SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
ATHANASIOSA RANTOSA,
predstavljeni 14. julija 2022(1)
Zadeva C‑680/20
Unilever Italia Mkt. Operations Srl
proti
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
ob udeležbi
La Bomba S.n.c.
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija))
„Predhodno odločanje – Konkurenca – Prevladujoči položaj – Člen 102 PDEU – Pojem ,gospodarska enota‘ – Pripisljivost ravnanja distributerjev, s katerimi je proizvajalec povezan zgolj pogodbeno, proizvajalcu – Zloraba – Klavzula o izključnosti – Nujnost, da se dokažejo učinki na trgu“
I. Uvod
1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija), je bil predložen v okviru spora med družbo Italia Mkt Operations Srl (v nadaljevanju: Unilever) in Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (v nadaljevanju: AGCM)(2) glede sankcije, ki jo je ta organ naložil tej družbi zaradi zlorabe prevladujočega položaja na italijanskem trgu distribucije pakiranega sladoleda nekaterim vrstam prodajaln, kot so kopališča in bari, ki ta sladoled prodajajo naprej končnim potrošnikom.
2. Ta zadeva vsebuje dve vprašanji za predhodno odločanje, s katerima je Sodišče naprošeno, naj pojasni vidike razlage in uporabe člena 102 PDEU.
3. Prvo vprašanje za predhodno odločanje se nanaša na uporabo pojma „ena sama gospodarska enota“ (v nadaljevanju: gospodarska enota) za družbe, ki so povezane le pogodbeno. Natančneje, predložitveno sodišče prosi Sodišče, naj pojasni meje tega pojma zaradi uporabe člena 102 PDEU in še zlasti njegovega izvajanja v okviru distribucijskega omrežja, ki je organizirano izključno na pogodbeni podlagi. Čeprav sodna praksa Sodišča s področja skupine družb ponuja številne koristne oporne točke, bo to vprašanje omogočilo, da se pojasnijo merila, upoštevna za določitev gospodarske enote zunaj položajev, v katerih so podane kapitalske povezave.(3) To pojasnilo ima velik praktični pomen, saj se v praksi velikih podjetjih v nekaterih fazah distribucije pogosto uporabljajo storitve franšizinga, zunanjega izvajanja (outsourcing) in oddaje naročil podizvajalcem (subcontracting), ki bi bile lahko zajete v členu 102 PDEU.
4. Drugo vprašanje za predhodno odločanje se nanaša na možnost, da organ za varstvo konkurence šteje, da lahko praksa vključevanja klavzul o izključnosti v distribucijske pogodbe po svoji naravi omeji konkurenco v smislu člena 102 PDEU, ne da bi se na podlagi merila „enako učinkovitega konkurenta“(4) konkretno ugotovilo, da gre pri zadevnih pogodbah za tak primer.
II. Spor o glavni stvari, vprašanji za predhodno odločanje in postopek pred Sodiščem
5. Družba Unilever je podjetje, ki proizvaja in trži izdelke za široko potrošnjo, med katerimi sta v sektorju pakiranih sladoledov „Algida“ in „Carte d’Or“. V Italiji prek mreže 150 distributerjev distribuira sladolede v individualnem pakiranju, namenjene zaužitju „na prostem“, to je v barih, kavarnah, športnih klubih, na bazenih in drugih krajih za prostočasne aktivnosti (v nadaljevanju: prodajna mesta).
6. Konkurenčna družba, in sicer družba La Bomba Snc, se je 3. aprila 2013 pri AGCM pritožila, ker naj bi družba Unilever zlorabila položaj.(5)
7. AGCM je z odločbo z dne 31. oktobra 2017 (v nadaljevanju: sporna odločba) presodil, da je družba Unilever zlorabila prevladujoči položaj na trgu distribuiranja in trženja pakiranega sladoleda upravljavcem prodajnih mest za zaužitje „zunaj doma“ (v nadaljevanju: upoštevni trg) ter s tem kršila člen 102 PDEU. Zato je družbi Unilever naložil globo v višini 60.668.850 EUR in poleg tega prenehanje ravnanj, ki jih je štel za nezakonita.
8. AGCM je menil, da je bila strategija družbe Unilever na upoštevnem trgu izključevalna in bi lahko ovirala rast njenih konkurentov. Ta strategija naj bi temeljila zlasti na tem, da so se za upravljavce prodajnih mest uporabljale klavzule o izključnosti, ki so pomenile obveznost, da morajo nabave za vse potrebe po pakiranih sladoledih opraviti izključno pri družbi Unilever. Poleg klavzul o izključnosti naj bi strategija izrinjenja za te upravljavce hkrati vsebovala uporabo široke palete popustov in provizij, za katere so bili določeni pogoji, kot so doseganje posebnih ciljev glede prometa ali tega, da se v njihovem naboru ohrani določen obseg izdelkov družbe Unilever. Ti popusti in provizije, ki so se v različnih kombinacijah in ureditvah uporabljali skoraj za vsa prodajna mesta, naj bi bili namenjeni temu, da ta prodajna mesta vzpodbujajo k ohranitvi izključnosti, in naj bi jih odvračali od tega, da bi prekinili pogodbo zaradi tega, da bi se oskrbovali pri konkurentih družbe Unilever.
9. Družba Unilever naj bi ta ravnanja v veliki meri izvajala prek svoje mreže 150 distributerjev (v nadaljevanju: distributerji), s katerimi je vzpostavila razmerje izključnosti, v okviru katerega: (i) je družba Unilever prodajala svoje izdelke enemu samemu od teh distributerjev, zato da jih ta preproda na danem območju, (ii) temu distributerju, ki je tako imel status koncesionarja v pravnem pomenu tega pojma, pa je bila prepovedana aktivna prodaja na območjih, ki so bila izključno dodeljena drugim koncesionarjem, ter proizvodnja ali trženje izdelkov konkurenčnih gospodarskih subjektov. Distributer je moral poleg tega nabaviti opremo za shranjevanje in predstavitev sladoledov na prodajnih mestih ter promocijsko gradivo, ki ga je moral nato brezplačno prepustiti upravljavcem teh prodajnih mest.
10. Za ta predlog za sprejetje predhodne odločbe sta upoštevna dva vidika sporne odločbe.
11. Po eni strani so se zlorabe, ki jih je obravnaval AGCM, čeprav so jih dejansko storili distributerji, pripisale zgolj družbi Unilever, saj naj bi zadnjenavedena in distributerji tvorili en in isti gospodarski subjekt, in sicer „gospodarsko enoto“. Družba Unilever naj bi namreč „v neki meri posegala v poslovno politiko distributerjev“, tako da naj ti pri sprejemanju poslovne politike ne bi ravnali neodvisno, kar je obsegalo določitev pogojev izključnosti in priznanje gospodarskih spodbud za zvestobo prodajnih mest in/ali pridobitev izključnosti za izdelke družbe Unilever ter izvajanje pritiskov za zavarovanje te izključnosti.
12. Po drugi strani je AGCM glede na posebne značilnosti zadevnega trga menil, da je bila z ravnanjem družbe Unilever izključena ali vsaj omejena možnost, da bi konkurenčni gospodarski subjekti konkurirali na podlagi zaslug. Družba Unilever naj bi namreč z izrabo prevladujočega položaja spodbujala prodajna mesta k temu, da bi v naboru čim dlje ohranila zgolj njene izdelke, ter omejila priložnosti, v katerih bi se za potrošnika potegovale različne znamke, s tem pa preprečevala rast konkurentov v sorazmerju z „zaslugami“ njihove ponudbe.
13. Družba Unilever je sporno odločbo na prvi stopnji izpodbijala pred Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija, v nadaljevanju: TAR). Ker je TAR tožbo v celoti zavrnilo, je družba Unilever vložila pritožbo pri Consiglio di Stato (državni svet), predložitvenim sodiščem. Družba Unilever je v podporo tej pritožbi med drugim očitala TAR, da ni ugotovilo obstoja napak v sporni odločbi, ki naj bi se nanašale po eni strani na to, da so družbi Unilever pripisana ravnanja njenih distributerjev, in po drugi strani na učinke zadevnih ravnanj, glede katerih meni, da ne morejo izkrivljati konkurence.
