ĢENERĀLADVOKĀTA ATANASIJA RANTA [ATHANASIOS RANTOS]
SECINĀJUMI,
sniegti 2022. gada 14. jūlijā (1)
Lieta C‑680/20
Unilever Italia Mkt. Operations Srl
pret
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
piedaloties
La Bomba S.n.c.
(Consiglio di Stato (Valsts padome, Itālija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu – Konkurence – Dominējošais stāvoklis – LESD 102. pants – Jēdziens “ekonomiska vienība” – Ražotāja atbildība par to izplatītāju darbībām, ar kuriem tam ir tikai līgumiskas attiecības – Ļaunprātīga izmantošana – Ekskluzivitātes klauzula – Nepieciešamība pierādīt ietekmi uz tirgu
I. Ievads
1. Šis Consiglio di Stato (Valsts padome, Itālija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir iesniegts tiesvedībā Unilever Italia Mkt Operations Srl (turpmāk tekstā – “Unilever”) pret Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Konkurences un tirgus uzraudzības iestāde; turpmāk tekstā – “AGCM”) (2) par naudas sodu, ko šī iestāde šai sabiedrībai ir uzlikusi par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu Itālijas tirgū attiecībā uz iesaiņotā saldējuma izplatīšanu dažāda veida tirdzniecības vietās, piemēram, peldvietās un bāros, kas savukārt pārdod saldējumu tālāk galapatērētājiem.
2. Šajā lietā ir divi prejudiciāli jautājumi, ar kuriem Tiesa tiek aicināta precizēt aspektus saistībā ar LESD 102. panta interpretāciju un piemērošanu.
3. Pirmais prejudiciālais jautājums ir par jēdziena “vienota ekonomiska vienība” (turpmāk tekstā – “ekonomiska vienība”) piemērošanu sabiedrībām, kurām ir tikai līgumiskas attiecības. Konkrētāk, iesniedzējtiesa aicina Tiesu precizēt šī jēdziena aprises LESD 102. panta piemērošanas nolūkā un it īpaši tā piemērošanu saistībā ar izplatīšanas tīklu, kas ir organizēts tikai uz līguma pamata. Lai gan Tiesas judikatūra par sabiedrību grupām sniedz daudz noderīgu norādījumu, šis jautājums palīdzēs noskaidrot attiecīgos kritērijus ekonomiskās vienības izveidei ārpus situācijām, kad pastāv kapitāla saikne (3). Šim precizējumam ir liela praktiska nozīme, jo franšīzes (franchising), ārpakalpojumu (outsourcing) vai apakšuzņēmuma pakalpojumu (subcontracting) izmantošana atsevišķos izplatīšanas posmos ir plaši izplatīta lielo uzņēmumu praksē un uz tiem varētu attiekties LESD 102. pants.
4. Otrais prejudiciālais jautājums attiecas uz konkurences iestādes iespēju uzskatīt, ka prakse iekļaut ekskluzivitātes klauzulas izplatīšanas līgumos pēc savas būtības var ierobežot konkurenci LESD 102. panta izpratnē, un ka tai nav konkrēti jāpierāda, ka tas attiecas uz konkrētajiem līgumiem, pamatojoties uz “vismaz tikpat efektīvu konkurentu” testu (4).
II. Pamatlieta, prejudiciālie jautājumi un tiesvedība Tiesā
5. Unilever ir uzņēmums, kas nodarbojas ar patēriņa preču ražošanu un tirdzniecību, tostarp iesaiņoto saldējumu “Algida” un “Carte d'Or” jomā. Itālijā tas izplata šos saldējumus atsevišķās porcijās, kas paredzētas patēriņam “ārā”, t.i., bāros, kafejnīcās, sporta klubos, peldbaseinos vai citās izklaides vietās (turpmāk tekstā – “tirdzniecības vietas”), izmantojot 150 izplatītāju tīklu.
6. 2013. gada 3. aprīlī konkurējoša sabiedrība, proti, La Bomba Snc, iesniedza sūdzību AGCM par Unilever dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu (5).
7. Ar 2017. gada 31. oktobra lēmumu (turpmāk tekstā – “strīdīgais lēmums”) AGCM konstatēja, ka Unilever ir ļaunprātīgi izmantojusi savu dominējošo stāvokli tirgū, kas saistīts ar iesaiņotu saldējumu izplatīšanu un tirdzniecību “ārpus mājas” tirdzniecības vietu operatoriem (turpmāk tekstā – “attiecīgais tirgus”), tādējādi pārkāpjot LESD 102. pantu. Tādējādi tā Unilever uzlika 60 668 850,00 EUR naudas sodu un pieprasīja izbeigt nelikumīgo rīcību.
8. AGCM uzskata, ka Unilever attiecīgajā tirgū īstenoja izslēdzošu stratēģiju, kas varēja kavēt tā konkurentu izaugsmi. Šīs stratēģijas pamatā galvenokārt bija ekskluzivitātes klauzulu piemērošana tirdzniecības vietu operatoriem, kas paredzēja pienākumu saņemt visu viņiem nepieciešamo iesaiņoto saldējumu tikai no Unilever. Papildus ekskluzivitātes klauzulām bloķēšanas stratēģijā esot bijis paredzēts, ka šiem uzņēmējiem vienlaikus tiktu piemērotas dažādas atlaides un komisijas maksas, ievērojot nosacījumus, piemēram, konkrētu apgrozījuma mērķu sasniegšanu vai noteikta Unilever produktu klāsta saglabāšanu to sortimentā. Šo atlaižu un komisijas maksu, kas dažādās kombinācijās un ar dažādiem nosacījumiem tika piemērotas gandrīz visām tirdzniecības vietām, mērķis esot bijis stimulēt tirdzniecības vietas saglabāt ekskluzivitāti, atturot tās no līgumu pārtraukšanas, lai iegādātos preces no Unilever konkurentiem.
9. Šādas darbības Unilever veica galvenokārt ar sava 150 izplatītāju (turpmāk tekstā – “izplatītāji”) tīkla starpniecību, ar kuriem Unilever bija izveidojis ekskluzīvas attiecības, saskaņā ar kurām i) Unilever pārdeva savus produktus tālākpārdošanai attiecīgajā teritorijā tikai vienam no šiem izplatītājiem un ii) šim izplatītājam, kuram tādējādi bija koncesionāra statuss šā jēdziena juridiskajā nozīmē, tika piemērots gan aizliegums veikt aktīvu pārdošanu teritorijās, kas ekskluzīvi piešķirtas citiem koncesionātiem, gan aizliegums ražot vai tirgot konkurējošu tirgus dalībnieku produktus. Turklāt tam bija jāiegādājas aprīkojums saldējuma uzglabāšanai un izvietošanai tirdzniecības vietās, kā arī tirdzniecības materiāli, kas pēc tam bez maksas bija jānodod tirdzniecības vietu operatoriem.
10. Saistībā ar šo lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu ir nozīme diviem apstrīdētā lēmuma aspektiem.
11. Pirmkārt, AGCM minētā ļaunprātīgā rīcība, lai gan to fiziski veica izplatītāji, tika inkriminēta tikai Unilever, jo pēdējā minētā un izplatītāji veidoja vienu un to pašu ekonomisko vienību, proti, “ekonomisku vienību”. Proti, Unilever esot īstenojis “zināmu iejaukšanās pakāpi izplatītāju komercpolitikā”, un tādējādi izplatītāji nerīkojās neatkarīgi, nosakot komercpolitiku, paredzot ekskluzivitātes nosacījumus un piešķirot ekonomiskus stimulus, lai nodrošinātu tirdzniecības vietu lojalitāti un/vai ekskluzivitāti Unilever produktiem, kā arī izdarot spiedienu, lai aizsargātu šādu ekskluzivitāti.
12. Otrkārt, AGCM uzskatīja, ka, ņemot vērā konkrētā tirgus īpašās iezīmes, Unilever rīcība izslēdza vai vismaz ierobežoja konkurējošo uzņēmēju iespējas konkurēt, balstoties uz sniegumu. Proti, pamatojoties uz savu dominējošo stāvokli, Unilever esot mudinājusi tirdzniecības vietas saglabāt to sortimentos, cik vien ilgi iespējams, tikai Unilever preces, ierobežojot iespējas dažādu preču zīmju nonākšanai patērētāja priekšā un šādi kavējot konkurentu izaugsmi proporcionāli to attiecīgo piedāvājumu “sniegumam”.
13. Unilever apstrīdēto lēmumu pirmajā instancē apstrīdēja Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lacio reģionālā administratīvā tiesa, Itālija, turpmāk tekstā – “TAR”). Tā kā TAR prasību pilnībā noraidīja, Unilever iesniedza apelācijas sūdzību Consiglio di Stato (Valsts padome), kas ir iesniedzējtiesa. Pamatojot šo apelācijas sūdzību, Unilever cita starpā pārmet, ka TAR neesot konstatējusi apstrīdētajā lēmumā trūkumus, kas attiecas, pirmkārt, uz Unilever vainojamību par Unilever izplatītāju veiktajām darbībām un, otrkārt, uz attiecīgo darbību ietekmi, kas, pēc tās domām, nevarēja izkropļot konkurenci.
