CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 17 oktober 2018 (1)
Zaak C‑444/17
Préfet des Pyrénées-Orientales
tegen
Abdelaziz Arib,
Procureur de la République,
Procureur général près la cour d’appel de Montpellier
[verzoek van de Cour de cassation (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Schengengrenscode – Artikel 32 – Grenstoezicht aan de binnengrenzen – Richtlijn 2008/115/EG – Werkingssfeer – Artikel 2, lid 2, onder a) – Illegale binnenkomst van een derdelander – Uitsluiting van gelijkstelling van binnengrenzen met buitengrenzen”
Inleiding
1. Volgens inmiddels vaste rechtspraak van het Hof verzetten de bepalingen van richtlijn 2008/115/EG(2) zich er in beginsel tegen dat een derdelander enkel wegens illegaal verblijf in een lidstaat wordt bestraft met een gevangenisstraf. De enige twee uitzonderingen, die uit de rechtspraak voortvloeien, zijn de situatie waarin een bij richtlijn 2008/115 ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en de derdelander zonder geldige reden om niet terug te keren zijn illegale verblijf op het grondgebied van die lidstaat voortzet(3), en de situatie waarin een terugkeerprocedure is toegepast en de betrokkene in weerwil van een inreisverbod opnieuw dat grondgebied binnenkomt(4).
2. De kernvraag in de onderhavige prejudiciële verwijzing van de Cour de cassation (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Frankrijk) is of een derde uitzondering zou moeten worden toegestaan in de situatie waarin een illegaal verblijvende derdelander in de nabijheid van een binnengrens is onderschept. Het gaat er dus niet om te bepalen of herinvoering van het binnengrenstoezicht rechtmatig is, maar enkel om vast te stellen wat de gevolgen van een dergelijke herinvoering zijn.
3. In het kader van de onderhavige zaak wordt het Hof aldus opnieuw verzocht om zich uit te spreken over de vraag of een bepaling van nationaal recht op grond waarvan een derdelander een gevangenisstraf kan worden opgelegd om de enkele reden dat zijn verblijf illegaal is, in overeenstemming is met richtlijn 2008/115.
4. Op basis van mijn analyse zal ik het Hof in overweging geven die vraag ontkennend te beantwoorden. Op grond van de bepalingen van richtlijn 2008/115 is er geen verschil tussen een onderschepping in de nabijheid van de Frans-Spaanse grens en een onderschepping op de Champs-Élysées. Daarbij is het van belang te benadrukken dat de tijdelijke herinvoering van het binnengrenstoezicht krachtens de Schengengrenscode(5) niet afdoet aan deze vaststelling.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Schengengrenscode
5. Artikel 5 van de Schengengrenscode luidt als volgt:
„1. De buitengrenzen mogen slechts via de grensdoorlaatposten en gedurende de vastgestelde openingstijden worden overschreden. Aan de grensdoorlaatposten die niet 24 uur per etmaal open zijn, worden de openingstijden duidelijk aangegeven.
De lidstaten stellen de Commissie overeenkomstig artikel 39 in kennis van de lijst van hun grensdoorlaatposten.
[...]
3. Onverminderd de uitzonderingen in lid 2 en de verplichtingen inzake internationale bescherming, stellen de lidstaten overeenkomstig hun nationale recht sancties op het onrechtmatig overschrijden van de buitengrenzen buiten de grensdoorlaatposten en de vastgestelde openingstijden. Die sancties zijn doeltreffend, evenredig en afschrikkend.”
6. Artikel 13, lid 1, van die code bepaalt:
„De bewaking aan de buitengrenzen heeft als voornaamste doel om onrechtmatige grensoverschrijding te voorkomen, grensoverschrijdende criminaliteit te bestrijden en maatregelen te nemen tegen illegaal binnengekomen personen. Een persoon die een grens illegaal heeft overschreden en niet het recht heeft om op het grondgebied van de betrokken lidstaat te verblijven, wordt aangehouden en onderworpen aan procedures in overeenstemming met richtlijn 2008/115/EG.”
7. Artikel 14 van die code preciseert:
„1. Indien een onderdaan van een derde land niet aan alle in artikel 6, lid 1, vermelde toegangsvoorwaarden voldoet en niet tot de in artikel 6, lid 5, genoemde categorieën personen behoort, wordt hem de toegang tot het grondgebied van de lidstaten geweigerd. Dit laat de toepassing van de bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming of inzake afgifte van een visum voor een verblijf van langere duur onverlet.
2. De toegang kan alleen worden geweigerd in een met redenen omklede beslissing waarin de precieze weigeringsgronden worden genoemd. De beslissing wordt genomen door een naar nationaal recht bevoegde instantie. Zij is onmiddellijk van toepassing.
De met redenen omklede beslissing waarin de precieze weigeringsgronden worden genoemd, wordt meegedeeld door middel van het standaardformulier in bijlage V, deel B, dat wordt ingevuld door de naar nationaal recht voor de weigering van toegang bevoegde autoriteit. Het ingevulde standaardformulier wordt verstrekt aan de betrokken onderdaan van een derde land, die met behulp van dit formulier de ontvangst van de beslissing tot weigering van toegang bevestigt.