14. V teh okoliščinah je Consiglio di Stato (državni svet), ki dvomi o razlagi prava Unije v zvezi z navedenima pritožbenima razlogoma, prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ti vprašanji:
„1. Katera so, razen v primeru nadzora nad podjetji, merila, upoštevna za določitev, ali se z usklajevanjem pogodb med formalno samostojnimi in neodvisnimi gospodarskimi subjekti ustvarja ena sama gospodarska enota v skladu s členoma 101 in 102 PDEU; in zlasti, ali se lahko šteje, da obstoj neke stopnje poseganja v poslovne odločitve drugega podjetja, ki je značilna za gospodarsko sodelovanje med proizvajalcem in distribucijskimi posredniki, zadostuje, da se taki subjekti opredelijo kot del iste gospodarske enote; oziroma ali je potrebna ,hierarhična‘ povezava med podjetjema, ki izhaja iz pogodbe, na podlagi katere ena gospodarska družba ,izvaja‘ dejavnost upravljanja in usklajevanja več samostojnih gospodarskih družb, pri čemer se od organa[, pristojnega] za konkurenco, zahteva dokaz sistemske in stalne pluralnosti usmeritev, ki lahko vplivajo na upravljavske odločitve podjetja, in sicer na strateške in operativne odločitve finančne, industrijske in poslovne narave?
2. Ali je treba člen 102 PDEU za ugotavljanje zlorabe prevladujočega položaja s klavzulami o izključnosti razlagati tako, da se šteje, da je organ, pristojen za konkurenco, dolžan preveriti, ali te klavzule učinkujejo tako, da s trga izključujejo enako učinkovite konkurente, in natančno preučiti gospodarske analize, ki jih je predložila stranka, da ugotovi, ali lahko očitana ravnanja dejansko izključijo enako učinkovite konkurente s trga; oziroma ali v primeru klavzul o izključnosti ali ravnanj, za katera so značilne številne zlorabe (popusti, s katerimi se spodbuja zvestoba, in klavzule o izključnosti), [AGCM] nima nobene pravne obveznosti, da očitek o kršitvi predpisov o preprečevanju monopolov utemelji na merilu enako učinkovitega konkurenta?“
15. Sodišču so pisna stališča predložili družba Unilever, AGCM, italijanska in grška vlada ter Evropska komisija. Vse te stranke so podale tudi ustne navedbe na obravnavi 3. marca 2022.
III. Analiza
A. Prvo vprašanje za predhodno odločanje
16. Predložitveno sodišče se s prvim vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje o strukturni povezavi, ki mora obstajati med proizvajalcem in neodvisnimi posredniki, da bi bilo mogoče šteti, kot da tvorijo „gospodarsko enoto“ v smislu konkurenčnega prava Unije. Natančneje, to sodišče v bistvu sprašuje, ali lahko proizvajalec in njegovi distributerji ob neobstoju kapitalskih povezav tvorijo tako „gospodarsko enoto“ (i) zgolj na podlagi „neke stopnje poseganja“ prvega „v poslovne odločitve“ njegovih distributerjev ali pa (ii) je za to potrebna „hierarhična povezava“, na podlagi katere si proizvajalec podredi svoje distributerje prek „sistemske in stalne pluralnosti usmeritev“, ki lahko vplivajo na njihove „strateške in operativne odločitve“.
1. Dopustnost
17. AGCM in italijanska vlada trdita, da prvo vprašanje ni dopustno, saj v predlogu za sprejetje predhodne odločbe manjkajo potrebne podrobnosti. Trdita tudi, da se to vprašanje nanaša na člen 101 PDEU, medtem ko naj AGCM ne bi uporabil te določbe.
18. V zvezi s tem je treba spomniti, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da nujnost, da se zagotovi razlaga prava Unije, ki bo koristna za nacionalno sodišče, zahteva, da to opredeli dejanski in pravni okvir, v katerega so umeščena vprašanja, ki jih postavlja, ali da vsaj razloži dejanske možnosti, ki so bile podlaga za ta vprašanja. Te zahteve so posebej pomembne na področju konkurence, za katero so značilni zapleteni dejanski in pravni položaji.(6)
19. V obravnavani zadevi po eni strani menim, da informacije iz predložitvene odločbe, čeprav so povzete na kratko, zadostujejo za pojasnitev dejanske predpostavke, na kateri temelji prvo vprašanje za predhodno odločanje, in sicer vprašanje uporabe pojma „gospodarska enota“ za distribucijsko mrežo, ki jo sestavljajo družbe, ki s prevladujočim podjetjem niso kapitalsko povezane.(7) Po drugi strani menim, da okoliščina, da se je predložitveno sodišče pri oblikovanju prvega vprašanja za predhodno odločanje poleg člena 102 PDEU sklicevalo na člen 101 PDEU, ne more omajati predhodnih ugotovitev, in to toliko bolj, ker je pojem „gospodarska enota“, ki je predmet tega vprašanja, skupen členoma 101 in 102 PDEU.
20. Zato predlagam, naj se prvo vprašanje šteje za dopustno.
2. Vsebinska presoja
a) Uvodne ugotovitve
21. Za boljše razumevanje problematike, ki jo predstavlja predložitveno sodišče, opozarjam, da je AGCM ravnanja v postopku v glavni stvari pripisal zgolj družbi Unilever, čeprav so jih dejansko storili distributerji, saj je menil, da družba Unilever in njeni distributerji tvorijo „gospodarsko enoto“, zlasti ker je družba Unilever v neki meri posegala v poslovno politiko navedenih distributerjev. Družba Unilever v bistvu odgovarja, da so distributerji neodvisni podjetniki – saj družba Unilever nima nobenega deleža v njihovem kapitalu in nobenega predstavnika v njihovih upravnih odborih – ter da vsak od njih za svoj sektor svobodno določa poslovno politiko in sam prevzema tveganja, povezana s svojo dejavnostjo, zaradi česar se ji ne bi smele pripisati njihovihe zlorabe.(8)
22. V tem okviru želi predložitveno sodišče v bistvu izvedeti, kakšna so – razen v primeru, ko obstajajo kapitalske povezave – upoštevna merila za ugotovitev, ali se z usklajevanjem pogodb med proizvajalcem in njegovimi distribucijskimi posredniki ustvari gospodarska enota v smislu členov 101 in 102 PDEU. Med drugim predložitveno sodišče opaža težave pri razlagi in uporabi pojma „gospodarska enota“ v zvezi z naravo in pomenom indicev, ki izkazujejo strukturno povezavo, ki mora obstajati med proizvajalcem in njegovimi distributerji, da bi se med njimi izoblikovalo eno samo središče odločanja, zaradi česar bi se ravnanja enega lahko pripisala tudi drugemu.