14. Šādos apstākļos, tā kā Consiglio di Stato (Valsts padome) ir radušās šaubas par Savienības tiesību interpretāciju attiecībā uz diviem iepriekšminētajiem pamatiem, tā ir nolēmusi apturēt tiesvedību un uzdot Tiesai šādus prejudiciālus jautājumus:
“1) Izņemot sabiedrību kontroles gadījumus, kādi ir būtiskie kritēriji, nosakot, vai līgumiska koordinācija starp saimnieciskās darbības subjektiem, kuri formāli ir autonomi un neatkarīgi, rada vienu ekonomisku vienību LESD 101. un 102. panta izpratnē; it īpaši, vai zināmas iejaukšanās cita uzņēmuma komerciālās izvēlēs esamība, kas ir tipiska komerciālās sadarbības attiecībām starp ražotāju un izplatīšanas starpniekiem, var tikt atzīta par pietiekamu, lai minētos subjektus kvalificētu kā vienas ekonomiskās vienības daļu; vai arī ir nepieciešama “hierarhiska” saikne starp diviem uzņēmumiem, par kuru liecina tāda līguma esamība, saskaņā ar kuru vairāki autonomi uzņēmumi “pakļaujas” viena no šiem uzņēmumiem vadības un koordinācijas darbībai, tādējādi pieprasot no [kompetentās] konkurences uzraudzības iestādes pierādījumus par vairākām sistemātiskām un pastāvīgām ievirzošām darbībām, kuras var ietekmēt uzņēmuma vadības lēmumus, proti, stratēģiskas un operatīvas finansiāla, rūpnieciska un komerciāla rakstura izvēles?
2) Vai, lai izvērtētu ar ekskluzivitātes noteikumiem radītā dominējošā stāvokļa ļaunprātīgās izmantošanas esamību, LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka [kompetentajai] konkurences uzraudzības iestādei ir pienākums pārbaudīt, vai minēto noteikumu iedarbība ir tāda, kas izslēdz no tirgus tikpat efektīvus konkurentus, un detalizēti pārbaudīt puses iesniegtās ekonomiskās analīzes par apstrīdētās rīcības faktisku spēju izslēgt no tirgus tikpat efektīvus konkurentus? Vai arī gadījumā, ja pastāv izslēdzoši ekskluzivitātes noteikumi vai rīcība, kas ietver vairākas ļaunprātīgās darbības (lojalitātes atlaides un ekskluzivitātes noteikumi), [AGCM] nav nekāda juridiska pienākuma konkurences tiesību pārkāpuma konstatējumu pamatot ar tikpat efektīva konkurenta kritēriju?”
15. Rakstveida apsvērumus Tiesai iesniedza Unilever, AGCM, Itālijas un Grieķijas valdības, kā arī Eiropas Komisija. Šie lietas dalībnieki turklāt pauda savu viedokli tiesas sēdē, kas notika 2022. gada 3. martā.
III. Juridiskā analīze
A. Par pirmo prejudiciālo jautājumu
16. Iesniedzējtiesa ar savu pirmo prejudiciālo jautājumu vaicā, kādai jābūt strukturālai saiknei starp ražotāju un neatkarīgajiem starpniekiem, lai tos varētu uzskatīt par “ekonomisku vienību” Savienības konkurences tiesību izpratnē. Konkrētāk, šī tiesa būtībā jautā, vai, nepastāvot kapitāla saiknēm, ražotājs un tā izplatītāji var veidot šādu “ekonomisku vienību”, i) vienkārši pamatojoties uz ražotāja “zināmu iejaukšanās pakāpi” izplatītāju “komerciālajā izvēlē”, vai arī ii) tam ir nepieciešama “hierarhiska saikne”, ar kuru ražotājs pakļauj savus izplatītājus “sistemātiskai un pastāvīgai vadības darbību daudzveidībai”, kas var ietekmēt viņu “stratēģisko un darbības izvēli”.
1. Par pieņemamību
17. AGCM un Itālijas valdība apgalvo, ka pirmais jautājums ir nepieņemams, jo lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu nav pietiekamu precizējumu. Tās arī norāda, ka šajā jautājumā ir atsauce uz LESD 101. pantu, bet AGCM šo noteikumu neesot piemērojusi.
18. Šajā ziņā jāatgādina, ka saskaņā ar pastāvīgo judikatūru lai sniegtu valsts tiesai noderīgu Savienības tiesību interpretāciju, ir nepieciešams, lai valsts tiesa izklāstītu lietas faktiskos un tiesiskos apstākļus, uz ko attiecas tās uzdotie jautājumi, vai vismaz paskaidrotu šo jautājumu pamatā esošos faktu pieņēmumus. Šīs prasības ir īpaši svarīgas konkurences jomā, kurai ir raksturīgi sarežģīti faktiskie un tiesiskie apstākļi (6).
19. Šajā lietā uzskatu, pirmkārt, ka lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu rīkojumā ietvertā informācija, lai gan īsa, ir pietiekama, lai izskaidrotu faktisko pieņēmumu, uz kura balstās pirmais prejudiciālais jautājums, proti, jēdziena “ekonomiska vienība” piemērošanu izplatīšanas tīklam, ko veido sabiedrības, kurām nav kapitāla saiknes ar dominējošo uzņēmumu (7). Otrkārt, attiecībā uz to, ka iesniedzējtiesa pirmā prejudiciālā jautājuma formulējumā atsaucas ne tikai uz LESD 102. pantu, bet arī uz LESD 101. pantu, man nešķiet, ka tas varētu likt apšaubīt iepriekš minēto, it īpaši tādēļ, ka jēdziens “ekonomiska vienība”, kas ir šī jautājuma priekšmets, ir kopīgs LESD 101. un 102. pantam.
20. Tāpēc ierosinu pirmo prejudiciālo jautājumu uzskatīt par pieņemamu.
2. Par lietas būtību
a) Ievada apsvērumi
21. Lai labāk izprastu iesniedzējtiesas uzdoto jautājumu, atgādinu, ka AGCM pamatlietā aplūkoto rīcību attiecināja tikai uz Unilever, lai gan to fiziski bija veikuši izplatītāji, uzskatīdami, ka Unilever un šie izplatītāji veidoja “ekonomisku vienību”, jo īpaši tādēļ, ka Unilever zināmā mērā iejaucās šo izplatītāju tirdzniecības politikā. Unilever savukārt būtībā atbild, ka izplatītāji ir neatkarīgi uzņēmēji, jo Unilever nav līdzdalības to kapitālā un nav pārstāvju to valdēs, kas brīvi nosaka to komercpolitiku, katra savā nozarē, pašas uzņemoties ar savu darbību saistītos riskus, un tādēļ Unilever nevar tikt piedēvēta ļaunprātīga rīcība (8).
22. Šajā kontekstā iesniedzējtiesa būtībā vēlas noskaidrot, kādi ir būtiskie kritēriji, lai noteiktu, vai līgumiskā koordinācija starp ražotāju un tā izplatīšanas starpniekiem veido ekonomisku vienību LESD 101. un 102. panta izpratnē, izņemot gadījumus, kad pastāv kapitāla saiknes. It īpaši iesniedzējtiesa saskata grūtības “ekonomiskas vienības” jēdziena interpretācijā un piemērošanā, ņemot vērā to rādītāju raksturu un nozīmi, kas atklāj strukturālo saikni, kurai ir jābūt starp ražotāju un tā izplatītājiem, lai starp tiem veidotos vienots lēmumu pieņemšanas centrs, no kā izriet, ka viena no tiem darbības var attiecināt arī uz otru.
23. Lai atbildētu uz šo jautājumu, vispirms ir nepieciešams izskaidrot jēdzienus “uzņēmums” un “ekonomiska vienība”, uz kuriem ir balstīta atbildības par konkurences noteikumu pārkāpumu (b apakšpunkts) loģika (9). Turpinājumā ir jāpaskaidro, kā “ekonomiskas vienības” jēdziens ir ticis piemērots saistībā ar vainojamību, ja pastāv kapitāla saiknes (c apakšpunkts). No šīs judikatūras izrietošie principi, manuprāt, var tikt pārņemti arī ārpus kapitāla saiknes gadījumiem, kā tas ir pamatlietā, it īpaši tiktāl, ciktāl Tiesas judikatūrā ir maz piemēru “ekonomiskas vienības” jēdziena piemērošanai, ja pastāv līgumiskas saiknes (d apakšpunkts).
b) Par jēdzieniem “uzņēmums” un “ekonomiska vienība” un to nozīmi Savienības konkurences tiesību īstenošanā
24. LESD 101. un 102. pantā lietotais termins “uzņēmums” atspoguļo līgumu autoru izvēli konkurences tiesību pārkāpēja apzīmēšanai izmantot patstāvīgu terminu, kas atšķiras no LESD esošajiem terminiem (10). Lai gan jēdziens “uzņēmums” Līgumā nav definēts, šī jēdziena saturs pakāpeniski ir ticis formulēts Tiesas judikatūrā. Saskaņā ar šo judikatūru “uzņēmuma” jēdziens aptver jebkādu saimnieciskā darbībā iesaistītu vienību, ko veido personāla, materiālie un nemateriālie elementi, neatkarīgi no tās juridiskā statusa un finansēšanas veida (11).