3. Personen aan wie de toegang wordt geweigerd, hebben het recht daartegen beroep in te stellen. Het beroep wordt ingesteld overeenkomstig het nationale recht. De onderdaan van een derde land ontvangt tevens schriftelijke informatie over contactpunten die informatie kunnen verschaffen over wettelijke vertegenwoordigers die namens de betrokkene in overeenstemming met het nationale recht kunnen optreden.
Het instellen van beroep schort de beslissing tot weigering van toegang niet op.
Indien de beroepsprocedure tot de conclusie leidt dat de beslissing tot weigering van toegang ongegrond was, heeft de betrokken onderdaan van een derde land, onverminderd een eventuele naar nationaal recht toegekende schadeloosstelling, recht op herstel van de geannuleerde inreisstempel, en op schrapping van andere annuleringen of toevoegingen, door de lidstaat die de toegang heeft geweigerd.
4. Ingeval een onderdaan van een derde land de toegang wordt geweigerd, zien de grenswachters erop toe dat die persoon het grondgebied van de betrokken lidstaat niet betreedt.
5. De lidstaten verzamelen statistieken over het aantal personen aan wie de toegang wordt geweigerd, de weigeringsgronden, de nationaliteit van de personen aan wie de toegang werd geweigerd en het soort grens (land, lucht of zee) waar de toegang werd geweigerd, en dienen deze jaarlijks in bij de Commissie (Eurostat) overeenkomstig verordening (EG) nr. 862/2007 van het Europees Parlement en de Raad(6).
6. Gedetailleerde voorschriften inzake weigering van toegang zijn opgenomen in bijlage V, deel A.”
8. In Artikel 23 van de Schengengrenscode, met als opschrift „Controles binnen het grondgebied”, is het volgende bepaald:
„De afwezigheid van grenstoezicht aan de binnengrenzen doet geen afbreuk aan:
a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig het nationale recht, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen:
i) niet grenstoezicht tot doel hebben;
ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;
iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen;
iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;
[...]”
9. Artikel 25 van die code luidt als volgt:
„1. Indien zich in de ruimte zonder binnengrenstoezicht een ernstige bedreiging voor de openbare orde of de binnenlandse veiligheid van een lidstaat voordoet, kan die lidstaat bij wijze van uitzondering aan alle of bepaalde delen van zijn binnengrenzen grenstoezicht herinvoeren, gedurende een beperkte periode van ten hoogste dertig dagen, dan wel voor de voorzienbare duur van de ernstige bedreiging, indien deze langer is dan dertig dagen. De omvang en de duur van het tijdelijk heringevoerde grenstoezicht aan de binnengrenzen blijven beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om op de ernstige bedreiging te kunnen reageren.
2. Het grenstoezicht aan de binnengrenzen wordt slechts als uiterste middel en in overeenstemming met de artikelen 27, 28 en 29 heringevoerd. Wanneer wordt overwogen het grenstoezicht aan de binnengrenzen krachtens respectievelijk artikel 27, 28 of 29 opnieuw in te voeren, wordt in elk geval rekening gehouden met de in artikel 26, respectievelijk artikel 30 bedoelde criteria.
3. Indien de ernstige bedreiging voor de openbare orde of de binnenlandse veiligheid in de betrokken lidstaat langer duurt dan de in lid 1 van dit artikel bedoelde periode, kan die lidstaat, rekening houdend met de in artikel 26 vermelde criteria en overeenkomstig artikel 27, het grenstoezicht aan zijn binnengrenzen op de in lid 1 van dit artikel genoemde gronden, en rekening houdend met nieuwe elementen, met hernieuwbare perioden van ten hoogste dertig dagen verlengen.
4. De totale periode gedurende welke het grenstoezicht aan de binnengrenzen opnieuw wordt ingevoerd, duurt met inbegrip van de verlengingen overeenkomstig lid 3 van dit artikel, niet langer dan zes maanden. In de in artikel 29 bedoelde uitzonderlijke omstandigheden kan die totale periode worden verlengd tot een maximumduur van twee jaar overeenkomstig lid 1 van dat artikel.”
10. Artikel 32 van diezelfde code bepaalt:
„Wanneer het grenstoezicht aan de binnengrenzen wordt heringevoerd, zijn de desbetreffende bepalingen van titel II van overeenkomstige toepassing.”
11. De artikelen 5, 13 en 14 van die code maken deel uit van titel II („Buitengrenzen”), terwijl de artikelen 23, 25 en 32 ervan onderdeel vormen van titel III („Binnengrenzen”).
Richtlijn 2008/115
12. In artikel 1 van richtlijn 2008/115 is het toepassingsgebied van die richtlijn als volgt omschreven:
„In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.”
13. In artikel 2 van richtlijn 2008/115, met als opschrift „Werkingssfeer”, is het volgende bepaald:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
2. De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen:
a) aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven;
b) die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.
[...]”
