FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 17 oktober 2018(1)
Mål C‑444/17
Préfet des Pyrénées-Orientales
mot
Abdelaziz Arib,
Procureur de la République,
Procureur général près la cour d’appel de Montpellier
(begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Kodex om Schengengränserna – Artikel 32 – Gränskontroll vid de inre gränserna – Direktiv 2008/115/EG – Tillämpningsområde – Artikel 2.2 a – Tredjelandsmedborgare som har rest in olagligt – Inre gränser kan inte likställas med yttre gränser”
Inledning
1. Enligt numera fast praxis från domstolen utgör bestämmelserna i direktiv 2008/115/EG(2) i princip hinder för att ådöma en tredjelandsmedborgare fängelsestraff enbart av den anledningen att vederbörande vistas olagligt i en medlemsstat. De enda två undantagen enligt rättspraxis är när ett återvändandeförfarande enligt direktiv 2008/115 har tillämpats och personen i fråga fortsätter att uppehålla sig i medlemsstaten olagligen utan att det föreligger något giltigt skäl för att inte återvända,(3) och när ett återvändandeförfarande har tillämpats och personen i fråga åter reser in i landet i strid med ett inreseförbud.(4)
2. Den avgörande frågan i förevarande begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation (Högsta domstolen i Frankrike) är huruvida ett tredje undantag kan medges i det fall då en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet har hejdats nära en inre gräns. Det rör sig således inte om att bedöma lagligheten av ett återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna, utan endast om att bedöma följderna av ett sådant återinförande.
3. Inom ramen för förevarande mål har domstolen sålunda ännu en gång anmodats att ta ställning till frågan huruvida en bestämmelse i nationell rätt som gör det möjligt att döma en tredjelandsmedborgare till fängelse, enbart på grund av att tredjelandsmedborgaren vistas olagligt i landet, är förenlig med direktiv 2008/115.
4. Min bedömning kommer leda till att jag föreslår att domstolen besvarar denna fråga nekande. Enligt bestämmelserna i direktiv 2008/115 gör det ingen skillnad om tredjelandsmedborgaren hejdas nära den fransk-spanska gränsen eller på Champs-Elysées. Det är härvid viktigt att understryka att ett tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna med stöd av kodexen om Schengengränserna(5) inte påverkar denna slutsats.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Kodexen om Schengengränserna
5. I artikel 5 i kodexen om Schengengränserna anges följande:
”1. De yttre gränserna får passeras endast vid gränsövergångsställen och under fastställda öppethållandetider. Öppethållandetiderna ska tydligt anges vid gränsövergångsställen som inte är öppna dygnet runt.
Medlemsstaterna ska till kommissionen anmäla förteckningen över sina gränsövergångsställen i enlighet med artikel 39.
…
3. Utan att det påverkar undantagen i punkt 2 eller medlemsstaternas skyldigheter i fråga om internationellt skydd, ska medlemsstaterna införa sanktioner, i enlighet med sin nationella rätt, för passage utan tillstånd av de yttre gränserna utanför gränsövergångsställena och de fasta öppethållandetiderna. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.”
6. I artikel 13.1 i samma kodex föreskrivs följande:
”Det huvudsakliga syftet med gränsövervakningen är att förhindra obehörig gränspassage, att bekämpa gränsöverskridande brottslighet och att vidta åtgärder mot personer som har passerat gränsen på olagligt sätt. En person som har passerat en gräns på olagligt sätt och som inte har rätt att vistas på den berörda medlemsstatens territorium ska gripas och bli föremål för förfaranden som respekterar direktiv 2008/115/EG.”
7. Artikel 14 i kodexen om Schengengränserna har följande lydelse:
”1. En tredjelandsmedborgare som inte uppfyller samtliga inresevillkor enligt artikel 6.1 och inte tillhör de kategorier av personer som anges i artikel 6.5 ska nekas inresa till medlemsstaternas territorium. Detta ska inte påverka tillämpningen av de särskilda bestämmelserna om rätt till asyl och internationellt skydd eller utfärdandet av viseringar för längre vistelse.
2. Inresa får endast nekas genom ett motiverat beslut med uppgift om de exakta skälen för nekad inresa. Beslutet ska fattas av den myndighet som är behörig enligt nationell rätt. Det ska få verkan omedelbart.
Det motiverade beslutet med uppgift om de exakta skälen för nekad inresa ska lämnas i form av ett standardformulär som utformats i enlighet med del B i bilaga V, ifyllt av den myndighet som enligt nationell rätt är behörig att neka inresa. Det ifyllda standardformuläret ska överlämnas till den berörda tredjelandsmedborgaren, som ska bekräfta att han har mottagit beslutet om nekad inresa genom detta formulär.