25. Pamatojoties uz funkcionālo pieeju, Tiesa arī uzskatīja, ka jēdziens “uzņēmums” apzīmē ekonomisku vienību pat tad, ja no juridiskā viedokļa šī ekonomiskā vienība sastāv no vairākām fiziskām vai juridiskām personām. Proti, Savienības konkurences tiesībās, kas attiecas uz uzņēmumu darbību, par noteicošo kritēriju ir atzīta vienota rīcība tirgū, un formāla dažādu sabiedrību nošķiršana, kas izriet no to atšķirīgā juridiskā statusa, nevar būt šķērslis šādai vienībai konkurences tiesību normu piemērošanas nolūkā (12).
26. “Ekonomiskas vienības” jēdziens tika izstrādāts un piemērots, lai sasniegtu divkāršu mērķi: pirmkārt, lai no LESD 101. panta piemērošanas jomas izslēgtu nolīgumus, kas noslēgti starp vienībām, kuras pieder vienam un tam pašam uzņēmumam (piemēram, tās pašas grupas ietvaros), ciktāl LESD 101. panta 1. punkts attiecas uz attiecībām starp divām vai vairākām ekonomiskām vienībām, kas viena ar otru var konkurēt (13), un, otrkārt, lai sabiedrību grupas ietvaros attiecinātu uz mātesuzņēmumu atbildību par tās meitasuzņēmuma pretkonkurences rīcību.
27. Tomēr, ja “ekonomiskas vienības” jēdziens pirmā mērķa nolūkā principā ir jāinterpretē šauri, jo tas būtu izņēmums, kas ierobežo LESD 101. panta piemērošanas jomu (14), rodas jautājums, vai šis jēdziens rīcības attiecināšanas mērķiem varētu attaisnot plašāku koncepciju, ciktāl “ekonomiskas vienības” jēdziens būtībā ir paredzēts, lai nodrošinātu lielāku efektivitāti un palielinātu konkurences noteikumu atturošo un preventīvo ietekmi (15).
28. Proti, pirmkārt, “ekonomiskas vienības” jēdziena piemērošana var automātiski radīt solidāru atbildību starp vienībām, kas veidoja attiecīgo ekonomisko vienību pārkāpuma izdarīšanas brīdī (16). Vēsturiski “ekonomiskas vienības” jēdziens ir izmantots saistībā ar LESD 101. panta piemērošanu, jo īpaši karteļu jomā, jo šis jēdziens ir ļāvis Savienības teritorijā darbojošos meitasuzņēmumu darbības saistīt ar mātesuzņēmuma, kas atrodas ārpus Savienības, darbībām, lai to varētu sodīt saskaņā ar Savienības konkurences tiesību aktu noteikumiem (17). Šīs atbildības attiecināšanas metodes, izmantojot “ekonomiskas vienības” jēdzienu, mērķis ir novērst to, ka uzņēmumi apiet gan LESD 101. pantu, gan LESD 102. pantu. Piemēram, dominējošais uzņēmums varētu veikt iekšēju pārstrukturēšanu, sadalot savu darbību starp dažādiem (nedominējošiem) meitasuzņēmumiem, lai samazinātu katras atsevišķās juridiskās vienības tirgus daļu, bez jebkādas iejaukšanās saskaņā ar LESD 102. pantu. Ja meitasuzņēmumu rīcību nevarētu attiecināt uz dominējošo uzņēmumu, dominējošais uzņēmums varētu viegli apiet LESD 102. pantā noteikto aizliegumu.
29. Otrkārt, “ekonomiskas vienības” jēdziens ļauj ievērojami palielināt naudas soda apmēru un līdz ar to arī tā preventīvo iedarbību. Ekonomiskas vienības izmantošana ļauj aprēķināt Regulas (EK) Nr. 1/2003 (18) 23. panta 2. punktā paredzētā naudas soda maksimālo apmēru, proti, 10 % no apgrozījuma, pamatojoties uz saimniecisko vienību veidojošo vienību apgrozījumu, nevis tikai uz tās vienības apgrozījumu, kas faktiski izdarījusi pārkāpumu. Turklāt šis jēdziens ļauj palielināt naudas soda pamatsummu un atvieglo šīs summas palielināšanu atbildību pastiprinošu apstākļu dēļ, proti, recidīva un preventīvu iemeslu dēļ (19).
30. Treškārt, konkurences tiesību īstenošanas privātās sfēras (private enforcement) līmenī persona, kas cietusi no pretkonkurences rīcības, var celt prasību par zaudējumu atlīdzību bez izšķirības pret jebkuru uzņēmumu, kas veido ekonomisku vienību (20).
31. Vai tas, ka jēdzienu “ekonomiska vienība” atkarībā no mērķa var interpretēt šauri vai plaši, nozīmē, ka šim jēdzienam ir jāpiešķir “mainīga” nozīme?
32. Manuprāt, ir jāatbild noliedzoši.
33. Pirmkārt, no paredzamības un tiesiskās drošības viedokļa man ir grūti pamatot šādas “mainības” esamību jēdzienā “ekonomiska vienība”, kas turklāt nav pamatota pašreizējā judikatūrā. Otrkārt, no šo secinājumu 25. punkta izriet, ka izšķirošais kritērijs ir “rīcības vienotības pastāvēšana tirgū” – kas ir jēdziens, kam jābūt kopīgam attiecībā gan uz LESD 101. panta piemērojamību, gan attiecībā uz rīcības attiecināšanu. Visbeidzot, no perspektīvā viedokļa raugoties, pārāk plaša “ekonomiskas vienības” koncepcija varētu radīt tādas sekas, ka LESD 101. panta piemērošana netiktu veikta ne tikai attiecībā uz horizontāliem, bet arī uz vertikāliem konkurencei kaitīgiem nolīgumiem (21).
34. Tāpēc, lai gan šis jautājums ir pamatā analīzei, kurā galvenā uzmanība tiek pievērsta pret konkurenci vērstas rīcības attiecināšanai, ir jāņem vērā, ka ekonomiskas vienības klasifikācija saistībā ar attiecināšanu neizbēgami nozīmē LESD 101. panta 1. punkta nepiemērojamību šo ekonomisko vienību veidojošo vienību ietvaros.
c) Par jēdziena “ekonomiska vienība” piemērošanu sabiedrību ar kapitāla saiknēm kontekstā
35. Jēdziens “ekonomiska vienība” galvenokārt ir ticis piemērots attiecībā uz sabiedrībām, kas ir piedalījušās karteļos un ir daļa no sabiedrību grupas. Attiecībā uz šādām grupām Tiesa ir nospriedusi, ka atbildību par meitasuzņēmuma rīcību var uzlikt tā mātesuzņēmumam, ja, lai gan šis meitasuzņēmums ir atsevišķa juridiska persona, tas autonomi nenosaka savu rīcību tirgū, bet gan būtībā izpilda norādījumus, kurus tam dod mātesuzņēmums, it īpaši – ņemot vērā ekonomiskās, organizatoriskās un juridiskās saites, kādas pastāv starp šīm abām juridiskajām vienībām (22). Tādējādi, lai uzņēmumu grupu varētu uzskatīt par ekonomisku vienību un tādējādi meitasuzņēmuma rīcību varētu attiecināt uz mātesuzņēmumu, ir jāizpilda divi kumulatīvi nosacījumi: mātesuzņēmumam ir jābūt iespējai izšķiroši ietekmēt meitasuzņēmumu un, galvenais, tam ir jābūt īstenojušam šo iespēju praksē (23).
36. Lai piemērotu noteikumus par vainojamību kapitāla saikņu kontekstā, ir iespējami divi varianti: mātesuzņēmumam pieder viss vai gandrīz viss meitasuzņēmuma kapitāls, vai arī – mātesuzņēmumam ir mazāka līdzdalība meitasuzņēmuma kapitālā, kas nenodrošina tādu pašu kontroles pakāpi.
