cui risulta che la Repsol ha violato il divieto di intese restrittive della concorrenza.
37. Infatti, gli eredi di KN vogliono proprio fondare l’azione da loro proposta su detti accertamenti. Peraltro, le questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio e vertenti sul valore probatorio di queste due decisioni nel quadro della suddetta azione civile confermano che questa stessa azione è stata avviata proprio a seguito delle suddette due decisioni. Date le circostanze, nutro dubbi in merito alla qualificazione come azione «stand‑alone» dell’azione per il risarcimento del danno di cui trattasi accolta dal giudice del rinvio.
38. Il fatto che l’azione per il risarcimento del danno sia accompagnata da un’azione di nullità dei contratti in essere tra le parti proposta sulla base dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE non cambia la situazione.
39. Infatti, benché queste due azioni siano indubbiamente connesse – riguardando entrambe la medesima violazione delle regole di concorrenza –, si tratta di azioni distinte poiché affrontano conseguenze giuridiche diverse derivanti da detta violazione e si fondano su basi giuridiche diverse. L’azione di nullità mira a ottenere, in forza dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, la dichiarazione di nullità di pieno diritto dei contratti stipulati in violazione delle regole di concorrenza. L’azione per il risarcimento del danno è diretta, per contro, a ottenere il risarcimento del danno subìto a causa di detta violazione e si fonda su un diritto riconosciuto dal diritto dell’Unione (18), cui è data attuazione attraverso le norme nazionali in materia di responsabilità civile, contrattuale o extracontrattuale.
40. A tal riguardo, dalla decisione di rinvio non emerge con chiarezza se gli eredi di KN fondino l’azione per il risarcimento del danno da loro proposta sulla responsabilità contrattuale o extracontrattuale della Repsol (19). Tuttavia, la qualificazione dell’azione per il risarcimento del danno, in base al diritto nazionale, come contrattuale o extracontrattuale non ha alcuna conseguenza sul diritto di ottenere il risarcimento del danno patito in ragione di una violazione del diritto della concorrenza. Infatti, né la giurisprudenza, che ha riconosciuto il diritto di chiedere il risarcimento del danno per violazione delle regole di concorrenza (20), né la direttiva 2014/104 (21) subordinano o condizionano l’esercizio di un siffatto diritto alla sussistenza di una forma particolare di responsabilità.
41. Così, anche ammettendo, come sostenuto in udienza dai rappresentanti della Repsol, che, nel caso di specie, l’azione per il risarcimento del danno fosse subordinata a una dichiarazione di nullità – aspetto che, in realtà, non mi sembra emergere dalla lettura del ricorso proposto dinanzi al giudice del rinvio dagli eredi di KN (22) –, ciò non cambia il fatto che il danno di cui è chiesto il risarcimento deriva direttamente dalla violazione del diritto della concorrenza (dell’Unione) e che la domanda per il risarcimento del danno rappresenta l’esercizio di un autonomo diritto riconosciuto dal diritto dell’Unione che non dipende da un’eventuale dichiarazione di nullità dei contratti di cui trattasi.
2. Sull’applicabilità dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104
42. Come ho già osservato, la questione dell’effetto di una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza di uno Stato membro ai fini di un’azione per il risarcimento del danno avviata dinanzi a un giudice di detto Stato per violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza è ora disciplinata dall’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104.
43. Posto che l’azione proposta dagli eredi di KN dinanzi al giudice del rinvio, da un lato, è stata avviata il 12 febbraio 2018, e quindi dopo il recepimento nel diritto spagnolo dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 (23) e, dall’altro, include una siffatta azione per il risarcimento del danno, occorre anzitutto verificare se detta disposizione sia applicabile ratione materiae e ratione temporis al caso di specie.
a) Sull’applicabilità ratione materiae
44. Per quanto attiene all’applicabilità ratione materiae della direttiva 2014/104 e, in particolare, del suo articolo 9, paragrafo 1, al caso di specie, talune delle parti che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte hanno sostenuto che detta direttiva non sarebbe qui pertinente poiché si applicherebbe esclusivamente alle azioni per il risarcimento del danno di tipo «follow‑on». Richiamando le considerazioni svolte nei paragrafi da 32 a 41 che precedono e concernenti sia la distinzione tra azioni «stand‑alone» e «follow‑on» sia l’analisi dell’azione proposta nel caso di specie, osservo che l’articolo 1 della direttiva 2014/104, dal titolo «Oggetto e ambito di applicazione», indica, al suo paragrafo 2, che la direttiva medesima stabilisce, in particolare, l’applicazione delle regole della concorrenza «nelle azioni per il risarcimento del danno dinanzi ai giudici nazionali» (24), senza che venga fatto alcun riferimento a una distinzione tra azioni «stand‑alone» e «follow‑on». Come ho già osservato, detta direttiva non menziona una siffatta distinzione. Ne consegue che la direttiva 2014/104 si applica a tutte le tipologie di azione per il risarcimento del danno per violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza, a prescindere dalla qualificazione dell’azione come «follow‑on» o «stand‑alone».