3. Personer som nekats inresa ska ha rätt att överklaga. Överklagande ska ske i enlighet med nationell rätt. Skriftlig information ska också lämnas till tredjelandsmedborgaren om kontaktpunkter som kan tillhandahålla information om företrädare som är behöriga att agera på tredjelandsmedborgarens vägnar i enlighet med nationell rätt.
Verkställigheten av beslutet om nekad inresa ska inte uppskjutas på grund av att ett överklagandeförfarande har inletts.
Utan att det påverkar en eventuell kompensation som beviljas i enlighet med nationell rätt ska den berörda tredjelandsmedborgaren ha rätt att begära att den medlemsstat som nekat inresa korrigerar den annullerade inresestämpeln, och eventuella andra strykningar och tillägg som har gjorts, om det inom ramen för överklagandeförfarandet konstateras att beslutet om nekad inresa var ogrundat.
4. Gränskontrolltjänstemännen ska se till att en tredjelandsmedborgare som har nekats inresa inte reser in till den berörda medlemsstatens territorium.
5. Medlemsstaterna ska samla in statistik om antalet personer som nekats inresa, skälen för nekad inresa, nationaliteten på de personer som nekats inresa och vid vilken typ av gräns (land, luft eller sjö) som de nekats inresa och årligen överlämna den till kommissionen (Eurostat) i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 862/2007.(6)
6. Närmare föreskrifter för nekad inresa finns i del A i bilaga V.”
8. I artikel 23 i kodexen om Schengengränserna, som har rubriken ”Kontroller inom territoriet”, anges följande:
”Avsaknad av gränskontroll vid de inre gränserna ska inte påverka följande:
a) Utövandet av polisiära befogenheter av de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt, i den mån utövandet av dessa befogenheter inte har samma verkan som in- och utresekontroller; detta gäller också i gränsområden. Utövandet av polisiära befogenheter, i den betydelse som avses i första meningen, får särskilt inte anses motsvara in- och utresekontroller när de polisiära åtgärderna
i) inte syftar till gränskontroll,
ii) bygger på allmän polisinformation och poliserfarenhet när det gäller eventuella hot mot den allmänna säkerheten och särskilt syftar till att bekämpa gränsöverskridande brottslighet,
iii) utformas och utförs på ett sätt som klart skiljer sig från systematiska personkontroller vid de yttre gränserna,
iv) utförs som stickprovskontroller.
…”
9. Följande anges i artikel 25 i denna kodex:
”1. Om det i området utan inre gränskontroll föreligger ett allvarligt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i en medlemsstat, får den medlemsstaten exceptionellt återinföra gränskontroll vid hela gränsen, eller vid vissa avsnitt, under en begränsad tidsperiod på högst 30 dagar eller så länge som det allvarliga hotet kan förväntas kvarstå om varaktigheten överstiger 30 dagar. Omfattningen och varaktigheten av det tillfälliga återinförandet av gränskontroll vid de inre gränserna får inte överskrida vad som är absolut nödvändigt för att bemöta det allvarliga hotet.
2. Gränskontroll vid de inre gränserna ska endast återinföras som en sista utväg och i enlighet med artiklarna 27, 28 och 29. De kriterier som anges i artikel 26 respektive 30 ska beaktas varje gång ett beslut om återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna övervägs i enlighet med artikel 27, 28 respektive 29.
3. Om det allvarliga hotet mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i den berörda medlemsstaten kvarstår efter den tidsperiod som anges i punkt 1 i denna artikel, får den medlemsstaten förlänga gränskontroll vid sina inre gränser, med beaktande av de kriterier som avses i artikel 26 och i enlighet med artikel 27, på samma grunder som anges i punkt 1 i denna artikel och, med hänsyn till nya omständigheter, i förnybara perioder på högst 30 dagar.
4. Ett återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna får totalt sett endast gälla i högst sex månader, medräknat förlängningar enligt punkt 3 i denna artikel. När det förekommer exceptionella omständigheter som avses i artikel 29 får den totala perioden utsträckas till som mest två år i enlighet med punkt 1 i den artikeln.”
10. I artikel 32 i samma kodex stadgas följande:
”När gränskontroller vid de inre gränserna återinförs, ska de tillämpliga bestämmelserna i avdelning II gälla i tillämpliga delar.”
11. Artiklarna 5, 13 och 14 i kodexen om Schengengränserna ingår i kodexens avdelning II, som har rubriken ”Yttre gränser”, medan artiklarna 23, 25 och 32 ingår i kodexens avdelning III, som har rubriken ”Inre gränser”.
Direktiv 2008/115
12. Syftet med direktiv 2008/115 beskrivs på följande sätt i artikel 1 i direktivet:
”I detta direktiv föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.”
13. Artikel 2 i direktiv 2008/115, som har rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskriver följande:
”1. Detta direktiv ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.
2. Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som
a) har nekats inresa i enlighet med artikel 13 i kodexen om Schengengränserna eller som grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten,
b) har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.
…”
14. Artikel 3 i direktivet, som har rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
2) olaglig vistelse: vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.
3) återvändande: en tredjelandsmedborgares återresa – oavsett om den sker frivilligt i överensstämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till
– ursprungslandet, eller
– ett transitland i enlighet med återtagandeavtal med gemenskapen eller bilaterala återtagandeavtal eller andra arrangemang, eller
– ett annat tredjeland till vilket den berörda tredjelandsmedborgaren frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot.
4) beslut om återvändande: ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.
5) avlägsnande: verkställigheten av skyldigheten att återvända, det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten.
…”
15. l artikel 4.4 i samma direktiv anges följande:
”När det gäller tredjelandsmedborgare som undantas från direktivets räckvidd i enlighet med artikel 2.2 a ska medlemsstaterna
a) se till att deras behandling och skyddsnivån inte är mindre förmånliga än vad som föreskrivs i artikel 8.4 och 8.5 (begränsad användning av tvångsmedel), artikel 9.2 a (uppskov med avlägsnande), artikel 14.1 b och 14.1 d (akutsjukvård och beaktande av utsatta personers behov) samt artiklarna 16 och 17 (förhållanden i samband med förvar) och
b) respektera principen om ’non-refoulement’.”
16. Artikel 6 i direktiv 2008/115 har rubriken ”Beslut om återvändande”. I artikel 6.1 anges följande: ”Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.”
17. Artikel 16 i direktivet har följande lydelse:
”1. Förvar ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en medlemsstat inte kan tillhandahålla sådana särskilda anläggningar, utan måste använda fängelseanläggningar, ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner.
2. Tredjelandsmedborgare i förvar ska – på begäran – ges möjlighet att vid tillfälle ta kontakt med juridiska ombud, familjemedlemmar och behöriga konsulära myndigheter.
3. Särskild uppmärksamhet ska ägnas åt situationen för utsatta personer. Akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar ska tillhandahållas.
4. Relevanta och behöriga nationella, internationella och icke-statliga organisationer och organ ska ha möjlighet att besöka sådana anläggningar för förvar som avses i punkt 1, i den mån de används för att hålla tredjelandsmedborgare i förvar i enlighet med detta kapitel. För sådana besök får tillstånd krävas.
5. Tredjelandsmedborgare som hålls i förvar ska systematiskt erhålla information i vilken de regler som tillämpas i anläggningen förklaras och deras rättigheter och skyldigheter fastställs. Detta inbegriper information om deras rätt enligt nationell lagstiftning att kontakta de organisationer och organ som avses i punkt 4.”
Fransk rätt
18. I artikel L. 621–2 i code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (lagen om utlänningars inresa, vistelse och rätt till asyl), i dess lydelse enligt loi no 2012–1560, du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (lag nr 2012–1560 av den 31 december 2012 om kvarhållande för kontroll av uppehållsrätt och om ändring av reglerna för medhjälp till olaglig vistelse för att därifrån undanta humanitära och oegennyttiga åtgärder)(7) (Ceseda) (nedan kallad utlänningslagen) anges följande:
”En utlänning som inte är medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen ska dömas till fängelse i högst ett år och 3 750 euro i böter i följande fall:
1. Om utlänningen reser in på Frankrikes europeiska territorium utan att uppfylla de villkor som anges i artikel 5.1 a, b eller c i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006(8) av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna)(9) och utan att ha fått tillstånd att resa in i landet enligt artikel 5.4 a och c i samma förordning.(10) Detsamma gäller när utlänningen är föremål för en registrering i syfte att neka inresa enligt ett verkställbart beslut som antagits av en annan stat som är part i konventionen som undertecknades i Schengen den 19 juni 1990.
2. Om utlänningen reser in på Frankrikes europeiska territorium direkt från en stat som är part i denna konvention utan att följa bestämmelserna i artiklarna 19.1, 19.2, 20.l, 21.1 eller 21.2 i nämnda konvention, med undantag av de villkor som omnämns i artikel 5.1 e i ovannämnda förordning [nr 562/2006] och i artikel 5.1 d, när registreringen i syfte att neka inresa inte följer av ett verkställbart beslut som antagits av en annan stat som är part i konventionen.
…
Vid tillämpningen av denna artikel får allmänt åtal väckas först när sakförhållandena har fastställts under de omständigheter som anges i artikel 53 i code de procédure pénale (straffprocesslagen).”
19. Artikel 53 i straffprocesslagen har följande lydelse:
”Med brott på bar gärning avses det förhållandet att en person påträffas när den brottsliga gärningen begås eller omedelbart därefter. Det är även fråga om gripande på bar gärning när den misstänkte i mycket nära anslutning till gärningen åtföljs av offentliga protester eller påträffas med att inneha föremål eller lämnar spår eller indicier som tyder på att vederbörande har deltagit i brottet.