37. Attiecībā uz pirmo variantu: gadījumā, kad mātesuzņēmumam (tieši vai netieši) pieder viss vai gandrīz viss tā Savienības konkurences tiesību normu pārkāpumu izdarījušā meitasuzņēmuma kapitāls, pirmkārt, šis mātesuzņēmums var īstenot izšķirošu ietekmi uz šī meitasuzņēmuma rīcību un, otrkārt, pastāv atspēkojama prezumpcija, ka minētais mātesuzņēmums faktiski īsteno šādu ietekmi, ja vien šis mātesuzņēmums nepierāda pretējo (24). Šī izšķirošās ietekmes prezumpcija pamatojas uz premisu, saskaņā ar kuru meitasuzņēmuma pilnīgas kontroles priekšnosacījums obligāti ir (ekonomiskā) spēja īstenot šādu ietekmi. Proti, Tiesa ir noteikusi, ka prezumpcija ir balstīta nevis vienkārši uz meitasuzņēmuma kapitāla piederību vien, bet gan uz kontroles līmeni, par ko liecina šī piederība (25). Šāda prezumpcija, ja vien tā netiek atspēkota, iesniedzot pierādījumus, kas ir pietiekami, lai pierādītu, ka tās meitassabiedrība tirgū darbojas autonomi (26), nozīmē, ka mātesuzņēmuma izšķirošas ietekmes pār meitasuzņēmumu faktiska īstenošana tiek uzskatīta par pierādītu un ir pamats pirmo saukt pie atbildības par otrā rīcību, un nav pienākuma sniegt jebkādus papildu pierādījumus (27).
38. Otrajā gadījumā papildus šīs prezumpcijas piemērošanai konkurences iestādei būs jāpamato atbildība ar citiem konkrētiem izšķirošas ietekmes elementiem. Saskaņā ar Tiesas pastāvīgo judikatūru, lai izvērtētu, vai mātesuzņēmums var īstenot izšķirošu ietekmi uz sava meitasuzņēmuma rīcību tirgū, ir jāņem vērā visi atbilstošie apstākļi, kas attiecas uz ekonomiskām, organizatoriskām un juridiskām saiknēm, kuras vieno meitasuzņēmumu ar tā mātesuzņēmumu, un tādējādi ir jāņem vērā ekonomiskā realitāte. Taču, lai arī mātesuzņēmuma meitasuzņēmumam sniegtie norādījumi, kas ietekmē tā rīcību tirgū, var būt pietiekami pierādījumi par šādu izšķirošu ietekmi, tie nav vienīgie pieļaujamie pierādījumi. Mātesuzņēmuma izšķirošas ietekmes uz viņa meitasuzņēmuma rīcību faktiska īstenošana var tikt izsecināta arī no savstarpēji atbilstošu pierādījumu kopuma, pat ja neviens no šiem pierādījumiem atsevišķi nav pietiekams, lai pierādītu šādas ietekmes esamību (28). Tieši šī pati pieeja, manuprāt, mutatis mutandis būtu jāpiemēro uzņēmumiem ar līgumiskām saiknēm.
d) Par jēdziena “ekonomiska vienība” piemērošanu tādu sabiedrību kontekstā, kurām ir tikai līgumiskas saiknes
39. Lai gan šis jēdziens ir izstrādāts saistībā ar attiecībām starp mātesuzņēmumu un tā meitasuzņēmumiem, kas ir “tipisks” ekonomiskas vienības pastāvēšanas konteksts, to var piemērot arī ārpus sabiedrību grupas jomas (29). Kā to apstiprinājusi Vispārējā tiesa, ekonomiskās vienības esamība neaprobežojas ar gadījumiem, kad sabiedrības uztur kapitāla saikni, bet zināmos apstākļos paredz arī attiecības starp sabiedrību un pārstāvi vai starp pilnvaras devēju un pilnvaroto (30).
40. Pirmkārt, ir ticis uzdots jautājums par to, vai pilnvarotājs un viņa starpnieks veido ekonomisku vienību, jo starpnieks ir palīgstruktūra, kas integrēta pirmajā uzņēmumā, lai noteiktu, vai uz rīcību attiecas LESD 101. vai 102. pants. Kā Tiesa to nospriedusi spriedumā Suiker Unie u.c./Komisija, ja “starpnieks veic darbības, no kurām pilnvaras devējs gūst peļņu, tas principā var tikt uzskatīts par iekļautu pilnvaras devēja uzņēmumā kā palīgvienību, kurai jāseko pilnvaras devēja norādēm un kas kā tirdzniecībā nodarbinātais ar šo uzņēmumu veido vienu ekonomisku vienību” (31). No tā izriet, ka neatkarīgs starpnieks var veidot ekonomisku vienību ar pilnvaras devēju uzņēmumu, ja tas veic darbību šī pēdējā minētā labā (32).
41. Šajā ziņā spriedumā Minoan Lines Vispārējā tiesa par galvenajiem atsauces parametriem, nosakot ekonomiskas vienības esamību, atzina divus elementus: pirmām kārtām, to, vai starpnieks ir vai nav uzņēmies ekonomisko risku, un, otrām kārtām, starpnieka sniedzamo pakalpojumu ekskluzīvo vai neekskluzīvo raksturu (33).
42. Saistībā ar ekonomiskā riska uzņemšanos Tiesa spriedumā Suiker Unie nosprieda, ka starpnieku nevar uzskatīt par principāla uzņēmumā iekļautu palīgvienību, ja ar minēto principālu panākta vienošanās starpniekam piešķir vai tā rīcībā atstāj funkcijas, kuras ekonomiski līdzinās neatkarīga komersanta funkcijām, jo saskaņā ar šo vienošanos ir paredzēts, ka šis starpnieks uzņemas finansiālus riskus saistībā ar pārdošanu vai ar trešajām personām noslēgtu līgumu izpildi (34). Tādējādi, ja izplatītājs uzņemas pārdošanas finansiālos riskus, piemēram, iegādājoties preces un uzturot īpašumtiesības, lai tās pārdotu tālāk, pats uzņemoties risku, izplatītājs principā nerīkojas kā palīgstruktūra, kas integrēta ražotāja uzņēmumā, un tādējādi veido ekonomisku vienību (35).
43. Attiecībā uz starpnieka sniedzamo pakalpojumu ekskluzīvu raksturu, Tiesa nosprieda, ka par labu ekonomiskas vienības koncepcijai neliecina tas, ka līdzās darbībām, kas tiek veiktas principāla vārdā, starpnieks kā neatkarīgais komersants nodarbojas ar ievērojama apjoma darījumiem attiecīgās preces vai pakalpojuma tirgū (36).
44. Tiesa būtībā apstiprināja Vispārējās tiesas vērtējumu spriedumā Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, nosakot, ka pakalpojuma sniedzējs var zaudēt savu neatkarīgā uzņēmēja statusu, ja tas pats nenosaka savu darbību tirgū, bet ir pilnībā atkarīgs no sava pilnvarotāja tāpēc, ka uzņemas finanšu riskus un komercriskus, kas ir saistīti ar attiecīgo saimniecisko darbību, un darbojas kā pilnvarotāja uzņēmumā iesaistīts palīgdarbinieks (37). Tomēr šie divi kritēriji nevar būt izsmeļoši un tie vien nevar būt noteicošie, vai pilnvarotās personas pārkāpjošajā rīcībā ir vainojams pilnvarotājs (38).
45. Otrkārt, spriedumā “Remonts” (39) Tiesai bija vispārīgāk jāanalizē jēdziens “ekonomiska vienība” saistībā ar neatkarīga pakalpojumu sniedzēja darbībām, kas sniedz pakalpojumus uzņēmumam. Šis spriedums tika pieņemts faktiskajā kontekstā, kas atšķiras no pamatlietā izskatāmā strīda, proti, saskaņotas darbības saistībā ar iepirkuma procedūru (bid rigging), taču tas ļauj noteikt noderīgus atsauces parametrus, kas daļēji pārklājas ar jau noteiktajiem parametriem. Minētajā lietā Tiesa nosprieda, ka uzņēmumu principā var uzskatīt par atbildīgu par saskaņotu darbību izdarīšanu kāda tam pakalpojumus sniedzoša neatkarīga pakalpojumu sniedzēja rīcības dēļ tikai tad, ja ir izpildīts kāds no šādiem nosacījumiem: i) šis pakalpojumu sniedzējs patiesībā darbojās apsūdzētā uzņēmuma vadībā vai kontrolē (40), vai ii) šis uzņēmums zināja par savu konkurentu un pakalpojumu sniedzēja pret konkurenci vērstajiem mērķiem un bija iecerējis šo mērķu sasniegšanu veicināt ar savu rīcību (41), vai arī iii) minētais uzņēmums varēja saprātīgi paredzēt savu konkurentu un šī paša pakalpojumu sniedzēja pret konkurenci vērsto rīcību un bija gatavs uzņemties šo risku (42).
46. Ņemot vērā visus iepriekš minētos apsvērumus, iesniedzējtiesai ir jāsniedz zināmas norādes, ņemot vērā pamatlietā aplūkotās rīcības specifiku.
e) Par jēdziena “ekonomiskā vienība” piemērošanu vertikālo līgumattiecību kontekstā saskaņā ar LESD 102. pantu
47. Šajā ziņā jānorāda, ka Tiesai, cik man zināms, vēl nav bijusi jāizvērtē neatkarīgo izplatītāju rīcība, kurā dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums varētu tikt vainots LESD 102. panta piemērošanas nolūkā. Tomēr jēdzienu “ekonomiskā vienība” ārpus kapitāla saiknes konteksta noteikti nosaka faktiskais konteksts, kurā līgumiskā saikne ir izveidota. Tādējādi nav iespējams iepriekš un in abstracto noteikt, ka konkrēta līguma konfigurācija ietilpst “ekonomiskas vienības” jēdzienā. Neskarot izvērtējumu, kas jāveic iesniedzējtiesai, kurai vienīgajai ir kompetence izvērtēt faktus pamatlietā, uzskatu, ka noderīgi varētu būt šādi elementi.