45. È evidente che, nella misura in cui la disposizione dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 disciplina l’effetto delle decisioni delle autorità nazionali garanti della concorrenza, tale disposizione non può trovare applicazione in assenza di una siffatta decisione. Tuttavia, da un lato, ciò non equivale a dire che la direttiva non si applica ratione materiae alle azioni di tipo «stand‑alone». Dall’altro, nella presente causa vi sono ben due decisioni dell’autorità nazionale garante della concorrenza e le questioni pregiudiziali mirano giustamente a stabilirne gli effetti e il valore probatorio nel quadro dell’azione civile avviata dinanzi al giudice del rinvio, compresa l’azione per il risarcimento del danno.
46. Occorre peraltro sottolineare che, come risulta dall’articolo 1 della direttiva 2014/104, quest’ultima si applica esclusivamente alle azioni per il risarcimento del danno e non, per contro, alle azioni civili volte a ottenere la dichiarazione di nullità dei contratti contrari all’articolo 101, paragrafo 2, TFUE. Le azioni di nullità di tale tipo non sono pertanto disciplinate a livello di diritto derivato dell’Unione.
b) Sull’applicabilità ratione temporis
47. Per quanto concerne poi l’applicazione temporale dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, osservo che in una recente sentenza del 22 giugno 2022, Volvo e DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494; in prosieguo: la «sentenza Volvo»), la Corte ha fornito chiarimenti sui criteri per determinare l’applicabilità ratione temporis delle diverse disposizioni di detta direttiva. Si trattava peraltro di un rinvio pregiudiziale proveniente da un giudice spagnolo (25).
48. In tale contesto, la Corte ha anzitutto ricordato che la direttiva 2014/104 contiene una disposizione speciale, vale a dire il suo articolo 22, che stabilisce espressamente le condizioni di applicazione nel tempo delle disposizioni sostanziali e non sostanziali della stessa (26).
49. In particolare, da un lato, in forza dell’articolo 22, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, gli Stati membri assicurano che le misure nazionali adottate ai sensi dell’articolo 21 al fine di rispettare le disposizioni sostanziali di tale direttiva non si applichino retroattivamente (27).
50. Dall’altro lato, ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 2, della direttiva 2014/104, gli Stati membri devono assicurare che le misure nazionali adottate al fine di conformarsi alle disposizioni non sostanziali della direttiva non si applichino alle azioni per il risarcimento del danno di cui un giudice nazionale sia stato investito anteriormente al 26 dicembre 2014 (28).
51. Pertanto, al fine di determinare l’applicabilità ratione temporis dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, occorre stabilire, in primo luogo, se la disposizione di cui trattasi costituisca o meno una disposizione sostanziale (29).
52. La Corte ha inoltre dichiarato che, una volta determinata la natura sostanziale o meno della disposizione di cui trattasi, occorre verificare, in secondo luogo, se, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, in cui la direttiva 2014/104 è stata recepita tardivamente, la situazione in questione, laddove non possa essere qualificata come nuova, fosse acquisita prima della scadenza del termine di recepimento di detta direttiva o se abbia continuato a produrre i suoi effetti dopo la scadenza di tale termine (30).
53. Infatti, per quanto riguarda le direttive, dalla giurisprudenza emerge che, in linea generale, possono essere ricondotte all’ambito di applicazione ratione temporis della direttiva considerata solo, da una parte, le situazioni giuridiche acquisite successivamente alla scadenza del termine di recepimento di una direttiva o, dall’altra, le situazioni giuridiche sorte in vigenza della norma precedente che continuano a produrre i loro effetti successivamente all’entrata in vigore degli atti nazionali adottati per il recepimento di una direttiva dopo la scadenza del termine di recepimento di quest’ultima (31).
1) Sulla natura di disposizione sostanziale o procedurale dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104
54. Benché, al suo articolo 22, la direttiva 2014/104 stabilisca condizioni di applicazione ratione temporis diverse per le sue disposizioni a seconda che si tratti di disposizioni procedurali o sostanziali, essa non definisce quali tra le sue disposizioni debbano essere considerate come sostanziali e quali come procedurali.
55. In generale, si può ritenere che le norme sostanziali determinino l’esistenza e la portata della responsabilità delle persone coinvolte nella violazione del diritto della concorrenza, mentre le norme procedurali stabiliscono lo svolgimento di un procedimento (32).
56. Tuttavia, mancando indicazioni nella direttiva 2014/104, nella sua giurisprudenza la Corte ha analizzato in dettaglio il contenuto e la finalità di ciascuna disposizione della suddetta direttiva di cui l’applicabilità ratione temporis era controversa al fine di determinarne il carattere sostanziale o procedurale.
57. Per quanto attiene all’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, va ricordato che dalla formulazione di detta disposizione emerge che gli Stati membri provvedono affinché una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza o di un giudice del ricorso sia ritenuta definitivamente accertata ai fini dell’azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell’articolo 101 o 102 TFUE o ai sensi del diritto nazionale della concorrenza.