När en person har begått ett brott på bar gärning kan utredningen, som sker under överinseende av allmän åklagare på de villkor som föreskrivs i detta kapitel, fortsätta utan avbrott i åtta dagar.
Om de undersökningar som krävs för att fastställa händelseförloppet vid en brottslig handling som kan medföra fängelse i minst fem år inte kan skjutas upp, får den allmänne åklagaren besluta att fortsätta utredningen på samma villkor i högst åtta dagar.”
20. I artikel 62–2 i straffprocesslagen anges följande:
”Polisarrest är en tvångsåtgärd som vidtas av behörig tjänsteman vid kriminalpolisen under en domstols överinseende, genom vilken en person som är skäligen misstänkt för ett brott på vilket fängelse kan följa eller för försök till sådant brott, hålls kvar för att stå till förfogande för utredningen.
…”
21. Artikel 78–2 i straffprocesslagen föreskriver följande:
”Tjänstemän inom kriminalpolisen och, på dessa tjänstemäns order och ansvar, poliser och biträdande polisassistenter som omnämns i artiklarna 20 och 21–1, har rätt att av vilken anledning som helst anmoda en person att styrka sin identitet, om det finns skälig anledning att misstänka att denne
– har begått eller försökt att begå en överträdelse,
– förbereder sig att begå ett brott,
– kan lämna viktiga upplysningar i en utredning av ett brott,
– har underlåtit att uppfylla skyldigheter eller brutit mot förbud som vederbörande är underkastad enligt ett beslut om domstolsövervakning, ett beslut om husarrest med elektronisk övervakning, ett straff eller en åtgärd som följs upp av domaren med ansvar för straffverkställigheten, eller
– är eftersökt genom beslut av domstol.
På skriftlig begäran från åklagarmyndigheten kan, i syfte att utreda och bestraffa överträdelser som närmare anges, varje persons identitet även kontrolleras på samma sätt på platser och för tidsperioder som bestäms av denna myndighet. Den omständigheten att en identitetskontroll leder till att andra överträdelser än dem som avses i åklagarmyndighetens begäran kommer till myndighetens kännedom medför inte att denna bevisning inte får användas i andra utredningar.
Oavsett en persons beteende kan dennes identitet även kontrolleras, enligt de villkor som föreskrivs i första stycket, för att förhindra att den allmänna ordningen störs, exempelvis genom att säkerheten för personer eller egendom äventyras.
I ett område mellan Frankrikes landgräns till stater som är parter i den konvention som undertecknades i Schengen den 19 juni 1990 och en linje som går 20 kilometer innanför denna gräns, och på allmän plats i hamnar, på flygplatser, järnvägsstationer och busstationer öppna för internationell trafik, vilka har utpekats i förordning, kan envar – för att förhindra och efterforska gränsöverskridande brottslighet – bli föremål för identitetskontroll, i enlighet med det förfarande som anges i första stycket, i syfte att kontrollera huruvida denne uppfyller lagens krav på att inneha, medföra och kunna visa upp identitetshandlingar och andra föreskrivna handlingar. Om denna identitetskontroll sker ombord på ett tåg i internationell trafik, kan den ske under tiden som tåget förflyttar sig från gränsen till den första anhalten även om denna ligger mer än 20 kilometer från gränsen. På specialtåg i internationell trafik kan denna kontroll även ske mellan denna anhalt och en anhalt som ligger inom 50 kilometer från densamma. Dessa järnvägslinjer och anhalter ska anges i ministerbeslut. Om ett motorvägsavsnitt börjar inom det område som det hänvisas till i den första meningen i detta stycke och den första betalstationen ligger utanför 20-kilometersgränsen, så kan denna kontroll även ske vid den första betalstationen, eller på rastplatser och parkeringsplatser som ligger vid denna station. Betalstationer som omfattas av denna bestämmelse ska anges i förordning. Den omständigheten att en identitetskontroll visar på andra överträdelser än dem som avses ovan gör inte att denna bevisning inte får användas i andra utredningar. Vid tillämpningen av detta stycke får kontrollen av skyldigheten att inneha, medföra och kunna visa upp identitetshandlingar och andra föreskrivna handlingar utföras under högst sex timmar i följd på en och samma plats, och kontroll får inte genomföras systematiskt av personer som befinner sig på eller rör sig inom de områden som nämns i detta stycke.
…”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
22. Abdelaziz Arib är marockansk medborgare och kom till Frankrike vid en okänd tidpunkt. Efter att ha delgetts ett beslut om avlägsnande den 10 augusti 2013 lämnade han landet.