23. Za odgovor na to vprašanje je treba najprej pojasniti pojma „podjetje“ in „gospodarska enota“, na katerih temelji logika pripisljivosti odgovornosti za kršitev pravil o konkurenci(9) (pododdelek b). Dalje, pojasniti je treba, kako je bil pojem „gospodarska enota“ uporabljen v okviru pripisljivosti, če je bila podana kapitalska povezava (pododdelek c). Načela, ki so izšla iz te sodne prakse, je mogoče po mojem mnenju prenesti tudi zunaj primerov kapitalskih povezav, tako kot v obravnavani zadevi, zlasti če sodna praksa Sodišča ponuja le malo primerov glede uporabe pojma „gospodarska enota“, kadar so podane pogodbene povezave (pododdelek d).
b) Pojma„podjetje“ in „gospodarska enota“ ter njun pomen pri izvajanju konkurenčnega prava Unije
24. Izraz „podjetje“ iz členov 101 in 102 PDEU odraža izbiro avtorjev pogodb, da za opredelitev storilca kršitve konkurenčnega prava uporabijo avtonomen pojem, ki se razlikuje od obstoječih izrazov v Pogodbi DEU.(10) Čeprav izraz „podjetje“ v Pogodbi ni opredeljen, se je postopoma izoblikoval s sodno prakso Sodišča. V skladu s to sodno prakso pojem „podjetje“ zajema vsak subjekt, ki je sestavljen iz osebnih, opredmetenih in neopredmetenih elementov ter ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravno obliko in način financiranja.(11)
25. Sodišče se je naslonilo na funkcionalni pristop in menilo tudi, da pojem „podjetje“ označuje gospodarsko enoto, tudi če to gospodarsko enoto s pravnega vidika sestavlja več fizičnih ali pravnih oseb. Konkurenčno pravo Unije namreč s tem, da se nanaša na dejavnosti podjetij, kot odločilno merilo določa obstoj enotnosti ravnanja na trgu, ne da bi formalna ločitev med različnimi družbami, ki izhaja iz njihove ločene pravne osebnosti, lahko nasprotovala taki enotnosti za uporabo pravil o konkurenci.(12)
26. Z razvojem in uporabo tega pojma „gospodarska enota“ sta se uresničevala dva cilja: po eni strani cilj izključitve sporazumov med enotami, ki so del istega podjetja (na primer v isti skupini družb), s področja uporabe člena 101 PDEU, ker se člen 101(1) PDEU nanaša na odnose med dvema ali več gospodarskimi subjekti, ki si lahko medsebojno konkurirajo,(13) in po drugi strani cilj pripisljivosti protikonkurenčnega ravnanja hčerinske družbe matični družbi znotraj skupine družb.
27. Čeprav je treba pojem „gospodarska enota“ v zvezi s prvim ciljem načeloma razlagati ozko, ker naj bi šlo za izjemo, s katero se omejuje področje uporabe člena 101 PDEU,(14) se postavlja vprašanje, ali bi bilo mogoče s tem pojmom za pripisljivost ravnanja upravičiti širšo razlago, ker je pojem „gospodarska enota“ namenjen predvsem zagotavljanju širšega polnega učinka ter krepitvi odvračalnega in preventivnega učinka pravil o konkurenci.(15)
28. Pojem „gospodarska enota“ lahko namreč, prvič, po samem pravu povzroči solidarno odgovornost subjektov, ki ob storitvi kršitve tvorijo gospodarsko enoto.(16) Zgodovinsko se je „gospodarska enota“ uporabljala v okviru uporabe člena 101 PDEU, še zlasti za področje omejevalnih sporazumov, saj je ta pojem omogočil, da so se ravnanja hčerinskih družb, ki poslujejo na ozemlju Unije, pripisala matični družbi zunaj Unije, tako da jo je bilo mogoče kaznovati na podlagi določb konkurenčnega prava Unije.(17) Namen te metode pripisljivosti odgovornosti prek pojma „gospodarska enota“ je, da se podjetjem onemogoči zaobitje člena 101 PDEU in člena 102 PDEU. Na primer: prevladujoče podjetje bi lahko uvedlo notranje prestrukturiranje, s katerim bi razdelilo svoje dejavnosti med različne (neprevladujoče) hčerinske družbe, da bi zmanjšalo tržni delež vsakega ločenega pravnega subjekta, pri čemer se sploh ne bi uporabil člen 102 PDEU. Če ravnanja hčerinskih družb ne bi bilo mogoče pripisati prevladujočemu podjetju, bi prevladujoče podjetje zlahka zaobšlo prepoved iz člena 102 PDEU.
29. Drugič, pojem „gospodarska enota“ omogoča, da se znatno zviša znesek globe in zato njen odvračalni učinek. Uporaba pojma gospodarske enote namreč omogoča, da se izračuna najvišji znesek globe, določen v členu 23(2) Uredbe (ES) št. 1/2003(18), in sicer 10 % prometa, na podlagi prometa subjektov, ki sestavljajo gospodarsko enoto, in ne le od prometa subjekta, ki je dejansko storil kršitev. Poleg tega ta pojem omogoča povečanje osnovnega zneska globe in olajšuje zvišanje tega zneska na podlagi obteževalnih okoliščin, in sicer ponovitev, in zvišanje zaradi odvračanja.(19)
30. Tretjič, na zasebni ravni izvajanja konkurenčnega prava (private enforcement) lahko žrtev protikonkurenčnega ravnanja vloži odškodninsko tožbo neodvisno proti vsakemu podjetju, ki tvori gospodarsko enoto.(20)
31. Ali to, da je mogoče pojem „gospodarska enota“ razlagati ozko ali široko – odvisno od cilja, ki se uresničuje – pomeni, da bi bilo treba temu pojmu dodeliti „spremenljiv“ pomen?
32. Menim, da mora biti odgovor nikalen.
33. Najprej, zdi se mi, da bi bilo z vidika predvidljivosti in pravne varnosti težko upravičiti obstoj take „spremenljivosti“ pojma „gospodarska enota“, kar poleg tega ni podprto z ničimer v sedanji sodni praksi. Dalje, iz točke 25 teh sklepnih predlogov izhaja, da je odločilno merilo obstoj „enotnosti ravnanja na trgu“, kar je pojem, ki bi moral biti skupen in se nanašati tako na uporabo člena 101 PDEU kot na pripisljivost ravnanja. Nazadnje, z vidika prihodnjega dogajanja bi lahko bila posledica preširokega pojma „gospodarska enota“ to, da bi bili iz uporabe člena 101 PDEU izvzeti ne le horizontalni, ampak tudi vertikalni sporazumi, škodljivi za konkurenco.(21)
34. Zato – čeprav to vprašanje zahteva analizo, ki se nanaša predvsem na pripisljivost protikonkurenčnega ravnanja – se ne sme pozabiti, da opredelitev gospodarske enote v okviru izvajanja pripisljivosti nujno pomeni, da se ne uporabi člen 101(1) PDEU v subjektih, ki tvorijo to gospodarsko enoto.
c) Uporaba pojma „gospodarska enota“ v okviru kapitalsko povezanih družb
35. Pojem „gospodarska enota“ se je uporabljal predvsem za družbe, ki so bile udeležene pri omejevalnih sporazumih in so bile del skupine družb. V zvezi s takimi skupinami je Sodišče ugotovilo, da se ravnanje hčerinske družbe lahko pripiše matični družbi, predvsem kadar ta hčerinska družba o svojem ravnanju na trgu ne odloča samostojno, ampak večinoma ravna v skladu z navodili matične družbe, zlasti ob upoštevanju gospodarskih, organizacijskih in pravnih povezav, ki povezujejo ta pravna subjekta.(22) Tako morata biti, da bi bilo mogoče za skupino družb šteti, da ustreza gospodarski enoti, in da bi bilo tako matični družbi mogoče pripisati ravnanje hčerinske družbe, izpolnjena dva kumulativna pogoja: matična družba mora imeti možnost odločilnega vplivanja na hčerinsko družbo, zlasti pa je morala to pristojnost izvrševati v praksi.(23)
36. Za namene pravil o pripisljivosti v okviru kapitalskih povezav sta možna dva primera: tisti, pri katerem ima matična družba v lasti ves ali skoraj ves kapital hčerinske družbe, in tisti, pri katerem gre za šibkejšo udeležbo matične družbe v kapitalu njene hčerinske družbe, ki ne omogoča enake stopnje nadzora.