58. Come risulta dal considerando 34 della direttiva 2014/104, detta disposizione mira a garantire la certezza del diritto, a evitare contraddizioni nell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE, ad aumentare l’efficacia e l’efficienza procedurale delle azioni per il risarcimento del danno e a promuovere il funzionamento del mercato interno per le imprese e i consumatori.
59. Al fine di conseguire tali obiettivi, questa stessa disposizione riconosce, in sostanza, alle decisioni divenute definitive con cui le autorità nazionali garanti della concorrenza o un giudice del ricorso accertano una violazione del diritto della concorrenza il valore di prova inconfutabile di tale accertamento ai fini di un’azione per il risarcimento del danno. In tale ottica, si può ritenere che l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 disciplini il valore probatorio di un mezzo di prova qualificato, vale a dire la decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza. Ove la violazione accertata nella decisione dell’autorità nazionale e quella che ha asseritamente causato il danno di cui è chiesto il risarcimento nell’ambito dell’azione civile coincidano (33), detta decisione varrà come prova inconfutabile della violazione nel quadro di detta azione.
60. Tuttavia, benché dal paragrafo che precede delle presenti conclusioni risulti che l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 disciplina la valutazione di un mezzo di prova (qualificato), vale a dire la decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza, tale disposizione non può, a mio avviso, essere considerata come avente una finalità puramente probatoria (34).
61. Infatti, l’esistenza di una violazione delle regole della concorrenza che ha asseritamente causato il danno di cui è chiesto il risarcimento nell’azione per il risarcimento del danno rientra tra gli elementi indispensabili di cui la persona lesa deve disporre al fine di proporre un ricorso per il risarcimento del danno (35).
62. Posto che l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 prevede che, ove la violazione del diritto della concorrenza sia riconosciuta con una decisione definitiva di un’autorità della concorrenza, essa deve essere ritenuta definitivamente accertata cosicché non è più necessario per la persona lesa che propone l’azione dimostrare l’esistenza di una siffatta violazione, si deve a mio avviso ritenere che tale disposizione riguardi uno degli elementi costitutivi della responsabilità civile per violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza (36).
63. Tale disposizione determina, sostanzialmente, una presunzione assoluta (37) di esistenza di uno di questi elementi, vale a dire la violazione, ai fini dell’azione per il risarcimento del danno, quando la medesima violazione è stata accertata con una decisione definitiva dell’autorità nazionale garante della concorrenza dello Stato membro del giudice dinanzi al quale l’azione è stata avviata o da un giudice del ricorso dello stesso Stato membro. Orbene, posto che si tratta di una presunzione assoluta di un elemento costitutivo della responsabilità civile, detta presunzione incide direttamente sulla situazione giuridica dell’impresa nei cui confronti è proposta l’azione per il risarcimento del danno (38).
64. In tali circostanze, ritengo che l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 costituisca una norma strettamente collegata al sorgere, all’attribuzione e alla portata della responsabilità civile delle imprese che hanno violato le regole della concorrenza e che, pertanto, esso possa essere qualificato come norma sostanziale (39). Esso riveste quindi natura sostanziale ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 1, di detta direttiva.
2) Sulla questione se la situazione oggetto del procedimento principale sia stata acquisita prima della scadenza del termine di recepimento della direttiva 2014/104
65. Come risulta dal paragrafo 52 delle presenti conclusioni, per determinare l’applicabilità ratione temporis dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 occorre anche verificare se, nel caso di specie, la situazione di cui al procedimento principale fosse acquisita prima della scadenza del termine di recepimento di tale direttiva o se essa abbia continuato a produrre i suoi effetti dopo la scadenza di tale termine (40).
66. Orbene, nella fattispecie, la situazione giuridica di cui al procedimento principale, rispetto alla quale occorre verificare se fosse acquisita prima di tale data, deve, a mio avviso, essere valutata con riferimento alla concretizzazione degli elementi costitutivi del diritto degli eredi di KN di ottenere il risarcimento del danno causato dalla violazione commessa dalla Repsol delle regole di concorrenza (41).
67. Nel caso di specie, gli eredi di KN chiedono il risarcimento del danno da loro subìto in ragione delle restrizioni alla concorrenza contenute nei cinque contratti citati ai paragrafi 11 e 14 delle presenti conclusioni, da essi stipulati con la Repsol.
68. A tal riguardo, da un lato, la decisione di rinvio indica che l’ultimo contratto stipulato dagli eredi di KN su cui questi ultimi fondano la responsabilità della Repsol è stato concluso in data 17 luglio 2009, per una durata di cinque anni. Risulta così che detto contratto è giunto a scadenza al più tardi nel 2014, vale a dire prima della data di scadenza del termine di recepimento della direttiva 2014/104, il 27 dicembre 2016 (42). Ne consegue che a tale data le clausole dei contratti contenenti le restrizioni verticali che hanno dato origine al comportamento illecito non producevano più alcun effetto e che, quindi, quantomeno per quanto attiene specificamente agli eredi di KN (43), la violazione era cessata prima di detta data di scadenza di tale termine di recepimento (44).