23. Abdelaziz Arib kontrollerades den 15 juni 2016 i Boulou (Pyrénées-Orientales, Frankrike) i ett område mellan Frankrikes landgräns till Spanien och en linje som går 20 kilometer innanför denna gräns, i enlighet med artikel 78–2 nionde stycket i straffprocesslagen, då han befann sig i en buss som kom från Marocko. Han kunde inte styrka att han innehade giltig visering eller någon annan handling som gav honom tillstånd att vistas på franskt territorium.
24. Abdelaziz Arib misstänktes för olovlig inresa i Frankrike i enlighet med artikel L. 621–2 i utlänningslagen och placerades i polisarrest.
25. Den 16 juni 2016 fattade prefekten i Pyrénees-Orientales (Frankrike) beslut om att Abdelaziz Arib var skyldig att lämna franskt territorium och beslöt att han skulle placeras i administrativt förvar.
26. Genom beslut av den 21 juni 2016 förklarade Juge des libertés et de la détention (domaren med behörighet att pröva frihetsberövanden) vid Tribunal de grande instance de Perpignan (Förstainstansdomstolen i Perpignan, Frankrike) att placeringen av Abdelaziz Arib i polisarrest och hela det efterföljande förfarandet, inbegripet placeringen i administrativt förvar, var ogiltigt. Beslutet motiverades med att det inte var möjligt att placera Abdelaziz Arib i polisarrest. Abdelaziz Arib – en utländsk medborgare som vistades olagligt i landet – hade nämligen korsat en inre gräns mellan Frankrike och Spanien och detta måste, enligt denna domare, medföra en tillämpning av direktiv 2008/115, vars bestämmelser inte medgav ådömande av ett frihetsberövande straff under sådana omständigheter som var för handen i det aktuella fallet.
27. Prefekten i Pyrénees-Orientales överklagade beslutet.
28. Genom beslut av den 22 juni 2016 fastställde förste ordföranden vid Cour d’appel de Montpellier (Appellationsdomstolen i Montpellier, Frankrike) beslutet i första instans som hade fattats av domaren med behörighet att pröva frihetsberövanden vid Tribunal de grande instance de Perpignan (Förstainstansdomstolen i Perpignan).
29. Prefekten i Pyrénees-Orientales överklagade detta beslut till den hänskjutande domstolen. Till stöd för sitt överklagande gjorde prefekten gällande att beslutet åsidosatte artiklarna 2, 14, 25, 27 och 32 i kodexen om Schengengränserna samt artikel 2.2 a och artiklarna 8 och 15 i direktiv 2008/115. Prefekten konstaterade att en medlemsstat i exceptionella fall får återinföra gränskontroll vid sina inre gränser om det föreligger ett allvarligt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten, varvid tillämpningen av direktiv 2008/115 delvis upphävs. Prefekten gjorde gällande att eftersom skyddsbestämmelserna i direktivet i ett sådant fall inte är tillämpliga, kan en person som rest in olagligen i Frankrike kontrolleras i enlighet med bestämmelserna i artikel 78–2 nionde stycket i straffprocesslagen och att personen i fråga, på grund av hans eller hennes olagliga vistelse i landet, då kan komma att dömas till fängelse och placeras i polisarrest.
30. Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida återinförd gränskontroll vid en inre gräns i en medlemsstat kan likställas med gränskontroll vid en yttre gräns då en tredjelandsmedborgare passerar den utan rätt till inresa och när kontrollen utförts på plats. Denna domstol undrar om en medlemsstat som har återinfört gränskontroll vid de inre gränserna kan besluta, med stöd av artikel 2.2 a i direktiv 2008/115, att inte tillämpa direktivet på denne tredjelandsmedborgare. Om svaret är ja på den frågan återstår frågan huruvida artikel 4.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas på så sätt att den, under de omständigheter som är aktuella i det nationella målet, inte utgör hinder mot att ådöma tredjelandsmedborgaren fängelsestraff.
31. Cour de cassation (Högsta domstolen i Frankrike) har mot denna bakgrund beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Ska artikel 32 i [kodexen om Schengengränserna] – i vilken det föreskrivs att, när gränskontroller vid de inre gränserna återinförs, ska de tillämpliga bestämmelserna i avdelning II (om yttre gränser) gälla i tillämpliga delar – tolkas så, att den återinförda kontrollen vid en inre gräns i en medlemsstat ska likställas med en gränskontroll som utförs vid en yttre gräns när en tredjelandsmedborgare passerar den utan rätt till inresa?
2) Ska [denna kodex] och direktiv [2008/115] – under ovannämnda omständigheter med återinförd gränskontroll vid de inre gränserna – tolkas så, att det i en situation där en tredjelandsmedborgare passerar en gräns där gränskontrollen är återinförd är tillåtet att tillämpa möjligheten i artikel 2.2 a i direktivet som ger medlemsstaterna fortsatt möjlighet att tillämpa förenklade nationella återvändandeförfaranden vid sina yttre gränser?