14. Artikel 3, „Definities”, van die richtlijn luidt als volgt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
2. ‚illegaal verblijf’: de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat;
3. ‚terugkeer’: het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:
– zijn land van herkomst, of
– een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of
– een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten;
4. ‚terugkeerbesluit’: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;
5. ‚verwijdering’: de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, dat wil zeggen de fysieke verwijdering uit de lidstaat;
[...]”
15. Artikel 4, lid 4, van die richtlijn preciseert het volgende:
„Wat betreft onderdanen van derde landen die overeenkomstig artikel 2, lid 2, onder a), buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, wordt door de lidstaten:
a) ervoor gezorgd dat hun behandeling en beschermingsniveau niet ongunstiger zijn dan bepaald in artikel 8, leden 4 en 5 (beperking van het gebruik van dwangmaatregelen), artikel 9, lid 2, onder a) (uitstel van verwijdering), artikel 14, lid 1, onder b) en d) (spoedeisende zorg en inachtneming van de behoeften van kwetsbare personen) en de artikelen 16 en 17 (omstandigheden van bewaring) en
b) het beginsel van non-refoulement geëerbiedigd.”
16. Krachtens artikel 6 („Terugkeerbesluit”), lid 1, van diezelfde richtlijn vaardigen de lidstaten, „[o]nverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, [...] een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft”.
17. In artikel 16 van diezelfde richtlijn is het volgende bepaald:
„1. Voor bewaring wordt in de regel gebruikgemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring. Indien een lidstaat de onderdanen van een derde land die in bewaring worden gehouden, niet kan onderbrengen in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring en gebruik dient te maken van een gevangenis, worden zij gescheiden gehouden van de gewone gevangenen.
2. De in bewaring gestelde onderdanen van derde landen wordt op verzoek toegestaan te gelegener tijd contact op te nemen met wettelijke vertegenwoordigers, familieleden en bevoegde consulaire autoriteiten.
3. Bijzondere aandacht wordt besteed aan de situatie van kwetsbare personen. In dringende medische zorg en essentiële behandeling van ziekte wordt voorzien.
4. Relevante en bevoegde nationale, internationale en niet-gouvernementele organisaties en instanties hebben de mogelijkheid de in lid 1 bedoelde inrichtingen voor bewaring te bezoeken, voor zover zij dienen voor de bewaring van onderdanen van derde landen overeenkomstig dit hoofdstuk. Het bezoek kan afhankelijk worden gesteld van toestemming.
5. De in bewaring gestelde onderdanen van derde landen krijgen stelselmatig informatie over de regels die in de inrichting gelden en over hun rechten en plichten. Hiertoe behoort ook informatie over het in de nationale wetgeving vastgelegde recht om contact op te nemen met de in lid 4 bedoelde organisaties en instanties.”
Frans recht
18. Artikel L. 621‑2 van de code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Frans wetboek betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen en betreffende het asielrecht), zoals gewijzigd bij loi n° 2012‑1560, du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées(7) (wet nr. 2012‑1560 van 31 december 2012 betreffende de bewaring ter fine van de controle van het verblijfsrecht en houdende wijziging van het strafbare feit „hulpverlening bij illegaal verblijf” teneinde humanitaire en belangeloze handelingen daarvan uit te sluiten) (hierna: „Ceseda”), luidt als volgt:
„De vreemdeling die geen onderdaan is van een lidstaat van de Europese Unie wordt gestraft met een gevangenisstraf van één jaar en een geldboete van 3 750 EUR:
1° indien hij is binnengekomen op het Franse vasteland zonder te voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, onder a), b) of c)[(8)], van verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode)[(9)] en zonder te zijn toegelaten tot het grondgebied krachtens artikel 5, lid 4, onder a) en c)[(10)], van dezelfde verordening. Hetzelfde geldt indien de vreemdeling ter fine van weigering van toegang gesignaleerd staat als gevolg van een uitvoerbare beschikking die is uitgevaardigd door een andere staat die partij is bij de op 19 juni 1990 te Schengen ondertekende overeenkomst; of
2° indien hij rechtstreeks vanuit een staat die partij is bij die overeenkomst op het Franse vasteland is binnengekomen zonder te voldoen aan de voorwaarden van artikel 19, lid 1 of lid 2, artikel 20, lid 1, en artikel 21, lid 1 of lid 2, met uitzondering van de voorwaarden van artikel 5, lid 1, onder e), van de voormelde verordening [nr. 562/2006] en van artikel 5, lid 1, onder d), van diezelfde verordening, indien de signalering ter fine van weigering van toegang niet voortvloeit uit een uitvoerbare beschikking die is uitgevaardigd door een andere staat die partij is bij de overeenkomst;
[...]
Voor de toepassing van dit artikel mag strafvervolging enkel worden ingesteld indien de feiten zijn vastgesteld in de omstandigheden als bedoeld in artikel 53 van de code de procédure pénale (Frans wetboek van strafvordering).”
19. Artikel 53 van de code de procédure pénale bepaalt:
„Van heterdaad is sprake wanneer een misdrijf of zware overtreding op het moment van plegen of terstond erna wordt ontdekt. Van heterdaad is ook sprake wanneer de vermoedelijke dader zeer kort na het plegen van het misdrijf of de zware overtreding door het openbaar geroep wordt achtervolgd of wanneer hij wordt aangetroffen in het bezit van voorwerpen of bij de verdachte sporen of aanwijzingen worden gevonden die doen vermoeden dat hij bij het misdrijf of de zware overtreding was betrokken.