48. Pirmkārt, esmu konstatējis, ka praksē jēdziena “ekonomiska vienība” izmantošana LESD 102. panta piemērošanas kontekstā ir retāk sastopama, kas izskaidro to, kāpēc Savienības tiesās tikai retos gadījumos ir analizēti vainojamības jautājumi (43). Daļēji tas ir tāpēc, ka šāda klasifikācija ne vienmēr ir nepieciešama. Uzskatu, ka tādā situācijā, kad ļaunprātīga rīcība tiek īstenota ar trešās personas‑izplatītāja starpniecību, par šo rīcību patiešām varētu vainot dominējošo uzņēmumu, ja tiktu konstatēts, ka izplatītājs to ir veicis saskaņā ar šā uzņēmuma konkrētiem norādījumiem un tādējādi īstenojot vienotu tirdzniecības politiku. Proti, ja tas tā nebūtu, dominējošais uzņēmums varētu viegli apiet LESD 102. pantā noteikto aizliegumu, deleģējot saviem izplatītājiem vai citiem neatkarīgiem starpniekiem, kuriem ir pienākums ievērot tā norādījumus, noteiktas ļaunprātīgas darbības, kā, piemēram, tādas, ko šajā lietā apstrīd AGCM. Uzņēmumam, kam ir dominējošais stāvoklis (nevis izplatītājiem), ir īpaša atbildība par to, lai ar savu rīcību nekaitētu efektīvai un netraucētai konkurencei iekšējā tirgū, vai nu tieši, izmantojot ļaunprātīgu rīcību, ko tas pats ir ieviesis, vai netieši, izmantojot rīcību, ko tas ir deleģējis neatkarīgiem uzņēmējiem, kuriem jāpilda tā norādījumi (44). Turklāt, pēc analoģijas piemērojot testu, ko Tiesa noteica spriedumā “Remonts”, ir jāpārbauda, vai dominējošais uzņēmums varēja saprātīgi paredzēt šo izplatītāju pret konkurenci vērsto rīcību un bija gatavs uzņemties risku (45).
49. Otrkārt, ja iestāde uzskata, ka joprojām ir lietderīgi attiecināt atbildību arī uz izplatītājiem, ņemot vērā šo secinājumu 38. punktā minēto judikatūru, ekonomiskas vienības pastāvēšanas novērtējums jāveic, ņemot vērā piegādātāja un izplatītāja ekonomiskās, organizatoriskās un juridiskās saiknes, lai, pamatojoties uz pierādījumu kopumu, konstatētu ražotāja faktisko izšķirošo ietekmi uz izplatītājiem, lai varētu noteikt, ka izplatītāji būtībā ir darbojušies kā ražotāja longa manus. Tas jo īpaši attiecas uz gadījumiem, kad izplatītāji ir vai uzskata sevi par tādiem, kas ir spiesti atkārtot ražotāja izstrādāto un īstenoto izslēdzošo praksi attiecībā uz operatoriem.
50. Šajā sakarā, pirmām kārtām, attiecībā uz ekonomiskajām saiknēm, jo īpaši saistībā ar attiecībām starp dominējošo uzņēmumu un tā izplatītājiem, var būt svarīgi arī elementi, kas attiecas uz ekonomiskās varas līdzsvaru. Šajā kontekstā var izcelt šādus aspektus: i) ražotāja dominējošā stāvokļa nozīmīgums, ciktāl tas var izraisīt izplatītāja pamatotas bažas, ka ārpus attiecībām ar šo ražotāju tam būs grūti atrast citu ražotāju, lai izplatītu tā produktus; ii) dominējošā ražotāja produktu pārdošanas apgrozījuma nozīmīgums izplatītāja kopējā apgrozījumā, kas tādējādi var izraisīt pamatotas bažas, ka tas varētu zaudēt ievērojamu daļu no sava kopējā apgrozījuma, ja pārtrauktu attiecības ar šo ražotāju; iii) tādu stimulu, piemēram, ražotāja izplatītājam piešķirto atlaižu vai bonusa punktu, ekonomiskā vērtība, kas ietekmē izplatītāja lēmumu pieņemšanu, baidoties, ka šādi pakalpojumi tiks atteikti vai samazināti kā sankcija par šī ražotāja noteikto ekskluzivitātes klauzulu pārkāpšanu vai par to, ka tas nav attiecinājis tālāk uz operatoriem šīs klauzulas un/vai citas šī ražotāja iepriekš noteiktās izslēgšanas prakses (piemēram, lojalitātes atlaides). Tāpat jāņem vērā dominējošā uzņēmuma radītais konkurences spiediens, jo īpaši tas, vai izplatītāji var bez grūtībām vērsties pie citiem ražotājiem, kā arī šo izplatītāju kompensējošā tirgus vara (jo īpaši, ja ir iesaistīti lieli mazumtirdzniecības punkti).
51. Otrām kārtām, attiecībā uz organizatoriskajām saiknēm, man šķiet, ka, lai novērtētu vienības esamību, ir svarīgi noskaidrot, vai pastāv jebkādas uzraudzības (monitoring) prakses, ko in situ vai citādi veic ražotājs attiecībā uz ekskluzivitātes klauzulu un citu izslēdzošu klauzulu (piemēram, lojalitātes atlaižu vai līguma izbeigšanas nosacījumu) ievērošanu izplatītāju un operatoru attiecībās.
52. Trešām kārtām, attiecībā uz juridiskajām saiknēm, nozīme var būt šādiem aspektiem: i) ražotājs iepriekš sagatavo līguma veidlapas, kas izplatītājam obligāti jāpiemēro operatoriem; un ii) ražotājs iepriekš nosaka īpašus noteikumus pārdošanai operatoriem. Šajā ziņā ir jāsniedz divas piezīmes.
53. Pirmkārt, uzskatu, ka nav nepieciešams konstatēt “hierarhiskas pakārtotības” (izmantojot prejudiciālā jautājuma formulējumu) pastāvēšanu starp dominējošo uzņēmumu un tā izplatītājiem, saskaņā ar kuru dominējošais uzņēmums pakļautu izplatītājus, izmantojot “sistemātisku un pastāvīgu vadības darbību daudzveidību”, kas varētu ietekmēt to “stratēģisko un operatīvo izvēli”. Lai gan šādas hierarhiskas saiknes pastāvēšana nozīmē, ka nav šaubu par to, ka izplatītājs atrodas ražotāja noteicošajā ietekmē, ir svarīgi, ka – neskarot hierarhiskas saiknes, kas formalizētas ar vadības aktiem – izplatītājs nevar brīvi komentēt neko, kas varētu mazināt dominējošā ražotāja iepriekš nolemtās izslēgšanas prakses efektivitāti, un tas ir tāpēc, ka tas pamatoti baidās no kaitīgām ekonomiskām sekām, ja tas sistemātiski neatbalsta šādu rīcību.
54. Otrkārt, attiecībā uz jautājumu par “iejaukšanās pakāpi” ir jākonstatē, ka visās vertikālās attiecībās tiek prezumēts, ka pastāv nolīgums, kas pilnvarotājam piešķir zināmu ietekmes pakāpi attiecībā uz otru subjektu. Šī ietekmes pakāpe var būt liela un attiekties uz vairākiem uzņēmējdarbības aspektiem, kas ir līgumattiecību priekšmets, taču tas pats par sevi nav pietiekami, lai radītu ekonomisku vienību. Proti, vienkārša sadarbība vai iejaukšanās cita subjekta pieņemtajos lēmumos, pat ja tie ir nozīmīgi un varētu būt konkurenci ierobežojoša rīcība LESD 101. panta izpratnē, nenozīmē, ka izplatītājs nerīkojas autonomi.
55. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai uz pirmo prejudiciālo jautājumu atbildēt LESD 101. un 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka, neskarot gadījumus, kad pastāv kapitāla saiknes, līgumiska koordinācija starp ražotāju un tā izplatīšanas starpniekiem veido “ekonomisku vienību” šo pantu izpratnē, ja, ņemot vērā ražotāja un tā izplatītāju ekonomiskās, organizatoriskās un juridiskās saiknes, šim ražotājam ir izšķiroša ietekme uz izplatītājiem, un izplatītāji uzskata, ka ir spiesti atkārtot šā ražotāja izstrādāto un īstenoto rīcību, jo tie tirgū nevar darboties neatkarīgi. Tas jo īpaši attiecas uz gadījumiem, kad, pamatojoties uz šo līgumisko koordināciju, izplatītāji neuzņemas nekādus finanšu riskus, kas saistīti ar ražotāja ražojuma pārdošanu, vai, no otras puses, noslēdz ekskluzīvus līgumus ar ražotāju
B. Par otro prejudiciālo jautājumu
56. Ar savu otro prejudiciālo jautājumu iesniedzējtiesa būtībā vaicā, vai ekskluzivitātes klauzulu vai rīcības, ko raksturo vairākas prakses (it īpaši atlaižu un ekskluzivitātes klauzulu), gadījumā konkurences iestādei ir pienākums pamatot savu konstatējumu par LESD 102. panta pārkāpumu ar vienlīdz efektīva konkurenta kritēriju un attiecīgā gadījumā detalizēti pārbaudīt dominējošā uzņēmuma veiktās ekonomiskās analīzes par attiecīgās rīcības “konkrēto” spēju izspiest no tirgus vienlīdz efektīvus konkurentus. No iesniedzējtiesas nolēmuma pamatojuma izriet, ka šis jautājums tostarp izriet no iesniedzējtiesas šaubām par to principu piemērošanas jomu, kas izriet no sprieduma Intel.
57. Lai aplūkotu šīs tiesas bažas attiecīgajā kontekstā, jāatgādina, ka savā instrukcijā AGCM uzskatīja, ka tai nav jāanalizē ekonomiskie pētījumi, ko iesniedza Unilever, lai pierādītu, ka attiecīgās darbības nevarēja izslēgt no tirgus konkurentus, kuri ir vismaz tikpat efektīvi, ciktāl šiem pētījumiem pilnībā nav nozīmes saistībā ar attiecīgā pārkāpuma konstatēšanu (46). Pievienojoties AGCM analīzei, TAR uzskatīja, ka principi, kas izriet no sprieduma Intel, ir piemērojami tikai ekskluzivitātes atlaižu gadījumā, nevis attiecībā uz ekskluzivitātes pienākumiem apvienojumā ar dažādām atlaidēm. Līdz ar to TAR uzskatīja, ka nav jāņem vērā minētie Unilever iesniegtie pētījumi.
58. Iesniedzējtiesas uzdotajam jautājumam ir divas daļas:
– pirmās daļas mērķis ir noteikt, vai pat tādu klauzulu gadījumā, kurās ir noteikts ekskluzivitātes pienākums, ir jāanalizē to spēja izstumt no tirgus konkurentus, kuri ir vismaz tikpat efektīvi kā dominējošais uzņēmums, un
– otrās daļas mērķis ir noskaidrot, vai šādas analīzes ietvaros konkurences iestādei ir pienākums ņemt vērā attiecīgā uzņēmuma iesniegtos ekonomiskos pētījumus.
1. Ievada apsvērumi
59. Pirms pievērsties šīm divām jomām, uzskatu par lietderīgu atzīmēt, ka šis prejudiciālais jautājums ir tiešs turpinājums trešajam prejudiciālajam jautājumam, ko šī pati tiesa uzdeva lietā, kurā tika pieņemts spriedums SEN. Ar šo jautājumu [iesniedzējtiesa] vēlējās noskaidrot, vai, lai konstatētu dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcības ļaunprātīgo raksturu, par nozīmīgiem ir uzskatāmi tādi šī uzņēmuma iesniegtie elementi, kuru mērķis ir pierādīt, ka, neraugoties uz šīs rīcības abstrakto spēju radīt ierobežojošas sekas, šī rīcība šādas sekas konkrēti nav radījusi un apstiprinošas atbildes gadījumā – vai konkurences iestādei ir padziļināti jāizvērtē šie pierādījuma elementi (47).
60. Lai gan lietā SEN uzdotais jautājums bija vispārīgāks, manos secinājumos veiktā analīze, ņemot vērā spriedumā SEN sniegto ieguldījumu, ļauj šo jautājumu iekļaut LESD 102. panta normatīvajā kontekstā un daļēji atbildēt uz iesniedzējtiesas uzdotajiem jautājumiem.
61. Vispirms jāatgādina, ka saskaņā ar Tiesas pastāvīgo judikatūru, lai konstatētu dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcības ļaunprātīgo raksturu, nav jāpierāda, ka attiecīgā rīcība patiešām ir radījusi pret konkurenci vērstas sekas. Konkurences iestādei ir tikai jāpierāda darbības, par kuru iesniegta sūdzība, kaitīgais potenciāls (spēja) neatkarīgi no faktiskās pret konkurenci vērsto seku īstenošanas. LESD 102. panta loģikai, kurai ir preventīvs un uz nākotni vērsts raksturs, būtu pretrunā pienākums sagaidīt, ka rodas pret konkurenci vērstas sekas, lai varētu likumīgi konstatēt ļaunprātīgu izmantošanu (48).
62. No tā izriet, ka pierādījumiem, ko uzņēmums iesniedz, lai norādītu uz pret konkurenci vērstu seku neesamību, piemēram, ekonomiskajai analīzei, nevar būt attaisnojoša funkcija un tie nevar pārlikt pierādīšanas pienākumu uz konkurences iestādi, lai tai uzliktu pienākumu pierādīt, ka sūdzībā minētās rīcības rezultātā nodarītais kaitējums ir konkrēti īstenojies. Turklāt rīcības pretkonkurences raksturs ir jāizvērtē brīdī, kad šī rīcība ir īstenota, un turklāt tas ir saderīgi ar vispārējo tiesiskās drošības principu, jo dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam ir jāspēj novērtēt savas rīcības tiesiskumu, balstoties uz esošajiem elementiem (49).
63. Tomēr Tiesa arī uzskatīja, ka novērtējums par spēju ierobežot konkurenci un it īpaši radīt apgalvotās izslēdzošās sekas ir jāveic, ņemot vērā visus ar attiecīgo rīcību saistītos faktiskos apstākļus, kas, manuprāt, ietver arī dominējošā uzņēmuma iesniegtos pierādījumus, lai pierādītu, ka, neraugoties uz tās abstrakto spēju radīt ierobežojošas sekas, attiecīgā rīcība faktiski šādas sekas neradīja. Turklāt, lai ievērotu tiesības uz aizstāvību un jo īpaši tiesības tikt uzklausītam, šāda veida pierādījumu pieņemamība no procesuālā viedokļa ir neapšaubāma (50).
64. Attiecībā uz šādu pierādījumu spēku – tas atšķiras atkarībā no faktiskā konteksta. Piemēram, ekonomiski pierādījumi, kas apliecina, ka pēc apstrīdētās rīcības beigām nav izstumšanas seku, varētu apstiprināt pierādījumus par šīs rīcības tīri hipotētisko raksturu. Šādu tīri hipotētisku rīcību nevar uzskatīt par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē (51). Šajā kontekstā Tiesa spriedumā SEN nosprieda, ka pierādījumi par konkrētu izstumšanas seku neesamību var būt “norāde par to, ka attiecīgā rīcība nespēja radīt apgalvotās izstumšanas sekas” un ka “tomēr attiecīgajam uzņēmumam šie sākotnējie pierādījumi ir jāpapildina ar elementiem, kas pierāda, ka šī konkrēto seku neesamība patiešām bija tādēļ, ka minētā rīcība nespēja radīt šādas sekas” (52).
2. Par pirmo daļu
65. Ar pirmo daļu iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai pēc sprieduma Intel konkurences iestādei ir pienākums analizēt, pat ekskluzivitātes klauzulas gadījumā, šīs klauzulas spēju izslēgt no tirgus konkurentus, kas ir vismaz tikpat efektīvi kā dominējošais uzņēmums.
66. Lai labāk izprastu šo jautājumu, ir nepieciešams īss lietā, kurā pasludināts spriedums Intel, aplūkoto faktu un jautājumu pārskats.
67. Komisija 2009. gadā pieņēma lēmumu pret Intel, saskaņā ar kuru Intel no 2002. gada oktobra līdz 2007. gada decembrim izdarīja vienotu un ilgstošu LESD 102. panta pārkāpumu, īstenojot stratēģiju, kuras mērķis bija bloķēt konkurentu, proti, AMD, no procesoru (CPU x86) tirgus. Šajā lēmumā ir aprakstīti divi Intel rīcības veidi attiecībā pret tās komerciāliem partneriem: nosacījuma atlaides un “klaji ierobežojumi”. Pirmais rīcības veids, kas ir būtisks mūsu analīzei, bija atlaižu piešķiršana četriem informātikas iekārtu ražotājiem (OEM), konkrēti, Dell, Lenovo, HP un NEC, ar nosacījumu, ka tie visu vai gandrīz visu savu CPU x86 iegādi veic pie Intel. Tāpat Intel piešķīra maksājumus MSH, vadošajam Eiropas galddatoru izplatītājam, ar nosacījumu, ka tā pārdod vienīgi datorus ar Intel ražotajiem CPU x86. Komisija konstatēja, ka šīs Intel piešķirtās nosacītās atlaides bija uzticamības atlaides un ka Intel nosacītajiem maksājumiem MSH bija tāds pats ekonomiskais mehānisms kā nosacītajām atlaidēm OEM. Apstrīdētajā lēmumā Komisija arī sniedza ekonomisko analīzi par atlaižu spēju izstumt tādu konkurentu, kurš būtu tikpat efektīvs kā Intel, bet kurš tomēr nebūtu dominējošā stāvoklī (53).