3) Om den andra frågan besvaras jakande: Utgör bestämmelserna i artiklarna 2.2 a och 4.4 i direktiv [2008/115] hinder mot en nationell bestämmelse såsom artikel L. 621–2 i [utlänningslagen] som innebär att en tredjelandsmedborgare som har rest in olagligt på det nationella territoriet kan bestraffas med fängelse utan att återvändandeförfarandet enligt detta direktiv har avslutats beträffande denna person?”
32. Prefekten i Pyrenées-Orientales, den franska regeringen, den tyska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Den franska och den tyska regeringen samt kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 12 juni 2018.
Bedömning
33. Förevarande mål utgör det tredje i ordningen där frågan i det nationella målet är huruvida artikel L. 621 i den franska utlänningslagen är förenlig med bestämmelserna i direktiv 2008/115.(11) I förevarande mål finns emellertid även ett inslag som rör förhållandet mellan bestämmelserna i detta direktiv och bestämmelserna i kodexen om Schengengränserna.
Den första och den andra tolkningsfrågan
34. Med sin första och andra fråga – som det finns anledning att behandla tillsammans – önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det följer av artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 och av artikel 32 i kodexen om Schengengränserna, att myndigheterna i en medlemsstat har rätt att avstå från att tillämpa direktiv 2008/115 på en situation där en tredjelandsmedborgare grips eller hejdas i samband med att han eller hon olagligen passerar en inre gräns vid vilken kontroller har återinförts i enlighet med artikel 25 i kodexen om Schengengränserna.(12)
35. Den fråga som uppkommer är således om bestämmelserna i direktiv 2008/115 måste tillämpas i fall där en medlemsstat tillfälligt har återinfört gränskontroll vid de inre gränserna med stöd av artikel 25 i kodexen om Schengengränserna.
36. Enligt artikel 2.2 a, situation två,(13) i direktiv 2008/115 får medlemsstaterna besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har gripits eller hejdats av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerat en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen, och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten.
Passage av en gräns
37. Abdelaziz Arib greps vid en kontroll i Boulou (Pyrinées-Orientales), det vill säga mindre än 20 kilometer från den fransk-spanska gränsen.(14) Eftersom den fysiska kontrollen ägde rum på franskt territorium uppkommer frågan om Abdelaziz Arib kan anses ha gripits i samband med att han passerade en gräns.
38. Enligt domstolens praxis innebär uttrycket ”i samband med att de olagligen passerar” en (yttre) gräns, ett direkt samband i tid och rum med nämnda gränspassage och avser således tredjelandsmedborgare som gripits eller hejdats av de behöriga myndigheterna just när de var i färd med att olagligen passera den (yttre) gränsen eller efter denna tidpunkt i närheten av gränsen.(15)
39. Jag anser att det i förevarande mål finns ett direkt samband i tid och rum med passagen av den fransk-spanska gränsen.(16)
40. Den fråga som då uppkommer är huruvida vi i förevarande mål har att göra med en gräns som tillika är en yttre gräns enligt direktiv 2008/115, och mer specifikt enligt artikel 2.2 a i detta direktiv.
Artikel 2.2 a i direktiv 2008/115: En yttre gräns?
41. Direktiv 2008/115 innehåller inte i sig någon definition av uttrycken ”inre gräns” eller ”yttre gräns”. Eftersom kodexen om Schengengränserna omnämns flera gånger i direktivet, står det dock enligt min mening klart att den definition som ges i denna kodex är tillämplig. (17)
42. Av artikel 2.1 i kodexen om Schengengränserna framgår att med ”inre gränser” avses medlemsstaternas gemensamma landgränser(18) (punkt a), medlemsstaternas flygplatser för inrikesflyg (punkt b) och medlemsstaternas kust-, flod- och insjöhamnar för reguljära inre färjeförbindelser. ”Yttre gränser” i sin tur definieras som medlemsstaternas landgränser,(19) sjögränser samt flygplatser och flod-, kust- och insjöhamnar, såvida de inte räknas som inre gränser.
43. Det ska klargöras att begreppet ”medlemsstater” endast inbegriper de medlemsstater i Europeiska unionen som deltar i Schengenregelverket och de tredjeländer som deltar däri.(20)
44. Den i detta mål aktuella gränsen mellan Frankrike och Spanien utgör en inre gräns enligt dessa definitioner.
45. Mot bakgrund av ordalydelsen i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 behöver denna fråga inte undersökas vidare. Republiken Frankrike kan inte besluta att inte tillämpa direktiv 2008/115 på Abdelaziz Arib.