Na ontdekking op heterdaad van een misdrijf of zware overtreding mag het onderzoek, dat onder gezag van de procureur de la République (officier van justitie) onder de in dit hoofdstuk gestelde voorwaarden wordt uitgevoerd, gedurende acht dagen zonder onderbreking worden voortgezet.
Indien het opsporingsonderzoek in het kader van een misdrijf of zware overtreding waarop een gevangenisstraf van ten minste vijf jaar is gesteld, niet kan worden uitgesteld, kan de officier van justitie besluiten het onderzoek onder dezelfde voorwaarden met maximaal acht dagen te verlengen.”
20. Artikel 62‑2 van de code de procédure pénale preciseert:
„Inverzekeringstelling is een aan rechterlijke toetsing onderworpen dwangmiddel waartoe een officier de police judiciaire (buitengewoon opsporingsambtenaar) kan besluiten en waarbij een persoon ter beschikking van de opsporingsambtenaren wordt gehouden, omdat ten aanzien van hem een of meer redelijke vermoedens bestaan dat hij een misdrijf of zware overtreding waarop gevangenisstraf is gesteld, heeft gepleegd of gepoogd heeft te plegen.
[...]”
21. Artikel 78‑2 van de code de procédure pénale luidt als volgt:
„De buitengewone opsporingsambtenaren en, onder hun toezicht, de agenten en hulpagenten van de gerechtelijke politie, als vermeld in de artikelen 20 en 21‑1, kunnen eenieder verzoeken om zijn identiteit met behulp van elk middel aan te tonen wanneer een of meer redelijke vermoedens bestaan dat:
– de betrokkene een strafbaar feit heeft gepleegd of gepoogd heeft te plegen; of
– de betrokkene zich voorbereidt op het plegen van een misdrijf of zware overtreding; of
– de betrokkene nuttige inlichtingen voor het onderzoek naar een misdrijf of zware overtreding kan verstrekken; of
– de betrokkene de verplichtingen niet is nagekomen of de verboden heeft overtreden die voor hem gelden in het kader van een gerechtelijk onderzoek, een huisarrestmaatregel met elektronisch toezicht of een straf of maatregel waarop de juge de l’application des peines (rechter voor de tenuitvoerlegging van straffen) toezicht houdt; of
– een rechterlijke autoriteit een onderzoek naar de betrokkene heeft gelast.
Ter fine van de opsporing en vervolging van door de officier van justitie gepreciseerde strafbare feiten kan bovendien op diens schriftelijk verzoek de identiteit van eenieder op dezelfde wijze worden gecontroleerd op de plaatsen en gedurende de periode die door deze magistraat worden bepaald. Wanneer bij de identiteitscontrole andere strafbare feiten aan het licht komen dan die waarop het verzoek van de officier van justitie betrekking heeft, is dit geen grond voor nietigheid van de incidentele procedures.
De identiteit van eenieder kan, ongeacht zijn gedrag, op de in de eerste alinea bepaalde wijze ook worden gecontroleerd ter voorkoming van een aantasting van de openbare orde, en met name van de veiligheid van personen of goederen.
Binnen een gebied gevormd door de landsgrens van Frankrijk met de staten die partij zijn bij de op 19 juni 1990 te Schengen ondertekende overeenkomst en een lijn die op twintig kilometer daar vandaan is getrokken, alsook in voor het publiek toegankelijke zones in bij besluit aangewezen havens, luchthavens en trein- en busstations die voor internationaal vervoer openstaan, kan, ter voorkoming van strafbare feiten die verband houden met grensoverschrijdende criminaliteit en in het kader van de opsporing daarvan, eveneens op de in de eerste alinea bepaalde wijze de identiteit van eenieder worden gecontroleerd teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, dragen en tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren. Wanneer deze controle plaatsvindt in een trein die een internationale verbinding verzorgt, kan deze worden verricht op het gedeelte van het traject tussen de grens en de eerste halte die zich op meer dan twintig kilometer van de grens bevindt. Op spoorlijnen die een internationale verbinding verzorgen en bijzondere kenmerken vertonen op het punt van de haltes die zij aandoen, kan de controle evenwel ook worden verricht tussen een dergelijke halte en een halte die zich binnen de volgende vijftig kilometer bevindt. Deze lijnen en haltes worden bij ministerieel besluit aangewezen. Wanneer een snelwegtracé begint in het gebied genoemd in de eerste volzin van deze alinea en het eerste tolstation zich buiten de 20 kilometerlijn bevindt, kan de controle bovendien plaatsvinden op de parkeerplaatsen tot aan dit eerste tolstation alsook bij dit tolstation zelf en op de aangrenzende parkeerplaatsen. De in deze bepaling bedoelde tolstations worden bij besluit aangewezen. Wanneer bij de identiteitscontrole een ander strafbaar feit dan de niet-nakoming van voormelde verplichtingen aan het licht komt, is dit geen grond voor nietigheid van de incidentele procedures. Voor de toepassing van deze alinea mag de controle van de verplichtingen ter zake van het houden, dragen en tonen van de bij wet voorziene titels en documenten niet langer dan zes uur aaneengesloten op dezelfde plaats worden verricht, en mag zij niet bestaan in een systematische controle van de personen die zich ophouden op plaatsen of zich verplaatsen in gebieden die in deze alinea worden genoemd.