68. Intel apstrīdēja Komisijas veikto analīzi Vispārējā tiesā, kas noraidīja prasību (54), pēc būtības uzskatot, ka piešķirtās atlaides bija ekskluzīvas atlaides, jo tās bija saistītas ar nosacījumu, ka klients visus vai ievērojamu daļu CPU x86 procesoru savām vajadzībām iegādājas no Intel. Vispārējā tiesa uzskatīja, ka šādas atlaides kvalificēšana par “ļaunprātīgu” nav atkarīga no lietas apstākļu analīzes, lai noteiktu tās spēju ierobežot konkurenci (55). Turklāt Vispārējā tiesa uzskatīja, ka Komisija, pamatojoties uz lietas apstākļu analīzi, ir atbilstoši tiesību normām pierādījusi, ka piešķirtās atlaides un ekskluzivitātes maksājumi var ierobežot konkurenci (56).
69. Intel iesniedza apelācijas sūdzību Tiesā, apgalvojot, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi tiesību kļūdu, it īpaši nepārbaudot attiecīgās atlaides, ņemot vērā visus attiecīgos apstākļus (pirmais pamats). Ar spriedumu Intel Tiesa apmierināja šo pamatu, atcēla sākotnējo spriedumu un nodeva lietu atpakaļ Vispārējai tiesai, kas ar jaunu spriedumu daļēji atcēla Komisijas lēmumu (57). Analizējot pirmo pamatu, Tiesa pēc būtības norādīja, ka, ja atbildētājs uzņēmums administratīvā procesa gaitā un savas prasības pamatojumam apgalvo, ka tā rīcībai nav bijis spējas ierobežot konkurenci un it īpaši radīt sekas, par kurām tiek iesniegta sūdzība par tirgus piekļuves bloķēšanu, kompetentajai konkurences iestādei ir jāanalizē it īpaši tas, vai pārbaudāmās darbības faktiski var izslēgt no tirgus konkurentus, kas ir vismaz tikpat efektīvi (58).
70. Šis prejudiciālais jautājums ir par šā principa piemērošanas jomu. Iesniedzējtiesai būtībā ir uzdots jautājums, vai minētais princips ir piemērojams tikai tad, ja izmeklēšana attiecas uz ekskluzivitātes atlaidēm, vai arī tas ir piemērojams arī tad, ja apstrīdētā rīcība ir plašāka un ietver arī ekskluzivitātes saistības un citus tā saukto lojalitātes atlaižu un kompensāciju veidus.
71. Tālāk minēto iemeslu dēļ un kā jau norādīts šo secinājumu 63. punktā, uzskatu, ka šis pats princips ir piemērojams vispārīgi un neatkarīgi no ierobežojuma veida, ja dominējošais uzņēmums iesniedz pierādījumus, kas apliecina, ka attiecīgā rīcība nevarēja radīt šādas sekas.
72. Pirmkārt, tas izriet no 137.–140. punkta formulējuma spriedumā Intel.
73. Visupirms – šī sprieduma 137. punktā Tiesa uzsvēra, ka: “[..] tas, ka tirgū dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, kas – pat pēc to lūguma – saista pircējus ar pienākumu vai solījumu visu vai lielāko daļu no to vajadzībām nepieciešamā iegadāties tikai no šī uzņēmuma, ir dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana LESD 102. panta izpratnē neatkarīgi no tā, vai attiecīgais pienākums ir paredzēts bez tālākiem noteikumiem vai arī apmaiņā pret atlaides piešķiršanu. Tas tā ir arī tad, ja šis uzņēmums, nesaistīdams pircējus ar formālām saistībām, vai nu atbilstoši ar šiem pircējiem noslēgtiem līgumiem, vai arī vienpusēji piemēro lojalitātes atlaižu sistēmu, proti, atlaides, kas ir saistītas ar nosacījumu, ka klients – turklāt neatkarīgi no savu pirkumu apjoma – visu vai būtisku daļu no savām vajadzībām nepieciešamā iegādājas tikai no dominējošajā stāvoklī esošā uzņēmuma” (59). Tādējādi Tiesa kvalificēja kā “potenciāli ļaunprātīgas klauzulas” abas kategorijas, proti, vienkāršas ekskluzivitātes saistības un atlaides, uz kurām attiecas ekskluzivitātes saistības, nenošķirot to kaitīgumu konkurencei.
74. Tālāk, sprieduma Intel 138. punktā, Tiesa nosprieda, ka “tomēr šī judikatūra ir jāprecizē attiecībā uz gadījumu, kad attiecīgais uzņēmums administratīvā procesa laikā sniedz pierādījumus par to, ka tā rīcība nevarēja ierobežot konkurenci un it īpaši radīt pārmesto izstumšanas iedarbību” (60). Tādēļ Tiesa norādīja, ka turpmākajos šā sprieduma punktos ietvertie precizējumi attiecas uz jebkuru uzņēmumu, kas administratīvā procesa laikā apgalvo, ka tam nav bijis iespējas ierobežot konkurenci, neatkarīgi no attiecīgās rīcības veida. Šis precizējums, protams, attiecas uz abām minētā sprieduma iepriekšējā punktā minētajām prakses kategorijām.
75. Sprieduma Intel, 139. punktā Tiesa nosprieda, ka “šādā gadījumā Komisijai ne tikai ir jāanalizē, pirmām kārtām, uzņēmuma dominējošā stāvokļa konkrētajā tirgū nozīmīgums un, otrām kārtām, apstrīdētās darbības tirgus seguma likme, kā arī attiecīgo atlaižu piešķiršanas nosacījumi un kārtība, to ilgums un apmērs, bet tai ir jāizvērtē arī tādas iespējamās stratēģijas esamība, kas būtu vērsta uz vismaz tikpat efektīvu konkurentu izstumšanu” (61). Tādējādi Tiesa atgriezās pie analīzes, kas Komisijai ir jāveic, atbildot uz attiecīgā uzņēmuma izvirzītajiem argumentiem, saskaņā ar kuriem attiecīgā rīcība nevar ierobežot konkurenci. Tas nepārprotami attiecas gan uz ekskluzivitātes pienākumiem, gan uz atlaidēm, uz kurām attiecas ekskluzivitātes pienākums.
76. Visbeidzot, sprieduma Intel, 140. punktā Tiesa piebilda, ka “izstumšanas spējas analīzei ir nozīme arī, lai izvērtētu, vai kāda atlaižu sistēma, uz kuru principā attiecas LESD 102. pantā paredzētais aizliegums, varētu tikt objektīvi attaisnota. Turklāt konkurencei nelabvēlīgā izstumšanas iedarbība, kas izriet no atlaižu sistēmas, var tikt līdzsvarota vai pat pārspēta ar priekšrocībām efektivitātes ziņā, ko bauda arī patērētājs [..]. Šāda apstrīdētās darbības konkurencei labvēlīgu un nelabvēlīgu seku izsvēršana apstrīdētajā Komisijas lēmumā var tikt veikta tikai pēc tam, kad ir izanalizēta vismaz tikpat efektīvu konkurentu izstumšanas spēja, kas raksturīga konkrētai darbībai” (62). Citiem vārdiem sakot, Tiesa precizēja, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma izvirzīto aizstāvības argumentu vērtējumu, proti, objektīvu pamatojumu vai priekšrocības efektivitātes ziņā, var veikt tikai pēc tam, kad ir analizēta spēja liegt piekļuvi vismaz tikpat efektīviem konkurentiem. Lai gan Tiesa nepārprotami atsaucās uz atlaidēm, spriedumā Intel šā punkta attiecība ir tāda, ka šādi argumenti ir jāizskata, ja tiek konstatēts, ka attiecīgā rīcība var radīt bloķēšanas ietekmi uz konkurentiem, kas ir vismaz tikpat efektīvi, kas ir spēkā neatkarīgi no attiecīgās rīcības veida.
77. Otrkārt, šo sprieduma Intel punktu gramatisko interpretāciju apstiprina LESD 102. panta teleoloģiskā interpretācija. Proti, Tiesa šā sprieduma 133. un 134. punktā apstiprināja, ka “LESD 102. panta mērķis nav aizliegt uzņēmumam ar savu sniegumu iegūt dominējošu stāvokli tirgū. Šīs tiesību normas mērķis nav arī nodrošināt, lai konkurenti, kas ir mazāk efektīvi nekā dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums, paliktu tirgū [..]. Tādējādi izstumšanas no tirgus iedarbība ne vienmēr apdraud konkurenci. Uz sniegumu balstīta konkurence jau pēc savas definīcijas var izraisīt mazāk efektīvu un līdz ar to patērētājiem mazāk interesantu – it īpaši no cenu, izvēles, kvalitātes vai jauninājumu viedokļa – konkurentu izzušanu no tirgus vai to izstumšanu” (63).