37. V prvem primeru, ko ima matična družba (neposredno ali posredno) v lasti ves ali skoraj ves kapital hčerinske družbe, ki je kršila konkurenčna pravila Unije, ta matična družba po eni strani lahko odločilno vpliva na ravnanje te hčerinske družbe, po drugi strani pa obstaja izpodbojna domneva, da navedena matična družba dejansko odločilno vpliva na njeno ravnanje, razen če ta matična družba dokaže nasprotno.(24) Ta domneva o odločilnem vplivu temelji na predpostavki, v skladu s katero se s popolnim nadzorom nad hčerinsko družbo nujno predpostavlja (ekonomska) možnost izvajanja takega vpliva. Sodišče je namreč ugotovilo, da ta domneva ni utemeljena le z lastništvom kapitala hčerinske družbe, ampak s stopnjo nadzora, ki jo to lastništvo vključuje.(25) Taka domneva, razen če je ovržena z zadostnimi dokazi, da hčerinska družba na trgu ravna samostojno,(26) pomeni, da se dejansko izvajanje odločilnega vpliva matične družbe na hčerinsko družbo šteje za dokazano, tako da je prvonavedeno mogoče šteti za odgovorno za ravnanje drugonavedene, ne da bi ji bilo treba predložiti kakršne koli dodatne dokaze.(27)
38. V drugem primeru, ko se ta domneva ne uporabi, bo moral organ za varstvo konkurence odgovornost opreti na druge konkretne elemente odločilnega vpliva. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča je treba za preučitev vprašanja, ali lahko matična družba odločilno vpliva na ravnanje svoje hčerinske družbe na trgu, upoštevati vse upoštevne dejavnike v zvezi z gospodarskimi, organizacijskimi in pravnimi povezavami, ki hčerinsko družbo povezujejo z njeno matično družbo, in tako upoštevati gospodarsko stvarnost. Čeprav navodila, ki jih je hčerinski družbi dala matična družba in ki vplivajo na njeno ravnanje na trgu, lahko pomenijo zadostne dokaze za tak odločilni vpliv, pa niso edini dopustni dokazi. O dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na ravnanje njene hčerinske družbe je mogoče sklepati tudi na podlagi sklenjenega kroga elementov, tudi če nobeden od teh elementov, obravnavan ločeno, ne zadostuje za ugotovitev takega vplivanja.(28) Prav ta pristop bi bilo treba po mojem mnenju smiselno uporabiti za družbe, ki so povezane pogodbeno.
d) Uporaba pojma „gospodarska enota“ v okviru družb, ki so povezane zgolj pogodbeno
39. Čeprav je bil ta pojem razvit v zvezi z odnosi med matično družbo in hčerinskimi družbami, ki pomenijo „tipičen“ okvir obstoja gospodarske enote, ga je mogoče uporabiti zunaj področja skupine družb.(29) Kot je potrdilo Splošno sodišče, obstoj gospodarske enote ni omejen samo na primere, ko družbe vzdržujejo kapitalske povezave, ampak se v nekaterih okoliščinah nanaša tudi na odnose med družbo in njenim trgovskim zastopnikom ali med naročnikom in prevzemnikom naročila.(30)
40. Na prvem mestu, vprašanje, ali naročnik in njegov posrednik tvorita gospodarsko enoto, v kateri je slednji dopolnilni organ, vključen v podjetje prvega, je bilo postavljeno, da bi se ugotovilo, ali zadevno ravnanje spada na področje uporabe člena 101 PDEU ali člena 102 PDEU. Kot je Sodišče presodilo v sodbi Suiker Unie in drugi/Komisija, „je mogoče posrednika, če opravlja dejavnost v korist svojega naročnika, šteti za dopolnilni organ, ki je vključen v podjetje slednjega in se mora zato ravnati v skladu z navodili naročnika, ter s tem podjetjem, podobno kot uslužbenec na področju trženja, oblikuje gospodarsko enoto“.(31) Iz tega izhaja, da lahko neodvisni posrednik s podjetjem, ki je naročnik, tvori gospodarsko enoto, če opravlja dejavnost v njegovo korist.(32)
41. V zvezi s tem je Splošno sodišče v sodbi Minoan Lines štelo, da sta za ugotovitev obstoja gospodarske enote kot referenčni merili ključna dva elementa, in sicer, prvič, prevzemanje gospodarskega tveganja s strani posrednika in, drugič, izključnost storitev, ki jih ponuja posrednik.(33)
42. Glede prevzemanja gospodarskega tveganja je Sodišče v sodbi Suiker Unie presodilo, da za posrednika ni mogoče šteti, kot da je dopolnilni organ, vključen v podjetje naročnika, kadar mu pogodba, sklenjena s tem, podeljuje ali pušča naloge, ki se gospodarsko približujejo nalogam neodvisnega trgovca, ker določa, da ta posrednik prevzema finančno tveganje, ki je povezano s prodajo ali izpolnjevanjem pogodb, sklenjenih s tretjimi osebami.(34) Zato, kadar distributer prevzame finančno tveganje, povezano s prodajo – na primer s tem, da nabavi blago in ima lastninsko pravico, da bi ga nato na lastno tveganje prodal – ta distributer načeloma ne ravna kot dopolnilni organ, ki je vključen v podjetje proizvajalca, in torej kot da bi tvoril gospodarsko enoto.(35)
43. V zvezi z izključnostjo storitev, ki jih ponuja posrednik, je Sodišče menilo, da to, da posrednik hkrati z dejavnostmi, ki jih opravlja na račun naročnika, kot neodvisni trgovec sklepa posle znatnega obsega na trgu zadevnega proizvoda ali storitve, ne govori v prid ideji o gospodarski enoti.(36)
44. Sodišče je v bistvu potrdilo analizo Splošnega sodišča iz sodbe Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, s katero je Sodišče ugotovilo, da ponudnik storitev lahko izgubi status samozaposlenega gospodarskega subjekta in posledično status podjetja, če ne določa samostojno svojega ravnanja na trgu, temveč je od svojega naročnika popolnoma odvisen, ker ne nosi nobenega finančnega in poslovnega tveganja glede njegove dejavnosti in deluje kot dopolnilni organ, ki je vključen v podjetje tega naročnika.(37) Vendar ti merili ne moreta biti izčrpni in sami po sebi odločilni za ugotovitev, ali je mogoče protikonkurenčno ravnanje zastopnika pripisati njegovemu naročniku.(38)
45. Na drugem mestu, Sodišče je moralo v sodbi Remonts(39) splošneje analizirati pojem „gospodarska enota“ v zvezi z ravnanji neodvisnega izvajalca, ki opravlja storitve podjetju. Ta sodba je bila sprejeta v drugačnem dejanskem okviru, kot je ta iz spora o glavni stvari, in sicer v zvezi z usklajenim ravnanjem v okviru javnega razpisa (bid rigging), vendar omogoča, da se ugotovijo koristni referenčni parametri, ki se delno prekrivajo z že opisanimi. V obravnavani zadevi je Sodišče presodilo, da je načeloma mogoče šteti, da je podjetje odgovorno za usklajeno ravnanje zaradi ravnanj neodvisnega izvajalca, ki je zanj opravljal storitve, le če je izpolnjen eden od teh pogojev: i) ta izvajalec je v resnici deloval pod vodstvom in nadzorom zadevnega podjetja,(40) ii) to podjetje je vedelo za protikonkurenčne cilje, ki jim sledijo njegovi konkurenti in navedeni izvajalec, in je nameravalo k tem ciljem prispevati z lastnim ravnanjem,(41) ali iii) navedeno podjetje je lahko razumno predvidelo protikonkurenčna ravnanja njegovih konkurentov in istega izvajalca in je bilo pripravljeno sprejeti tveganje.(42)
46. Glede na vse predhodne ugotovitve je treba predložitvenemu sodišču podati odgovor ob upoštevanju posebnosti ravnanj iz postopka v glavni stvari.
e) Uporaba pojma „gospodarska enota“ v okviru vertikalnih pogodbenih razmerij pri uporabi člena 102 PDEU
47. V zvezi s tem ugotavljam, da Sodišču – kolikor mi je znano – še ni bilo treba presojati ravnanj neodvisnih distributerjev, ki bi jih bilo mogoče pripisati prevladujočemu podjetju, zaradi uporabe člena 102 PDEU. Pojem „gospodarska enota“, ki je zunaj okvira kapitalskih povezav, je nujno pogojen z dejanskim okvirom, v katerega spada pogodbena povezava. Tako ni mogoče vnaprej in abstraktno določiti elementov, ki bodo omogočili ugotovitev, da neko pogodbeno razmerje spada pod pojem „gospodarska enota“. Brez poseganja v oceno, ki jo mora opraviti predložitveno sodišče – ki je edino pristojno za presojo dejanskega stanja v postopku v glavni stvari – menim, da bi bili lahko koristni ti elementi.