69. Dall’altro, dall’atto introduttivo dell’azione proposta dagli eredi di KN dinanzi al giudice del rinvio emerge espressamente che questi ultimi chiedono il risarcimento del danno che avrebbero subìto nel periodo compreso tra il 14 gennaio 1993 e il 17 aprile 2013, data dell’ultima fornitura da parte della Repsol a detti eredi (45). Si deve quindi constatare che questi ultimi chiedono il risarcimento del danno che avrebbero subìto nel corso di un periodo conclusosi prima della data di scadenza del termine di recepimento della direttiva 2014/104.
70. In tali circostanze, occorre, a mio avviso, considerare che, alla data di scadenza del termine di recepimento della direttiva 2014/104, la situazione giuridica oggetto del procedimento principale doveva essere ritenuta consolidata.
71. Tanto premesso, visto l’articolo 22, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, si deve concludere che l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva di cui trattasi non è applicabile ratione temporis a un ricorso per risarcimento danni che, sebbene proposto dopo l’entrata in vigore delle disposizioni nazionali che hanno recepito tardivamente detta direttiva nel diritto nazionale, da un lato, verta su una violazione derivante da restrizioni alla concorrenza contenute in contratti i cui effetti sono cessati prima della data di scadenza del termine di recepimento della direttiva medesima e, dall’altro, riguardi una domanda di risarcimento di un danno causato in un periodo concluso prima di tale data.
72. Alla luce di tutto quanto precede, l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 non è, a mio avviso, applicabile nel procedimento principale.
B. Sulle questioni pregiudiziali
73. È alla luce delle considerazioni che precedono che occorre analizzare le due questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio nella presente causa.
74. Con la sua prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio si chiede, sostanzialmente, quale valore probatorio debba riconoscere, nel quadro dell’azione civile avviata dinanzi ad esso, alle decisioni delle autorità spagnole garanti della concorrenza del 2001 e del 2009. Detto giudice desidera sapere, più nello specifico, se le condizioni, previste dall’articolo 2 del regolamento n. 1/2003 e concernenti l’onere della prova, debbano essere considerate soddisfatte ove, in forza di queste due decisioni, la parte ricorrente abbia dimostrato che il suo rapporto contrattuale di fornitura esclusiva e affiliazione ricade nel campo di applicazione ratione loci e ratione temporis esaminato dall’autorità nazionale garante della concorrenza.
75. Con la sua seconda questione pregiudiziale, il giudice del rinvio si chiede, in sostanza, se, laddove le condizioni previste dall’articolo 2 del regolamento n. 1/2003 relative all’onere della prova debbano essere considerate soddisfatte in forza delle due suddette decisioni, ciò comporti necessariamente la dichiarazione di nullità di pieno diritto dei contratti di cui trattasi a norma dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE.
76. Trattandosi di due questioni pregiudiziali connesse, ritengo che occorra rispondervi congiuntamente.
77. A tal riguardo, va anzitutto ricordato che, ai sensi dell’articolo 2 del regolamento n. 1/2003, l’onere della prova di un’infrazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE incombe alla parte che asserisce tale infrazione.
78. Compete quindi agli eredi di KN nel procedimento principale provare, ai fini sia dell’azione di nullità che dell’azione per il risarcimento del danno da loro proposte, che la Repsol ha violato il divieto di intese restrittive della concorrenza. A tal fine, essi hanno prodotto dinanzi al giudice del rinvio le decisioni del 2001 e del 2009.
79. Come osservato supra (46), le due azioni (quella di nullità e quella per il risarcimento del danno) avviate dagli eredi di KN sono connesse, ma giuridicamente distinte. Posto che l’armonizzazione compiuta dalla direttiva 2014/104 in materia di azioni per il risarcimento del danno non si applica ancora ratione temporis nel procedimento principale (47), per nessuna delle due azioni esiste una normativa specifica di diritto derivato sulla questione del valore probatorio delle decisioni rese dalle autorità nazionali garanti della concorrenza. Date le circostanze, occorre analizzare entrambe le azioni muovendo dalle disposizioni del diritto primario e dai principi generali del diritto dell’Unione come interpretati dalla giurisprudenza della Corte.
1. Principi giurisprudenziali pertinenti
80. A tal riguardo, va anzitutto ricordato che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE produce effetti diretti nei rapporti tra i singoli ed attribuisce direttamente a questi diritti che i giudici nazionali devono tutelare (48).
81. Infatti, qualsiasi singolo è legittimato a far valere in giudizio la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e, di conseguenza, a invocare la nullità di un’intesa o di una pratica vietata da tale disposizione, a norma dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, nonché a chiedere il risarcimento del danno subìto qualora esista un nesso di causalità tra tale danno e tale intesa o tale pratica (49).