[...]”
Feiten, procedure en prejudiciële vragen
22. Abdelaziz Arib, Marokkaans staatsburger, is het Franse grondgebied op onbekende datum binnengekomen en heeft Frankrijk verlaten naar aanleiding van een verwijderingsmaatregel waarvan hij op 10 augustus 2013 in kennis is gesteld.
23. Op 15 juni 2016 is Arib, terwijl hij zich aan boord bevond van een touringcar komende uit Marokko, krachtens artikel 78‑2, negende alinea, van de code de procédure pénale gecontroleerd in Le Boulou (regio Pyrénées-Orientales, Frankrijk) in de zone tussen de landsgrens van Frankrijk met Spanje en een lijn die op twintig kilometer daarvandaan is getrokken. Arib heeft niet aangetoond in het bezit te zijn van een visum of ander document op grond waarvan hij op het Franse grondgebied mocht verblijven.
24. Aangezien hij ervan verdacht werd het Franse grondgebied illegaal te zijn binnengekomen – een strafbaar feit krachtens artikel L. 621‑2 Ceseda – is hij in verzekering gesteld.
25. Op 16 juni 2016 heeft de Préfet des Pyrénées-Orientales (prefect van de regio Pyrénées-Orientales, Frankrijk) Arib bij besluit gelast om het Franse grondgebied te verlaten, en diens vreemdelingenbewaring bevolen.
26. Bij beschikking van 21 juni 2016 heeft de juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Perpignan (rechter van de vrijheden en detentie bij de rechtbank Perpignan, Frankrijk) de inverzekeringstelling van Arib, alsook de volledige daarop volgende procedure, waaronder de vreemdelingenbewaring, onrechtmatig verklaard op grond dat die inverzekeringstelling niet ten uitvoer kon worden gelegd. Aangezien de illegale vreemdeling Arib immers een binnengrens tussen Frankrijk en Spanje had overschreden, moest volgens die rechter bijgevolg richtlijn 2008/115 worden toegepast, op grond waarvan in omstandigheden als die in casu geen gevangenisstraf zou mogen worden opgelegd.
27. De prefect van de regio Pyrénées-Orientales heeft hoger beroep ingesteld.
28. Bij beschikking van 22 juni 2016 heeft de eerste president van de cour d’appel de Montpellier (rechter in tweede aanleg Montpellier, Frankrijk) de beslissing in eerste aanleg van de juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Perpignan bevestigd.
29. De prefect van de regio Pyrénées-Orientales heeft tegen die beschikking cassatieberoep ingesteld bij de verwijzende rechter. Ter ondersteuning hiervan beroept de prefect zich op schending van de artikelen 2, 14, 25, 27 en 32 van de Schengengrenscode, alsook van artikel 2, lid 2, onder a), en de artikelen 8 en 15 van richtlijn 2008/115. Hij stelt met name dat een lidstaat in geval van een ernstige bedreiging voor de openbare orde of de binnenlandse veiligheid bij wijze van uitzondering het grenstoezicht aan zijn binnengrenzen kan herinvoeren, waardoor richtlijn 2008/115 deels buiten werking wordt gesteld, en een illegaal in Frankrijk binnengekomen persoon in die omstandigheden, aangezien de beschermingsregelingen van richtlijn 2008/115 dan niet van toepassing zijn, kan worden gecontroleerd krachtens artikel 78‑2, negende alinea, van de code de procédure pénale en die persoon in verzekering kan worden gesteld en kan worden bestraft met een gevangenisstraf, omdat hij illegaal op het grondgebied aanwezig is.
30. De verwijzende rechter wenst te vernemen of het heringevoerde grenstoezicht aan een binnengrens van een lidstaat kan worden gelijkgesteld met buitengrenstoezicht in een geval waarin een derdelander zonder toegangsrecht die grens overschrijdt en tijdens dit toezicht op heterdaad wordt betrapt. De rechter vraagt zich derhalve af of een lidstaat die het binnengrenstoezicht heeft heringevoerd, zich kan beroepen op artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 om die derdelander aan de werkingssfeer van die richtlijn te onttrekken. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst nog de vraag of artikel 4, lid 4, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de bewaring van een derdelander in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval.
31. In deze omstandigheden heeft de Cour de cassation de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet artikel 32 van [de Schengengrenscode], volgens hetwelk bij herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen de desbetreffende bepalingen van titel II (inzake de buitengrenzen) van overeenkomstige toepassing zijn, aldus worden uitgelegd dat het heringevoerde toezicht aan een binnengrens van een lidstaat gelijk te stellen is met het toezicht aan een buitengrens, wat gevallen betreft waarin een derdelander die niet over een recht van toegang beschikt, de grens overschrijdt?