48. Na prvem mestu, ugotavljam, da je v praksi uporaba pojma „gospodarska enota“ v okviru uporabe člena 102 PDEU manj pogosta, s čimer je pojasnjeno, zakaj so bila vprašanja pripisljivosti le redko predmet analize sodišč Unije.(43) Razlog za to je deloma v tem, da taka klasifikacija ni vedno nujno potrebna. Menim namreč, da bi bilo mogoče v okoliščinah, v katerih do zlorabe dejansko pride prek tretjega distributerja, to ravnanje pripisati prevladujočemu podjetju, če bi se izkazalo, da je ta distributer ravnal v skladu s posebnimi navodili tega podjetja in torej v okviru izvajanja enotne poslovne politike. Če ne bi bilo tako, bi namreč prevladujoče podjetje zlahka zaobšlo prepoved iz člena 102 PDEU s tem, da bi na svoje distributerje ali druge neodvisne posrednike, ki morajo slediti njegovim navodilom, preneslo nekatere zlorabe, kakršne so te, ki jih v obravnavani zadevi AGCM šteje za sporne. Tako ima namreč podjetje, ki ima prevladujoč položaj (in ne distributerji), posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence na notranjem trgu, bodisi neposredno prek zlorab, ki jih je storilo samo, bodisi posredno prek ravnanj, ki jih je naložilo neodvisnim subjektom, ki so dolžni izvrševati njegova navodila.(44) Poleg tega je treba, če se po analogiji uporabi merilo, ki ga je Sodišče določilo v sodbi Remonts, preveriti, ali je lahko prevladujoče podjetje razumno predvidelo protikonkurenčna ravnanja svojih distributerjev in je bilo pripravljeno sprejeti tveganje.(45)
49. Na drugem mestu, če organ meni, da je glede na sodno prakso, navedeno v točki 38 teh sklepnih predlogov, odgovornost vendarle treba pripisati tudi distributerjem, je treba obstoj gospodarske enote presoditi glede na poslovne, organizacijske in pravne povezave, ki proizvajalca povezujejo s temi distributerji, da bi se na podlagi sklopa indicev ugotovil dejanski odločilni vpliv proizvajalca na distributerje, tako da bi bilo mogoče šteti, da so distributerji v bistvu ravnali kot longa manus proizvajalca. To zlasti velja, kadar distributerji morajo – ali menijo, da morajo – v odnosu do upravljavcev izvajati izključevalna ravnanja, ki jih si jih je zamislil in uveljavil proizvajalec.
50. Prvič, v zvezi s tem so lahko glede gospodarskih povezav – predvsem v okviru odnosa med prevladujočim podjetjem in njegovimi distributerji – upoštevni tudi elementi, ki se nanašajo na ravnovesje gospodarske moči. V tem okviru je mogoče navesti te elemente: i) pomembnost prevladujočega položaja proizvajalca, če lahko ta položaj distributerja upravičeno prestraši, da bo zunaj odnosa s proizvajalcem le stežka našel drugega proizvajalca za zagotovitev distribucije njegovih proizvodov; ii) višino prometa, ustvarjenega s prodajo izdelkov prevladujočega proizvajalca, v celotnem prometu distributerja, ki se zato upravičeno boji, da bo izgubil pomemben del celotnega prometa, če bo pretrgal svoje povezave s tem proizvajalcem; iii) gospodarsko vrednost spodbud, kot so popusti ali bonifikacije, ki jih proizvajalec odobri distributerju in katerih učinek je, da so odločitve distributerja pogojene s strahom, da mu bodo take dajatve odtegnjene ali zmanjšane kot sankcija zaradi kršitve klavzul o izključnosti, ki jih je naložil ta proizvajalec, ali zaradi njegovega neprenosa teh klavzul in/ali drugih izključevalnih ravnanj (kot so popusti za zvestobo), ki jih vnaprej določi navedeni proizvajalec, na upravljavce. Prav tako je treba upoštevati konkurenčne pritiske s strani prevladujočega podjetja, še zlasti, če se lahko distributerji brez težav obrnejo k drugim proizvajalcem, ter izvravnalno tržno moč teh distributerjev (predvsem kadar gre za velike trgovske centre).
51. Drugič, glede organizacijskih povezav menim, da je za presojo obstoja gospodarske enote pomembno preveriti obstoj morebitnih postopkov nadzora (monitoring), ki jih proizvajalec na kraju samem ali drugače izvaja glede spoštovanja klavzul o izključnosti in drugih izključevalnih določb (kot so popusti za zvestobo ali pogoji za odpoved) v odnosih med distributerji in upravljavci.
52. Tretjič, glede pravnih povezav sta lahko upoštevna ta elementa: i) okoliščina, da proizvajalec vnaprej pripravi tipske pogodbe, ki jih bo moral distributer obvezno uporabiti za upravljavce, in ii) okoliščina, da proizvajalec vnaprej opredeli posebne prodajne pogoje pri upravljavcih. V zvezi s tem je treba pripomniti dvoje.
53. Po eni strani menim, da ni treba ugotavljati „obstoja hierarhične podrejenosti“ (če naj povzamem besedilo vprašanja za predhodno odločanje) med prevladujočim podjetjem in njegovimi distributerji, na podlagi katerega bi si prevladujoče podjetje podredilo distributerje prek „sistemske in stalne pluralnosti usmeritev“, ki lahko vplivajo na njihove „strateške in operativne odločitve“. Čeprav obstoj take hierarhične povezave pomeni, da je distributer nedvomno pod odločilnim vplivom proizvajalca, je pomembno, da se zunaj hierarhičnih vezi, formaliziranih z usmeritvami, ta distributer ne more prosto izreči o ničemer, kar bi lahko zmanjšalo učinkovitost izključevalnih ravnanj, o katerih je predhodno odločil prevladujoči proizvajalec, to pa zato, ker se upravičeno boji škodljivih gospodarskih posledic, če ne bi sistematično podpiral takih ravnanj.
54. Po drugi strani je treba glede vprašanja „stopnje poseganja“ ugotoviti, da se pri vseh vertikalnih razmerjih domneva, da obstaja sporazum, ki naročniku podeljuje neko stopnjo vpliva na drugi subjekt. Ta stopnja vpliva je lahko visoka in se razteza na številne vidike poslovnih dejavnosti, ki so predmet pogodbenega razmerja, vendar to samo po sebi ne zadostuje za nastanek gospodarske enote. Zgolj usklajevanje odločitev ali vmešavanje v odločitve, ki jih sprejema drugi subjekt, pa čeprav je pomembno in lahko pomeni ravnanje, ki omejuje konkurenco v smislu člena 101 PDEU, samo po sebi ne more pomeniti, da distributer ne ravna samostojno.
55. Glede na zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je treba člena 101 in 102 PDEU razlagati tako, da se razen v primeru, ko obstajajo kapitalske povezave, z usklajevanjem pogodb med proizvajalcem in njegovimi distribucijskimi posredniki ustvari „gospodarska enota“ v smislu teh členov, če ob upoštevanju gospodarskih, organizacijskih in pravnih povezav med proizvajalcem in njegovimi distributerji ta proizvajalec odločilno vpliva na te distributerje, tako da ti menijo, da morajo ponoviti ravnanja, kot si je zamislil in uveljavil proizvajalec, in na trgu ne morejo delovati samostojno. Za tak primer bi med drugim šlo, če na podlagi tega usklajevanja pogodb navedeni distributerji po eni strani ne nosijo nobenega finančnega tveganja, povezanega s prodajo proizvajalčevega izdelka, ali po drugi strani z zadnjenavedenim sklepajo izključne pogodbe.
B. Drugo vprašanje za predhodno odločanje
56. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali mora organ za varstvo konkurence v primeru klavzul o izključnosti ali ravnanj, za katera so značilne številne prakse (med drugim rabati za izključnost in klavzule o izključnosti), ugotoviti kršitev člena 102 PDEU na podlagi merila enako učinkovitega konkurenta in natančno preučiti ekonomske analize o „dejanski“ zmožnosti zadevnih ravnanj za izrinjenje enako učinkovitih konkurentov s trga, ki jih je, odvisno od okoliščin, predložilo prevladujoče podjetje. Iz obrazložitve predložitvene odločbe je razvidno, da to vprašanje izhaja zlasti iz dvomov predložitvenega sodišča o razlagi področja uporabe načel, ki izhajajo iz sodbe Intel.