82. A questo proposito, la Corte ha riconosciuto che la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE e, in particolare, l’effetto utile del divieto sancito al paragrafo 1 di detto articolo sarebbero messi in discussione se per chiunque risultasse impossibile chiedere il risarcimento del danno causatogli da un contratto o da un comportamento idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza (50). Lo stesso dicasi ove le parti di un contratto vietato da detta disposizione non potessero farne valere la nullità; in mancanza di una dichiarazione giudiziale della nullità, sussisterebbe infatti una situazione di incertezza giuridica quanto agli effetti di detto contratto che potrebbe essere considerato come produttivo di effetti pur essendo nullo di pieno diritto in quanto contrario all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
83. I giudici nazionali sono pertanto competenti ad applicare l’articolo 101 TFUE, segnatamente, nelle controversie di diritto privato, derivando tale competenza dall’effetto diretto del suddetto articolo (51).
84. Infatti, come discende da una giurisprudenza costante, spetta ai giudici nazionali, incaricati di applicare, nell’ambito delle loro competenze, le disposizioni del diritto dell’Unione, non soltanto garantire la piena efficacia di tali norme, ma anche tutelare i diritti da esse attribuiti ai singoli. È a tali giudici che è affidato il compito di garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza delle norme di diritto dell’Unione aventi efficacia diretta (52).
85. In assenza di una disciplina a livello di Unione – in termini generali, per quanto attiene all’azione di nullità, e applicabile ratione temporis per quanto concerne l’azione per il risarcimento del danno –, spetta all’ordinamento giuridico interno di ogni singolo Stato membro stabilire le modalità di esercizio del diritto di far valere la nullità o richiedere il risarcimento del danno risultante da un’intesa o da una pratica vietata dall’articolo 101 TFUE, comprese quelle relative al valore probatorio delle decisioni dell’autorità garante della concorrenza dinanzi al giudice civile, sempreché siano rispettati i principi di equivalenza e di effettività (53).
86. In tal senso, le norme applicabili alle azioni dirette a garantire la tutela dei diritti riconosciuti ai singoli dall’effetto diretto del diritto dell’Unione non devono essere meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni di natura interna (principio di equivalenza) e non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (54).
87. A tal riguardo, e particolarmente nel settore del diritto della concorrenza, tali norme non devono pregiudicare l’applicazione effettiva delle regole dell’Unione in materia di concorrenza e, nello specifico, dell’articolo 101 TFUE (55).
88. Occorre inoltre ancora precisare come dalla giurisprudenza emerga che l’esercizio della competenza conferita ai giudici nazionali per applicare l’articolo 101 TFUE nelle controversie di diritto privato citate al paragrafo 83 supra, può essere limitato, segnatamente, dal principio della certezza del diritto, in particolare, dalla necessità di evitare che tali giudici e gli enti incaricati dell’applicazione amministrativa delle regole di concorrenza dell’Unione emettano decisioni contraddittorie (56).
2. Applicazione nel caso di specie: autonomia procedurale e limiti derivanti dai principi di effettività e di certezza del diritto
89. Dai principi giurisprudenziali citati nei precedenti paragrafi delle seguenti conclusioni si evince che, in assenza di una normativa dell’Unione che regoli la materia, compete agli Stati membri nel quadro della loro autonomia procedurale disciplinare il valore probatorio da riconoscere alle decisioni dell’autorità nazionale garante della concorrenza nelle controversie di diritto privato, nell’ambito delle quali una persona deduca giudizialmente la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE per far valere la nullità di un’intesa o di una pratica vietata da detta disposizione, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, e per richiedere il risarcimento del danno subìto qualora esista un nesso di causalità tra detto danno e tale intesa o tale pratica.
90. Tuttavia, alla luce di detti principi giurisprudenziali, l’autonomia procedurale degli Stati membri in materia è limitata, da un lato, dai principi di equivalenza e di effettività e, dall’altro, dal principio della certezza del diritto.
91. Per quanto concerne, in primo luogo, il principio di effettività, cui il giudice del rinvio fa riferimento nella sua decisione di rinvio (57), condivido il parere secondo cui l’esercizio del diritto al risarcimento per violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE risulterebbe eccessivamente difficile ove ai lavori preliminari di un’autorità garante della concorrenza non venisse attribuito alcun effetto nel procedimento civile di risarcimento del danno (58). Pertanto, alla luce della particolare complessità di numerose violazioni in materia di diritto della concorrenza e delle difficoltà pratiche incontrate dai soggetti lesi nel dimostrare tali illeciti, il principio di effettività impone di conferire all’accertamento definitivo di una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE compiuto dall’autorità nazionale garante della concorrenza quantomeno un valore di indizio o principio di prova dell’esistenza della violazione nel quadro dell’azione per il risarcimento del danno (59).
92. Lo stesso vale, a mio avviso, per quanto attiene alle azioni dirette a far valere la nullità di un’intesa o di una pratica vietata da detta disposizione, prevista all’articolo 101, paragrafo 2, TFUE. Nella misura in cui l’accertamento definitivo di una violazione compiuto dall’autorità nazionale garante della concorrenza è pertinente per determinare una siffatta nullità, il principio di effettività impone di riconoscere a detto accertamento quantomeno un valore di indizio o principio di prova indicativo nel quadro dell’azione di nullità al fine di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE e, in particolare, l’effetto utile del divieto sancito nel suo paragrafo 1.