2) Staan [die code] en richtlijn [2008/115] in de voormelde omstandigheden van herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen toe dat de lidstaten in een situatie waarin een derdelander een grens overschrijdt waar het toezicht heringevoerd is, gebruikmaken van de mogelijkheid die hun geboden wordt bij artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn [2008/115], te weten de mogelijkheid om aan hun buitengrenzen vereenvoudigde nationale terugkeerprocedures toe te passen?
3) Ingeval deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, verzetten artikel 2, lid 2, onder a), en artikel 4, lid 4, van richtlijn [2008/115] zich tegen een nationale regeling als artikel L. 621‑2 [Ceseda], dat de illegale binnenkomst op het nationale grondgebied van een derdelander voor wie de bij deze richtlijn ingevoerde terugkeerprocedure nog niet geheel is doorlopen, bestraft met een gevangenisstraf?”
32. De prefect van de regio Pyrénées-Orientales, de Franse en de Duitse regering, alsook de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend. De Franse en de Duitse regering, alsook de Commissie hebben ter terechtzitting van 12 juni 2018 pleidooi gehouden.
Analyse
33. Hoewel dit inmiddels de derde zaak is die in het kader van het hoofdgeding betrekking heeft op de verenigbaarheid van artikel L. 621 Ceseda met de bepalingen van richtlijn 2008/115(11), schuilt de bijzonderheid ervan in de samenhang tussen de bepalingen van die richtlijn en die van de Schengengrenscode.
Eerste en tweede vraag
34. Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden onderzocht(12), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of uit artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 en artikel 32 van de Schengengrenscode volgt dat de autoriteiten van een lidstaat kunnen besluiten om richtlijn 2008/115 niet toe te passen op de situatie waarin een derdelander is aangehouden of onderschept wegens het op niet-reguliere wijze overschrijden van een binnengrens waar het binnengrenstoezicht is heringevoerd krachtens artikel 25 van de Schengengrenscode.
35. De vraag die rijst is dus of toepassing van richtlijn 2008/115 verplicht is in een situatie waarin een lidstaat krachtens artikel 25 van de Schengengrenscode tijdelijk het binnengrenstoezicht heeft heringevoerd.
36. Overeenkomstig artikel 2, lid 2, onder a), tweede situatie(13), van richtlijn 2008/115 kunnen de lidstaten besluiten die richtlijn niet toe te passen op derdelanders die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet-reguliere wijze overschrijden, over land, over zee of door de lucht, van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht hebben verkregen om in die lidstaat te verblijven.
Overschrijding van een grens
37. Arib is aangehouden tijdens een controle in Le Boulou (Pyrénées-Orientales) op minder dan twintig kilometer van de Frans-Spaanse grens.(14) Aangezien deze controle fysiek binnen het Franse grondgebied heeft plaatsgevonden, rijst de vraag of Arib wegens het overschrijden van een grens is aangehouden.
38. Volgens de rechtspraak van het Hof impliceert de uitdrukking „wegens het op niet-reguliere wijze overschrijden” van een (buiten)grens een rechtstreeks temporeel en ruimtelijk verband met die grensoverschrijding en veronderstelt zij derhalve dat daarmee wordt gedoeld op derdelanders die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept op het ogenblik zelf waarop zij illegaal de (buiten)grens overschreden, dan wel na deze overschrijding in de nabijheid van deze grens.(15)
39. In de onderhavige zaak is mijn inziens wel degelijk sprake van een rechtstreeks temporeel en ruimtelijk verband met de overschrijding van de Frans-Spaanse grens.(16)
40. De vraag die nu rijst is of in casu, voor de toepassing van richtlijn 2008/115 en van artikel 2, lid 2, onder a), van die richtlijn in het bijzonder, ook sprake is van een buitengrens.
Artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115: een buitengrens?
41. Richtlijn 2008/115 zelf bevat geen definitie van de begrippen „binnengrens” of „buitengrens”. Maar aangezien in die richtlijn meermaals naar de Schengengrenscode wordt verwezen, lijkt het mij duidelijk dat de in die code gegeven definitie van toepassing is.(17)
42. Zo zijn „binnengrenzen” ingevolge artikel 2, punt 1, van de Schengengrenscode, voor de toepassing van die code, de gemeenschappelijke landgrenzen(18) van de lidstaten [onder a)], de luchthavens van de lidstaten voor de interne vluchten [onder b)] en de zee-, rivier- en meerhavens van de lidstaten voor de regelmatige interne veerverbindingen. De „buitengrenzen” zijn omschreven als de landgrenzen(19), de zeegrenzen alsmede de lucht-, rivier-, zee- en meerhavens van de lidstaten, voor zover zij geen binnengrenzen zijn.
43. Gepreciseerd moet worden dat onder „lidstaten” enkel die lidstaten van de Europese Unie worden verstaan die deelnemen aan het Schengenacquis, alsmede de daaraan deelnemende derde landen.(20)
44. De betrokken Frans-Spaanse grens is volgens deze definities wel degelijk een binnengrens.
45. Gelet op de bewoordingen van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 zou het onderzoek hier moeten eindigen. De Franse Republiek kan niet besluiten richtlijn 2008/115 niet op Arib toe te passen.