57. Za postavitev pomislekov tega sodišča v okvir opozarjam, da je AGCM med preiskavo štel, da mu ni treba analizirati ekonomskih študij, ki jih je predložila družba Unilever v dokaz, da zadevne prakse ne morejo s trga izključiti konkurentov, ki so vsaj enako učinkoviti, ker naj bi bile te študije popolnoma neupoštevne za ugotovitev zadevne kršitve.(46) TAR se je navezalo na analizo AGCM in štelo, da se načela, ki so izšla iz sodbe Intel, uporabljajo zgolj za rabate za izključnost, ne pa v primeru, ko se obveznosti v zvezi z izključnostjo kombinirajo z različnimi rabati. Zato je TAR štelo, da teh študij, ki jih je predložila družba Unilever, ni treba upoštevati.
58. Vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, je sestavljeno iz dveh delov:
– prvi se nanaša na ugotovitev, ali je treba tudi v primeru klavzul, s katerimi je naložena obveznost v zvezi z izključnostjo, analizirati njihovo zmožnost, da s trga izključijo konkurente, ki so vsaj enako učinkoviti kot prevladujoče podjetje,
– z drugim pa se želi izvedeti, ali mora v okviru take analize organ za varstvo konkurence upoštevati ekonomske študije, ki jih je predložilo zadevno podjetje.
1. Uvodne ugotovitve
59. Preden se posvetim tema deloma, menim, da je koristno navesti, da je to vprašanje za predhodno odločanje neposredno nadaljevanje tretjega vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je isto sodišče predložilo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba SEN. Nanašalo se je na vprašanje, ali je treba pri ugotavljanju, ali ravnanje prevladujočega podjetja pomeni zlorabo, šteti za upoštevne elemente, s katerimi želi to podjetje dokazati, da tako ravnanje – ne glede na njegovo abstraktno zmožnost, da povzroči omejevalne učinke – dejansko takih učinkov ni imelo, in če je odgovor pritrdilen, ali mora organ, pristojen za konkurenco, te elemente temeljito preučiti.(47)
60. Čeprav je bilo vprašanje, postavljeno v zadevi SEN, splošnejše, analiza v mojih sklepnih predlogih o prispevkih sodbe SEN omogoča, da se obravnavano vprašanje za predhodno odločanje umesti v normativni okvir člena 102 PDEU in da se delno odgovori na vprašanja predložitvenega sodišča.
61. Najprej je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča za ugotovitev, da ravnanje prevladujočega podjetja s prevladujočim položajem pomeni zlorabo, ni treba dokazati, da je zadevno ravnanje dejansko povzročilo protikonkurenčne učinke. Organ za varstvo konkurence mora dokazati samo škodljivi potencial (zmožnost) očitanega ravnanja ne glede na konkretno uresničitev protikonkurenčnih učinkov. Bilo bi namreč v nasprotju z notranjo logiko člena 102 PDEU, ki je preventivna in prospektivna, da bi bilo treba počakati, da nastanejo protikonkurenčni učinki, da bi bilo mogoče zakonito ugotoviti zlorabo.(48)
62. Iz tega izhaja, da dokazi, ki jih predloži podjetje, da bi dokazalo neobstoj protikonkurenčnih učinkov, kakršni so ekonomske analize, ne morejo niti imeti oprostitvene vloge niti prenesti dokaznega bremena na organ za varstvo konkurence, tako da bi mu bilo naloženo breme, da dokaže konkretno uresničitev škode, ki izhaja iz očitanega ravnanja. Poleg tega je treba protikonkurenčnost ravnanja oceniti, ko je bilo to ravnanje storjeno, kar je skladno s splošnim načelom pravne varnosti, saj mora imeti prevladujoče podjetje možnost, da presodi zakonitost svojega ravnanja na podlagi obstoječih elementov.(49)
63. Vendar je Sodišče prav tako presodilo, da mora biti presoja zmožnosti omejiti konkurenco in še zlasti povzročiti očitane učinke izrinjenja opravljena glede na vse upoštevne dejanske okoliščine zadevnega ravnanja, kar po mojem mnenju vključuje tudi dokaze, ki jih predloži prevladujoče podjetje in s katerimi naj bi se dokazalo, da zadevno ravnanje kljub svoji abstraktni zmožnosti, da povzroči omejevalne učinke, dejansko takih učinkov ni imelo. Poleg tega za spoštovanje pravice do obrambe in še zlasti pravice do izjave dopustnost tovrstnih dokazov s procesnega vidika ni sporna.(50)
64. Dokazna vrednost tovrstnih dokazov se razlikuje glede na dejanske okoliščine. Na primer: ekonomski dokaz, ki po koncu spornega ravnanja dokazuje, da ni učinkov izrinjenja, bi lahko podprl dokazovanje, da je bilo to ravnanje zgolj hipotetično. Za tako povsem hipotetično ravnanje pa ni mogoče šteti, da pomeni zlorabo v smislu člena 102 PDEU.(51) V tem smislu je Sodišče v sodbi SEN štelo, da dokazi o neobstoju konkretnih učinkov izrinjenja lahko pomenijo „indic za to, da zadevno ravnanje ni moglo imeti zatrjevanih učinkov izrinjenja“ in da „mora zadevno podjetje ta indic [vendarle] dopolniti z dokazi za to, da takih konkretnih učinkov res ni bilo, ker navedeno ravnanje takih učinkov ni moglo povzročiti“.(52)
2. Prvi del
65. Predložitveno sodišče s prvim delom v bistvu sprašuje, ali mora po sodbi Intel organ za varstvo konkurence tudi v primeru klavzule o izključnosti analizirati, ali je ta klavzula sposobna s trga izključiti konkurente, ki so vsaj enako učinkoviti kot prevladujoče podjetje.
66. Da bi bolje razumeli to vprašanje, je treba na kratko opozoriti na dejansko stanje in problematiko, ki sta izpostavljena v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Intel.