46. Detta framgår även klart av den tolkning av artikel 2.2 i direktiv 2008/115 som domstolen gjorde i domen Affum.(21) I denna dom underströk domstolen nämligen att de båda situationerna i artikel 2.2 a i detta direktiv endast avser passage av en medlemsstats yttre gräns, såsom denna definieras i artikel 2.2 i kodexen om Schengengränserna, och således inte gäller passage av en gemensam gräns mellan medlemsstater i Schengenområdet. Domstolen fann att denna bestämmelse således inte ger medlemsstaterna rätt att undanta tredjelandsmedborgare som vistas där olagligt från direktivets tillämpningsområde på grund av att de har rest in olagligt via en inre gräns.(22)
Återinförande av kontroller vid de inre gränserna
47. Frågan är vilka eventuella konsekvenser ett återinförande av kontroller vid de inre gränserna får för tillämpligheten av direktiv 2008/115.
48. Enligt Republiken Frankrike och Förbundsrepubliken Tyskland följer det av artikel 32 i kodexen om Schengengränserna att den fransk-spanska gränsen i det nu aktuella fallet ska likställas med en yttre gräns.
49. Jag delar inte denna uppfattning.
50. Även om det av artikel 32 i kodexen om Schengengränserna framgår att när gränskontroller vid de inre gränserna återinförs, ska de tillämpliga bestämmelserna i avdelning II (yttre gränser) gälla i tillämpliga delar, innebär detta likväl inte att uttrycket ”yttre gränser” helt ersätter uttrycket ”inre gränser” (när det gäller tillämpningen av kodexen om Schengengränserna eller andra rättsliga instrument såsom direktiv 2008/115).
51. Avdelning III i kodexen om Schengengränserna reglerar inre gränser. Den allmänna regeln, som ligger till grund för antagandet av denna kodex och utgör den centrala bestämmelsen i densamma, kommer till uttryck i avdelning III, i artikel 22. Där anges att de inre gränserna får passeras överallt utan att någon in- och utresekontroll genomförs.(23) Utöver bestämmelserna om avsaknad av gränskontroll vid de inre gränserna återfinns i avdelning III i kodexen om Schengengränserna (kapitel 1 – artiklarna 22–24) bestämmelser om tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna (kapitel II – artiklarna 25–35).
52. Det är i detta sammanhang som artikel 32 i kodexen om Schengengränserna föreskriver att när gränskontroller vid de inre gränserna återinförs, ska de tillämpliga bestämmelserna i avdelning II gälla i tillämpliga delar. Denna bestämmelse hänvisar således klart och tydligt till andra bestämmelser i kodexen om Schengengränserna. Direktiv 2008/115 nämns över huvud taget inte.
53. Ordalydelsen i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 är klar: i denna bestämmelse avses en yttre gräns.
54. Jag anser att denna lydelse överensstämmer med denna bestämmelses syfte och ändamål. Även det undantag som föreskrivs i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 omfattas av det allmänna syftet med detta direktiv, vilket enligt direktivets artikel 1 är att föreskriva gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig.(24) Det är således för att medlemsstaterna på ett (ännu) mer effektivt sätt ska kunna återsända tredjelandsmedborgare som de har möjlighet att besluta att inte tillämpa direktiv 2008/115.
55. Om medlemsstaterna använder sig av denna möjlighet,(25) som föreskrivs i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115, att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium, beror det på att det är mycket enklare att skicka tillbaka en tredjelandsmedborgare om han eller hon befinner sig vid en yttre gräns.
56. Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, och såsom EU-domstolen redan har slagit fast,(26) ger artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 medlemsstaterna fortsatt möjlighet att tillämpa förenklade nationella återvändandeförfaranden vid sina yttre gränser utan att behöva iaktta samtliga steg i de förfaranden som föreskrivs i direktivet. Detta i syfte att medlemsstaterna snabbare ska kunna avlägsna tredjelandsmedborgare som hejdas när de passerar dessa gränser.
57. En tredjelandsmedborgare som redan befinner sig i Schengenområdet befinner sig emellertid i en helt annan situation än den som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115.
58. Medlemsstaterna skyddar dessutom inte heller samma rättsliga intressen vid de yttre gränserna som vid de inre gränserna.
59. En medlemsstat som, på grundval av kodexen om Schengengränserna, har ansvar för att kontrollera Schengenområdets yttre gränser agerar i intresse för samtliga de stater som ingår i detta område. En medlemsstat som beslutar att återinföra gränskontroll vid de inre gränserna gör så i eget intresse.
60. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen i sitt svar på den första och den andra frågan slår fast att artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 och artikel 32 i kodexen om Schengengränserna ska tolkas så, att myndigheterna i en medlemsstat inte har rätt att avstå från att tillämpa direktiv 2008/115 i ett fall då en tredjelandsmedborgare grips eller hejdas i samband med att han eller hon olagligen passerar en inre gräns vid vilken kontroller har återinförts i enlighet med artikel 25 i kodexen om Schengengränserna.