46. Dit blijkt ook duidelijk uit de uitlegging van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2008/115 die het Hof in de zaak Affum(21)heeft gegeven. In dit arrest heeft het Hof immers benadrukt dat de twee in artikel 2, lid 2, onder a), van die richtlijn beoogde situaties uitsluitend betrekking hebben op de overschrijding van een buitengrens van een lidstaat als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, van de Schengengrenscode, en dus niet op de overschrijding van een gemeenschappelijke grens tussen lidstaten die deel uitmaken van de Schengenzone. Het Hof heeft vastgesteld dat die bepaling de lidstaten dan ook niet de mogelijkheid biedt om illegaal verblijvende derdelanders aan de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 te onttrekken op grond dat zij illegaal zijn binnengekomen via een binnengrens.(22)
Herinvoering van het binnengrenstoezicht
47. Vastgesteld moet worden wat de eventuele gevolgen van de herinvoering van het binnengrenstoezicht zijn voor de toepasselijkheid van richtlijn 2008/115.
48. Volgens de Franse Republiek en de Bondsrepubliek Duitsland blijkt in dat verband uit artikel 32 van de Schengengrenscode dat de Frans-Spaanse grens in casu moet worden behandeld als een buitengrens.
49. Ik kan mij niet achter dit standpunt scharen.
50. Overeenkomstig artikel 32 van de Schengengrenscode zijn bij herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen weliswaar de desbetreffende bepalingen van titel II (inzake de buitengrenzen) van die code van overeenkomstige toepassing, maar dit betekent niet per definitie dat de term „buitengrens” volledig in de plaats komt van de term „binnengrens” (voor de toepassing van de Schengengrenscode of andere rechtsinstrumenten, zoals richtlijn 2008/115).
51. Titel III van de Schengengrenscode regelt de binnengrenzen. De algemene regel, die de bestaansreden en de belangrijkste bepaling van deze code is, is neergelegd in titel III, artikel 22, en luidt dat de binnengrenzen op iedere plaats kunnen worden overschreden zonder dat personen worden gecontroleerd.(23) Naast de afwezigheid van grenstoezicht aan de binnengrenzen (hoofdstuk I – artikelen 22‑24) regelt titel III van de Schengengrenscode de tijdelijke herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen (hoofdstuk II – artikelen 25‑35).
52. Het is in dat verband dat artikel 32 van de Schengengrenscode preciseert dat in geval van herinvoering van het binnengrenstoezicht de desbetreffende bepalingen van titel II van overeenkomstige toepassing zijn. Deze bepaling verwijst dus duidelijk naar de andere bepalingen van de Schengengrenscode. Richtlijn 2008/115 wordt hierin nergens genoemd.
53. De bewoordingen van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 zijn duidelijk: deze bepaling gaat wel degelijk over een buitengrens.
54. Die bewoordingen wordt mijns inziens kracht bijgezet door het voorwerp en het doel van die bepaling. Ook voor de in artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 bedoelde uitzondering geldt het algemene doel van die richtlijn om, overeenkomstig artikel 1 ervan, gemeenschappelijke normen en procedures vast te stellen die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders.(24) Het is dus om de terugkeer van derdelanders (nog verder) te bespoedigen dat de lidstaten kunnen besluiten om richtlijn 2008/115 niet toe te passen.
55. Indien de lidstaten gebruikmaken van de in artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid(25) om die richtlijn niet toe te passen op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelanders, dan doen zij dit omdat het veel eenvoudiger is om een derdelander vanaf een buitengrens terug te sturen.
56. Zoals de verwijzende rechter opmerkt en het Hof reeds heeft vastgesteld(26), staat artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 de lidstaten immers toe om aan hun buitengrenzen vereenvoudigde nationale terugkeerprocedures te blijven toepassen, zonder dat zij alle procedurele fasen hoeven te doorlopen waarin die richtlijn voorziet, teneinde de bij de overschrijding van deze grenzen onderschepte derdelanders sneller te kunnen verwijderen.
57. Er is echter een duidelijk verschil tussen de situatie van een derdelander die zich reeds in de Schengenzone bevindt en de situatie als bedoeld in artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115.
58. Bovendien beschermen de lidstaten aan de buitengrenzen niet dezelfde juridische belangen als aan de binnengrenzen.
59. Een lidstaat die krachtens de Schengengrenscode is belast met het grenstoezicht aan de Schengenbuitengrenzen, handelt in het belang van alle lidstaten van de Schengenzone. Een lidstaat die besluit het binnengrenstoezicht te herinvoeren, handelt daarentegen in zijn eigen belang.
60. Ik geef het Hof dan ook in overweging om op de eerste en de tweede vraag te antwoorden dat artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 en artikel 32 van de Schengengrenscode aldus moeten worden uitgelegd dat de autoriteiten van een lidstaat niet kunnen besluiten om richtlijn 2008/115 niet toe te passen op de situatie waarin een derdelander is aangehouden of onderschept wegens het op niet-reguliere wijze overschrijden van een binnengrens waar het binnengrenstoezicht is heringevoerd krachtens artikel 25 van de Schengengrenscode.