93. Un approccio secondo cui il giudice civile non può ignorare gli accertamenti compiuti dalle autorità nazionali garanti della concorrenza in merito a eventuali violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione è peraltro in linea con la necessaria complementarità funzionale tra il «public enforcement» e il «private enforcement» di detto diritto. Infatti, in linea con quanto ho già avuto occasione di dire (60), come riconosciuto dalla Corte, il «private» e il «public enforcement» sono entrambi strumenti indispensabili a rafforzare l’efficacia della politica di repressione delle pratiche anticoncorrenziali. Sotto tale profilo, il primo non persegue solo una funzione reintegratoria finalizzata a soddisfare interessi privati, ma ha anche una funzione deterrente che contribuisce al perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla tutela della concorrenza. Così, quanto più si escludono o riducono gli ostacoli pratici all’esercizio delle azioni di risarcimento danni da parte dei soggetti lesi dalle infrazioni alle regole della concorrenza, come il requisito della prova della violazione quando la stessa violazione o una violazione almeno in parte coincidente sia già stata accertata dall’autorità garante della concorrenza, tanto più si rafforza tale funzione deterrente.
94. Certamente il principio di effettività e l’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE non possono essere interpretati nel senso di arrivare a imporre agli Stati membri di riconoscere una presunzione assoluta come quella ormai prevista, per quanto attiene alle azioni per il risarcimento del danno, all’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 (61). Tuttavia, a mio avviso, nel quadro del potere discrezionale di cui un giudice civile dispone nell’applicare le proprie norme procedurali nazionali in materia di valutazione dei mezzi di prova (norme queste rientranti nell’autonomia procedurale degli Stati membri), il valore che, in forza del principio di effettività, detto giudice è tenuto ad attribuire all’accertamento di una violazione contenuta in una decisione definitiva dell’autorità nazionale garante della concorrenza deve variare a seconda del livello di coincidenza tra detta decisione e l’asserita violazione alla base dell’azione civile proposta dinanzi ad esso.
95. Pertanto, quando la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE accertata dall’autorità nazionale garante della concorrenza coincide con quella contestata alla base dell’azione civile avviata dinanzi al giudice nazionale sotto il profilo della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale (62), ritengo che il principio di effettività e l’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE impongano al giudice civile di attribuire a detto accertamento non soltanto un valore di indizio o di principio di prova, ma quantomeno un valore di prova prima facie dell’esistenza di detta violazione(63). Infatti, in un tal caso, vi sarebbe una piena coincidenza tra la violazione accertata e quella invocata ai fini dell’azione civile che, alla luce dei principi succitati, non giustificherebbe, a mio avviso, il riconoscimento all’accertamento compiuto dall’autorità nazionale garante della concorrenza di un mero valore di indizio o di principio di prova.
96. A tal riguardo, il riferimento alla «natura della violazione» comporta che si debba trattare della stessa violazione, fondata sulla medesima qualificazione dei fatti contenuta nella decisione dell’autorità garante della concorrenza. Il riferimento alla «portata materiale» della violazione implica che la coincidenza deve riguardare i comportamenti esplicitamente menzionati nella decisione dell’autorità garante della concorrenza (64). Il riferimento alla «portata personale» della violazione fa sì che la decisione definitiva rappresenti una prova prima facie della violazione delle regole della concorrenza solo per le imprese rispetto alle quali tale violazione è stata accertata (65). Il riferimento alla «portata temporale» della violazione comporta che gli accertamenti contenuti nella decisione definitiva costituiscano per il giudice civile una prova prima facie unicamente della durata della violazione come accertata in detta decisione definitiva. Parimenti, il riferimento alla «portata territoriale» della violazione implica che il carattere di prova prima facie di detta decisione per il giudice civile copra unicamente il territorio in cui la violazione è stata accertata nella decisione medesima.
97. Per contro, quando la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE accertata dall’autorità nazionale garante della concorrenza e quella su cui si fonda l’azione civile proposta dinanzi al giudice nazionale non coincidono pienamente, ma solo in parte, perché ad esempio l’accertamento compiuto dall’autorità nazionale garante della concorrenza riguarda pratiche anticoncorrenziali che, seppur simili e attuate dalla medesima impresa, non coincidono esattamente con quelle accertate nella decisione dell’autorità garante della concorrenza, il giudice nazionale non potrà ignorare completamente la decisione, ma, in forza del principio di effettività e dell’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE, dovrà attribuirle il valore di indizio o di principio di prova.
98. A titolo di esempio di una situazione simile, si pensi all’ipotesi, ispirata al caso di specie, in cui un distributore propone un’azione civile per violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE sostenendo che talune clausole dei suoi contratti contengono restrizioni verticali analoghe a quelle specificamente qualificate come violazioni nella decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza. In un tal caso, la portata materiale della violazione accertata nella decisione e quella della violazione invocata ai fini dell’azione civile non coincidono, ma gli altri elementi (vale a dire, la natura della violazione e la portata personale, temporale e territoriale) sì. Orbene, in un tal caso, il giudice civile non può ignorare la decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza che accerta la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, ma deve attribuire ad essa il valore di indizio o di principio di prova dell’esistenza della violazione nel senso illustrato nel paragrafo 106 delle presenti conclusioni.