67. Komisija je leta 2009 sprejela odločbo v zvezi z družbo Intel, v skladu s katero naj bi zadnjenavedena med oktobrom 2002 in decembrom 2007 storila enotno in trajajočo kršitev člena 102 PDEU s tem, da je izvajala strategijo, namenjeno izključitvi konkurenta, in sicer družbe AMD, s trga procesorjev (CPE x86). V tej odločbi sta bili opisani dve vrsti ravnanj družbe Intel v razmerju do njenih poslovnih partnerjev, in sicer pogojni rabati in „gole omejitve“. Prva vrsta ravnanja, ki je upoštevna za mojo analizo, se je nanašala na dajanje rabatov štirim proizvajalcem originalne opreme (OEM), in sicer družbam Dell, Lenovo, HP in NEC, če pri družbi Intel nabavljajo vse ali skoraj vse svoje CPE x86. Poleg tega naj bi družba Intel namenjala plačila družbi MSH, če bi ta prodajala izključno namizne računalnike, opremljene s CPE x86, ki jih proizvaja družba Intel. Komisija je menila, da ti pogojni rabati, ki jih je dajala družba Intel, pomenijo rabate za zvestobo in da pogojna plačila družbe Intel družbi MSH pomenijo ekonomski mehanizem, enakovreden mehanizmu pogojnih rabatov proizvajalcem originalne opreme. Komisija je v izpodbijani odločbi predstavila tudi ekonomsko analizo zmožnosti, da bi bil zaradi rabatov s trga izrinjen konkurent, ki bi bil enako učinkovit kot družba Intel, vendar ne bi imel prevladujočega položaja.(53)
68. Družba Intel je izpodbijala analizo Komisije pred Splošnim sodiščem, ki je tožbo zavrnilo(54) in v bistvu razsodilo, da so bili dani rabati za izključnost, saj so bili pogojeni s tem, da stranka nabave za svoje potrebe po CPE x86 v celoti ali v pomembnem delu opravi pri družbi Intel. Splošno sodišče je presodilo, da opredelitev takega rabata kot „zlorabe“ ni odvisna od analize okoliščin posameznega primera, katere namen bi bil dokazati njegovo zmožnost, da omeji konkurenco.(55) Podredno je Splošno sodišče štelo, da je Komisija pravno zadostno in na podlagi analize okoliščin primera dokazala, da odobreni rabati in plačila za izključnost lahko omejujejo konkurenco.(56)
69. Družba Intel je vložila pritožbo pri Sodišču in jo utemeljevala s trditvijo, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, med drugim s tem, da ni preučilo spornih rabatov glede na vse upoštevne okoliščine (prvi pritožbeni razlog). Sodišče je v sodbi Intel sprejelo ta razlog, razveljavilo prvotno sodbo in zadevo vrnilo v razsojanje Splošnemu sodišču, ki je z novo sodbo razglasilo delno ničnost odločbe Komisije.(57) Sodišče je v okviru analize prvega razloga v bistvu pojasnilo, da pristojni organ za varstvo konkurence mora – če zadevno podjetje v upravnem postopku ob podpori dokazov trdi, da njegovo ravnanje ni moglo omejiti konkurence in da zlasti ni moglo imeti očitanih učinkov izrinjenja – analizirati med drugim to, ali je mogoče s praksami, ki so predmet preiskave, s trga dejansko izključiti konkurente, ki so vsaj enako učinkoviti.(58)
70. Obseg tega načela je predmet obravnavanega vprašanja za predhodno odločanje. Predložitveno sodišče se namreč v bistvu sprašuje, ali je navedeno načelo veljavno le, kadar se preiskava nanaša na rabate za izključnost, ali pa se uporablja tudi, kadar so očitana ravnanja širša in vključujejo tudi obveznosti v zvezi z izključnostjo ter druge vrste rabatov in tako imenovana nadomestila za „zvestobo“.
71. Iz razlogov, ki sledijo, in kot je že bilo navedeno v točki 63 teh sklepnih predlogov, menim, da isto načelo velja splošno in neodvisno od vrste omejitve, kadar prevladujoče podjetje predloži dokaze, s katerimi naj bi se dokazalo, da zadevno ravnanje ni moglo imeti takih učinkov.
72. Na prvem mestu, to izhaja iz besedila točk od 137 do 140 sodbe Intel.
73. Sodišče je v točki 137 te sodbe najprej poudarilo, da „[…] podjetje s prevladujočim položajem na trgu, ki kupce – tudi če to stori na njihovo zahtevo – z zavezo ali obljubo obveže, da celotno ali velik del količine, ki jo potrebujejo, nabavljajo izključno pri navedenem podjetju, zlorablja svoj prevladujoči položaj v smislu člena 102 PDEU, bodisi če je zadevna obveznost določena brez podrobnejšega opisa bodisi če se sprejme v zameno za odobritev rabata. Enako velja, kadar navedeno podjetje – ne da bi kupce formalno obvezalo – uporabi, bodisi v skladu s sporazumi, sklenjenimi s temi kupci, bodisi enostransko, shemo rabatov za zvestobo, to je popuste, ki so odvisni od tega, da stranka, naj je obseg njenih nakupov velik ali majhen, vse ali večino potrebnih količin nabavlja pri podjetju s prevladujočim položajem.“(59) Tako je Sodišče opredelilo dve kategoriji „potencialno nepoštenih pogojev“, in sicer čiste obveznosti v zvezi z izključnostjo ter rabate, odvisne od obveznosti v zvezi z izključnostjo, pri tem pa ni med njima v ničemer razlikovalo, kar zadeva njuno škodljivost za konkurenco.
74. Dalje, v točki 138 sodbe Intel je Sodišče navedlo, da „je treba to sodno prakso [vendar] podrobneje pojasniti za primer, v katerem zadevno podjetje v upravnem postopku ob podpori dokazov trdi, da njegovo ravnanje ni moglo omejiti konkurence in zlasti imeti očitanih učinkov izrinjenja“.(60) Zato je Sodišče navedlo, da se pojasnilo iz naslednjih točk te sodbe nanaša na vsa podjetja, ki v upravnem postopku trdijo, da ne morejo omejiti konkurence, in to neodvisno od zadevnega ravnanja. To pojasnilo očitno velja za kategoriji praks, opredeljeni v prejšnji točki navedene sodbe.
75. Tako je v točki 139 sodbe Intel Sodišče presodilo, da „[v] tem primeru ni potrebno samo, da Komisija analizira, prvič, moč prevladujočega položaja podjetja na upoštevnem trgu in, drugič, stopnjo pokritosti trga z očitanim ravnanjem ter pogoje in okoliščine odobritve zadevnih rabatov, njihovo trajanje in njihov znesek, ampak mora tudi presoditi morebiten obstoj strategije, katere namen je izriniti konkurente, ki so vsaj enako učinkoviti“.(61) Sodišče je torej opustilo analizo, da mora Komisija odgovoriti na trditve zadevnega podjetja, da zadevno ravnanje ne more omejiti konkurence. To se jasno uporablja tako za obveznosti v zvezi z izključnostjo kot za rabate, za katere velja obveznost v zvezi z izključnostjo.
76. Nazadnje, v točki 140 sodbe Intel je Sodišče dodalo, da je „[a]naliza možnosti izrinjenja […] upoštevna tudi za presojo vprašanja, ali je lahko sistem rabatov, ki je načeloma zajet s prepovedjo iz člena 102 PDEU, objektivno upravičen. Poleg tega je mogoče učinek izrinjenja kot posledico sistema rabatov, ki je škodljiv za konkurenco, izničiti ali celo preseči z ugodnostmi v smislu učinkovitosti, ki koristijo tudi potrošnikom […]. Takšno tehtanje za konkurenco ugodnih in škodljivih učinkov očitanega ravnanja je v odločbi Komisije mogoče šele po analizi možnosti za izrinjenje vsaj enako učinkovitih konkurentov, ki je neločljivo povezana z zadevnim ravnanjem.“(62) Povedano drugače, Sodišče je pojasnilo, da se sme presoja obrambnih trditev prevladujočega podjetja, in sicer objektivnih utemeljitev ali prednosti v smislu učinkovitosti, opraviti šele po analizi zmožnosti za izrinjenje vsaj enako učinkovitih konkurentov. Čeprav je Sodišče izrecno omenjalo rabate, je smisel te točke sodbe Intel, da je treba preučiti take trditve, če je dokazano, da lahko zadevno ravnanje povzroči učinke izrinjenja vsaj enako učinkovitih konkurentov, kar velja ne glede na vrsto zadevnega ravnanja.
77. Na drugem mestu, jezikovna razlaga teh točk sodbe Intel je podprta s teleološko razlago člena 102 PDEU. Sodišče je namreč v točkah 133 in 134 te sodbe potrdilo, da „cilj člena 102 PDEU nikakor ni preprečiti podjetju, da po lastni zaslugi osvoji prevladujoč položaj na trgu. Namen te določbe niti ni zagotoviti, da konkurenti, ki so manj učinkoviti kot podjetje s prevladujočim položajem, ostanejo na trgu […]. Vsak učinek izrinjenja zato ne pomeni nujno škodovanja konkurenci. Konkurenca na podlagi zaslug lahko po definiciji vodi do izginotja s trga ali do marginalizacije konkurentov, ki so manj učinkoviti in zato za potrošnike manj zanimivi, zlasti z vidika cen, izbire, kakovosti in inovacije.“(63)
78. V zvezi s tema točkama sta potrebni dve pripombi. Po eni strani, kot je bilo natančneje analizirano v sklepnih predlogih v zadevi SEN, pojem „konkurenca na podlagi zaslug“, na katerega se sklicuje Sodišče, ni povezan z natančno obliko ravnanj, ostaja abstrakten in ga ni mogoče opredeliti tako, da omogoča predhodno določitev, ali ravnanje temelji na taki konkurenci ali ne. Pojem „konkurenca na podlagi zaslug“ namreč izraža gospodarski ideal, za ozadje sedanje težnje konkurenčnega prava Unije, da se daje prednost analizi protikonkurenčnih učinkov ravnanja („effects-based approach“), in ne analizi, ki temelji na njegovi obliki („form-based approach“)(64), zlasti če se zdaj sprejme, da rabati na zvestobo niso nujno škodljivi za konkurenco(65)
79. Po drugi strani, iz točk od 138 do 140 sodbe Intel konkretneje izhaja, da je treba člen 102 PDEU razumeti kot določbo, ki prevladujočemu podjetju preprečuje izvajanje ravnanj, ki bi lahko s trga izključila konkurente, ki so po kakovosti, inovacijah in izbiri ponujanih proizvodov vsaj enako učinkoviti, in da se prepoved iz te določbe ne nanaša samo na ravnanja, povezana s cenami, kot so rabati za izključnost, ampak tudi na druge poslovne prakse, ki se ne nanašajo na cene, kot so obveznosti v zvezi z izključnostjo, če bo to, ali gre za zlorabo, določeno s škodljivostjo teh ravnanj in ne z njihovo obliko.