Derde vraag
61. De verwijzende rechter wenst voor het geval de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord met zijn derde vraag te vernemen of artikel 2, lid 2, onder a), en artikel 4, lid 4, van richtlijn 2008/115 zich verzetten tegen een nationale regeling als artikel L. 621‑2 Ceseda, op grond waarvan een illegaal op het nationale grondgebied binnengekomen derdelander voor wie de bij die richtlijn ingevoerde terugkeerprocedure nog niet geheel is doorlopen, wordt bestraft met een gevangenisstraf.
62. Gelet op mijn antwoord op de eerste en de tweede vraag is deze vraag hypothetisch. Ik zal deze vraag dan ook uitsluitend onderzoeken voor het geval het Hof het niet eens is met het door mij voorgestelde antwoord op de eerste twee vragen van de verwijzende rechter.
63. Meteen moet worden benadrukt dat ingevolge artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 die richtlijn in beginsel niet van toepassing is op een derdelander in een situatie als omschreven in deze vraag. Dit neemt niet weg dat de lidstaten overeenkomstig artikel 4, lid 4, van richtlijn 2008/115 niettemin verplicht zijn om ervoor te zorgen dat de behandeling en het beschermingsniveau van derdelanders niet ongunstiger zijn dan hetgeen daartoe is bepaald in met name de artikelen 16 en 17 (omstandigheden van bewaring).(27)
64. Zoals het Hof in het arrest Affum heeft vastgesteld, behelst de doelstelling van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115, zoals deze uit de ontstaansgeschiedenis van die richtlijn voortvloeit, dat het de lidstaten wordt toegestaan om aan hun buitengrenzen vereenvoudigde nationale terugkeerprocedures te blijven toepassen, zonder dat zij alle procedurele fasen hoeven te doorlopen waarin die richtlijn voorziet, teneinde de bij de overschrijding van deze grenzen onderschepte derdelanders sneller te kunnen verwijderen.(28) bovendien , dat volgens het Hof „gedetailleerd regelt onder welke voorwaarden de lidstaten kunnen gebruikmaken van de door artikel 2, lid 2, onder a), van deze richtlijn geboden mogelijkheid”(29) en dat „er in dit verband toe [strekt] te waarborgen dat deze vereenvoudigde nationale procedures de minimumgaranties van deze richtlijn eerbiedigen”.(30)
65. Uit die analyse blijkt mijns inziens dat het gebruik door een lidstaat van de door artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid in de ogen van de Uniewetgever logischerwijze vooronderstelt dat die lidstaat een vereenvoudigde nationale terugkeerprocedure toepast.
66. Bijgevolg is het verleidelijk om de uit het arrest Affum voortvloeiende rechtspraak toe te passen op een in artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 bedoelde situatie, en te overwegen dat een derdelander geen gevangenisstraf kan worden opgelegd.
67. Een dergelijke uitlegging kan volgens mij echter niet slagen, daar zij de bewoordingen van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115 te buiten gaat door hieraan een extra voorwaarde toe te voegen. De rechtspraak van het Hof inzake vrijheidsbeneming van een illegaal verblijvende derdelander(31), die hoofdzakelijk is gebaseerd op overwegingen aangaande het nuttig effect van richtlijn 2008/115(32) en van artikel 6, lid 1(33), en artikel 8, lid 1(34), in het bijzonder, verwijst immers juist naar de werkingssfeer van die richtlijn. Wanneer een lidstaat gebruikmaakt van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115, dan is die richtlijn echter niet langer van toepassing op de situatie van de derdelander en kan niet langer worden teruggegrepen op overwegingen betreffende het nuttig effect ervan.
68. Hoewel met recht kan worden betwijfeld of een inverzekeringstelling bijdraagt tot een snellere verwijdering van de betrokkene, is deze kwestie dus niet aan de orde, aangezien richtlijn 2008/115 niet van toepassing is.
69. Ik stel dan ook voor om op de derde (hypothetische) vraag te antwoorden dat artikel 2, lid 2, onder a), en artikel 4, lid 4, van richtlijn 2008/115 zich niet verzetten tegen een nationale regeling als artikel L. 621‑2 Ceseda, op grond waarvan een illegaal op het nationale grondgebied binnengekomen derdelander voor wie de bij die richtlijn ingevoerde terugkeerprocedure nog niet geheel is doorlopen, wordt bestraft met een gevangenisstraf.
Conclusie
70. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Cour de cassation te beantwoorden als volgt:
„Artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven en artikel 32 van verordening (EU) 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) moeten aldus worden uitgelegd dat de autoriteiten van een lidstaat niet kunnen besluiten om richtlijn 2008/115 niet toe te passen op de situatie waarin een derdelander is aangehouden of onderschept wegens het op niet-reguliere wijze overschrijden van een binnengrens waar het binnengrenstoezicht is heringevoerd krachtens artikel 25 van de Schengengrenscode.”