78. Par šiem diviem punktiem ir jāsniedz divas piezīmes. Pirmām kārtām, kā sīkāk analizēts secinājumos lietā SEN, uz sniegumu balstītas konkurences jēdziens, uz kuru atsaucas Tiesa, nav saistīts ar konkrētu prakses veidu, ir abstrakts un nav definējams tā, lai būtu iespējams iepriekš noteikt, vai rīcība ir vai nav šāda konkurence. Proti, jēdziens “uz sniegumu balstīta konkurence” atspoguļo ekonomisku ideālu, pamatojoties uz Savienības konkurences tiesību pašreizējo tendenci veicināt attiecīgās rīcības pretkonkurences seku analīzi, nevis analīzi, kas balstīta uz šīs rīcības formu (64), tostarp, kad ir atzīts, ka lojalitātes atlaides ne vienmēr kaitē konkurencei (65).
79. Otrām kārtām, konkrētāk, no sprieduma Intel 138.–140. punkta izriet, ka LESD 102. pants ir jāsaprot kā tiesību norma, kas liedz dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam īstenot rīcību, kas var izslēgt no tirgus konkurentus, kuri ir vismaz tikpat efektīvi kvalitātes, inovāciju un piedāvāto produktu izvēles ziņā, un ka šajā tiesību normā noteiktais aizliegums attiecas ne tikai uz rīcību saistībā ar cenām, piemēram, ekskluzivitātes atlaidēm, bet arī uz jebkuru citu ar cenu nesaistītu komercpraksi, piemēram, ekskluzivitātes saistībām, ciktāl šādas rīcības kaitīgumu nosaka tās ļaunprātīgais raksturs, nevis forma.
3. Par otro daļu
80. Ar otro daļu iesniedzējtiesa vēlas noskaidrot, vai konkurences iestādei, analizējot ekskluzivitātes klauzulu ietekmi, ir pienākums detalizēti pārbaudīt dominējošā stāvoklī esošās puses iesniegtās ekonomiskās analīzes par attiecīgās rīcības konkrēto spēju izspiest no tirgus vienlīdz efektīvus konkurentus.
81. Kā norādīts šo secinājumu 63. punktā, lai ievērotu tiesības uz aizstāvību un jo īpaši tiesības tikt uzklausītam, šāda veida pierādījumu pieņemamība no procesuālā viedokļa ir neapšaubāma. Līdz ar to, tā kā pierādīšanas pienākums attiecībā uz pretkonkurences izstumšanas sekām gulstas uz konkurences iestādēm, tām ir rūpīgi jāizvērtē dominējošā uzņēmuma iesniegtie pierādījumi, ja tā mērķis ir pierādīt, ka, neraugoties uz (apgalvoto) abstrakto spēju radīt ierobežojošas sekas, attiecīgā rīcība faktiski nav radījusi šādas sekas (66).
82. Lai noskaidrotu noteiktus praktiskos aspektus par šā konkurences iestāžu pienākuma darbības jomu, man šķiet lietderīgi sniegt šādus precizējumus.
83. Pirmkārt, ja dominējošais uzņēmums, pamatojoties uz konkrētiem pierādījumiem, apgalvo, ka tā rīcība nevar ierobežot konkurenci, pamatojoties uz AEC‑testu, LESD 102. pants uzliek kompetentajai konkurences iestādei pienākumu veikt analīzi, lai noteiktu, vai tas tā ir (67). Šai analīzei jābalstās uz taustāmiem pierādījumiem (68) par ierobežojošo ietekmi, kas pārsniedz tikai hipotēzi (69). Ja pēc šādas analīzes tiek konstatēts, ka attiecīgā rīcība nav tāda, kas izslēgtu no tirgus vismaz tikpat efektīvus konkurentus kā dominējošais uzņēmums, konkurences iestādei ir jāsecina, ka LESD 102. pants nav pārkāpts, savukārt, ja tiek konstatēts, ka šī rīcība var izslēgt dominējošā uzņēmuma vismaz tikpat efektīvus konkurentus no tirgus, tad šai iestādei ir jāņem vērā visi attiecīgā uzņēmuma izvirzītie iebildumi, lai pierādītu, ka apstrīdētā rīcība ir objektīvi attaisnojama vai ka no tās izrietošās ierobežojošās sekas atsver vai pat atsver efektivitāte patērētāju labā (70).
84. Otrkārt, a fortiori, ja dominējošais uzņēmums sniedz ekonomiskus pierādījumus, kas apliecina, ka tā rīcība nespēj izslēgt vienlīdz efektīvus konkurentus, konkurences iestāde nevar tos ignorēt. Proti, kā tika norādīts šo secinājumu 74. un 75. punktā, tieši pierādījumu iesniegšana, kas pierāda ierobežojošu seku neesamību, rada konkurences iestādei pienākumu tos pārbaudīt saistībā ar ekskluzivitātes pienākumu un atlaižu praksi. Šādos apstākļos konkurences iestādei ir jāizvērtē ekonomiskie pierādījumi, ko uzņēmums sniedzis izmeklēšanas gaitā, un tie jāņem vērā, analizējot iespēju, ka attiecīgā rīcība var izslēgt no tirgus tikpat efektīvus konkurentus kā dominējošais uzņēmums.
85. Tomēr pat tad, ja konkurences iestāde uzskata, kā šajā gadījumā, ka ekonomiskā pētījuma vajadzībām izmantotā metodoloģija nav atbilstoša, tā nevar jau no paša sākuma izslēgt šī pētījuma atbilstību, ja vien lēmumā, ar kuru tā kvalificē rīcību kā “ļaunprātīgu”, tā nenorāda iemeslus, kādēļ tā uzskata, ka metodoloģija, uz kuru balstās pētījums, nevar palīdzēt pierādīt faktu, ka rīcība nevar izslēgt vienlīdz efektīvus konkurentus.
86. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai uz otro prejudiciālo jautājumu atbildēt, ka LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka, lai konstatētu dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, konkurences iestādei saistībā ar visiem atbilstošajiem apstākļiem, it īpaši ņemot vērā dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma sniegtos pierādījumus, ir jāpierāda, ka šī uzņēmuma rīcība varēja ierobežot konkurenci, attiecīgajā gadījumā un šajā ziņā analizējot arī pierādījumus, uz kuriem atsaucas šis uzņēmums, saskaņā ar kuriem attiecīgā rīcība neesot radījusi pretkonkurences sekas konkrētajā tirgū. Šis pienākums attiecas gan uz ekskluzivitātes klauzulām, gan uz rīcību, ko raksturo dažādas darbības, un tas nozīmē, ka konkurences iestādei ir pienākums norādīt iemeslus, ja tā uzskata, ka šādi pierādījumi neļauj pierādīt, ka no tirgus tika izslēgti konkurenti, kas ir tikpat efektīvi kā dominējošais uzņēmums.
IV. Secinājumi
87. Ņemot vērā iepriekš izklāstītos apsvērumus, iesaku Tiesai uz Consiglio di Stato (Valsts padome, Itālija) uzdotajiem prejudiciālajiem jautājumiem atbildēt šādi:
1) LESD 101. un 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka, neskarot gadījumus, kad pastāv kapitāla saiknes, līgumiska koordinācija starp ražotāju un tā izplatīšanas starpniekiem veido “ekonomisku vienību” šo pantu izpratnē, ja, ņemot vērā ražotāja un tā izplatītāju ekonomiskās, organizatoriskās un juridiskās saiknes, šim ražotājam ir izšķiroša ietekme uz izplatītājiem, un izplatītāji uzskata, ka ir spiesti atkārtot šā ražotāja izstrādāto un īstenoto rīcību, jo tie tirgū nevar darboties neatkarīgi. Tas jo īpaši attiecas uz gadījumiem, kad, pamatojoties uz šo līgumisko koordināciju, izplatītāji neuzņemas nekādus finanšu riskus, kas saistīti ar ražotāja ražojuma pārdošanu, vai, no otras puses, noslēdz ekskluzīvus līgumus ar ražotāju.
2) LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka, lai konstatētu dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, konkurences iestādei saistībā ar visiem atbilstošajiem apstākļiem, it īpaši ņemot vērā dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma sniegtos pierādījumus, ir jāpierāda, ka šī uzņēmuma rīcība varēja ierobežot konkurenci, attiecīgajā gadījumā un šajā ziņā analizējot arī pierādījumus, uz kuriem atsaucas šis uzņēmums, saskaņā ar kuriem attiecīgā rīcība neesot radījusi pretkonkurences sekas konkrētajā tirgū. Šis pienākums attiecas gan uz ekskluzivitātes klauzulām, gan uz rīcību, ko raksturo dažādas darbības, un tas nozīmē, ka konkurences iestādei ir pienākums norādīt iemeslus, ja tā uzskata, ka šādi pierādījumi neļauj pierādīt, ka no tirgus tika izslēgti konkurenti, kas ir tikpat efektīvi kā dominējošais uzņēmums.