99. Per quanto attiene, in secondo luogo, al principio della certezza del diritto, occorre anzitutto ricordare che, ai sensi dell’articolo 5 del regolamento n. 1/2003, le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli 101 e 102 TFUE in casi individuali. Orbene, detto regolamento attribuisce efficacia vincolante nei procedimenti dinanzi ai giudici nazionali unicamente alle decisioni della Commissione, segnatamente nel suo articolo 16, e tale efficacia non può essere estesa alle decisioni delle autorità nazionali garanti della concorrenza, a meno che il legislatore lo stabilisca espressamente (66).
100. Tuttavia, ciò nulla toglie al fatto che, come emerge dalla giurisprudenza citata al paragrafo 88 supra, il principio della certezza del diritto impone ai giudici nazionali di evitare, per quanto possibile, di emanare decisioni in contrasto con le decisioni degli enti incaricati dell’applicazione amministrativa delle regole di concorrenza dell’Unione, vale a dire, oltre alla Commissione, le autorità nazionali garanti della concorrenza.
101. Ne consegue che anche il principio della certezza del diritto impone ai giudici nazionali di riconoscere all’accertamento definitivo di una violazione dell’articolo 101 TFUE compiuto dall’autorità nazionale garante della concorrenza quantomeno un valore di indizio o di principio di prova nelle azioni civili avviate dinanzi ad essi per violazione del diritto della concorrenza dell’Unione, e il valore di prova prima facie quando la violazione accertata dall’autorità nazionale garante della concorrenza coincide con quella su cui si fonda l’azione civile proposta dinanzi al giudice nazionale sotto il profilo della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale.
102. Ciò detto, reputo opportuno formulare quattro considerazioni aggiuntive.
103. In primo luogo, da tutto quanto precede emerge che, malgrado l’autonomia procedurale riconosciuta agli Stati membri, i giudici civili non possono ignorare una decisione dell’autorità garante della concorrenza che accerti una violazione del diritto della concorrenza dell’Unione. Pertanto, una normativa nazionale (67) o una giurisprudenza, come quella citata dal giudice del rinvio, che neghi ogni valore, anche indiziario, a una tale decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza viola il diritto dell’Unione e, nello specifico, l’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE, oltre ai requisiti derivanti dai principi di effettività e di certezza del diritto.
104. In secondo luogo, desidero chiarire che le considerazioni svolte ai paragrafi da 89 a 101 che precedono si applicano esclusivamente alle azioni civili fondate su un accertamento da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza di una violazione delle regole di concorrenza dell’Unione. Detti principi non si applicano quindi alle azioni civili riguardanti soltanto la violazione del diritto nazionale della concorrenza. Infatti, i requisiti connessi al principio di effettività e all’esigenza di garantire la piena efficacia riguardano unicamente il diritto dell’Unione e, in particolare, nella specie, l’articolo 101 TFUE. Essi non si estendono necessariamente al diritto nazionale. La situazione è evidentemente diversa dal caso di un’azione per il risarcimento del danno cui si applica l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 (68).
105. In terzo luogo, nell’ottica di indirizzare il giudice del rinvio, reputo opportuno fornire qualche chiarimento aggiuntivo sul significato di valore «di indizio o di principio di prova» e valore di «prova prima facie». È chiaro anzitutto che queste nozioni devono essere interpretate dal giudice nazionale nel quadro delle sue regole procedurali in materia di valutazione dei mezzi di prova, che, come già osservato, ricadono nell’autonomia procedurale degli Stati membri.
106. Tuttavia, un «indizio» o un «principio di prova» indica, a mio avviso, un elemento che depone a favore dell’accertamento da parte del giudice civile dell’esistenza di una violazione, ma che deve essere valutato e corroborato alla luce di altri elementi di prova per potersi considerare confermata l’esistenza della violazione.
107. Per contro, la prova prima facie (69) corrisponde, di norma, a un elemento di prova idoneo a dimostrare la verosimiglianza del fatto dedotto sulla base di massime di esperienza che fanno apparire come probabile l’esistenza di detto fatto. In tale prospettiva, la decisione nazionale che accerta la violazione porta il giudice, nel quadro della sua valutazione discrezionale dei mezzi di prova in base al suo diritto nazionale, a presumere l’esistenza della violazione fondandosi sulla massima di esperienza secondo cui le violazioni accertate nelle decisioni delle autorità garanti della concorrenza hanno di norma avuto luogo. Tuttavia, resta ferma la possibilità per la parte contro la quale è fatta valere l’azione di produrre elementi di prova che inducano il giudice a convincersi del contrario (70).
108. In quarto luogo, con riferimento alle controversie oggetto del procedimento principale, spetta al giudice del rinvio valutare, sulla base di tutte le considerazioni che precedono e del suo diritto nazionale, il valore probatorio delle decisioni del 2001 e del 2009 nel quadro dell’azione civile pendente dinanzi ad esso. Al fine di guidarlo in tale valutazione, la Corte può tuttavia fornirgli tutti gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione che possono essergli utili (71).