3. Drugi del
80. Predložitveno sodišče želi z drugim delom izvedeti, ali mora organ za varstvo konkurence v okviru analize učinkov klavzul o izključnosti natančno preučiti ekonomske analize o dejanski zmožnosti zadevnih ravnanj za izrinjenje enako učinkovitih konkurentov s trga, ki jih je predložila prevladujoča stranka.
81. Kot izhaja iz točke 63 teh sklepnih predlogov, za spoštovanje pravice do obrambe in še zlasti pravice do izjave dopustnost tovrstnih dokazov s procesnega vidika ni sporna. Zato, če s postopkovnega vidika dokazno breme glede protikonkurenčnih učinkov izrinjenja nosijo organi za konkurenco, morajo ti v okviru analize glede obstoja zlorabe skrbno upoštevati dokazne elemente, ki jih predloži prevladujoče podjetje, če želi dokazati, da tako zadevno ravnanje – ne glede na (domnevno) abstraktno zmožnost, da povzroči omejevalne učinke – dejansko takih učinkov ni imelo.(66)
82. Menim, da je zaradi pojasnitve nekaterih praktičnih vidikov obsega te obveznosti organov za varstvo konkurence koristno navesti ta pojasnila.
83. Na prvem mestu, če podjetje s prevladujočim položajem na podlagi konkretnih dokazov dokaže, da njegovo ravnanje ne more omejiti konkurence na podlagi testa AEC, je organu za varstvo konkurence s členom 102 PDEU naložena obveznost, da opravi analizo zaradi ugotovitve, ali gre za tak primer.(67) Ta analiza mora temeljiti na trdnih dokazih(68) in se mora z njo ugotoviti omejevalni učinek, ki presega zgolj hipotezo.(69) Če se po taki analizi ugotovi, da zadevno ravnanje s trga ne izključuje konkurentov, ki so vsaj enako učinkoviti kot prevladujoče podjetje, mora organ za varstvo konkurence skleniti, da ni bilo kršitve člena 102 PDEU, če pa se oceni, da tako ravnanje lahko ima učinke izrinjenja konkurentov, ki so enako učinkoviti kot prevladujoče podjetje, pa mora ta organ upoštevati morebitne elemente, ki jih je v zagovor navedlo prevladujoče podjetje, da bi dokazalo, da je sporno ravnanje objektivno utemeljeno ali da so omejevalni učinki, ki iz njega izhajajo, izničeni ali celo preseženi z ugodnostmi v smislu učinkovitosti v korist potrošnikom.(70)
84. Na drugem mestu, a fortiori, če prevladujoče podjetje predloži ekonomske dokaze, da bi dokazalo, da njegovo ravnanje ne more izključiti enako učinkovitih konkurentov, jih organ za varstvo konkurence ne more prezreti. Kot je bilo navedeno v točkah 74 in 75 teh sklepnih predlogov, namreč prav iz predložitve dokazov o neobstoju omejevalnih učinkov nastane obveznost organa za varstvo konkurence, da jih preuči glede na obveznosti v zvezi z izključnostjo in prakse v zvezi z rabati. V teh okoliščinah mora organ za varstvo konkurence v analizi možnosti, da bi lahko storjeno ravnanje s trga izključilo konkurente, ki so enako učinkoviti kot prevladujoče podjetje, presoditi in upoštevati ekonomske dokaze, ki jih je med preiskavo predložilo podjetje.
85. Čeprav organ za varstvo konkurence meni, tako kot v obravnavani zadevi, da metodologija, uporabljena za ekonomsko študijo, ni upoštevna, upoštevnosti take študije ne more izključiti vnaprej, razen če v odločbi, s katero ta organ ravnanje opredeli kot „zlorabo“, navede razloge, iz katerih meni, da metodologija, na kateri temelji ta študija, ne prispeva k dokazu o tem, da izpodbijana ravnanja niso takšna, da lahko izključijo enako učinkovite konkurente.
86. Glede na zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je treba člen 102 PDEU razlagati tako, da mora za ugotovitev obstoja zlorabe prevladujočega položaja organ za varstvo konkurence glede na vse upoštevne okoliščine in ob upoštevanju zlasti elementov, ki jih je predložilo prevladujoče podjetje, dokazati, da je ravnanje tega podjetja zmoglo omejiti konkurenco, pri čemer analizira – če je to ustrezno in v zvezi s tem – tudi dokaze, ki jih je predložilo navedeno podjetje in v skladu s katerimi naj zadevno ravnanje ne bi povzročilo protikonkurenčnih učinkov na upoštevnem trgu. Ta obveznost velja tako za klavzule o izključnosti kot za ravnanja, za katera so značilne različne prakse, in v zvezi z njo velja, da mora organ za varstvo konkurence podati obrazložitev, če meni, da taki dokazi ne bi mogli dokazati izključitve konkurentov, ki so enako učinkoviti kot prevladujoče podjetje, s tega trga.
IV. Predlog
87. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavil Consiglio di Stato (državni svet, Italija), odgovori:
1. Člena 101 in 102 PDEU je treba razlagati tako, da se razen v primeru, ko obstajajo kapitalske povezave, z usklajevanjem pogodb med proizvajalcem in njegovimi distribucijskimi posredniki ustvari „gospodarska enota“ v smislu teh členov, če ob upoštevanju gospodarskih, organizacijskih in pravnih povezav med proizvajalcem in njegovimi distributerji ta proizvajalec odločilno vpliva na te distributerje, tako da ti menijo, da morajo ponoviti ravnanja, kot si je zamislil in uveljavil proizvajalec, in na trgu ne morejo delovati samostojno. Za tak primer bi med drugim šlo, če na podlagi tega usklajevanja pogodb navedeni distributerji po eni strani ne nosijo nobenega finančnega tveganja, povezanega s prodajo proizvajalčevega izdelka, ali po drugi strani z zadnjenavedenim sklepajo izključne pogodbe.
2. Člen 102 PDEU je treba razlagati tako, da mora za ugotovitev obstoja zlorabe prevladujočega položaja organ za varstvo konkurence glede na vse upoštevne okoliščine in ob upoštevanju zlasti elementov, ki jih je predložilo prevladujoče podjetje, dokazati, da je ravnanje tega podjetja zmoglo omejiti konkurenco, pri čemer analizira – če je to ustrezno in v zvezi s tem – tudi dokaze, ki jih je predložilo navedeno podjetje in v skladu s katerimi naj zadevno ravnanje ne bi povzročilo protikonkurenčnih učinkov na upoštevnem trgu. Ta obveznost velja tako za klavzule o izključnosti kot za ravnanja, za katera so značilne različne prakse, in v zvezi z njo velja, da mora organ za varstvo konkurence podati obrazložitev, če meni, da taki dokazi ne bi mogli dokazati izključitve konkurentov, ki so enako učinkoviti kot prevladujoče podjetje, s tega trga.