Den tredje frågan
61. Den hänskjutande domstolen har ställt sin tredje fråga för att få klarhet i om bestämmelserna i artiklarna 2.2 a och 4.4 i direktiv 2008/115, för det fall den andra frågan besvaras jakande, utgör hinder mot en nationell bestämmelse såsom artikel L. 621–2 i utlänningslagen som innebär att en tredjelandsmedborgare som har rest in olagligt på det nationella territoriet kan bestraffas med fängelse utan att återvändandeförfarandet enligt detta direktiv har avslutats beträffande denna person.
62. Mot bakgrund av mitt svar på den första och den andra frågan är denna tredje fråga hypotetisk. För det fall domstolen inte delar min uppfattning vad gäller svaret på dessa båda frågor ska jag ändå behandla den tredje frågan.
63. Det ska först påpekas att enligt den hypotes som antas i den tredje frågan följer det i princip av artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 att detta direktiv inte är tillämpligt på tredjelandsmedborgaren. Enligt artikel 4.4 i direktiv 2008/115 är medlemsstaterna emellertid likväl skyldiga att se till att behandlingen av och skyddsnivån för tredjelandsmedborgare inte är mindre förmånlig än vad som föreskrivs i bland annat artiklarna 16 och 17 (förhållanden i samband med förvar).(27)
64. Som domstolen konstaterade i domen Affum är det mål som eftersträvas med artikel 2.2 a i direktiv 2008/115, såsom detta framgår av direktivets tillkomsthistoria, att ge medlemsstaterna fortsatt möjlighet att tillämpa förenklade nationella återvändandeförfaranden vid sina yttre gränser utan att behöva iaktta samtliga steg i de förfaranden som föreskrivs i direktivet. Detta i syfte att medlemsstaterna snabbare ska kunna avlägsna tredjelandsmedborgare som grips när de passerar dessa gränser.(28) Detta mål förklarar också varför artikel 4.4 infördes i direktiv 2008/115, en artikel som enligt domstolen ”på ett detaljerat sätt reglerar hur medlemsstaterna använder sin möjlighet enligt artikel 2.2 a”(29) och som ”[i detta sammanhang] syftar … till att säkerställa att de nationella förenklade förfarandena iakttar de minimigarantier som föreskrivs i direktiv 2008/115”.(30)
65. Av ovanstående analys framgår enligt min uppfattning att unionslagstiftaren avsåg att en medlemsstats utövande av den möjlighet som föreskrivs i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 logiskt sett förutsätter att denna medlemsstat tillämpar ett förenklat nationellt återvändandeförfarande.
66. Det är följaktligen frestande att tillämpa den rättspraxis som följer av domen Affum på en situation som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115, och dra slutsatsen att det inte är möjligt att fängsla en tredjelandsmedborgare.
67. Jag anser emellertid inte att en sådan tolkning kan godtas, eftersom den går utöver ordalydelsen i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 genom att tillföra denna artikel ytterligare ett villkor. Faktum är att domstolens praxis avseende frihetsberövande av en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaten(31) – en rättspraxis som framför allt grundar sig på överväganden som rör den ändamålsenliga verkan av direktiv 2008/115(32) och särskilt artiklarna 6.1(33) och 8.1(34) däri – specifikt avser tillämpningsområdet för detta direktiv. Om en medlemsstat väljer att tillämpa artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 innebär det därför att tredjelandsmedborgarens situation inte längre regleras av detta direktiv, varvid det inte längre är möjligt att ta hänsyn till överväganden som rör direktivets ändamålsenliga verkan.
68. Även om det finns skäl att betvivla att en placering i polisarrest skulle kunna bidra till ett mer skyndsamt avlägsnande av tredjelandsmedborgaren är detta en fråga som inte uppkommer, eftersom situationen inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.
69. Det är av denna anledning som mitt (hypotetiska) svar på den tredje frågan blir följande: Bestämmelserna i artiklarna 2.2 a och 4.4 i direktiv 2008/115 utgör inte hinder mot en nationell bestämmelse såsom artikel L. 621–2 i utlänningslagen som innebär att en tredjelandsmedborgare som har rest in olagligt på det nationella territoriet kan bestraffas med fängelse utan att återvändandeförfarandet enligt detta direktiv har avslutats beträffande denna person.
Förslag till avgörande
70. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike) på följande sätt:
Artikel 2.2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, och artikel 32 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 2016/399 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna), ska tolkas så, att myndigheterna i en medlemsstat inte har rätt att avstå från att tillämpa direktiv 2008/115 i ett fall då en tredjelandsmedborgare grips eller hejdas i samband med att han eller hon olagligen passerar en inre gräns vid vilken kontroller har återinförts i enlighet med artikel 25 i kodexen om Schengengränserna.