109. A tale riguardo, per quanto attiene alla decisione del 2001, sembra che essa riguardi soltanto l’accertamento di una violazione del diritto nazionale della concorrenza, senza che vi sia stata un’applicazione parallela dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Se così fosse – aspetto questo che compete al giudice del rinvio confermare –, il valore probatorio di detta decisione nel quadro dell’azione civile pendente dinanzi al giudice del rinvio sarebbe allora disciplinato esclusivamente dal diritto nazionale, come emerge dal paragrafo 104 che precede.
110. Per contro, nella decisione del 2009 sono applicati in parallelo il diritto nazionale della concorrenza e l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
111. Date le circostanze, spetta al giudice del rinvio verificare se la violazione accertata e quella alla base delle azioni civili (di nullità e di risarcimento del danno) proposte dinanzi ad esso coincidano sotto il profilo della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, come intese alla luce delle considerazioni svolte al paragrafo 96 che precede.
112. In tal caso, il giudice del rinvio dovrebbe attribuire all’accertamento della violazione contenuto nella decisione del 2009 il valore di prova prima facie ai fini dell’azione civile. Qualora sussista invece una coincidenza solo parziale, tale decisione avrà il valore di prova indiziaria dell’esistenza della violazione ai fini delle due azioni di nullità e di risarcimento del danno.
113. Più nello specifico, per quanto attiene alla portata temporale e alla portata territoriale, dalle questioni pregiudiziali sembrerebbe emergere che esse sono state dimostrate dagli eredi di KN. Infatti, dal fascicolo risulta che i contratti stipulati da detti eredi e dalla Repsol rientrano, dal punto di vista temporale e territoriale, nell’ambito di applicazione dell’accertamento della violazione contenuto nella decisione del 2009.
114. Anche la portata personale delle due violazioni sembra coincidere, nella misura in cui sia la violazione accertata che quella dedotta nell’azione civile sono state commesse dalla Repsol.
115. Resta quindi da verificare se la violazione accertata e quella invocata in sede di azione civile coincidano dal punto di vista della natura e della portata materiale della violazione.
116. A tal riguardo osservo, tuttavia, che dalla lettura del dispositivo della decisione del 2009, ripreso al paragrafo 15 delle presenti conclusioni, emerge che l’accertamento della violazione contenuto in detta decisione ha una portata materiale molto ampia. Esso riguarda infatti tutti gli imprenditori indipendenti operanti sotto l’insegna della Repsol, tutti i contratti contenenti le clausole che comportano una violazione e tutte le clausole ivi descritte. Spetta, in definitiva, al giudice del rinvio verificare se le clausole dei contratti conclusi da KN o dai suoi eredi con la Repsol e rientranti nel campo di applicazione ratione temporis della decisione del 2009 possano essere considerate rientranti nel campo di applicazione ratione materiae dell’accertamento contenuto in detta decisione, così da ravvisare una piena coincidenza tra la violazione accertata e quella invocata ai fini dell’azione civile.
IV. Conclusione
117. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali proposte dallo Juzgado de lo Mercantil de Madrid (Tribunale di commercio di Madrid, Spagna):
1) L’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea
non è applicabile ratione temporis
a un ricorso per risarcimento danni che, sebbene proposto dopo l’entrata in vigore delle disposizioni nazionali che hanno recepito tardivamente detta direttiva nel diritto nazionale, da una parte, verta su una violazione derivante da restrizioni alla concorrenza contenute in contratti i cui effetti sono cessati prima della data di scadenza del termine di recepimento di tale direttiva e, dall’altra, riguardi una domanda di risarcimento di un danno causato in un periodo concluso prima di tale data.
2) In assenza di una normativa dell’Unione che regoli la materia o applicabile ratione temporis e fatto salvo il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività, compete agli Stati membri nel quadro della loro autonomia procedurale disciplinare il valore probatorio da riconoscere alle decisioni dell’autorità nazionale garante della concorrenza nelle controversie di diritto privato nell’ambito delle quali una persona deduca giudizialmente la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE per far valere la nullità di un’intesa o di una pratica vietata da detta disposizione, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, e per chiedere il risarcimento del danno subìto ove sussista un nesso di causalità tra detto danno e tale intesa o tale pratica.
Il principio di effettività e l’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE, oltre al principio della certezza del diritto, impongono di riconoscere all’accertamento definitivo di una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE compiuto dall’autorità nazionale garante della concorrenza quantomeno un valore di indizio o principio di prova ai fini dell’azione civile.
Quando la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE accertata in modo definitivo dall’autorità nazionale garante della concorrenza e quella dedotta su cui si fonda l’azione civile proposta dinanzi al giudice nazionale coincidono sotto il profilo della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale – aspetto questo che compete al giudice nazionale stabilire –, il principio di effettività e l’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE, oltre al principio della certezza del diritto, impongono di riconoscere a detto accertamento definitivo compiuto dall’autorità nazionale garante della concorrenza quantomeno il valore di prova prima facie dell’esistenza della violazione ai fini dell’azione civile.